European Case Law Identifier: ECLI:AT:OLG0009:2017:13300R00086.17W.1128.000
Spruch:
Dem Rekurs der Antragstellerin wird teilweise Folge gegeben und die Entscheidung der Rechtsabteilung des Patentamts so geändert, dass sie insgesamt zu lauten hat [der ergänzend abgeänderte Spruchteil ist in Fettdruck hervorgehoben.]:
«Dem Widerspruch gegen die Marke AT 281716 wird teilweise Folge gegeben und ihre Registrierung in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen
16 Zeitschriften (Magazine) und Zeitungen; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Aufkleber und Stickers (Papeteriewaren); Broschüren und Flyer; grafische Darstellungen;
38 Telekommunikation und/oder mittels Plattformen und Portalen im Internet; elektronische Nachrichtenübermittlung, insbesondere mittels Internet und/oder über Computernetzwerke; Bereitstellung des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet; Bereitstellung von Online-Foren; Dienste von Presseagenturen; elektronische Anzeigenvermittlung (Telekommunikation); Vermietung und zur Verfügungstellung von Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere über Computernetzwerke oder das Internet zur Suche nach Daten;
41 Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Herausgabe, Veröffentlichung und Verlag von elektronischen Büchern und Zeitschriften online; Bereitstellung von Online-Spielen; Bereitstellung von digitalen Bilddateien online; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Durchführung von Live-Veranstaltungen; Informationen über Unterhaltungsveranstaltungen; Online-Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form), ausgenommen für Werbezwecke;
42 Erstellen von Programmen zur Datenverarbeitung; Erstellung und Wartung von Internetseiten; Hosting von Internetseiten; Aktualisieren von Computersoftware.
mit Wirksamkeit des Zeitpunkts ihrer Registrierung aufgehoben.
Im restlichen Umfang wird der Antrag abgewiesen.»
Dem Rekurs der Antragsgegnerin wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
1. Die Antragstellerin beruft sich auf ihre Wortmarke IR 905525 (Widerspruchsmarke) mit dem Registrierungsdatum 28.7.2006 und der Priorität vom 30.1.2006:
LOOK,
eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
16 Printed matter, bookbinding material;
38 Services in the field of telecommunications; services in the field of telecommunications, namely transmission of information to third parties over the Internet; services in the field of telecommunication, namely dissemination of information in wireless or wire-bound networks; content provider services, namely provision of access to platforms or information on the Internet, broadcasting of radio and (cable) television programmes, including digital data dissemination;
41 Education, training, entertainment, especially radio and television entertainment, services of a publishing house (excluding printing); publishing and editing publications in printed and electronic form with editorial contents and partly advertising contents in the off-line and on-line publishing trade (included in this class); sporting and cultural activities; publishing and editing of products by a publishing company that consist of texts and/or music and/or spoken language and/or pictures and/or films and/or computer programs, [only] also in the form of electronic media, in particular audio books and multimedia products (included in this class).
Auf Deutsch:
16 Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikeln
38 Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, nämlich Übermittlung von Informationen an Dritte über das Internet; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, nämlich Verbreitung von Informationen über drahtlose oder leitungsgebundene Netze; Content-Providerdienste, nämlich Bereitstellung von Plattformen oder Informationen im Internet, Ausstrahlung von Rundfunk- oder (Kabel-)Fernsehprogrammen einschließlich digitaler Datenverbreitung;
41 Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagserzeugnissen in Print und elektronischer Form und mit redaktionellen Inhalten und teilweise werbenden Inhalten im Off- und Online-Betrieb eines Verlagsgeschäftes (soweit in dieser Klasse enthalten); sportliche und kulturelle Aktivitäten; Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagsdruckereierzeugnissen, die aus Texten und/oder Musik und/oder Sprache und/oder Bildern und/oder Filmen und/oder Computerprogrammen bestehen, [ausschließlich] auch in Form von elektronischen Medien, insbesondere Hörbücher, und Multimediawerken (soweit in dieser Klasse enthalten).
(Die durch Fettdruck und Farbe hervorgehobenen Teile bezeichnen jene Dienstleistungen, bei denen das Patentamt von einer rechtserhaltenden Benutzung durch die Antragstellerin ausging. Der letzte Teil der Klasse 41 ist dabei so zu verstehen, dass das Patentamt – anders als im Dienstleistungsverzeichnis – nur die Benutzung in Bezug auf „Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagsdruckereierzeugnissen, die aus Texten und/oder Musik und/oder Sprache und/oder Bildern und/oder Filmen und/oder Computerprogrammen bestehen, und zwar ausschließlich in Form von elektronischen Medien, insbesondere Multimediawerke [soweit in dieser Klasse enthalten]" als gegebenen ansah. Im Warenverzeichnis endet dieser Satz mit „auch in Form von elektronischen Medien, insbesondere Hörbücher, Multimediawerke ...".)
