LVwG Wien VGW-002/062/13243/2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Holl, LL.M. über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Herrn RA, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 10.9.2019, GZ: VStV/.../2019, wegen zehn Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall iVm § 2 Abs. 2 und Abs. 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.5.2020, 20.7.2020 und 21.12.2021 (mit Verkündung)

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen von je EUR 15.000,– auf je EUR 12.000,– und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen von je 10 Tagen auf je 5 Tage herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Übertretungsnorm durch „§ 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 13/2014, iVm § 2 Abs. 2 und Abs. 4 iVm § 4 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 73/2010, iVm § 9 Abs. 1 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 3/2008“ sowie die Strafsanktionsnorm durch „§ 52 Abs. 2 vierter Strafsatz GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 13/2014“ ersetzt werden.

II. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG beträgt der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens je EUR 1.200,– (das sind jeweils 10% der verhängten Geldstrafe), sohin insgesamt EUR 12.000,-.

III. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die beschwerdeführende Partei keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

IV. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die C. GmbH für die über den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafen, die Verfahrenskosten sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen zur ungeteilten Hand.

V. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

Aufgrund der Anzeige der D. GmbH vom 24.10.2018, wonach ein Mitarbeiter der D. GmbH am 11.10.2018 das Lokal in Wien, E.-Straße besuchte, Testspiele an zwei der Glücksspielgeräte durchführte und verbotene Ausspielungen nach dem GSpG feststellte, fand am 27.3.2019 eine Kontrolle durch die Finanzpolizei des genannten Lokals statt.

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.7.2019 zur GZ: PAD/... wurde I. die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG von zehn Glücksspielgeräten, einem Ein- und Auszahlungsgerät sowie das in der Kassenlage enthaltene Bargeld iHv 2.125,- Euro angeordnet; II. die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von diesen zehn Glücksspielgeräten und dem Ein- und Auszahlungsgerät verfügt; und III. die Parteistellung der F. s.r.o. (als behauptete Inhaberin und Eigentümerin der genannten Geräte) im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren gemäß § 8 AVG iVm §§ 53 Abs. 1 und 54 Abs. 1 GSpG abgewiesen. Dieser Bescheid, welcher sich an die C. GmbH als Inhaberin/Betreiberin richtete, wurde mit 6.9.2019 rechtkräftig.

Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 10.9.2019 zur GZ: VStV-.../2019, zugestellt am 13.9.2019, wurde gegen den Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG eine Geldstrafe samt Verfahrenskosten iHv 165.000,- Euro (15.000,- Euro bzw. 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und 1.500,- Euro Verfahrenskosten pro Glücksspielgerät – bei zehn Glücksspielgeräten) gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall iVm § 2 Abs. 2 und Abs. 4 iVm § 4 GSpG iVm § 52 Abs. 2 GSpG verhängt, da er zu verantworten habe, dass im Zeitraum vom 11.10.2018 bis 27.3.2019 um 11:55 Uhr in Wien, E.-Straße im dort situierten Automatenlokal die C. GmbH zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht hat, indem diese Gesellschaft als Lokalbetreiberin den Betrieb der in ihrer Gewahrsame befindlichen, funktionsfähigen und in betriebsbereitem Zustand aufgestellten Glücksspielgeräte der Marke/Type:

1) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 01)

2) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 02)

3) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 03)

4) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 04)

5) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 05)

6) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 06)

7) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 07)

8) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 08)

9) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 09)

10) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 10)

in Verbindung mit der dazugehörenden Komponente, dem Ein- und Auszahlungsgerät mit der Seriennummer ... (FA Nr. 11), gestattete, um damit regelmäßige Einnahmen zu erzielen. An diesen Glücksspielgeräten wurde in Verbindung mit dem Ein- und Auszahlungsgerät Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspielen, hauptsächlich virtuellen Walzenspielen, geboten, bei welchen Spielern nach Leistung eines Geldeinsatzes für das Erzielen einer bestimmten Symbolkombination, deren Erreichen ausschließlich vom Zufall abhing, ein Geldgewinn in Aussicht gestellt wurde. Für den Betrieb dieser Geräte lag keine Bewilligung oder Konzession nach dem Glücksspielgesetz vor.

Die C. GmbH haftete gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Mit Schreiben vom 24.9.2019 legte der Beschwerdeführer Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 10.9.2019 ein. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass das GSpG auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei, da aufgrund der Dienstleistungsfreiheit die widersprechenden Monopolbestimmungen unangewendet zu bleiben haben. Im Sinne einer dynamischen Kohärenzprüfung sei mittlerweile davon auszugehen, dass das Glücksspielmonopol in Österreich unionsrechtswidrig sei.

Die belangte Behörde erließ keine Beschwerdevorentscheidung und legte den Verfahrensakt samt Beschwerde dem Verwaltungsgericht Wien vor (ha. eingelangt am 14.10.2019).

Mit dem Schreiben des Verwaltungsgerichtes Wien vom 31.1.2020 wurde die Beschwerde der Finanzpolizei zur Kenntnis gebracht.

Am 6.2.2020 langte der Beschlagnahme- und Einziehungsakt beim Verwaltungsgericht Wien ein, welcher angefordert worden war.

Mit Schreiben vom 12.2.2020 gab die Finanzpolizei eine Stellungnahme ab.

Am 26.2.2020 wurden aus einem Parallelverfahren zur GZ: VGW-002/007/7155/2019 Unterlagen aus dem Ermittlungsakt der Staatsanwaltschaft Leoben zur GZ: ... betreffend die C. GmbH sowie am 2.3.2020 aus dem Parallelverfahren zur GZ: VGW-002/007/6799/2019 betreffend die F. s.r.o. und anderen vermeintlichen Scheinfirmen im Umfeld der C. GmbH zum hg. Akt genommen.

Am 26.2.2020 teilte die Österreichische Gebietskrankenkasse mit, dass bei der C. GmbH ein Mitarbeiter, J. K., zwischen 2014 – Juni 2019 angemeldet gewesen sei.

Mit E-Mails vom 11.3.2020 gab der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab. Darin bringt er erneut vor, dass das österreichische Glücksspielmonopol nicht den Vorgaben des EuGH entspreche. Sowohl was den Spielerschutz, die Kriminalitätsbekämpfung als auch die Werbemaßnahmen, die zu einem Wachstum des Glücksspielmarktes geführt hätten (Verweis auf das Gutachten von Dr. L. vom 19.5.2019), betreffe, sei davon auszugehen, dass dies zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols führe. Daher werde zum Beweis dafür, dass die Werbung der Konzessionäre auf Wachstum und Zugewinn neuer Kunden ausgerichtet sei, die Einvernahme eines informierten Vertreters des Bundesministeriums für Finanzen sowie die Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich Markt- und Meinungsforschung sowie aus dem Bereich der Werbung und Marketing beantragt. Zudem werde zum Beweis dafür, dass die illegalen Online-Anbieter nicht kontrolliert werden, ebenfalls die Einvernahme eines informierten Vertreters des Bundesministeriums für Finanzen (insb. Mag. M. N.) beantragt. Zum Erfordernis der Sitzerrichtung gemäß § 14 Abs. 3 GSpG wurde ausgeführt, dass dieses nicht mit Unionsrecht vereinbar sei (Verweis auf die Gutachten von Dr. O. vom 24.5.2016 und von Dr. P. vom 5.4.2018). Im Übrigen werde der Antrag auf Aussetzung des hg. Verfahrens bis zur Entscheidung des VfGH zu G 266/2019, G 286/2019 sowie des EuGH in ... und C-920/19 gestellt.

Die Eingaben vom 11.3.2020 wurden der belangten Behörde und der Finanzpolizei am 13.3.2020 zur Kenntnis übermittelt.

Mit Schreiben vom 1.4.2020 gab die Finanzpolizei eine Stellungnahme zur Eingabe vom 11.3.2020 ab, die am 14.4.2020 den anderen Parteien übermittelt wurde.

Am 7.4.2020 übermittelte die Staatsanwaltschaft Leoben nach Aufforderung durch das Verwaltungsgericht den Untermietvertrag zwischen der C. GmbH und der F. s.r.o. vom 1.11.2018 betreffend Wien, E.-Straße.

Mit E-Mail vom 30.4.2020 gab der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellungnahme ab. Darin werden die Ausführungen der Finanzpolizei vom 1.4.2020 bestritten und die Einvernahme der Verfasserin, Q. R., beantragt sowie die Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich Wirtschaftsmarketing, Statistik und Steuerrecht zu den Ausführungen betreffend den Anstieg der Steuereinnahmen und die Erhöhung der Spielsüchtigen im Bereich des Online-Glücksspiels.

Am 6.5.2020 wurden Unterlagen aus dem Firmenbuchakt der C. GmbH zur GZ: ... (Löschung gemäß § 40 FBG ) zum hg. Akt genommen.

Am 15.5.2020 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, in der die Zeugen S. T. (Finanzpolizei), Q. R. (Finanzpolizei), A. U., V. W. und J. K. einvernommen wurden. X. Y., ein Geschäftsführer der F. s.r.o., erschien unentschuldigt nicht zur Verhandlung. Der Beschwerdeführer beantragte am Ende der Verhandlung die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Spielautomaten zum Beweis dafür, dass es sich um Geschicklichkeitsapparate handle.

Mit Schreiben vom 4.6.2020 gab das Finanzamt über Aufforderung des Verwaltungsgerichtes eine Stellungnahme ab, wonach die in der Verhandlung am 15.5.2020 vorgelegten Unterlagen der F. s.r.o. (Beilage 4) nicht zugeordnet werden können (konkrete Glücksspielgeräte, Wettgeräte oder Standorte). Ob die entrichteten Abgaben in der richtigen Höhe berechnet und abgeführt worden seien, sei Gegenstand des Strafverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Leoben zur GZ: ....

Mit E-Mails vom 20.7.2020 beantragte der Beschwerdeführer unter Verweis auf den Beschluss des VwGH 27.7.2020, Ra 2020/17/0013 die Aussetzung des Verfahrens; die anberaumte Verhandlung dürfe gemäß § 38a VwGG nicht stattfinden. Zudem wurde angemerkt, dass amtwegig aktuelle Unterlagen beim Bundesministerium für Finanzen für die Prüfung der Unionsrechtskonformität des GSpG zu beschaffen seien.

