Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der beklagten Partei bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ihre Publikationen einen Titel zu verwenden, der geeignet ist, Verwechslungen mit dem Titel einer Publikation der klagenden Partei hervorzurufen, insbesondere zu unterlassen, für Publikationen den Titel 'Meine Heimat' zu verwenden."
Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Die Klägerin ist Medieninhaberin der Tageszeitung "V*****". Darüber hinaus ist sie auch Medieninhaberin und Herstellerin einer wöchentlichen Beilage zu den "V*****" mit dem Titel "HEIMAT", die in Mutationsausgaben für die Bezirke Bregenz, Bludenz, Dornbirn und Feldkirch erscheinen. Diese Beilage wird am Donnerstag beigegeben.
Die Beklagte ist Medieninhaberin und Herausgeberin der Gratis-Wochenzeitung "D*****". Darüber hinaus ist sie Medieninhaberin und Verlegerin der Gratis-Publikation "meine HEIMAT". Diese ist eine Beilage zur jeweils am Mittwoch verteilten Zeitung "D*****" und wird mit dieser verteilt.
Auf die "HEIMAT"-Beilage verweist die Klägerin auf der Titelseite ihrer Zeitung in einem rechts oben befindlichen Kasten durch den Hinweis: "heute: HEIMAT", wobei zwischen den Worten "heute" und "HEIMAT" noch vier Fotos aus den Bezirken Vorarlbergs eingefügt sind. Der Kopf der Beilage weist drei Lichtbilder in der Höhe von 2,4 cm sowie in derselben Höhe den Namen des Bezirks in blauer Schrift auf, wobei über den Kleinbuchstaben des Bezirksnamens das Wort "HEIMAT" in roter Schrift in einer Größe von 0,4 cm steht, sodass der obere Rand dieser Buchstaben eine Linie mit dem oberen Rand der Buchstaben der Bezirksbezeichnung bilden. Nach der Bezirksbezeichnung kommen drei weitere Lichtbilder, die Ansichten aus den Bezirken Vorarlberg zeigen. Unter dieser Schrift samt Lichtbildern befindet sich eine 0,5 cm hohe graue Leiste, die am linken Rand den Text "Menschen, Fakten und Termine" und rechts zentriert die Wochenbezeichnung sowie das Datum enthält. In der Mitte der grauen Leiste befindet sich das Logo der V***** in einer Größe von 0,8 x 0,8 cm.
Im Zeitungsinneren heißt es im Impressum: "Verleger, Eigentümer und Herausgeber: V***** - Medieninhaber und Hersteller: E***** Gesellschaft mbH, beide ***** - Redaktion und Anzeigen Geschäftsstelle F*****: C*****straße *****". Der Anzeigentarif für die Beilage trägt die Bezeichnung "HEIMAT 2003". Im Inneren heißt es: "Die HEIMAT erscheint jeweils am Donnerstag. Sie ist integrierter Bestandteil der V*****. In der HEIMAT wird speziell für einen bestimmten Bezirk berichtet. Die HEIMAT erscheint in vier verschiedenen Ausgaben, jeweils für die Bezirke Bregenz, Dornbirn, Feldkirch und Bludenz. Damit hat der Inserent die Möglichkeit, die Vorarlberger, die in seiner unmittelbaren Umgebung wohnen, direkt anzusprechen, und das zum ausgesprochen günstigen Bezirkstarif."
Auf Seite 7 des Anzeigentarifs heißt es: "V*****"-HEIMAT, wo sich ihre Werbung wie zu Hause fühlt. Immer am neuesten Stand sein, was sich in der eigenen HEIMAT tut - die vier "V*****"-HEIMAT-Ausgaben, die eine ausführliche regionale Berichterstattung bieten, machen's möglich. So stellt sich beispielsweise im "HEIMAT"-Ortsportrait eine bestimmte Gemeinde oder Stadt mit allen für den die typischen Eigenschaften der Leserschaft vor. In den vielfältigen "HEIMAT-Sonderthemen werden diverse Branchen sowie verschiedenste Schwerpunktthemen im entsprechenden redaktionellen Umfeld präsentiert. Auch die einzelnen Firmen der jeweiligen Region kommen in der "V*****"-HEIMAT nicht zu kurz - ihnen werden in Form von sogenannten Eröffnungs-, Bau- und Jubiläumsreportagen sowie den "Gelben Seiten" besondere Möglichkeiten der Unternehmenspräsentation geboten. Mit anderen Worten: Für jeden Anlass finden sie bei uns das richtige Format, das zum günstigen Bezirkstarif für die Leser in ihrer Region."