2.1 Sie widersprach der Wortmarke AT 281716
LOOKLIVE,
eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
16 Zeitschriften (Magazine) und Zeitungen; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Aufkleber und Stickers (Papeteriewaren); Broschüren und Flyer; grafische Darstellungen;
35 Werbung, insbesondere über Computernetzwerke und/oder über das Internet; Printwerbung; Bereitstellen und Vermietung von Werbefläche in Medien, insbesondere in Computernetzwerken und/oder im Internet; Marktforschung und -analyse; Verkaufsförderung; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Systematisierung und Zusammenstellung von Daten, insbesondere in Computerdatenbanken; Vermittlung von Zeitungsabonnements (für Dritte);
38 Telekommunikation und/oder mittels Plattformen und Portalen im Internet; elektronische Nachrichtenübermittlung, insbesondere mittels Internet und/oder über Computernetzwerke; Bereitstellung des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet; Bereitstellung von Online-Foren; Dienste von Presseagenturen; elektronische Anzeigenvermittlung (Telekommunikation); Vermietung und zur Verfügungstellung von Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere über Computernetzwerke oder das Internet zur Suche nach Daten;
41 Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Herausgabe, Veröffentlichung und Verlag von elektronischen Büchern und Zeitschriften online; Bereitstellung von Online-Spielen; Bereitstellung von digitalen Bilddateien online; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Durchführung von Live-Veranstaltungen; Informationen über Unterhaltungsveranstaltungen; Online-Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form), ausgenommen für Werbezwecke;
42 Erstellen von Programmen zur Datenverarbeitung; Erstellung und Wartung von Internetseiten; Hosting von Internetseiten; Aktualisieren von Computersoftware.
(Die durch Fettdruck und Farbe hervorgehobenen Teile bezeichnen jene Waren und Dienstleistungen, bei denen die Registrierung der angegriffenen Marke durch die Rechtsabteilung aufgehoben wurde. Unterstreichungen markieren jene Waren und Dienstleistungen, in Bezug auf die das Rekursgericht die Entscheidung des Patentamts geändert hat.)
Wegen der Waren- und Dienstleistungsidentität und/oder -ähnlichkeit sowie der Zeichenähnlichkeit bestehe Verwechslungsgefahr. Der das angegriffene Zeichen prägende Wortbestandteil „Look" greife die Widerspruchsmarke vollständig auf.
2.2 Die Antragsgegnerin erhob die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke. Die Antragstellerin habe erstmals am 28.9.2006 das Magazin LOOK herausgegeben, das bereits 2007 wieder eingestellt worden sei. Die vorgelegten Bescheinigungsmittel würden die Nutzung der Widerspruchsmarke nur durch Dritte, etwa auf der Website http://www.stern.de/ , aber nicht durch sie selbst nachweisen. Es werde nur GALA LOOK, aber nicht LOOK alleine verwendet. Dabei ziele die grafische Ausgestaltung des Magazins vielmehr auf ein einheitliches Zeichen GALA LOOK ab, wobei nur die Bekanntheit der Marke GALA ausgenutzt werde. Aus diesem Grund weise LOOK keine oder nur eine geringe Kennzeichnungskraft auf und wandle die Identität von GALA keinesfalls wesentlich ab.
Im Übrigen bestehe zwischen LOOK und LOOKLIVE ohnedies keine Verwechslungsgefahr.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch im Umfang der in Punkt 2.1 durch Fettdruck hervorgehobenen Waren und Dienstleistungen in den Klassen 16, 38, 41 und 42 (teilweise) statt und wies das Mehrbegehren als unberechtigt ab. In der Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke legte es anhand der vorgelegten Nachweise den Sachverhalt zugrunde, dass die Widerspruchsmarke im Beobachtungszeitraum 20.3.2010 bis 19.3.2015 nur für jene Dienstleistungen glaubhaft gemacht habe werden können, welche mit dem Publizieren oder Anbieten von Online-Magazinen im Zusammenhang stünden (dazu siehe näher die in Farbe hervorgehobenen Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 in Punkt 1.). Da die Unterlagen für die Glaubhaftmachung einer Benutzung auch in Bezug auf die Printmedien nicht geeignet seien, sei der Benutzungsnachweis für die Waren der Klasse 16 nicht gelungen; ebenso auch nicht für die Dienstleistungen „Erziehung oder Ausbildung; Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagserzeugnissen in Print; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagsdruckerzeugnissen in anderer Form als durch elektronische Medien sowie Hörbücher".
In der Frage der Verwechslungsgefahr erkannte die Rechtsabteilung für die Warenklasse 16 der angegriffenen Marke eine Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen in der Klasse 38 der Widerspruchsmarke, sowie eine teilweise Identität/Ähnlichkeit zu den Verlagsdienstleistungen der Klasse 41. Keine Ähnlichkeit bestehe zwischen den Dienstleistungen der Klasse 38 und jenen der Dienstleistungen der Klasse 35 der Widerspruchsmarke, weil Werbedienstleistungen ein anderes Ziel verfolgten und sich an ein anderes Publikum richteten.
Für die Dienstleistungen der Klasse 38 vertrat es die Ansicht, dass sich die aufgezählten Dienstleistungen insofern ähnelten, als diese überwiegend in der Übermittlung von Informationen via Internet bestünden oder diese ermöglichten.
Teilweise identisch, teilweise ähnlich seien die Dienstleistungen in der Klasse 41, weil es sich um Begriffe mit denselben Inhalten handle, die teilweise unterschiedlich formuliert würden, aber genau den selben Einsatzbereich abdecken.
Dienstleistungen in der Klasse 42 könnten die Dienstleistungen der Klasse 38 typischerweise ergänzen; deshalb würden sie von den Konsumenten als zusammengehörig angesehen.