Am 20.7.2020 fand eine fortgesetzte öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, an der der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht teilnahm. Es wurde der Zeuge Z. AA. einvernommen. X. Y. erschien erneut unentschuldigt nicht zur Verhandlung. Die mit der Ladung an die ha. bekannte ungarische Adresse übermittelten schriftlichen Fragen (in ungarischer Übersetzung) wurden vom Zeugen Y. ebenfalls nicht beantwortet. Am Ende der Verhandlung wurde der Beschluss zur Aussetzung des hg. Verfahrens gemäß § 38 AVG bis zur Entscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren des VwGH 27.4.2020, EU 2020/0002 (Ra 2020/17/0013) mündlich verkündet. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschluss gemäß § 38a VwGG die Bestimmung nach § 52 Abs.°2 dritter Strafsatz GSpG umfasse, hier jedoch § 52 Abs. 2 vierter Strafsatz GSpG anzuwenden wäre, sodass eine Aussetzung des Verfahrens vorzunehmen ist.

Der mündlich verkündete Aussetzungsbeschluss vom 20.7.2020 wurde mit Schreiben vom 25.8.2020 gekürzt ausgefertigt.

Mit Schreiben vom 19.10.2021 wurde die Staatsanwaltschaft Leoben angefragt, ob neue Ermittlungsergebnisse zur GZ: ... (vormals GZ: ...) vorliegen. Mit Schreiben vom 8.11.2021 teilte die Staatsanwaltschaft Leoben mit, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt worden sei, da eine vorsätzliche Verkürzung von Glücksspielabgaben und die Verschleierung der persönlichen Abgabenschuld des A. U. bezogenes zumindest bedingt vorsätzliches Wissen und Wollen nicht erhärten haben lassen und demnach ein Schuldbeweis nicht mit der für eine Anklage erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu erbringen gewesen sei. Es werde jedoch weiterhin davon ausgegangen, dass A. U. sich ein Netzwerk an Scheinfirmen (u.a. F. s.r.o.) aufgebaut habe, um seine persönliche Abgabeschuld gegenüber den Abgabenbehörden zu verschleiern. Zudem wurde der Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz vom 29.9.2021 zur GZ: ... sowie ein Bericht des Amtes für Betrugsbekämpfung vom 5.11.2021 übermittelt, die zum hg. Akt genommen wurden.

Die Finanzpolizei teilte über Anfrage des Verwaltungsgerichtes am 8.11.2021 mit, dass davon auszugehen sei, dass im vorliegenden Fall (bezogen auf Standort im Ballungsraum, Dauer der Aufstellung und Anzahl der Geräte) durchschnittlich zumindest 200,- Euro Nettoeinnahmen pro Tag und pro Gerät erwirtschaftet werden. Für den angelasteten Tatzeitraum (168 Tagen und zehn Geräte) bedeutet dies sohin Einnahmen von mindestens 336.000,- Euro.

Mit Schriftsatz vom 15.12.2021 gab der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab und legte einen Lohnzettel aus November 2021 bei. Angaben zu Vermögenswerten der C. GmbH können keine gemacht werden, zumal er keinen Zugang zu den sichergestellten Unterlagen habe. Aufgrund der Untervermietung des Geschäftslokals können auch keine Angaben zum wirtschaftlichen Gewinn pro Gerät und pro Tag gemacht werden. Zudem wies er auf die Einstellung des Strafverfahrens gegen ihn zur GZ: ... hin.

Mit E-Mail vom 20.12.2021 erstattete der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellungnahme. Darin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass das Finanzstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden sei. Dies könne nur zwei Gründe haben: Die C. GmbH habe keine Abgaben hinterzogen und/oder keine Ausspielungen in ihrem Verfügungsbereich erlaubt. Nachdem die C. GmbH keine Glücksspielabgaben bezahlt habe, sondern die F. s.r.o., sei davon auszugehen, dass die C. GmbH weder „Veranstalter“, „Vermittler“ noch „Eigentümer“ iSd § 59 Abs. 2 Z 1 GSpG sei und sie habe auch keine Spielautomaten in ihrem Verfügungsbereich iSd § 59 Abs. 4 lit. a GSpG gehabt. Weiters habe der Beschwerdeführer keine Kenntnis von einem allfälligen Betrieb von illegalem Glücksspiel gehabt. Zum Beweis dafür werde der Zeuge A. U. beantragt. Im Übrigen werde der von der Finanzpolizei angeführte Tagesdurchschnitt von 200,- Euro pro Gerät bestritten. Im Finanzstrafverfahren und Abgabeverfahren werde als Monatswert 1.000,- Euro herangezogen. Davon seien Abgaben (Glücksspielabgabe von 30 % und USt von 20 %) sowie Aufwendungen (Strom, Miete, Personal, Geräteanschaffung etc.) abzuziehen. Da dem Beschwerdeführer das unternehmerische Zugänglichmachen vorgeworfen werde, hätte dieser keine Einnahmen aus dem Spielbetrieb, sondern allenfalls nur Mieterlöse.

Am 21.12.2021 fand eine weitere fortgesetzte öffentliche mündliche Verhandlung primär zwecks Erörterung der Entscheidung des EuGH 14.10.2021, C-231/20 (Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens des VwGH 27.4.2020, EU 2020/0002) vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, zu der der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und Vertreter der Finanzpolizei erschienen. Seitens des Beschwerdeführers wurde u.a. die Beischaffung des Steueraktes der F. beantragt sowie auf das Sachverständigengutachten des AC. AD. vom 10.5.2019 incl. mündlicher Erörterung zur GZ: VGW-002/011/7021/2018 betreffend die Restwärme von Geräten verwiesen. Am Ende der Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich verkündet.

Mit E-Mail vom 21.12.2021, eingelangt am 22.12.2021, stellte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers rechtzeitig einen Antrag auf schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

II. Sachverhalt

Zum Beschwerdefall

Am 27.3.2019 fand eine glücksspielrechtliche Kontrolle durch die Finanzpolizei im Lokal in Wien, E.-Straße statt. Zuvor haben zumindest am 27.9.2015 und am 14.11.2017 Kontrollen an dieser Örtlichkeit durch die Finanzpolizei stattgefunden, bei denen auch Beschlagnahmungen und Einziehungen von Glücksspielgeräten erfolgten.

Das gegenständlichen Lokal ist videoüberwacht und kann durch eine Türe, die elektronisch geöffnet wird, betreten werden. Bei der Kontrolle am 27.3.2019 konnten sich die Kontrollorgane der Finanzpolizei nur durch zwangsweise Öffnung der Eingangstüre mithilfe des Schlossers Zutritt zum Lokal verschaffen. Durch einen Gang gelangt man zu einem Vorraum mit einem Pult, einem Getränkeautomaten und einem Ein- und Auszahlungsgerät. Dahinter liegt der Spielraum mit zehn Glücksspielgeräten. Am 27.3.2019 war kein Angestellter im Lokal anwesend. Auf dem Pult befand sich am 27.3.2019 ein Schild mit der Aufschrift „F. s.r.o., ...“. Zudem gibt es zwei weitere Schilder mit den Aufschriften „Wir bitten um Verständnis, dass wir die Spielautomaten nur max. ½ Stunde reservieren können“ und „Der Aufenthalt im Lokal ist nur Kunden gestattet. Zuschauer sind nicht erlaubt“.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle haben sich folgende Geräte im genannten Lokal befunden:

1) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 01)

2) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 02)

3) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 03)

4) G. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 04)

5) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 05)

6) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 06)

7) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 07)

8) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 08)

9) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 09)

10) H. mit der Seriennummer ... (FA Nr. 10)

sowie ein Ein- und Auszahlungsgerät mit der Seriennummer ... (FA Nr. 11), in welchem sich ein Geldbetrag iHv 2.125,- Euro befand.

Die angeführten Geräte haben sich zumindest seit 11.10.2018 (Kontrolle durch einen Mitarbeiter, Ing. Z. AA., der D. GmbH) im gegenständlichen Lokal befunden.

Die Geräte Nr. 1 bis Nr. 4 sowie die Geräte Nr. 5 bis Nr. 10 sind jeweils baugleich und bieten die amtsbekannten virtuellen Walzenspiele an. Auf den Geräten Nr. 1 bis Nr. 4 werden mindestens 30 Spiele zur Auswahl angezeigt; auf den Geräten Nr. 5 bis Nr. 10 gibt es 14 Spiele zur Auswahl.

Die Geräte waren bei der Kontrolle am 11.10.2018 alle an das Stromnetz angeschlossen und voll betriebsbereit, wobei neben Hr. AA. ca. sechs weitere Spieler anwesend waren. Es war auch ein Angestellter im Lokal anwesend.

Bei der Kontrolle am 11.10.2018 wurde durch Hr. AA. das Gerät Nr. 4 und Nr. 8 probebespielt. Zwecks Testbespielung wurde von Hr. AA. am Ein- und Auszahlungsgerät ein Betrag von 20,- Euro eingezahlt, welcher dann auf dem Gerät Nr. 4 als Credit aufschien. Als Testspiel wählte der Hr. AA. das Spiel „Good luck“ aus und einen Einsatz von 0,30 Euro. Bei diesem Spiel handelte es sich um ein virtuelles Walzenspiel, das durch Betätigen der „Start“-Taste aktiviert wird. Der Mindesteinsatz betrug 0,30 Euro und der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn belief sich auf 300,- Euro. Der maximale Einsatz betrug 15,- Euro und es wurde dafür ein Höchstgewinn von 15.000,- Euro in Aussicht gestellt. Hr. AA. erzielte damals keinen Gewinn.

Zwecks weiterer Testbespielung wurde von Hr. AA. am Ein- und Auszahlungsgerät ein Betrag von 20,- Euro eingezahlt, welcher dann auf dem Gerät Nr. 8 als Credit aufschien. Als Testspiel wählte der Hr. AA. das Spiel „Mystery of Ra“ aus und einen Einsatz von 0,30 Euro. Bei diesem Spiel handelte es sich um ein virtuelles Walzenspiel. Der Mindesteinsatz betrug 0,30 Euro und der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn belief sich auf 150,- Euro. Der maximale Einsatz betrug 11,- Euro und es wurde dafür ein Höchstgewinn von 5.500,- Euro in Aussicht gestellt. Es wurde kein Gewinn von ihm erzielt.

Bei der Kontrolle am 27.3.2019 wurden die Geräte - nach dem zwangsweisen Öffnen der Eingangstüre des Lokals - zu Kontrollbeginn infolge der ferngesteuerten Trennung vom Strom automatisch heruntergefahren, sodass keine Probespiele durchgeführt werden konnten. Alle Geräte/Bildschirme waren jedoch noch betriebswarm (die Geräte Nr. 2 und 10 sind nach dem Kurzschluss von selbst wieder hochgefahren, aber der Eingabecode war nicht bekannt).