Unter diesem Text finden sich Telefonnummern und Ansprechpartner für Verwaltung, Anzeigenleitung und Verkauf, Anzeigendisposition und -beratung. Die Adresse für die Verwaltung, Anzeigenleitung und Verkauf, Anzeigendisposition und die -beratung für die Region Bregenz, Dornbirn, Lustenau, Wohlfurt, Schwarzach, Kennelbach sowie für Deutschland ist mit der Adresse der Klägerin ident. In den Anzeigentarifen der Beilage "HEIMAT" ist jeweils für die Anzeigenverwaltung angeführt: "V*****gesellschaft mbH" mit der Adresse der Klägerin.
Auf dem Titelblatt der Zeitung "D*****" findet sich nach dem 6 cm hohen linksseitigen Logo ein grauer Kasten, in dem mit beginnendem Großbuchstaben und folgenden Kleinbuchstaben in roter Schrift das Wort "Heimat" gedruckt ist, wobei der Großbuchstabe 2 cm groß ist. Über den Kleinbuchstaben befindet sich in schwarzer Schrift das Wort "meine", wobei der obere Rand dieses Schriftzugs mit dem oberen Rand des beginnenden Großbuchstabens des Wortes "Heimat" eine Linie bildet. Unter dem Wort "Heimat" steht mit schwarzen, 0,4 cm hohen Großbuchstaben: "Die Zeitung in der Zeitung". Darunter steht zentriert: "Regionale Berichte über die Regionen Bregenz/Bodensee, Dornbirn/Rheintal, Feldkirch/Vorderland und die Alpenregion Bludenz, im Mittelteil der Zeitung."
Im Mittelteil der Zeitung befindet sich die erwähnte Beilage, die eine eigene Seitennummerierung aufweist. Ihr Kopf ist graphisch gleich gestaltet wie die Begriffe "meine Heimat" auf der Titelseite der Zeitung "D*****". Lediglich der beginnende Großbuchstabe weist eine Größe von 4,4 cm auf und der Schriftzug "meine" ist 0,6 cm groß. Unter "Heimat" steht in 0,5 cm großer schwarzer Schrift: "Zeitung für die Region Feldkirch/Vorderland", bezogen auf die regionale Ausgabe von Feldkirch. Der Schriftzug im Titel erstreckt sich über die Seitenbreite und ist nicht von Lichtbildern flankiert. Im Fußteil der Titelseite der Beilage heißt es noch in einem 1 cm hohen roten Kasten: "Die Zeitung in der Zeitung - jede Woche Großauflage - maximale Reichweite - maximaler Werbeerfolg; ein Produkt der F***** GmbH, *****".
Das Blatt mit den Bezirkstarifen der Beilage "meine HEIMAT" ist graphisch derart gestaltet, dass in einer linksseitig platzierten 3 cm breiten Spalte das 3,4 cm hohe Logo "D*****" samt den Anpreisungen hiefür sowie der Name der Beklagten und deren Adresse gedruckt sind. In der 21 cm breiten rechten Spalte befindet sich als Kopf der graphisch gleich wie in der Beilage selbst gestaltete Schriftzug "meine Heimat", wobei der Großbuchstabe eine Größe von 4,3 cm aufweist.
Die Beilage der Klägerin "HEIMAT" ist im Erscheinungsgebiet Vorarlberg im allgemeinen Verkehr bekannt. Die Klägerin ist Medieninhaberin und Herstellerin der Beilage "HEIMAT", nicht jedoch Verlegerin, Eigentümerin oder Herausgeberin. Dass die Publikation "V*****" und "D*****" nicht miteinander verbunden sind, ist im Erscheinungsbereich der Zeitungen in Vorarlberg dem allgemeinen Verkehr bekannt. Die Beilage "HEIMAT" erscheint schon wesentlich länger als die Beilage "meine Heimat".