Für den Zeichenvergleich sei festzuhalten, dass die angegriffene Marke die Widerspruchsmarke zur Gänze übernommen und an den im Blickpunkt stehenden Anfang gesetzt habe, wobei das nicht unterscheidungskräftige Wort LIVE hinzugefügt worden sei. Konsumenten würden den (zweiten) Wortbestandteil LIVE im Sinne von „unverzögert, direkt" übersetzen und verstehen und daher davon ausgehen, dass es sich nur um eine Präzisierung des ersten Wortbestandteils LOOK handle, nämlich wie der Inhalt von LOOK transportiert werde, nämlich LIVE.
4. Gegen den abweisenden Teil des angefochtenen Beschlusses richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, die angegriffene Marke hinsichtlich sämtlicher Waren und Dienstleistungen, ausgenommen „Buchbindeartikel; Schreibwaren" aufzuheben; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Gegen den stattgebenden Teil des bekämpften Beschlusses wendet sich der Rekurs der Antragsgegnerin aus den Rekursgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Widerspruch zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise wird ebenfalls ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin beantragt ihrerseits, den Rekurs abzuweisen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs der Antragstellerin ist teilweise berechtigt, jener der Antragsgegnerin hingegen nicht.
5. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
5.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C‑39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
5.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C‑191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T‑599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T‑One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R
IS‑Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).
5.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C‑39/97, Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS‑Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN).
5.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C‑591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS‑Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS‑Justiz RS0078944; C‑342/97, Lloyd, Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS‑Justiz RW0000786).
5.5 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS‑Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS‑Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I‑6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C‑120/04, Thomson life, Rn 28; C‑591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C‑342/97, Lloyd, Rn 26; C‑291/00, Slg 2003, I‑2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C‑104/01, Orange, Rn 64).
5.6 Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C‑251/95, Sabel/Puma; C‑206/04, Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
5.7 Ob fremdsprachige Begriffe unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City).
5.8 Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).
Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C‑120/04, Thomson life)kann – mit der daher übereinstimmenden ständigen nationalen Rechtsprechung des OGH – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t, Jukebox; Om 12/10, PeakZero; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax).
6. Zur Wahrung einer besseren Übersicht werden die in den Rekursen und Rekursbeantwortungen erhobenen Beanstandungen nach Themen gegliedert gemeinsam behandelt.
6.1 Benutzung der Widerspruchsmarke:
6.1.1 Nach Ansicht der Antragstellerin habe die Rechtsabteilung die Benutzung der Marke LOOK in Kombination mit dem Schriftzug „Gala" (Mehrfachkennzeichnung) unrichtig beurteilt. Es könne in dieser Kombination keine einheitliche – verschmolzene – Marke gesehen werden, weil dem Betrachter völlig klar sei, dass es sich um ein Verhältnis eines Hauptprodukts (Dachmarke) zu einem zusätzlichen Produkt (Produktmarke) handle. Optisch verbindet die beiden Zeichen nur der Umstand, dass sie räumlich nebeneinander stehen, wobei GALA vertikal stehe, LOOK horizontal, GALA in geschwungener Kursivschrift geschrieben, LOOK in Normalschrift und durchwegs in Großbuchstaben, GALA in weißer, LOOK in violetter Schrift und GALA um ein vielfaches kleiner gedruckt sei als LOOK. Diese Kriterien seien in den Feststellungen zu ergänzen. Da LOOK als eigenständige Marke für ein Magazin wahrgenommen werde, bestehe der Nachweis der Einschränkung auf elektronische Medien nicht zu Recht. Im Übrigen sei die Benutzung von LOOK „für ein Web-TV-Magazin" zu eng ausgelegt und deshalb zu Unrecht als nicht rechtserhaltend für „Ausbildung, Training" in der Klasse 41 beurteilt worden; Videoclips hätten (auch) einen ausbildenden Charakter.
6.1.2 Nach Ansicht der Antragsgegnerin sei bei der Beurteilung des Benutzungsnachweises nur die Benutzung im Inland maßgeblich; dazu fehlten Feststellungen. Es sei auch in Bezug auf den „Online-Bereich" von keiner rechtserhaltenden Benützung auszugehen, weil die Widerspruchsmarke nicht kennzeichenmäßig verwendet worden sei. Die Art der Verwendung biete dem Betrachter keinen Anlass, den Begriff „LOOK" mit einem bestimmten Unternehmen zu assoziieren und als Marke im Sinne eines Herkunftshinweises wahrzunehmen. Das Online-Magazin sei festgestelltermaßen seit 2010 eingestellt worden. Gerade weil der digitale Bereich von Schnelllebigkeit geprägt sei, könne im Bestehenlassen von eingestellten Inhalten keine rechtserhaltende Nutzung abgeleitet werden.
6.2 Eine Marke wird „ernsthaft benutzt", wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (C‑40/01, Ansul, Rz 43; C‑416/04 P, Sunrider, Rz 70; C‑259/02, La Mer Technology, Rz 27; Om 8/11, WEG; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; RIS-Justiz RS0123519; RW0000854).
Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab C‑342/97, Lloyd) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel I; RIS-Justiz RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 27 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rz 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl; siehe auch RIS-Justiz RW0000854).