Am 27.3.2019 waren zwei Spieler, Hr. V. W. und Hr. AE. AF., im Lokal anwesend, die regelmäßig oder zumindest schon öfters im gegenständlichen Lokal spielten und bestätigten, dass die Geräte vor dem Betreten der Amtsabordnung noch alle betriebsbereit gewesen sind.

Hr. V. W. spielte vor dem Betreten der Kontrollorgane der Finanzpolizei auf dem Geräte Nr. 4; er hat in der Vergangenheit aber auch schon auf den Geräten Nr. 8, 9 und 10 gespielt. Er spielt meistens mit einem Einsatz von 0,30 Euro bis 0,50 Euro und wählt das Spiel „Mystery of Ra“ oder „Blazing Seven“ aus. Am 27.3.2019 hat er zunächst 20,- Euro eingezahlt und alles verloren; danach zahlte er noch 10,- Euro ein und stand bei einem Guthaben von 35,- Euro, als plötzlich der Strom ausfiel.

Hr. AE. AF. hat am 27.3.2019 vor dem Betreten der Kontrollorgane der Finanzpolizei gerade an keinem Gerät gespielt, sondern ein Cola vom dortigen Getränkeautomaten im Vorraum getrunken. Am 27.3.2019 hatte er schon 60,- Euro beim Spielen am Gerät Nr. 10 verloren. Er hat in der Vergangenheit bereits an allen zehn Geräten unterschiedliche Spiele gespielt. Hr. AF. zahlt grundsätzlich zwischen 10,- Euro und 100,- Euro ein und wählt einen Einsatz von 0,50 Euro, 1,- Euro oder mehr aus.

Um die gegenständlichen Geräte bespielen zu können, war ein Geldeinsatz zu leisten und es wurden einsatzabhängige Gewinne in Aussicht gestellt. Die Einzahlung des Geldes als auch die Auszahlung allfälliger Gewinne erfolgt durch ein eigenes Ein- und Auszahlungsgerät (Nr. 11).

Nach Eingabe eines Bargeldbetrages am Gerät Nr. 11 wählt man den konkreten Automaten zwischen Nr. 1 und Nr. 10 aus, auf dem man spielen möchte. Am konkreten Automaten wird dann der eingezahlte Geldbetrag als Credit angezeigt und es kann ein Spiel ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel wird durch Tastenbetätigung („Start“) oder durch ein touch-screen Feld am Bildschirm ausgelöst. Damit wird der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das virtuelle Walzenspiel ausgelöst.

Nach Auslösung des Spieles werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden fünf Walzen entsteht. Nach maximal zwei Sekunden kam der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Zusätzlich gibt es bei den Geräten Nr. 1 bis Nr. 10 eine sogenannte „Gamble Funktion“, welche im Falle eines Gewinns erscheint und angewendet werden kann. Dabei kann durch Erraten der Kartenfarbe (schwarz oder rot) der erzielte Gewinn vervielfacht werden oder der gesamte Gewinn verloren werden.

Weiters gibt es bei den Geräten Nr. 1 bis Nr. 10 eine „Automatik-Starttaste“ (auch als touch-screen Feld ausgeführt). Wenn man diese (statt der normalen „Start“-Taste) betätigt, laufen die Spiele ohne weiteres Zutun automatisch und nacheinander ab. Nach einem Gewinn bzw. Verlust bleiben die Walzen kurz stehen und der Gewinn wird auf das Guthaben automatisch aufgebucht und das nächste Spiel gestartet bzw. sonst der Verlust vom Guthaben automatisch abgezogen und das nächste Spiel gestartet. Diese Funktion läuft solange automatisch weiter, bis das komplette Guthaben aufgebraucht ist oder bis die Automatikfunktion durch nochmaliges Betätigen der „Automatik-Starttaste“ deaktiviert wird.

Zum Zweck einer gewünschten Gewinnauszahlung ist die „payout-Taste“ bzw. Auszahlungstaste zu betätigen. Es wird sodann ein vierstelliger Code angezeigt, welcher beim Ein- und Auszahlungsgerät (Nr. 11) einzugeben ist, um den Betrag ausbezahlt zu erhalten oder auf ein anderes Gerät transferieren zu lassen. Bei einer allfälligen nächsten Auszahlung wechselt der vierstellige Code.

Das Spielergebnis ist ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhängig und konnte nicht (insbesondere auch nicht durch das Drücken mechanischer Tasten oder das Berühren des Touchscreens) beeinflusst werden. Die Spieler sahen auch keine Möglichkeit der Einflussnahme durch ihr Spielverhalten. Bei den genannten amtsbekannten Walzenspielen ist regelmäßig keine Steuerungs-/Eingriffsmöglichkeit zur Erzielung einer bestimmten Symbolanordnung oder Erhöhung der Gewinnchance zu erkennen.

Pro Gerät und pro Tag werden durchschnittlich zumindest 200,- Euro an Einnahmen erzielt, wobei davon rund 100,- Euro an die C. GmbH (vor Abzug von Steuern dgl.) ergehen.

Für die gegenständlichen Geräte lag keine Bewilligung oder Konzession nach dem GSpG vor.

Der Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.7.2019 zur GZ: PAD/... über die Beschlagnahme und Einziehung der genannten Geräte sowie über die Aberkennung der Parteistellung der F. s.r.o. als Inhaberin und Eigentümerin wurde mit 6.9.2019 rechtkräftig.

Die tatsächliche Inhaberin bzw. Betreiberin des Lokals in Wien, E.-Straße war die C. GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer im Tatzeitraum der Beschwerdeführer war. Die C. GmbH ist mit Wirkung vom 1.9.2018 in den diesbezüglichen unbefristeten Mietvertrag eingetreten (Hauptmietzins iHv 1.600,- Euro), der zuvor seit 1.5.2015 auf die AG. GmbH gelaufen ist (Hauptmietzins iHv 1.175,- Euro – als Mietzweck wurde der Betrieb eines Wettlokals vereinbart). Die C. GmbH ist auch Vertragspartnerin der AH. GmbH betreffend Stromzahlungen und hat Hr. J. K. von 1.3.2012 bis 30.6.2019 geringfügig beschäftigt.

Die Aufgabe von Hr. K. war es Notenleser zu kalibrieren bzw. servicieren. Notenleser können auch in Glücksspielgeräten eingebaut sein. J. K. kennt den Beschwerdeführer nicht; vielmehr hatte er während seiner Tätigkeit mit A. U. Kontakt. Diesen hat er an unterschiedlichen Plätzen (z.B. Mc Donald’s oder auf Parkplätzen) getroffen, um die zu kalibrierenden Notenleser zu empfangen bzw. die kalibrierten Notenleser an A. U. zu übergeben.

Der Untermietvertrag vom 1.11.2018 zwischen der C. Gmbh und der F. s.r.o. wurde zum Schein abgeschlossen. Es ist nicht von einer tatsächlichen Untervermietung des gegenständlichen Lokals an die F. s.r.o. auszugehen. Die C. GmbH war vielmehr am Umsatz der aufgestellten Glücksspielgeräte beteiligt bzw. hat dadurch fortgesetzte Einnahmen erzielt, indem sie die Aufstellung und den Betrieb der in ihrem Lokal vorgefundenen Geräte geduldet hat.

Der Beschwerdeführer war von 28.10.2016 – 19.7.2017 Gesellschafter bzw. von 28.10.2016 – 19.7.2017 Geschäftsführer der F. s.r.o.

Die C. GmbH ist mit 1.4.2020 gemäß § 40 FBG aus dem Firmenbuch wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden. Die C. GmbH verfügt noch über Vermögenswerte, die im Rahmen des Strafverfahrens zur GZ: ... sichergestellt wurden.

A. B. und die C. GmbH waren u.a. an folgenden Vorverfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien beteiligt und es ergingen folgende Entscheidungen:

- Erkenntnis vom 24.1.2018 zur GZ: VGW-002/011/6158/2017, VGW-002/011/8663/2017 u.a.: Abweisung der Beschwerden betreffend Beschlagname und Einziehung sowie Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG im Lokal „AI.“ in Wien, AJ.-gasse. Der Revision gegen dieses Erkenntnis wurde mit Erkenntnis des VwGH 28.02.2019, Ra 2018/16/0181 insoweit stattgegeben, als es um das Straferkenntnis und konkret um die korrekte Strafsanktionsnorm des § 52 Abs. 2 GSpG (maßgeblicher Strafsatz) geht; in der Sache (Bestrafung dem Grund nach und Beschlagnahme/Einziehung) war die Revision im Übrigen erfolglos.

- Erkenntnis vom 10.3.2018 zur GZ: VGW-002/079/2600/2017: Aufhebung einer Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG, weil im Straferkenntnis vorgeworfen wurde, das Glücksspielgeräte zur Verfügung gestellt worden seien, obwohl nur ein zur Verfügung stellen eines Lokals durch Untervermietung vorlag (d.h. es wurde nicht rechtzeitig eine zutreffende Tat angelastet; es wurde keine inhaltliche Aussage über die grundsätzliche Möglichkeit der Bestrafung nach dieser Bestimmung getroffen). Tatort war das Lokal „AK.“ in Wien, AL.-straße.

- Erkenntnis vom 3.4.2018 zur GZ: VGW-002/086/12653/2017, VGW-002/086/15174/2017 u.a.: Bestätigung einer Bestrafung wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG iVm § 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG im Lokal „AI.“ in Wien, AM.-gasse (ident mit AJ.-gasse); rechtskräftig seit 12.4.2018. Die Revision gegen dieses Erkenntnis wurde mit Beschluss des VwGH 24.01.2019, Ra 2018/16/0173 zurückgewiesen.

- Erkenntnis vom 11.12.2018 zur GZ: VGW-002/069/9576/2018: Bestätigung einer Bestrafung dem Grunde nach unter Herabsetzung der Strafhöhen wegen vier Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG iVm § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG im Lokal „AN.“ in Wien, AO.-Platz (ident mit AP.-gasse). Die Revision gegen dieses Erkenntnis wurde mit Beschluss des VwGH 28.05.2019, Ra 2019/15/0027 zurückgewiesen (rechtskräftig seit 20.12.2018).

- Erkenntnis vom 5.6.2019 zur GZ: VGW-002/007/1004/2018, VGW-002/007/14909/2018: Bestätigung eine Bestrafung wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG im Lokal „AK.“ in Wien, AL.-straße.

- Erkenntnis vom 8.7.2019 zur GZ: VGW-002/007/7155/2019: Der Beschwerde des Finanzamtes gegen einen Einstellungsbescheid der Landespolizeidirektion Wien wurde insofern stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass über A. B. betreffend das Lokal in Wien, AQ.-straße Strafen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG verhängt wurden.