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, für ihre Publikationen einen Titel zu verwenden, der geeignet sei, Verwechslungen mit dem Titel einer Publikation der Klägerin hervorzurufen, insbesondere es zu unterlassen, für Publikationen den Titel "meine Heimat" zu verwenden, in eventu es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, für Publikationen den Titel "meine Heimat" zu verwenden. Die Beklagte verstoße durch Verwendung des Wortes "Heimat" im Titel "meine Heimat" gegen § 80 UrhG. Die Bezeichnung "Heimat" sei keine im allgemeinen Sprachgebrauch übliche Bezeichnung für eine Zeitung; die Beziehung zwischen der Zeitung und dem Begriff könne lediglich im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen hergestellt werden. Da es sich bei beiden Publikationen um Gratisprodukte handle, würde diesen weniger Aufmerksamkeit entgegengebracht als Kaufzeitungen, sodass allfällige Unterschiede nicht in jenem Maß wahrgenommen würden wie bei Kaufzeitungen. Die Unterscheidung durch Hinzufügung des Wortes "meine" sei nicht ausreichend, um eine Verwechselbarkeit zu beseitigen. Es sei auch unerheblich, dass unter dem jeweiligen Titel lokale Zusätze enthalten seien, weil beide Gratis-Zeitungen im selben Verbreitungsgebiet erschienen. Auf das Verbreitungsgebiet hinweisende geographische Zusätze hätten keine Unterscheidungskraft. Worte, deren Verwendung als Titel einer Zeitschrift ungewöhnlich oder metaphorisch seien, seien von Natur aus aussagekräftig. Hier entstehe der Eindruck, die unter der beanstandeten Bezeichnung vertriebenen Waren oder Leistungen stammten aus dem die geschützte Bezeichnung führenden Unternehmen oder aus einem solchen, das mit diesem Unternehmen durch besondere wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge verbunden sei. Die Beklagte gebe ihrer Publikation "meine Heimat" ohne ausreichenden Grund denselben Titel wie ihn die Publikation "HEIMAT" der Klägerin trage, was sowohl gegen § 1 als auch § 9 UWG verstoße. Es handle sich um eine bewusste Nachahmung, wodurch die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt werde, obwohl auch eine andere Gestaltung zumutbar wäre. Die "HEIMAT" der Klägerin habe Verkehrsbekanntheit.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Titel "HEIMAT" mit der Nennung des Bezirks sei kein einheitliches Ganzes im Sinne des § 6 UrhG und schon gar nicht eine eigentümliche geistige Schöpfung im Sinne des § 1 UrhG. Der Klägerin fehle die aktive Klagelegitimation, weil sie zwar Medieninhaberin, nicht aber Verlegerin, Eigentümerin und Herausgeberin sei. Verwechslungsgefahr liege überdies nicht vor, eine Verwechslung eines Käufers scheide aus, weil beide Beilagen gratis zur Verfügung gestellt würden; beide Beilagen könnten nicht einzeln bezogen werden. Inseratenkunden könnten beide Beilagen gleichfalls nicht verwechseln, weil die äußere Aufmachung grundunterschiedlich sei. Auch kleine Abweichungen der Titel stünden der Verwechslungsgefahr entgegen. Inserenten könnten nur über die jeweilige Vertriebsschiene beider Parteien inserieren.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Da die Publikationen "HEIMAT" und "meine Heimat" nicht einzeln zu erwerben seien, sondern jeweils nur als Beilage zu einer anderen Zeitung erschienen, seien sie der Sache nach wie die übrigen Bestandteile der Zeitung zu betrachten. Die Bezeichnung "Heimat" sei aber eine übliche Bezeichnung für einen einzelnen Teil oder die Beilage einer Zeitung. Es werde auf die Darstellung lokalen Geschehens verwiesen. Es handle sich hiebei auch um keine eigentümliche Schöpfung, bei der der Bezug zwischen Beilage und dem Begriff lediglich im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen hergestellt werden könne. Da das Wort "Heimat" im allgemeinen Wortsinn gebraucht werde, könne kein urheberrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Schutz bestehen. Überdies sei die graphische Ausgestaltung der Titel beider Zeitungen völlig verschieden und auch für einen nur flüchtigen Leser einer Gratis-Publikation leicht zu unterscheiden. Wenn schon für einen auch nur flüchtigen Leser der Publikation eine Unterscheidung leicht möglich sei, müsse dies auch für einen Inseratenkunden gelten. Auch aus den Anzeigentarifen ergebe sich eindeutig, welcher Zeitung die jeweilige Beilage zugeordnet sei. Da der Begriff "Heimat" eine dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommene Bezeichnung für einen Teil oder eine Beilage einer Zeitung sei, die regionale Themen behandle, könne darin auch keine bewusste Nachahmung gesehen werden, die gegen § 1 UWG verstoße.