Ohne einen konkreten Bezug zu einer Ware oder zu einer Dienstleistung bezieht sich ein solcher Hinweis allenfalls auf die Dienstleistung des Handelsunternehmens, nicht aber auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZB 10/03 = GRUR 2006, 150, Rz 9, 11, Norma; Fezer, Markenrecht4 § 26 MarkenG Rz 70).
6.3 Ist die Marke nur für Waren/Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der Begriffe des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert werden können, so ist die Marke insgesamt unbenutzt und löschungsreif. Eine Benutzung für eine Ware/Dienstleistung, die mit den eingetragenen Waren/Dienstleistungen nur ähnlich ist oder unter einen gemeinsamen, nicht eingetragenen Oberbegriff fällt, ist nicht rechtserhaltend (Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 26 Rz 108 mwN). Bei Spezifizierungen einer im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis registrierten Ware oder Dienstleistung kann die Benutzung für eine andere Spezifizierung der Ware/Dienstleistung nur rechtserhaltend sein, wenn beide Waren/Dienstleistungen unter einen im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Oberbegriff fallen. Handelt es sich dagegen um verschiedene Spezifizierungen von Waren/Dienstleistungen, die unter keinen Oberbegriff im Verzeichnis zu subsumieren sind, liegt keine Benutzung vor (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 248).
6.4 Wenn der Markeninhaber eine Marke nur für einen Teil der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Waren und Dienstleistungen benutzt hat, so gilt nach der Judikatur des OPM die Verwendung der Marke auch für weitere Waren und Dienstleistungen, sofern diese in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen mit den benutzen Waren übereinstimmen (Om 6/07; Om 3/11, Jones ; vgl ferner Engin-Deniz, MSchG² 350: „zum gleichen Bereich gehören"; Koppensteiner, Markenrecht4 138 [bei und in FN 301]). Diese Judikatur setzt voraus, dass für zumindest eine eingetragene Ware oder Dienstleistung der Benutzungsnachweis gelang. Für diesen Fall erstreckte der OPM die rechtserhaltende Wirkung auf ähnliche (im Sinne von zweckgleiche) Waren oder Dienstleistungen.
6.5 Die durch das Europarecht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs determinierten weiteren Grundsätze des Nachweises der Benutzung lassen sich folgendermaßen zusammenfassen:
Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig ausreicht, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt von mehreren Faktoren und von einer Einzelfallbeurteilung ab (RIS-Justiz RW0000806). Dabei sind die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die Häufigkeit und die Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke, die Frage, ob die Marke benutzt wird, um alle identischen Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder nur manche von diesen zu vermarkten, oder auch die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann, zu berücksichtigen. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (C‑416/04 P, Vitafruit; Om 14/06, Dreher; Om 4/09, Sallaki; Om 10/10, Nuke mwN).
Auch eine mengenmäßig geringfügige Benutzung kann ernsthaft sein, wenn sie im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen (C‑259/02, La Mer Technology; C‑416/04 P, Sunrider, Rn 72). Die Größe des Vertriebsgebietes ist dabei nur einer der zu berücksichtigenden Faktoren (C‑416/04 P, Sunrider, Rn 76). Auch die Eigenschaften des Markts, die einen unmittelbaren Einfluss auf die kaufmännische Strategie des Markeninhabers haben können, können dabei herangezogen werden (C‑259/02, La Mer Technology, Rn 3; Om 10/10, Nuke; Om 11/09, BT). Letztlich ist auch zu unterscheiden, ob die Marke zur Kennzeichnung von Massenartikeln oder von Nischenprodukten verwendet wird (Om 11/09, BT).
Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu stellen, (Om 3/11, Jones; Om 5/10, Coolwater; RIS-Justiz RS0066797 [das Löschungsverfahren betreffend]).
6.6 Dass der Verkauf möglicherweise nicht nur unter der registrierten Marke, sondern unter abgewandelten Zeichen (§ 33a Abs 4 MSchG) erfolgt, schadet der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nicht von vornherein: Die Marke muss jedoch auch in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RIS-Justiz RS0121289, SIERRA Tequila; Om 1/91, ALPO/ALPOFLEX; Om 10/07, Rothmans; Om 13/10, Goudina [Gestaltungsspielraum]).
6.7 Wenn der hinzugefügte Markenbestandteil als eigenständiges Kennzeichen wahrgenommen wird, liegt eine sogenannte Mehrfachkennzeichnung vor und die registrierte Marke ist rechtserhaltend benutzt. Kennzeichnen daher mehrere Marken die selbe Ware, so ist in solchen Fällen von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch sämtlicher Marken auszugehen, es sei denn eine Marke würde vollständig (etwa wegen ihrer Kleinheit oder bei – unüblicher – Verwendung der Marke nur auf der Rückseite der Ware) in den Hintergrund treten (Om 13/07, Völkl [zur Dachmarke]; Om 3/02, Spitz, unter Verweis auf Gräser, Der „Gebrauchszwang" im Markenrecht, ÖBl 1982, 109; OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE = RIS-Justiz-RW0000807; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 84 mwN; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 26 Rz 137 f; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 135 f).