- Erkenntnis vom 14.10.2019 zur GZ: VGW-002/094/7158/2019: Der Beschwerde des Finanzamtes gegen einen Einstellungsbescheid der Landespolizeidirektion Wien wurde insofern stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass über A. B. betreffend das Lokal in Wien, AO.-Platz (ident mit AP.-gasse) Strafen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG verhängt wurden.

- Erkenntnis vom 17.1.2020 zur GZ: VGW-002/092/13255/2019: Bestätigung einer Bestrafung wegen drei Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GspG im Lokal „AR.“ in Wien, AS.-Straße.

- Erkenntnis vom 8.4.2020 zur GZ: VGW-002/085/14195/2019: Bestätigung einer Bestrafung wegen drei Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG im Lokal in Wien, AL.-straße, wobei hier ebenfalls ein Untermietvertrag zum Schein mit der AT. kft festgestellt wurde.

- Erkenntnis vom 1.7.2020 zur GZ: VGW-002/068/12634/2018: Abweisung der Beschwerde betreffend Beschlagname und Einziehung im Lokal „AK.“ in Wien, AL.-straße.

- Erkenntnis vom 31.7.2020 zu den GZ: VGW-002/085/7239/2019, VGW-002/V/085/7240/2019 (jeweils F. s.r.o.) sowie VGW-002/085/15454/2019 (A. B.): Abweisung der beiden Beschwerden der F. s.r.o betreffend die Beschlagnahme von mehreren Geräten und des allfälligen Inhaltes der Gerätekassenlade gemäß § 53 Abs. 1 GspG und Einziehung der Geräte gemäß § 54 Abs. 1 GSpG im Lokal in Wien, AL.-straße.

Stattgabe der Beschwerde des A. B. hinsichtlich des Straferkenntnisses mit dem über ihn insgesamt vier Strafen wegen Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GspG verhängt wurden.

- Erkenntnis vom 29.9.2020 zur GZ: VGW-002/011/7371/2020: Bestätigung einer Bestrafung wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 5 iVm § 50 Abs. 4 2. Satz 4. Fall GSpG im Lokal in Wien, AU.-Straße unter Herabsetzung der Strafe von 10.000,- Euro auf 8.000,- Euro.

- Erkenntnis vom 20.10.2020 zur GZ: VGW-002/007/6799/2019 u.a.: Abweisung der Beschwerde der F. s.r.o. betreffend Beschlagname und Einziehung im Lokal in Wien, AV.-Straße.

- Erkenntnis vom 25.11.2020 zur GZ: VGW-002/007/13143/2020/E (zweiter Rechtsgang): Herabsetzung der Strafen betreffend zwei Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG im Lokal „AK.“ in Wien, AL.-straße.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 13.3.2019 zur GZ: VGW-002/022/6863/2018 u.a. erfolgte die teilweise Abweisung der Beschwerde gegen einen Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 4.5.2018 betreffend das selbe Lokal (damalige Mieterin AG. GmbH; AW. Kft. als Untermieterin geführt) hinsichtlich 9 von 16 Glücksspielgeräten bzw. Komponenten sowie die teilweise Stattgabe der Beschwerde hinsichtlich 7 von 16 Glücksspielgeräten bzw. Komponenten.

Der Beschwerdeführer wusste um die glücksspielrechtliche Relevanz dessen, was im hg. Lokal vor sich ging.

Der Beschwerdeführer hatte zum Tatzeitpunkt sieben rechtskräftige, ungetilgte verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (vier Verstöße zur GZ: VStV/.../2018 bzw. zur GZ: VGW-002/069/9576/2018 und drei Verstöße zur GZ: VStV/.../2017 bzw. VGW-002/086/15174/2017 – siehe oben) und seitdem sind 16 weitere rechtskräftige, ungetilgte Vormerkungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 und Z 5 GSpG hinzugekommen.

Er hatte zum Tatzeitpunkt zudem 19 rechtskräftige, ungetilgte verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen (davon sechs mittlerweile getilgt) nach anderen Gesetzen als dem GSpG, u.a. zwei nach dem Wr. WettenG und zwei nach dem Wr. Wettterminalabgabegesetz. Seitdem sind elf weitere rechtskräftige, ungetilgte verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen hinzugekommen, u.a. zwei nach dem Wr. WettenG und eine nach dem Wr. Wettterminalabgabegesetz.

Der Beschwerdeführer (geb. 1978, ledig) ist Angestellter im Außendienst bei der AX. und verdient rund 1.416,67 Euro netto pro Monat (incl. Gehaltspfändung). Er hat keine Sorgepflichten. Der Beschwerdeführer hat zwei Hypothekarkredite für sein Grundstück mit Haus in AY., AZ.-gasse. Sein Wertpapierdepot iHv 1.328,- Euro bei der BA. Bank ist verpfändet. Sein Konto bei der BB. Bank war im Juli 2021 mit 2.998,36 Euro im Minus.

Zu den nach der Rechtsprechung des VwGH in Hinblick auf die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des GSpG erforderlichen Feststellungen (VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121; VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048):

Mit Bescheid vom 10.10.2011 erteilte die Bundesministerin für Finanzen (in der Folge: BMF) der Österreichische Lotterien GmbH als einer von vier Konzessionswerberinnen die Konzession zur Durchführung der Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b GSpG für den Zeitraum vom 01.10.2012 bis zum 30.9.2027. Dieser Bescheid wurde rechtskräftig, Beschwerden der anderen Konzessionswerber an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts waren nicht erfolgreich (VfSlg. 19.717/2012; VwGH 28.5.2013, 2011/17/0304 und 2013/17/0006).

Mit Bescheid vom 19.12.2012 erteilte die BMF der Casinos Austria AG sechs Spielbankenkonzessionen für Stadtstandorte nach § 21 GSpG für die Dauer von 15 Jahren. Dieser Bescheid wurde rechtskräftig.

Mit Bescheid vom 23.9.2013 erteilte die BMF sechs Spielbankenkonzessionen für Landstandorte nach § 21 GSpG für die Dauer von 15 Jahren. Dieser Bescheid wurde rechtskräftig.

Mit Bescheiden vom 27.6.2014 erteilte der BMF der BC. AG bzw. der BD. AG drei Einzelspielbankenkonzessionen iSd § 21 GSpG für zwei Standorte in Wien und einen in Niederösterreich. Infolge von Beschwerden der BE. AG behob das BVwG diese drei Bescheide (BVwG 21.07.2015, W139 2010500-1, W139 2010504-1 und W139 2010508-1). Die gegen diese Entscheidungen gerichteten Revisionen wies der VwGH ab bzw. zurück (VwGH 28.6.2016, Ra 2015/17/0082, 0083 und 0085; VwGH 27.7.2016, Ra 2015/17/0084).

Infolge des Inkrafttretens der Kompetenzbestimmungen in § 5 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010, BGBl. I 73/2010, mit 19.8.2010 schufen die Bundesländer Burgenland, Oberösterreich, Niederösterreich, Steiermark und Kärnten landesgesetzliche Grundlagen für die Erteilung von Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten. Solche Bewilligungen wurden im Burgenland der Admiral Casinos & Entertainment AG, der Excellent Entertainment AG und der PA Entertainment & Automaten AG, in Oberösterreich der Admiral Casinos & Entertainment AG, der PA Entertainment & Automaten AG und der Excellent Entertainment AG, in Niederösterreich der Admiral Casinos & Entertainment AG und in Kärnten der Admiral Casinos & Entertainment AG und der Amatic Entertainment AG bescheidmäßig erteilt. In der Steiermark durften auf Grundlage des § 60 Abs. 25 Z 2 zweiter Satz GSpG Glücksspielautomaten, die auf Grund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG idF vor der GSpG-Novelle 2010 zugelassen worden sind, bis 31.12.2015 betrieben werden. Mit Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung wurden der PG Enterprise AG, der PA Entertainment & Automaten AG und der Novomatic AG Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erteilt.

In Wien wurde keine neue landesgesetzliche Grundlage für die Erteilung von Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten geschaffen. Entsprechend der Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 2 Z 2 GSpG durften in Wien daher Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG alte Fassung zugelassen worden waren, längstens bis zum Ablauf des 31.12.2014 betrieben werden.

In Österreich ist die Teilnahme an Glücksspielen in der Bevölkerung weit verbreitet. So haben im Jahr 2015 etwa 41 % der 14- bis 65-Jährigen innerhalb der letzten zwölf Monate irgendein Glücksspiel um Geld gespielt. Innerhalb eines 30-tägigen Zeitraums nahmen etwa 27 % dieser Altersgruppe an Glücksspielen gegen Geldeinsatz teil. Dieser Wert ist in den Jahren 2009 bis 2015 in etwa gleich geblieben. Das verbreitetste Glücksspiel in Österreich ist im Jahr 2015 das Lotto „6 aus 45“ mit einer Teilnahmequote von 33 % innerhalb der letzten zwölf Monate (weiters Joker bei 14,3 %, Euromillionen bei 13,2 %, Rubbellose bei 8,7 %, klassische Kasinospiele bei 4 %, Sportwetten bei 3,8 %, andere Lotteriespiele bei 1,6 %, Automaten außerhalb Kasinos bei 1,0 %, Automaten innerhalb Kasinos bei 0,5 % und sonstige Glücksspiele bei 0,4 %). Im Jahr 2009 lagen diese Werte für Lotto „6 aus 45“ bei 34,0 %, für Joker bei 10,9 %, für Euromillionen bei 9,0 %, für Rubbellose bei 7,8 %, für klassische Kasinospiele bei 4,9 %, für Sportwetten bei 2,8 %, für andere Lotteriespiele bei 1,5 %, für Automaten außerhalb Kasinos bei 1,2 %, für sonstige Glücksspiele bei 0,9 % und für Automaten innerhalb Kasinos bei 0,6 %.

Beim Vergleich der Ergebnisse von Wien mit den anderen Bundesländern aus dem Jahr 2015 ergeben sich bei den meisten Glücksspielarten (geringfügig) höhere Prävalenzen für die Großstadt. Nur beim Automatenspiel außerhalb und in den Kasinos zeigen sich in Wien geringere Prävalenzwerte, die darüber hinaus gegenüber dem Jahr 2009 deutlich gesunken sind: Im Jahr 2009 hatten 2,8 % der Befragten mindestens einmal in den letzten 12 Monaten an einem Automatenspiel außerhalb eines Kasinos und 1,2 % an einem Automatenspiel in einem Kasino teilgenommen; im Jahr 2015 sanken diese Prävalenzwerte auf 0,8°% (außerhalb Kasinos) bzw. 0,1 % (in Kasinos).