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Für derartige selbständige Beilagen wie hier gelten keine anderen Rechtsgrundsätze als für Zeitungen. Die Bezeichnung "Heimat" sei keine im allgemeinen Sprachgebrauch übliche Bezeichnung für eine Zeitung als Ganzes. Worte, deren Verwendung als Titel einer Zeitschrift ungewöhnlich oder metaphorisch seien, seien von Natur aus unterscheidungskräftig. Aufgrund der Bezeichnung "Heimat" könne nicht eindeutig und ohne weitere Information oder Überlegungen auf einen bestimmten Inhalt einer Zeitung oder einer Zeitungsbeilage geschlossen werden, die Bezeichnung sei daher durchaus unterscheidungskräftig, weshalb ihr auch Titelschutz nach § 80 UrhG und nach § 9 Abs 1 UWG zukommen könne. Bei Zeitungstiteln könnten aber schon kleine Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen, weil hier nur beschränkte Ausweichmöglichkeiten bestehen und sich das Publikum selbst bei akustischem Gleichklang oder bei Verkehrsgeltung eines Kurztitels daran gewöhnt habe, auch kleine Unterschiede zu beachten. Die Zeitungsbeilage der Beklagten unterscheide sich von jener der Klägerin nicht nur durch das besitzanzeigende Fürwort "meine", sondern auch grundlegend durch die gesamte Aufmachung, durch die Schreibweise des Wortes "Heimat", die dabei eingehaltene Schriftgröße und durch die Ankündigung der Beilage in der Zeitung. Diese Unterscheidungsmerkmale seien ausreichend stark, um eine Verwechslungsgefahr wie in § 80 UrhG oder § 9 UWG vorausgesetzt, nicht entstehen zu lassen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.
Gemäß § 80 Abs 1 UrhG darf im geschäftlichen Verkehr weder der Titel oder die sonstige Bezeichnung eines Werkes der Literatur oder Kunst noch die äußere Ausstattung von Werkstücken für ein anderes Werk auf eine Weise verwendet werden, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen; dies gilt auch für Werke der Literatur und der Kunst, die den urheberrechtlichen Schutz nicht genießen (Abs 2 leg cit).
Voraussetzung für den Titelschutz ist die Unterscheidungskraft (Kennzeichnungskraft) des Titels. Die Bezeichnung des Druckwerks muss etwas Besonderes, Individuelles an sich haben und darf sich nicht auf die bloße Angaben des Inhalts oder des Gebiets, auf das es sich bezieht, beschränken. Worte, deren Verwendung als Titel einer Zeitschrift ungewöhnlich ist oder metaphorisch geschieht, sind von Natur aus unterscheidungskräftig; durch eine vom gewöhnlichen Sprachgebrauch abweichende Benützung kann auch ein Wort der Umgangssprache Unterscheidungskraft erlangen (SZ 62/155 = ÖBl 1990, 138 - Take off; SZ 68/27 = wbl 1995, 298 - PRO uva; RIS-Justiz RS0077052, RS0077227). Die Verwendung des Wortes "Heimat" durch die Klägerin für eine Regionalthemen behandelnde selbständige Beilage zu ihrer Tageszeitung ist unterscheidungskräftig (kennnzeichnungskräftig), ihr kommt daher Schutz zu.
Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass bei Titeln von Tageszeitungen und Zeitschriften im Allgemeinen schon geringfügige Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen, weil hier nur beschränkte Ausweichmöglichkeiten bestehen und sich das Publikum selbst bei akustischem Gleichklang oder bei Verkehrsgeltung eines Kurztitels daran gewöhnt hat, auch kleine Unterschiede zu beachten (SZ 41/20; SZ 68/27; RIS-Justiz RS0077247; zuletzt 4 Ob 109/03p).
Darüber hinaus wurde aber auch festgehalten, dass geringfügige Unterschiede dann nicht ausreichen, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, wenn Vergleichsmöglichkeiten fehlen, weil Zeitschriften nicht öffentlich feilgeboten, sondern kostenlos verteilt oder zugeschickt werden (wbl 1998, 142 - ÖBl 1998, 76 - St. Pölten konkret unter Bezugnahme auf ÖBl 1972, 97 - Extra).