6.8 Nach der Rechtsansicht des Rekursgerichts ist die Frage der „ernsthaften markenmäßige Benützung" jedenfalls keine reine Rechtsfrage, sondern zumindest eine sogenannte quaestio mixta, also muss jedenfalls (auch) ein taugliches Tatsachensubstrat ermittelt werden, anhand dessen diese Frage beurteilt werden kann (OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE; der OGH sieht in der verwandten Frage der Verkehrsgeltung eine reine Tatfrage: RIS-Justiz RS0043668; für das Eintragungsverfahren s OBm 3/13, Steirerfleisch). Soweit das jeweils allein unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erstattete Rekursvorbringen der Parteien also (auch) als Tatsachenrüge aufzufassen ist, so schadet ihnen dies nicht (RIS-Justiz RS0041851), weil das Rechtsmittel als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden muss, welchem Rechtsmittelgrund die Rügen zuzuordnen sind (RIS-Justiz RS0041851 [T8]; RS0111425).
Dass die Behauptungs- und Bescheinigungslast für die Benutzung die Antragstellerin trifft und daher allfällige Zweifel zu ihren Lasten zu werten sind (§ 29 Abs 3 erster Satz MSchG), ist allerdings klarzustellen (zu § 33a Abs 5 MSchG: Om 3/11, Jones; Engin-Deniz, MSchG² 356; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 127; allgemein zB RIS-Justiz RS0039939).
7.1 Das Rekursgericht teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass mit den Zeitschriftencovers wie zB Beilage ./N sowohl die Widerspruchsmarke LOOK als auch das Zeichen GALA gemeinsam verwendet werden und ausgehend von den dargelegten Grundsätzen daher ein Fall der Mehrfachkennzeichnung gegeben ist. Das Patentamt hat nämlich auch festgestellt, dass „Gala [...] eine Marke mit relativ hohem Bekanntheitsgrad" ist (BS 13, zweiter Absatz).
Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung ist eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis. Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden (vgl die in den Rekursen der Antragstellerin zutreffend zitierte Entscheidung des BGH I ZR 71/04, bodo Blue Night, Rz 15, unter Verweis auf BGH GRUR 1993, 972, Sana/Schosana; GRUR 2000, 510, Contura; s auch Om 10/07, Rothmans; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 26 Rz 93). Dabei kommt es darauf an, ob die Gestaltung vom angesprochenen Verkehr wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen.
Anders als die Rechtsabteilung ist das Rekursgericht unter diesen Umständen nicht der Auffassung, dass die beiden Wortmarken derart grafisch aneinandergefügt sind, dass sie optisch miteinander verschmelzen, weil das Wort GALA nicht nur senkrecht angeordnet ist, sondern in den meisten Fällen auch farblich abweichend vom waagrecht verwendeten Wort LOOK gestaltet ist (Beilagen ./N, ./T, ./Y, ./Z [weiß gegenüber lila]; Beilagen ./U und ./V [weiß gegenüber rot]; anders Beilagen ./P und ./AB [einheitlich rot] und Beilage ./AD [einheitlich lila]).
Dass die Antragstellerin in der Zeitschrift „GALA LOOK" selbst eine „Line Extension" sieht (zB Beilage ./AC), steht der Qualifikation als Mehrfachkennzeichnung nicht entgegen, weil das Publikum gerade auch in diesem Kontext an die verbreitete Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 167; BGH I ZR 71/04, bodo Blue Night, Rz 14 [Parfum]) und zudem LOOK grafisch deutlich größer als das bekannte Zeichen GALA gehalten ist und daher beide Marken dieselbe Ware kennzeichnen (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 170 mwN der Rsp des BGH).
Dass LOOK vollständig in den Hintergrund tritt oder gar als rein beschreibende Angabe aufgefasst wird, lässt sich damit gerade nicht sagen, sondern es ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der zu beurteilenden Kennzeichenkombination GALA als (bekannte) Haupt- und LOOK als Spezialmarke im Rahmen einer Markenfamilie erkennen (Om 10/07, Rothmans; BGH I ZR 41/08, Peek & Cloppenburg II, Rn 20 und Rn 28 ff [Serienzeichen]; s auch Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 168; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 26 Rz 93), zumal hier im Gegensatz zu den Überlegungen der Rechtsabteilung nicht das Hinzufügen eines bloßen (beliebigen und nicht geschützten) Wortbestandteils zu einer Marke (dazu s etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 26 Rz 173 ff), sondern die kombinierte Verwendung von zwei selbständig registrierten Marken zu beurteilen ist.
Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Hanseatischen OLG in der Entscheidung vom 21.11.2007, 3 U 184/09, kann (auch in dieser Frage) schon deswegen unterbleiben, weil keine Bindungswirkung besteht.
7.2 Der Argumentation der Antragstellerin folgend, ist ihr daher auch der Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke in der Klasse 16 für die Waren „printed matter" [Druckererzeugnisse] gelungen. Folge davon ist, dass auch für die damit verwandten Dienstleistungen der Klasse 41 „services of a publishing house (excluding printing); publishing and editing publications in printed and electronic form with editorial contents and partly advertising contents in the off-line and on-line publishing trade (included in this class); publishing and editing of products by a publishing company that consist of texts and/or music and/or spoken language and/or pictures and/or films and/or computer programs" keine Einschränkung auf bloß elektronische Medien vorzunehmen ist, wie es die Rechtsabteilung ausgehend von der vom Rekursgericht nicht geteilten Beurteilung der Verwendung des Zeichens der Antragstellerin für „GALA LOOK" als erforderlich erachtete.