Bei den monatlichen Ausgaben für Glücksspiel in der Gruppe jener Personen, die innerhalb der letzten zwölf Monate an Glücksspielen gegen Geldeinsatz teilgenommen haben, liegt der monatliche Durchschnittswert im Jahr 2015 bei Automatenglücksspiel außerhalb Kasinos mit € 203,20, bei klassischen Kasinospielen mit € 194,20, für Sportwetten bei € 109,60, für Automaten innerhalb Kasinos bei € 100,90 und für die übrigen Arten von Glücksspielen jeweils erheblich unter diesen Werten. Im Jahr 2009 betrugen diese Werte für Automaten außerhalb Kasinos € 316,60, für klassische Kasinospiele € 291,60, für Sportwetten € 46,50 und für andere Arten von Glücksspiel ebenfalls erheblich weniger.

Personen, die kein pathologisches Spielverhalten aufweisen, geben monatlich einen weitaus geringeren Betrag für die Teilnahme an Glücksspielen aus, als jene Personen, welche spielsüchtig sind. So liegt der Mittelwert der monatlichen Ausgaben für Glücksspiel bei Personen mit unproblematischem Glücksspiel-verhalten 2015 bei € 35,70, bei Personen mit problematischem Spielverhalten bei € 122,50 und bei Personen mit pathologischem Spielverhalten bei € 399,20; der Medianwert hinsichtlich dieser Gruppen liegt bei € 25,00 bzw. € 60,00 bzw. € 100,00.

Bei 1,1 % aller Personen in Österreich zwischen 14 und 65 Jahren liegt ein problematisches oder pathologisches Spielerverhalten nach DSM-IV vor, das sind etwa 64.000 Personen. DSM-IV steht für „Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders“ in seiner vierten Ausgabe und dient der Einordnung psychiatrischer Diagnosen. Das Glücksspiel an Spielautomaten außerhalb von Kasinobetrieben weist mit 21,2 % die höchste Prävalenz pathologischen Spielens auf. Bei Personen mit pathologischem Spielverhalten weist ein überdurchschnittlich hoher Anteil problematischen Alkoholkonsum auf. Im Einzelnen beträgt der Anteil problematischen bzw. pathologischen Spielverhaltens iSd DSM-IV-Kriterien im Jahr 2015 in Österreich bei Lotterien 1,0°% bzw. 1,1 %, bei Rubbellosen 1,3 % bzw. 1,8 %, bei klassischen Kasinospielen 2,7 % bzw. 3,3 %, bei Automaten in Kasinos 3,7 % bzw. 4,4 %, bei Sportwetten 7,1 % bzw. 9,8 % und bei Automaten außerhalb Kasinos 6,0 % bzw. 21,2 %. Im Jahr 2009 betrug die Prävalenz problematischen und pathologischen Spielverhaltens bei Automaten in Kasinos 13,5 %, bei Automaten außerhalb von Kasinos 33,2 %. Von pathologischer Spielsucht sind am stärksten Personen mit niedrigem Bildungsgrad, Arbeitslosigkeit und geringem Haushaltsnettoeinkommen betroffen. In der Gruppe pathologischer Spieler sind Suizidgedanken häufiger und ausgeprägter als in der Restbevölkerung. 26,9 % der pathologisch Spielsüchtigen in Österreich haben selbst einen spielsüchtigen Elternteil, woraus folgt, dass spielsüchtige Eltern mit erhöhter Wahrscheinlichkeit die Sucht an ihre Kinder weitergeben.

In Wien ist zu beobachten, dass seit dem 2015 in Kraft getretenen Verbot von Glücksspielautomaten außerhalb von Spielbanken eine Abnahme von 77,3 % (2014) auf 50,2 % (2019) bei der Problemspielart Automaten unter ihren Erstkontakten zu verzeichnen ist. Sportwetten sind tendenziell im gleichen Zeitraum als Problemspielart von 32,9 % (2014) auf 41,8 % (2019) gestiegen, wobei der Höhepunkt hier im Jahr 2018 mit 50,- % erreicht worden war. Dabei traten Anfang 2019 weitreichende Spielerschutzbestimmungen im Sportwettenbereich in Wien in Kraft, die durch LGBl. Nr. 40/2018 in das Wiener Wettengesetz, LGBl.Nr. 26/2016 idgF., Eingang fanden.

Die Umsetzung gesetzlicher Spielerschutzmaßnahmen wird in der Bevölkerung weitgehend angezweifelt. Personen, die aus beruflicher oder persönlicher Betroffenheit in Kontakt mit Glücksspielen stehen, bestätigen hingegen weitgehend, dass die gesetzlichen Spielerschutzmaßnahmen tatsächlich umgesetzt werden. Systematische Umgehungsmöglichkeiten werden von ihnen weitestgehend ausgeschlossen.

Die höchste Wirksamkeit und Bekanntheit von Spielerschutzmaßnahmen wird in der Bevölkerung jenen Maßnahmen zugeschrieben, die einen unmittelbaren Einfluss auf den Zugang zu Glücksspielautomaten und den konkreten Spielablauf haben, wie etwa Zutrittskontrollen in Form von Spielerkarten, Altersbeschränkungen, Selbstbeschränkungen und Spielsperren. Spielerschutz-maßnahmen wie das Auflegen von Infomaterial und die Anzeige der Gewinnausschüttung sind zwar bekannt, werden von den Betroffenen jedoch nicht als Spielerschutzmaßnahme eingestuft. Gesetzlich vorgesehene Abkühlungsphasen der Spielautomaten werden grundsätzlich positiv wahrgenommen, aufgrund der kurzen Dauer (bloß fünf Minuten) in der Umsetzung aber als noch nicht weitreichend genug beurteilt. In Wien führte das Verbot des sogenannten „kleinen Glücksspiels“ mit Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2010 zu einem merklichen Rückgang der Behandlungen wegen Glücksspielsucht. Seit dem Niedrigststand im Jahr 2017 steigt die Nachfrage nach Behandlung in Wien wieder stetig an (2019 um weitere 6,3 %).

Im BMF wurden im Jahr 2012/2013 Leitlinien für Werbestandards nach § 56 GSpG erarbeitet. Diese Werbestandards enthalten eine Reihe von Kriterien, die für die Beurteilung herangezogen werden sollen, ob eine Werbemaßnahme in ihrer Gesamtheit iSd § 56 GSpG als „maßvoll“ zu bezeichnen ist. Im März 2016 wurden vom BMF „Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung“ veröffentlicht.

Die Österreichischen Lotterien und die Casinos Austria haben in der Vergangenheit in österreichischen Medien (z.B. Tageszeitungen) Werbung geschaltet, in der die Konzessionäre (etwa im Zusammenhang mit Kulturveranstaltungen) und die zu erzielenden Geldgewinne positiv dargestellt werden. Es kann hingegen nicht festgestellt werden, dass im maßgeblichen Zeitraum von Seiten konzessionierter oder nicht konzessionierter Glücksspielbetreiber regelmäßig Werbung für besonders suchtgeneigte Glücksspielarten geschaltet wurde, die darauf abzielte, bisherige Nicht-Spieler bzw. Spieler von wenig suchtgeneigten Glücksspielarten zur Teilnahme an stark suchtgeneigten Glücksspielarten zu bewegen.

Die Aufsicht des BMF über Glücksspielkonzessionäre des Bundes und über Teilbereiche der Aktivitäten von Ausspielbewilligten der Länder ist in den §§ 2, 5, 19, 31, 46 und 56 GSpG festgelegt. Daraus ergibt sich eine Aufsichtsverpflichtung über die inländischen Aktivitäten der Konzessionäre und Landesbewilligten; Aktivitäten der ausländischen Beteiligungen der Konzessionäre obliegen der ausländischen Glücksspielaufsicht. Allerdings können sich durch eine ausländische Glücksspielaufsicht festgestellte rechtskräftige Verstöße von Beteiligungen in zusätzlichen Aufsichtsmaßnahmen sowie im Rahmen von Konzessionserteilungen im Inland auswirken.

Das Aufsichtssystem setzt sich aus einer ex-post- und einer ex-ante-Kontrolle zusammen. Zur Ausübung seines Aufsichtsrechtes hat der BMF gemäß § 19 Abs.°2 und § 31 Abs. 2 GSpG bei Bundeskonzessionären bzw. ist dieser gemäß §°5 Abs. 2 Z 4 GSpG bei Landesbewilligten für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten berechtigt, einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zu bestellen. Diese Aufsichtsorgane wohnen den Sitzungen beschlussfassender Gremien (z.B. Hauptversammlung, Aufsichtsrat) bei und haben ein Einspruchsrecht. Sie sind verpflichtet, dem BMF Tatsachen aus ihrem Aufsichtsbereich unverzüglich mitzuteilen. Der BMF ist daher bereits vor Wirksamwerden zB wirtschaftlicher Maßnahmen des Konzessionärs informiert und kann allfällige Folgen auf den nationalen Glücksspielmarkt frühzeitig abwägen.

Durch Bedienstete des BMF bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (in der Folge: FAGVG) werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des FAGVG.

Im Jahr 2019 wurden vom Spielbankenkonzessionär in Summe 8.036 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 5.387 über österreichische Spielbankbesucher und 2.197 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF und BISNODE 4.700 online „Sofort-Checks“. 579.690 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR-Raum (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2019 den Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen, welche seit Oktober 2013 auf zwei Mal im Monat erhöht wurden. Bei 88.100 Datensätzen davon bestand die begründete Annahme iSd § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet sei, was zu 1.925 Informationsgesprächen sowie 515 Beratungen bzw. Befragungen führte.

Erhöhte Aufmerksamkeit hinsichtlich ihres Spielverhaltens gebührt jungen Erwachsenen. Aufgrund des statistisch nachgewiesenen deutlich geringeren Einkommens, setzt der Spielbankenkonzessionär den Beobachtungsprozess deutlich früher an. Von 116.045 jungen Spielbankbesuchern im Alter zwischen 18 und 25 Jahren während des Jahres 2019 sind 3.880 im Screening aufgefallen und wurden umgehend Spielerschutzmaßnahmen gesetzt.

Im Jahr 2019 wurden 2.106 Besuchsbeschränkungen auf Wunsch von Gästen bzw. iSd Bestimmungen des § 25 Abs. 3 GSpG vorgemerkt und 2.542 Selbstsperren beantragt und umgesetzt. Mit Stichtag 31.12.2019 waren beim Spielbankenkonzessionär österreichweit insgesamt 36.314 Personen gesperrt.