Im vorliegenden Fall trifft die von der Klägerin hergestellte, ihrer Kaufzeitung gratis beigegebene Beilage mit dem Titel "HEIMAT" auf die unentgeltlich beigegebene Beilage "meine Heimat" der Gratis-Wochenzeitung der Beklagten. Auch in diesem Fall können bloß geringfügige Unterschiede bei den Zeitungstiteln nicht als ausreichend erachtet werden, die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Auch hier fehlen die Vergleichsmöglichkeiten, weil die Zeitschrift samt Beilage der Beklagten überhaupt nicht öffentlich feilgeboten wird und die Beilage der Klägerin zumindest nicht selbständig erhältlich ist. Außerdem ist davon auszugehen, dass der Interessent Gratis-Zeitungen weniger Aufmerksamkeit entgegenbringt als Kaufzeitungen, sodass allfällige Unterschiede nicht in jenem Maß wahrgenommen werden wie bei Kaufzeitungen (vgl OLG Wien MR 1997, 220 - Rundblick).
Verwechslungsgefahr ist dann anzunehmen, wenn durch den Gebrauch der Bezeichnung die Annahme einer Herkunft der Waren- oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen (= Verwechslungsgefahr ieS) oder aus solchen Unternehmen, die untereinander in besonderen Beziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen (Verwechslungsgefahr iwS), hervorgerufen werden könnte (SZ 68/27 = wbl 1995, 298 - PRO; ÖBl 1998, 246 - GO je mwN; RIS-Justiz RS0079190).
Im vorliegenden Fall sind die Titel beider Zeitschriften sehr ähnlich, zumal der Beifügung des besitzanzeigenden Fürworts "meine" zu dem zur Kennzeichnung verwendeten Begriff "Heimat" keine unterscheidende Bedeutung zukommt. Die unterschiedliche graphische Gestaltung auf den Titelseiten beider Zeitungsbeilagen, der Hinweise auf den jeweiligen Zeitungen, denen die Beilagen beigegeben werden, und auf den Anzeigenpreislisten beseitigt die Gefahr von Verwechslungen nicht. Bei Wortzeichen kann die Ähnlichkeit im Wortbild, im Wortklang und im Wortsinn bestehen. Die Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann zu bejahen, wenn die Ähnlichkeit nur nach einem der drei Kriterien gegeben ist (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht², 45; ÖBl 1998, 246 - GO). Im Wortklang stimmen aber die Titel beider Zeitungsbeilagen weitgehend überein. Wer den Zeitschriftentitel hört, ohne gleichzeitig die Zeitschriften zu sehen, kann demnach nur schwer zwischen der Beilage der Klägerin und derjenigen der Beklagten unterscheiden. Der unterschiedlichen Aufmachung, der Schreibweise des Wortes "Heimat", der dabei eingehaltenen Schriftgröße sowie der Gestaltung der Ankündigung der Beilage in der jeweiligen Zeitung oder Zeitschrift kommt daher nicht die Bedeutung zu, die ihr das Rekursgericht beigemessen hat. Daran ändert auch der von der Beklagten ins Treffen geführte Umstand nichts, dass Inserenten sich der Vertriebswege beider Streitteile bedienen müssten und insofern zusätzliche Informationen durch Verwaltungsadressen etc bekämen und sie insgesamt, insbesondere wenn es sich um sogenannte Werbemittler handle, generell über profundere Kenntnisse der Medienlandschaft verfügten. Keinesfalls kann ausgeschlossen werden, dass nicht auch bei diesen Verkehrskreisen - zumindest vor näherer Befassung mit dem Angebot der Streitteile - der Eindruck hervorgerufen wird, die die beiden Zeitungsbeilagen herausgebenden/herstellenden Unternehmen seien ident, verbunden oder sonst in einem wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhang. Dass dem allgemeinen Verkehr bekannt ist, dass die Publikationen "V*****" und "D*****" nicht miteinander verbunden sind, bedeutet keineswegs, dass nicht durch die weitgehende Titelübernahme der Beklagten für ihre Beilage der (unrichtige) Eindruck hervorgerufen wird, die Streitteile arbeiteten bei den Regionalbeilagen zusammen oder es bestehe in diesem Bereich ein wirtschaftlich/organisatorischer Zusammenhang.
Da der Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG und nach § 80 Abs 1 UrhG Verschulden nicht voraussetzt, muss auf die von der Klägerin zur Begründung ihres Unterlassungsanspruchs vorgebrachte vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne einer gegen § 1 UWG verstoßenden Vorgehensweise der Beklagten nicht weiter eingegangen werden.
In Stattgebung des Revisionsrekurses sind die Beschlüsse der Vorinstanzen daher dahin abzuändern, dass die einstweilige Verfügung erlassen wird.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.