Das Rekursgericht kann hingegen nicht erkennen, inwiefern die Widerspruchsmarke in der Klasse 41 auch für die Dienstleistungen „Education, Training" verwendet worden sein könnte. Diese Bescheinigungsmittel reichen ungeachtet des auf die bloße Glaubhaftmachung herabgesetzten Beweismaßes (Rechberger in Rechberger 4 , § 274 ZPO Rz 1 [überwiegende Wahrscheinlichkeit]; RIS-Justiz RS0040276; RS0005225 [T3] uva) nicht aus, um nach den maßgeblichen Umständen des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der Art der Verwendung der Marke der Antragstellerin ihre Behauptungen im Rekurs zu stützen, Videos mit lehrreichen und unterhaltenden Inhalten wie beispielsweise Lern- und Unterhaltungsvideos („So binden Sie ..."), Modekritiken, Filmkritiken („Wer ist der wahre Bruno") und Berichte über Celebrities seien ein Teil von Ausbildung und Training. In diesem Zusammenhang übersieht die Antragstellerin vor allem, dass es sich hier um Stylingtipp-Videos handelt, bei denen ein ausbildender Charakter nicht im Vordergrund steht. Insoweit ist eine rechtserhaltende Verwendung der Widerspruchsmarke in diesem Bereich zu verneinen.
7.3 Da von einem kennzeichenmäßigen und damit rechtserhaltenden Gebrauch in diesem Umfang auszugehen ist, liegen auch die im Rekurs der Antragstellerin geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel nicht vor.
8.1 Ausgehend von den obigen Ausführungen kann auch die Argumentation der Antragsgegnerin in Bezug auf eine gänzlich fehlende rechtserhaltende Benutzung nicht nachvollzogen werden. Es bestand im Beobachtungszeitraum vom 20.3.2010 bis 19.3.2015 der konstatierte, nicht näher bekämpfte Gebrauch der Widerspruchsmarke, wobei es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass das Zeichen nicht als Herkunftshinweis benutzt worden wäre.
8.2 Soweit die Antragsgegnerin meint, der Antragstellerin sei der Benutzungsnachweis hinsichtlich der Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 ganz generell nicht gelungen, weil im relevanten Zeitraum keine Videos mehr online gestellt worden und diese nur durch eine „vertiefte aktive Suche" auffindbar seien, geht sie nicht vom bescheinigten Sachverhalt aus (RIS-Justiz RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]).
Die Rechtsabteilung hat nämlich nicht nur festgestellt, dass „einige Videos der Marke LOOK auch danach im zu betrachtenden Zeitraum abrufbar [waren] bzw. [...] auch abgerufen wurden", sondern unter anderem auch, dass zum 19.1.2015 Videos unter der dem Konzern der Antragstellerin und auch ihr selbst zuzurechnenden Domain http://www.stern.de/ (s dazu näher BS 11 unten) nicht nur „im Archiv" abrufbar waren, die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet waren und zwischen 2010 und 2015 kontinuierlich (und zwar etwa bei acht Videos zwischen 1.113- und 40.497‑mal) abgerufen wurden (BS 11‑12).
Anders als die Antragsgegnerin sieht das Rekursgericht im Bereithalten und im gedanklich notwendigerweise darauf basierenden Abruf von Online-Inhalten innerhalb des Konzernverbunds im Einklang mit der rechtlichen Beurteilung des Patentamts sehr wohl eine rechtserhaltende Benutzung im Bereich der darauf bezogenen Dienstleistungen der Klasse 38 und teilweise auch der Klasse 41. Das fortwährende, nicht bloß passive Bereitstellen dieser Inhalte im Internet unter Nutzung der Widerspruchsmarke in Verbindung mit dem Umstand zahlenmäßig relevanter Zugriffe auf sie wird unter Bedachtnahme auf den angegriffenen Schutzbereich (in der Klasse 38 zB Content-Providerdienste und in der Klasse 41 etwa Veröffentlichung von Verlagserzeugnissen in elektronischer Form) den von der Rechtsprechung des EuGH, des OGH und des OPM entwickelten eher liberalen Kriterien gerecht und geht – anders als die Antragsgegnerin unter Außerachtlassung der relevanten Feststellungen der Rechtsabteilung argumentiert – über die bloße und damit per se nicht ausreichende Abrufbarkeit im Internet qualifiziert hinaus (dazu vgl etwa Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 227 ff; Bogatz/Schäffer in Kur/v. Bromhard/Albrecht, Markenrecht, § 26 MarkenG Rz 69 ff). Das im Rekurs der Antragsgegnerin vorgeworfene passive Verhalten der Antragstellerin in Form des „Bestehenlassens von eingestellten Inhalten" überzeugt das Rekursgericht unter diesen Umständen nicht.
8.3 Die Behauptung der Antragsgegnerin, dass (nur) auf die Benutzung im Inland abzustellen sei, verkennt den Umstand, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine internationale Marke handelt, deren relevantes Gebiet, in dem sie geschützt ist, weiter (im Sinne von die Grenzen des Hoheitsgebiets sind außer Betracht lassend)ist, als nur bei einer rein inländischen Marke (zur Gemeinschaftsmarke vgl EuGH
C‑149/11, ONEL). Die Behauptung, es sei kein ausreichender Beweis für eine Benutzung der Widerspruchsmarke im Inland erbracht worden und es fehlten dazu Feststellungen, ist jedenfalls zu unsubstanziiert, um die konkreten Feststellungen und Würdigungen des Patentamts erschüttern zu können.