Für das Jahr 2019 gibt für den Bereich der online-Plattform „win2day“ der jüngste Aufsichtsbericht des Lotterien-Konzessionärs an, dass unter insgesamt 1.157.480 registrierten Usern gesamt 17.401 Selbstsperren bzw. Spielpausen gesetzt wurden. Weiters wurden seitens des Unternehmens aus Gründen der Spielsuchtvorbeugung 2.807 zeitweilige und 227 permanente Sperren veranlasst. Zum 31.12.2019 bestehen 9.654 aktive Registrierungen bei MENTOR.

Seit 1.1.2015 sind bei VLT-Outlets die strengen Spielschutzbestimmungen der Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sinngemäß anzuwenden (§ 12a Abs. 3 GSpG) und ist damit eine Registrierung aller Spielteilnehmenden verpflichtend. 36.864 VLT-Outletspieler aus dem EU/EWR-Raum (inkl. Österreich) wurden im Jahr 2019 den 12 Screening-Prozessen des Spielbankenkonzessionärs unterzogen und 17.481 Datensätze nach den spielerschutzrelevanten Kriterien des § 25 Abs. 3 GSpG bearbeitet (darin enthalten 2.535 Datensätze junger Erwachsener im Alter von 18 bis 25 Jahren), was zu 1.482 Informationsgesprächen (2016: 639 Informationsgesprächen) sowie 889 Beratungen bzw. Befragungen (2016: 543 Beratungen bzw. Befragungen) führte.

Im Jahr 2019 wurden 1.124 Besuchsbeschränkungen (2016: 776) auf Wunsch von Gästen bzw. nach den Bestimmungen des § 25 Abs. 3 GSpG vorgemerkt und 1.857 (2016: 899) Selbstsperren beantragt und aktiviert. Es wurden 3.692 (2016: 2.882) Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 2.845 über österreichische VLT-Outletspieler und 743 über Besucher aus dem übrigen EU/EWR eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF und BISNODE 2.333 online-„Sofort-Checks“.

Über die Internetseite http://www.spiele-mit-verantwortung.at/ informieren die Österreichischen Lotterien auch über Jugendschutz. Lotterieprodukte werden an Jugendliche unter 16 Jahren nicht verkauft. Nach den Besuchs- und Spielordnungen, der von der Casinos Austria AG betriebenen Casinos ist der Besuch einer solchen Spielbank nur Personen gestattet, die das 18. Lebensjahr vollendet und ihre Identität durch Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises nachgewiesen haben. Diese Altersbeschränkung findet man auch in § 25 Abs. 1 GSpG und in § 5 Abs. 4 lit. b Z 1 GSpG.

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, im Jahr 2011 657, im Jahr 2012 798, im Jahr 2013 667, im Jahr 2014 651, im Jahr 2015 1.076, im Jahr 2016 748 Kontrollen und im Jahr 2019 2.953 Kontrollen nach dem GSpG. Im Jahr 2019 wurden 5.920 Glücksspielgeräte beschlagnahmt.

Die Staatseinnahmen aus Abgaben nach dem GSpG haben 2017 564,0 Mio. Euro betragen, von Jänner bis Oktober 2018 651,5 Mio. Euro und 2019 748,3 Mio. Euro.

III. Beweiswürdigung

Das Verwaltungsgericht hat Einsicht genommen in den Behördenakt, den beigeschafften Beschlagnahme- und Einziehungsakt zur GZ: PAD/..., Unterlagen aus dem Ermittlungsverfahren zur GZ: ... (vormals GZ: ... – u.a. aus den Verfahren GZ: VGW-002/007/7155/2019 betreffend den Beschwerdeführer und GZ: VGW-002/007/6799/2019 betreffend F. s.r.o.) sowie das Beschwerdevorbringen, die Stellungnahmen der Finanzpolizei und die Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung gewürdigt.

Die Feststellungen zur Kontrolle der Finanzpolizei am 27.3.2019 ergeben sich aus dem Behördenakt, insbesondere aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 27.3.2019 samt Lichtbildbeilage. Zudem wirkten die Zeugen Hr. T. und Fr. R. in der mündlichen Verhandlung sehr glaubhaft; die Aussagen stimmten überein und es traten keine Widersprüche oder sonstige Gründe an der Glaubwürdigkeit zu zweifeln auf. Die Zeugen machten schlüssige und nachvollziehbare, in sich zusammenhängende Angaben. Die Zeugen standen unter Wahrheitspflicht und – als Bedienstete der Finanzpolizei – auch unter Diensteid und dienstrechtlicher Sorgfaltspflicht.

Die Feststellungen zur Kontrolle der D. GmbH am 11.10.2018 ergeben sich aus der Anzeige vom 24.10.2018 incl. Besuchsprotokoll und Fotodokumentation in Zusammenhalt mit den glaubhaften Angaben des Hr. AA. in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zum Spielablauf incl. Auszahlung und den Probespielen ergeben sich aus den sehr glaubhaften bzw. detaillierten Angaben des Zeugen Hr. AA. der D. GmbH, der am 11.10.2018 Testspiele an zwei Geräten durchführte und ein erfahrener, aus Parallelverfahren gerichtsbekannter Testspieler ist (siehe Besuchsprotokoll und Fotodokumentation der D. GmbH sowie Niederschrift vom 26.4.2019). Er bekräftige dabei auch, dass die zehn Geräte samt Ein- und Auszahlungsgerät genau jenen entsprachen, die bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 27.3.2019 vorgefunden wurden.

Dass die zehn Geräte am 27.3.2019 aufgrund der automatischen Stromtrennung infolge der zwangsweisen Öffnung der Eingangstüre nicht mehr probebespielt werden konnten, jedoch alle betriebswarm waren, ergibt sich aus den ausgefüllten GSp 26 Formularen der Finanzpolizei in Zusammenhalt mit dem Aktenvermerk vom 27.3.2019 und der Zeugenaussage des Hr. T.. Daraus kann geschlossen werden, dass alle zehn Geräte samt Ein- und Auszahlungsgerät unmittelbar vor dem Betreten des Lokals durch die Finanzpolizei noch betriebsbereit waren. Dies wurde auch durch die bei der Kontrolle der Finanzpolizei anwesenden Zeugen (Spieler) Hr. W. und Hr. AF. bestätigt. Sie konnten auch Angaben zum Spielablauf bzw. ihrem Spielverhalten machen, wobei Hr. W. ca. fünf bis acht Mal und Hr. AF. regelmäßig seit ca. vier bis fünf Monaten das hg. Lokal besuchten (siehe auch Niederschriften vom 27.3.2019, vom 7.5.2019 und vom 8.5.2019 - betreffend Hr. AF. wurden diese gemäß § 46 Abs. 3 Z 1 VwGVG in der Verhandlung am 15.5.2020 verlesen).

Der entscheidungswesentliche Charakter der Spiele und der Ablauf der virtuellen Walzenspiele sind daher für den Beschwerdefall zweifelsfrei dokumentiert und durch die Ausführungen der Zeugen festgestellt.

Dass das Spielergebnis ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhängig und durch die Spieler nicht beeinflusst werden kann, wurde von allen Spielern übereinstimmend und nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung dargelegt.

Dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass es sich um Geschicklichkeitsapparate handle, wurde nicht gefolgt. Denn aus Sicht des GSpG (iVm dem VStG und VwGVG) ist der Zustand, die Funktionsfähigkeit und die Funktionalität eines Glücksspielgerätes maßgeblich sowie die darauf abrufbare Software und Spiele bzw. Programme im Zeitpunkt der Kontrolle bzw. im Tatzeitpunkt. Eine nachträgliche Probebespielung von beschlagnahmten Geräten außerhalb des ursprünglichen Netzwerkverbundes, in dem es aufgestellt war, liefert keine tauglichen oder relevanten Erkenntnisse. Im Übrigen können solche Geräte nachträglich mit anderer Benutzerkennung gestartet werden, wodurch ebenfalls eine andere Oberfläche und Funktionalität als zum Tatzeitpunkt im gegenständlichen Lokal bzw. im dortigen Netzwerk gegeben sein kann. Daher stellt sich der Beweisantrag als ungeeignet dar (vgl. VwGH 4.7.1997, 97/03/0079). Zudem handelt es sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes um eine Rechtsfrage (siehe unter Punkt V.2.), die nicht der Beantwortung im Rahmen eines Sachverständigenbeweises zugänglich ist (VwGH 26.1.2012, 2009/09/0298; VwGH 30.3.2016, Ra 2016/09/0027).

Aus dem vom Beschwerdeführervertreter in der Verhandlung am 21.12.2021 vorgebrachten Sachverständigengutachten des AC. AD. vom 10.5.2019 zur GZ: VGW-002/011/7021/2018 ergibt sich klar, dass eine Restwärme bei eingeschalteten Glücksspielgeräten – dort sogar nur einstündiger Betrieb – spürbar ist (siehe Seiten 8 bis 10). Auch aus den Ausführungen des Sachverständigen am 29.5.2019 zur GZ: VGW-002/011/7021/2018 (Seiten 8 bis 9) lässt sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes der Schluss ziehen, dass Temperaturunterschiede ertastbar sind, zumal erfahrungsgemäß verschiedenen Stellen des Gerätes bzw. Bildschirmes berührt werden, wodurch Referenzflächen geschaffen werden (siehe dazu auch die GSp 26 Formulare laut Behördenakt). Daher ist das Vorbringen des Beschwerdeführervertreters nicht schlüssig und wird diesem nicht gefolgt.

Auch aus den Schild im Lokal mit der Aufschrift „Wir bitten um Verständnis, dass wir die Spielautomaten nur max. ½ Stunde reservieren können“ kann abgeleitet werden, dass hier Glücksspiele zugänglich gemacht wurden. Denn je länger ein Spieler an einem elektronischen Glücksspielgerät hintereinander Einsätze pro Spiel erbracht hat, umso höher wird die Chance in dieses programmbedingt vorgesehene „Zeitfenster für Auszahlungen“ zu gelangen und höhere Gewinnbeträge zu lukrieren. Ist ein Spieler aus bestimmten Gründen gezwungen die Spieltätigkeit zu unterbrechen, dann besteht meist die Möglichkeit – in Absprache mit dem Personal oder über Videokontakt – das Gerät bis zur Fortsetzung der Spieltätigkeit für andere Spieler nicht benutzbar zu schalten, also zu „reservieren“. Dieser Zustand wird meist am Gerätebildschirm mit einer entsprechenden über der Spieloberfläche eingeblendeten Schrift signalisiert. Ein Geschicklichkeitsspiel zu „reservieren“ würde hingegen wenig Sinn machen und wäre auch aus technischen Gründen nicht geboten (siehe auch nachvollziehbare Erläuterung laut Schreiben der Finanzpolizei vom 1.4.2020 und Zeugenaussage AA. vom 20.7.2020).