8.4 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Beurteilung der Benutzungsnachweise der Rechtsabteilung mit Ausnahme von „Druckereierzeugnissen" in der Klasse 16, um die daher die geschützten Waren zu erweitern sind, zutrifft.
9. Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit:
9.1 Die Antragsgegnerin stellt eine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit generell in Abrede, führt aber nur in Bezug auf die Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 konkret aus, dass die Antragstellerin ihre Marke dort ausschließlich auf den digitalen, elektronischen Bereich beschränkt habe, wobei nur bezogen auf Onlinemagazine der Benutzungsnachweis gelungen sei. Im Online-Bereich bestünden unzählige Informationsquellen, die in der Regel für den meist flüchtigen Betrachter nicht sogleich auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb schließen lassen.
9.2 Warum nach ihrer Ansicht keine Waren- und/oder Dienstleistungsähnlichkeit vorliegen soll, lässt die Antragsgegnerin jedoch offen. Das Rekursgericht hält ohnedies die Argumentation des Patentamts in diesem Zusammenhang bezogen auf die Antragsgegnerin für überzeugend, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
9.3 Die Antragstellerin moniert, dass in Bezug auf die Waren der Klasse 16 „Broschüren und Flyer" sowie „Aufkleber und Stickers" der angegriffenen Marke Warenähnlichkeit zu ihren Dienstleistungen in der Klasse 41 bestehe, weil diese im Verlagswesen (Klasse 41) benutzt werden. Auch seien die Dienstleistungen der angegriffenen Marke in der Klasse 35 allesamt ähnlich zu ihren Dienstleistungen. Es handle sich dabei um ein Neben-/Hilfs-/Zusatzservice eines Medienunternehmens. Bei der Herausgabe einer Zeitschrift oder eines Magazins (Klasse 16 und 41 der Widerspruchsmarke) sei es unumgänglich, dass ein Medienunternehmen auch Anzeigen vermittle, Werbung für Dritte oder selbst Werbedienstleistungen betreibe etc.
9.4 Ausgehend vom Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke auch für „Druckereierzeugnisse" in der Klasse 16 besteht sogar teilweise Warenidentität. Die in der Klasse 16 für die angegriffene Marke geschützten Waren sind – mit Ausnahme von „Buchbindeartikel; Schreibwaren" (diese wurden ohnedies nicht im Rekurs beanstandet) – solche, die sich problemlos unter solche „Druckereierzeugnisse" subsumieren lassen und daher als ident oder zumindest hochgradig ähnlich anzusehen sind.
Das Rekursgericht hält die Beurteilung der Rechtsabteilung für überzeugend, dass die Werbedienstleistungen in der Klasse 35 der angegriffenen Marken in jenem Umfang zu den Dienstleistungen der Klasse 41 der Widerspruchsmarke ähnlich sind, als sie mit „Veröffentlichung und Druck" in Verbindung gesetzt werden können. Die von der Antragstellerin behauptete Ähnlichkeit zu Werbung ganz allgemein besteht hingegen nicht, weil das Verlegen und das Veröffentlichen keine enge Verbindung zu Werbetätigkeiten aufweisen.
Dass die Widerspruchsmarke auch für „Druckereierzeugnisse"in der Klasse 16 und für „Verlagsdienstleistungen"in der Klasse 41 ausreichend benutzt wurde, schafft im Gegensatz zur Argumentation der Antragstellerin noch keine Ähnlichkeit zu den weiteren Dienstleistungen der Klasse 35, weil der bloße Umstand, dass „ein Verlagshaus" auch derartige Dienstleistungen typischerweise erbringt, keine ausreichende Nähe zu „Werbung, insbesondere über Computernetzwerke und/oder über das Internet", „Printwerbung", „Bereitstellen und Vermietung von Werbeflächen in Medien", „Marktforschung und -analyse", „Verkaufsförderung", „Verteilung von Werbematerial und Warenproben zu Werbezwecken", „Systematisierung und Zusammenstellung von Daten"oder„Vermittlung von Zeitungsabonnements (für Dritte)"schafft. Davon abgesehen ist ohnehin allein auf den Registerstand abzustellen (RIS-Justiz RW0000786).
Die Dienstleistungen der Antragstellerin in der Klasse 41 „Veröffentlichung und Verlag in Druck und elektronischem Format von redaktionellen Inhalt teilweise Inhalt zu Werbezwecken offline und online" verfolgen ein anderes Ziel und richten sich an ein anderes Publikum als die Dienstleistungen der Antragsgegnerin in der Klasse 35, die der klassischen Werbung (Dienstleistungen von Werbeagenturen) zuzuordnen sind. Dass die Klasse 35 auch die Werbung für andere Dienstleistungen umfassen kann, reicht im konkreten Fall aber nicht aus, um eine Ähnlichkeit zur obigen spezifischen und dem Verlagswesen inhärenten Dienstleistung zu begründen.