Dies gilt ebenso für das Schild mit der Aufschrift „Der Aufenthalt im Lokal ist nur Kunden gestattet. Zuschauer sind nicht erlaubt“. Denn Spieler von Glücksspielen suchen nach der allgemeinen Lebenserfahrung stets eine intime Atmosphäre, in der sie unbeobachtet von anderen spielen können, was sie auch von Spielern, die ihre Geschicklichkeit gewöhnlich zur Schau stellen wollen, unterscheidet (vgl. Schreiben der Finanzpolizei vom 1.4.2020).

Der Zeuge Hr. J. K. erklärte in der mündlichen Verhandlung am 15.5.2020, dass er für die Wartung der Notenleser der C. GmbH zuständig gewesen sei. Er gab an, dass Notenleser sich auch in Glücksspielgeräten und Ein-und Auszahlungsgeräten (dient dem Bargeldeinzug) befinden. Daraus kann geschlossen werden, dass die festgestellten Geräte von ihm als Mitarbeiter der C. GmbH kalibriert wurden.

Die Feststellung über die Einnahme von durchschnittlich mindestens 200,- Euro netto pro Tag und pro Gerät beruht auf der Auskunft der Finanzpolizei vom 8.11.2021. Dass davon rund 100,- Euro an die C. GmbH (vor Abzug von Steuern dgl.) ergehen, ergibt sich aus der nachvollziehbaren Angabe der Vertreter der Finanzpolizei in der Verhandlung am 21.12.2021, wonach erfahrungsgemäß der Kasseninhalt im Verhältnis 50:50 aufgeteilt werde. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Monatsbetrag von 1.000,- Euro laut E-Mail vom 20.12.2021 blieb unsubstantiiert. Angesichts des vorgefunden Geldbetrages im Ein- und Auszahlungsgerät iHv 2.125,- Euro ist dieses Vorbringen auch nicht schlüssig, da davon ausgegangen werden kann, dass der Kasseninhalt jedenfalls mehrmals pro Monat geleert wird.

Dass keine Bewilligung oder Konzession nach dem GSpG für die Geräte vorlag, ergibt sich aus dem Behördenakt und wurde durch den Beschwerdeführer auch nie behauptet.

Dass es sich um ein anderes Lokal bzw. „Gewerbe“ mit ausschließlich rechtskonformen Tätigkeiten/Dienstleistungen/Waren handeln würde, insbesondere das Vorliegen eines Gastronomiebetriebes, ist aufgrund der Aussagen der einvernommenen Zeugen und deren Beschreibung der Örtlichkeit zweifelsfrei auszuschließen. Aus den GISA Auszügen ergibt sich auch, dass die C. GmbH u.a. das freie Gewerbe „Vermittlung von Wettabschlüssen unter Ausschluss der Totalisateurtätigkeit“ bis 9.7.2019 angemeldet hatte.

Dass die C. GmbH (FN ...) Inhaberin bzw. Betreiberin des Lokals in Wien, E.-Straße ist, ergibt sich aus dem Eintritt in den Mietvertrag vom 7.8.2018 (mit Wirkung vom 1.9.2018; siehe auch ursprünglicher Mietvertrag vom 5.5.2015 mit der AG. GmbH). Laut Auskunft der AH. GmbH vom 24.5.2019 ist die C. GmbH auch die Vertragspartnerin betreffend das hg. Lokal. Laut Versicherungsdatenauszug beschäftigte sie Hr. J. K. geringfügig für mehr als sieben Jahre (siehe auch Auskunft der Österreichischen Gesundheitskasse vom 26.2.2020). Es wäre entgegen jeder Lebenserfahrung und wirtschaftlichen Vernunft würde die C. GmbH für ein Lokal Strom zahlen und einen Mitarbeiter anstellen, ohne hierfür einen wirtschaftlichen Nutzen zu lukrieren.

Die im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren laut Schreiben vom 24.4.2019 behauptete Eigenschaft der F. s.r.o. als Lokalbetreiberin und Eigentümerin der genannten Geräte (siehe Schild am Pult im Lokal) erscheint für das Verwaltungsgericht unglaubwürdig. Denn diese fungierte offenbar nur als Scheinunternehmerin, wie sich aus den Unterlagen des Ermittlungsverfahrens zur GZ: ... (vormals GZ: ...) ergibt (Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel; § 48 Abs. 1 VwGVG wurde beachtet). Sie war eine von zahlreichen ausländischen Unternehmen, die zum Schein einen Untermietvertrag mit der C. GmbH abschloss, um angebliche Mietzahlungen aus dem Ausland incl. Abgabenentrichtung vorzutäuschen. Dabei handelte es sich jedoch eigentlich um die Einnahmen/Erlöse aus dem Betrieb der Glücksspielautomaten der C. GmbH (siehe insb. Beschluss des Landesgerichts Leoben zur GZ: ... über die Fortsetzung der verhängten Untersuchungshaft von Hr. A. U. vom 18.6.2019, Anordnung der Durchsuchung von Orten und Gegenständen bzw. Sicherstellung der Staatsanwaltschaft Leoben vom 21.5.2019, Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz vom 29.9.2021 zur GZ: ... und Schreiben der Staatsanwaltschaft Leoben vom 8.11.2021). Am Betriebssitz der C. GmbH wurden auch Firmenstempel und Unterschriftsstempel der ausländischen Scheinunternehmen (u.a. der F. s.r.o.) gefunden, die bei der Erstellung der Untermietverträge verwendet wurden (vgl. Schreiben der Steuerfahndung vom 11.7.2019 und vom 5.11.2021). Daher konnte eine tatsächliche Untervermietung an die F. s.r.o. – ungeachtet des Schilds am Pult im Lokal und des Untermietvertrages vom 1.11.2018 – nicht glaubhaft dargelegt werden. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen A. U. (Gesellschafter der C. GmbH seit 5.1.2016) am 15.5.2020, der Hauptbeschuldigter im genannten Strafverfahren ist, erweist sich daher auch als unglaubwürdig.

Für das Monat Oktober 2018 war im Übrigen der vorgelegte Untermietvertrag noch gar nicht gültig. Auch dass im Untermietvertrag bereits spezifische Regelungen (Vertragsstrafe) bei einem allfälligen Verstoß gegen das GSpG vorgesehen wurden, wonach sich die Vermieterin (C. GmbH) bei einer Kontaktaufnahme durch die Behörde „verantworten und freibeweisen“ müsse, spricht ebenfalls dafür, dass die C. GmbH in Wahrheit hinter der Nutzung des Lokals mit Glücksspielgeräten steckt.

Im Übrigen stimmen die Unterschriften für die C. GmbH auf dem Schreiben vom 7.8.2018 zum Eintritt in den Mietvertrag und auf dem Untermietvertrag vom 1.11.2018 nicht überein, wobei aus dem Schriftzug auf dem Schreiben vom 7.8.2018 durchaus der Name B. erkennbar ist. Die Unterschrift am Untermietvertrag vom 1.11.2018 ist hingegen nicht zuordenbar (siehe dazu auch das Schreiben der Steuerfahndung vom 5.11.2021). Die Unterschrift des Zeugen U., welcher laut eigener Angabe am 7.8.2018 für die AG. GmbH unterschrieb (laut Schriftzug einigermaßen erkennbar), stimmt auch nicht mit der Unterschrift für die C. GmbH am 1.11.2018 überein. Eine gesicherte und überzeugende Aussage zum Vertrag vom 1.11.2018 konnte der Zeuge U. keine treffen.

Aus dem eingeholten Schreiben des Finanzamtes vom 4.6.2020 ergibt sich auch, dass aus den von der F. s.r.o. übermittelten Glücksspielabgabenerklärungen bzw. Wettgebührenabrechnungen eine Zuordnung zu einzelnen Glücksspielgeräten oder Standorten nicht möglich ist. Aus den abgegebenen Erklärungen sei auch nicht ersichtlich, ob die Abgaben in richtiger Höhe berechnet bzw. abgeführt wurden (Gegenstand des Strafverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Leoben). Daher ist der Beweisantrag auf Beischaffung des Steueraktes der F. s.r.o. als ungeeignet zu werten und ihm musste nicht nachgekommen werden (vgl. VwGH 4.7.1997, 97/03/0079).

Auch die Aberkennung der Parteistellung der F. s.r.o. als Inhaberin und Eigentümerin der Geräte im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren blieb unbekämpft, sodass die C. GmbH als Inhaberin rechtskräftig festgestellt wurde (siehe Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.7.2019 zur GZ: PAD/...).

Es wird festgehalten, dass Hr. X. Y. (Geschäftsführer der F. s.r.o.) sowohl für die Verhandlung am 15.5.2020 als auch für die am 20.7.2020 an der aktenkundigen ungarischen Adresse geladen wurde, jedoch unentschuldigt nicht erschienen ist (Ladungen wurden nie behoben). Beim zweiten Ladungsversuch wurden auch Fragen (incl. Übersetzung ins Ungarische) mit der Aufforderung zur schriftlichen Beantwortung beigelegt, was ebenfalls erfolglos blieb (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0212; VwGH 22.3.2012, 2009/09/0214; VwGH 20.6.2011, 2011/09/0039; VwGH 16.9.2009, 2007/09/0347, wonach in solch einem Fall die persönliche Einvernahme des Zeugen wegen seines entfernten Aufenthaltes nicht möglich ist).

Aus dem Firmenbuchauszug zur C. GmbH (FN ...) und dem beigeschafften Firmenbuchakt zur GZ: ... ergibt sich die amtswegige Löschung der C. GmbH gemäß § 40 FBG. Dass die C. GmbH noch über (potentielle) Vermögenswerte verfügt, ergibt sich aus der Aussage des A. U. (Hauptgesellschafter der C. GmbH seit 5.1.2016) in der Verhandlung am 15.5.2020.

Die gesellschaftsrechtliche Position des Beschwerdeführers bei der F. s.r.o. ergibt sich aus dem slowakischen Firmenbuchauszug vom 23.7.2019.