10. Verwechslungsgefahr:
Wendet man die eingangs der Rekursentscheidung (Punkt 5.) genannten Grundsätze an, so ist der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch die Rechtsabteilung im Ergebnis nicht entgegen zu treten:
10.1 Diese vom Patentamt zutreffend als ident und/oder ähnlich qualifizierten Waren und Dienstleistungen sind überwiegend nicht solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit ihres Adressaten, der entweder Endverbraucher oder Fachmann ist, bei ihrer Inanspruchnahme durchschnittlich hoch (Koppensteiner, Markenrecht4 114). Bei der Inanspruchnahme von Werbedienstleistungen, die sich typischerweise an Fachleute richten, die Unternehmer sind, ist das Publikum etwa durchschnittlich alert (OLG Wien, 34 R 144/14t, HOLY/HOLY SHIT). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann (RIS-Justiz RS0117324), wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.
10.2 Im Wortbild stimmen die Zeichen im Begriff LOOK jeweils überein; die gleichnamige Widerspruchsmarke wurde zur Gänze in das angegriffenen Zeichen aufgenommen. Unterschiede resultieren daraus, dass die angegriffene Marke zusätzlich aus dem nachgestellten Wort LIVE besteht, ohne dass ein Abstand die Wortteile trennt.
10.3 Klanglich besteht eine bedeutsame Gemeinsamkeit in der Sprechweise darin, dass die angegriffene Marke LOOK enthält. LOOK prägt daher die angegriffenen Marken mit, sodass ein gewisser, aber geringer Abstand besteht: Liegt auf dem (Wort‑)Anfang die Betonung, ist er für den Gesamteindruck bedeutend (Fezer, Markenrecht4 § 14 MarkenG Rz 497 f; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 14 Rz 864 und 886; Om 6/11, Evolution/revölution etc), umgekehrt haben aber gerade auch Endungen einen Auffälligkeitswert.
10.4 Zur Frage der Wortbedeutung ist das Rekursgericht der Auffassung, dass das beiden Zeichen gemeinsame englische Wort LOOK unter summarischer Bedachtnahme auf den Schutzumfang unterdurchschnittlich unterscheidungskräftig ist. Es ist keineswegs nur ein fremdsprachiges Wort, sondern als Anglizismus bereits Bestandteil der deutschen Alltagssprache; es bezeichnet das Aussehen, eine Note, eine Moderichtung, die Mode(erscheinung) (so schon OLG Wien 34 R 73/14a, STYLEBOOK, LOOKBOOK [Eintragungsverfahren]). Dass es daneben auch „schau[e]!" bedeuten kann, ist angesichts des vom angegriffenen Zeichen beanspruchten Schutzbereichs ohne tiefere Relevanz, weil auch dieses Verständnis für die adressierten Verkehrskreise ebenso naheliegt, wie die Rechtsabteilung richtig betont.
Nach ständiger Rechtsprechung des Rekursgerichts wäre zudem der von der Antragsgegnerin ohnehin nicht erhobene Einwand, die Widerspruchsmarke hätte keine Kennzeichnungskraft und sie sei daher nicht schutzfähig, ohne Belang, weil damit ein Löschungsgrund geltend gemacht würde, der nur im dafür vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden könnte (zu § 33 MSchG s Hauer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33 Rz 4 f; OLG Wien 34 R 12/15g, Skylens/sky; 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360, = 4 Ob 164/16w ua; zur internationalen Marke s allgemein Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 2 Rz 120).
Der in der angegriffenen Marke abweichende Teil LIVE besitzt allerdings – wenn überhaupt – ebenfalls nur geringe Kennzeichnungskraft, weil die angesprochenen Verkehrskreise darin nur eine Bestimmungsangabe verstehen werden.
Mit anderen Worten spielt LOOK im Sinngehalt des Zeichens der Antragsgegnerin keine untergeordnete, sondern eine ungeachtet seiner prinzipiellen Kennzeichnungsschwäche dennoch (zumindest: mit-) dominierende Rolle, weil es in der Widerspruchsmarke sowohl als Substantiv als auch – wie in den angegriffenen Marken – als Imperativ verstanden werden kann.
10.5 Wird aber eine Marke komplett in ein Zeichen aufgenommen, so ist bei Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen, weil selbst bei der Übernahme eines – wie hier – schwachen Zeichens Verwechslungsgefahr besteht, wenn die übernommene Marke innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (vgl die Nw oben bei Punkt 2.11.; weiters zB auch OLG Wien 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360 = 4 Ob 164/16w; 34 R 41/16y, Mona/Monalisa).
10.6 Unter diesen Umständen ist wegen der (wort-)bildlichen, semantischen und phonetischen Gemeinsamkeiten sowie der teilweisen Identität und der teilweisen Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen der miteinander zu vergleichenden Zeichen die Entscheidung der Rechtsabteilung nur in Bezug auf die Waren der Klasse 16 „Aufkleber und Stickers (Papeteriewaren); Broschüren und Flyer" korrekturbedürftig; diesbezüglich ist die Registrierung der angegriffenen Marke wegen der Verwechslungsgefahr noch aufzuheben. Dem Rekurs der Antragsgegnerin war der Erfolg zu versagen.
11. Ob eine Marke rechtserhaltend benutzt wurde, betrifft eine Frage des spezifischen Einzelfalls (zB RIS-Justiz RS0123519). Da die Entscheidung auch sonst keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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