Dass der Beschwerdeführer über die glücksspielrechtliche Relevanz dessen, was im hg. Lokal vor sich ging, Bescheid wusste bzw. wissen musste, ergibt sich aus den zahlreichen Zustellungen behördlicher Schriftstücke in bereits früheren Parallelverfahren sowie dem Schreiben der Steuerfahndung vom 5.11.2021, wonach zahlreiche Unterlagen und elektronische Dateien bei der Durchsuchung seiner Räumlichkeiten am 19.5.2019 sichergestellt wurden, die für seine Kenntnis über die Tätigkeit der C. GmbH im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel sprechen. Auch aus dem Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz vom 29.9.2021 zur GZ: ... ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ab 11.12.2015 (sohin zur hg. Tatzeit) sehr wohl in die Aktivitäten des Hr. U. eingebunden war und ihn dabei unterstützte. Daher steht für das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführer kein ahnungsloser „Strohgeschäftsführer“ war, sondern er zumindest von den illegalen Glücksspielgeräten in den Lokalen der C. GmbH wusste und ihm auch bewusst gewesen sein muss, dass die abgeschlossenen Untermietverträge wie hier mit der F. s.r.o. nur zum Schein abgeschlossen wurden. Daran ändert auch die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer durch die Staatsanwaltschaft Leoben gemäß § 190 Z 2 StPO nichts, zumal die vorsätzliche Verkürzung von Glücksspielabgaben einen anderen Tatvorwurf als den nach dem GSpG betrifft und im Verwaltungsstrafverfahren bereits fahrlässiges Verhalten vorwerfbar ist.

Der Zeuge U. wurde vom Verwaltungsgericht in der Verhandlung am 15.5.2020 – auch in Anwesenheit eines Rechtsvertreters des Beschwerdeführers – einvernommen, sodass der neuerliche Beweisantrag vom 20.12.2021 obsolet erscheint, zumal Unterlagen aus dem Strafverfahren bereits am 15.5.2020 Bestandteil des hg. Gerichtsaktes waren und in der Verhandlung thematisiert wurden.

Die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Auskünften der Landespolizeidirektion Wien, der MA 63, der MA 67 und der Bezirkshauptmannschaft BF. aus 2021 und der Landespolizeidirektion Wien vom 27.8.2019.

Die Feststellungen zu diversen Vor- und Parallelakten ergeben sich aus der Einsichtnahme im hg. internen Aktenverwaltungsprogramm sowie insbesondere aus rechtskräftigen und dem Beschwerdeführer zugestellten bzw. vorgehaltenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtes Wien.

Die Feststellungen zu den persönlichen Lebensumständen und den Einkommensverhältnissen des Beschwerdeführers gründen sich auf die Angaben laut Vermögensverzeichnis beim Bezirksgericht BF. vom 19.7.2021 zur GZ: ... und der Stellungnahme vom 15.12.2021.

Im Hinblick auf die amtswegige Beurteilung der Unionsrechtskonformität des GSpG und die einzelnen Aspekte der Kohärenzprüfung/Gesamtwürdigung ist zunächst allgemein festzuhalten, dass der Entscheidung folgende Dokumente durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen zugrunde gelegt werden (siehe dazu bereits in den Ladungen des Beschwerdeführers zu den mündlichen Verhandlungen):

- Kalke/Wurst, „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich, Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“

- Informationsschreiben des BMF zu dieser Studie vom 30.10.2015, GZ: BMF-180500/0041-I/SP/2015

- Stellungnahme des BMF zu den Spielerschutzregelungen des Glücksspielgesetzes sowie Maßnahmen in diesem Bereich und deren Wirksamkeit vom 2.11.2015, BMF-180500/0047-I/SP/2015

- Glücksspielbericht des BMF 2010-2013

- Bericht „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“ des BMF vom November 2014

- Glücksspielbericht des BMF 2014-2016 vom Juni 2017

- Studie des Österreichischen Bundesinstitutes für Gesundheitswesen zur Evaluation der GSpG-Novelle 2010 vom April 2016

- Stellungnahme des BMF zur kohärenten Ausgestaltung des GSpG vom 17.11.2017

- Schreiben des BMF zur Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung vom März 2016

- Glücksspielbericht des BMF 2016-2018 vom April 2019

- Glücksspielbericht des BMF 2017-2019 vom Juni 2020

- Information der Stabstelle für Spielerschutz zu Spielerschutzregelungen des GSpG sowie Maßnahmen in diesem Bereich und deren Wirksamkeit vom August 2020

Diese Unterlagen sind amtsbekannt und allen Beteiligten aus Vorverfahren bekannt. Diese sind alle nicht branchenfremd und haben ausreichend einschlägige Verfahrenserfahrung um über die maßgebliche Sachlage Bescheid zu wissen. Auch in Vorerkenntnissen, die den Beteiligten wirksam zugestellt bzw. diesen gegenüber ergangen sind, wurde bereits umfassend unter Rückgriff auf die genannten Dokumente eine Gesamtwürdigung vorgenommen.

Wenn in der Rechtsprechung des EuGH mitunter eine verstärkte Beweispflicht der Behörden bezüglich der unionsrechtlichen Rechtfertigungsgründe für eine Maßnahme, die den freien Dienstleistungsverkehr iSv Art. 56 AEUV beschränkt, und eine eingeschränkte amtswegige Ermittlungspflicht der Gerichte angedeutet wird (EuGH 28.02.2018, C-3/17, Sporting Odds Ltd, Rn 53 f, 59, 62), ist dem entgegenzuhalten, dass etwa der VwGH bezüglich der auf der Homepage des BMF abrufbaren „Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung“ davon auszugehen ist, dass diese amtsbekannt sind (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 79). Im Übrigen stammt die aufgezählte Sammlung von Studien und Unterlagen überwiegend vom BMF und damit der aus Sicht der angeführten EuGH-Rechtsprechung beweispflichtigen staatlichen Stelle.

Zu den einzelnen Aspekten der Gesamtwürdigung:

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten ergeben sich aus der vom BMF vorgelegten, im Oktober 2015 veröffentlichten Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg (im Folgenden: Studie Glücksspielverhalten 2015). Für das Verwaltungsgericht besteht kein Zweifel an der Richtigkeit der darin ersichtlichen empirischen Daten zur Verbreitung von Glücksspiel und Glücksspielsucht in Österreich, zumal darin die Methodik der Datenerhebung klar und nachvollziehbar dargelegt wurde. Die Ergebnisse dieser Studie sind repräsentativ, zumal insgesamt 10.000 Personen im Alter zwischen 14 und 65 Jahren befragt wurden und diese Stichprobe nach den Variablen Bundesland, Alter, Geschlecht und Schulbildung gewichtet wurde, um ein repräsentatives Abbild der österreichischen Bevölkerung zu erhalten. Unbestritten blieben die in der Stellungnahme des BMF vom 2.11.2015 erstatteten Angaben zur Wirksamkeit bestimmter Spielsuchtpräventionsmaßnahmen und zum Sozialprofil bestimmter Spielergruppen.

Die Feststellungen zur Bekanntheit und Wirksamkeit von Maßnahmen des Spielerschutzes stützen sich auf den vom BMF vorgelegten im April 2016 veröffentlichten Forschungsbericht „Novelle des Glücksspielgesetzes 2010: Evaluation der Umsetzung im Bereich Spielerschutz“ des Österreichischen Bundesinstitut für Gesundheitswesen. Für das Verwaltungsgericht bestehen keine Zweifel an der aus diesem Bericht ersichtlichen Daten zur Bekanntheit und Wirksamkeit von Spielerschutzmaßnahmen in Österreich, zumal darin die Methodik der Datenerhebung klar und nachvollziehbar dargelegt wurde.

Die Feststellungen zum Jugendschutz ergeben sich aus den öffentlich zugänglichen Bereichen der Internetseiten der Casinos Austria AG (vgl. etwa https://www.casinos.at/de/casinos-austria/unternehmen/spielerschutz ).

Die Feststellungen zur Werbetätigkeit der konzessionierten und nicht konzessionierten Glücksspielbetreiber ergeben sich aus notorischen Tatsachen, zumal diese in Fernsehen, Radio, Internet und Printmedien oder etwa auch durch Anbringung auf Straßenbahnen allgemein öffentlich wahrnehmbar sind.

Die Feststellungen zur Konzessionsvergabe für verschiedene Arten von Ausspielungen sowie zur Aufsichtstätigkeit des BMF ergeben sich aus dem Glücksspielbericht des BMF für die Jahre 2010-2013, aus dem Glücksspielbericht für die Jahre 2014-2016 sowie aus dem Glücksspielbericht für die Jahre 2017-2019, aus dem Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010–2014 und aus im Rechtsinformationssystem des Bundes öffentlich einsehbaren (höchst)gerichtlichen Entscheidungen.

Die Feststellungen zu den Staatseinnahmen aus Abgaben nach dem GSpG ergeben sich aus der Einsichtnahme in die Homepage des BMF (Seite betreffend Abgabenerfolg des Bundes [UG16]; https://service.bmf.gv.at/budget/akthh/2020/202001_HTML_UG16_E.htm ).

Dem pauschalen Antrag auf Einvernahme eines Vertreters des BMF wurde nicht stattgegeben, weil dieser ohne Nennung eines konkreten Namens eines Zeugen als mangelhaft zu werten ist (vgl. VwGH 21.6.2013, 2012/02/0144; VwGH 24.1.1996, 94/13/0152 bzgl. Verschleppungsabsicht). Dem weiteren Antrag auf Einvernahme des Mag. M. N. (BMF) war nicht zu folgen, da der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat aufgrund welchen konkreten Umstandes eine behauptete fehlende Kontrolle von illegalen Online-Anbietern gerade von diesem beantragten Zeugen dargelegt hätte werden können, sodass dieser Beweisantrag nicht hinreichend geeignet erscheint (vgl. VwGH 3.2.2021, Ra 2021/22/0016, mwN).

IV. Rechtsvorschriften

Die hier nach § 1 Abs. 2 VStG maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz –GSpG), über die Änderung des Bundeshaushaltsgesetzes und über die Aufhebung des Bundesgesetzes betreffend Lebensversicherungen mit Auslosung, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 13/2014, lauten auszugsweise wie folgt:

„Allgemeiner Teil

Glücksspiele

§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen. (…)

Ausspielungen

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. (…)

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind. (…)

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt; (…)

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen. (…)“

V. Rechtliche Beurteilung

Zunächst wird festgehalten, dass für die örtliche Zuständigkeit nach § 27 VStG grundsätzlich allein entscheidend ist, wo der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen. Die gegenständlichen Ausspielungen wurden in Wien durchgeführt; das unternehmerische Zugänglichmachen erfolgte in Wien. An der örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde bestehen somit keine Bedenken; es liegen keine Hinweise darauf vor, dass für die in Wien aufgestellten Glücksspielgeräte und die vorliegenden Verfahren keine Zuständigkeit vorliegen würde (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155; VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535).

V.1. Zur Vereinbarkeit des GSpG mit dem Unionsrecht

Zunächst wird festgehalten, dass die Unionsrechtskonformität der einschlägigen Bestimmungen des GSpG auch bei innerstaatlichen Sachverhalten zu prüfen ist, da es sich um eine relevante Vorfrage für die Beurteilung einer allfälligen „Inländerdiskriminierung“ handelt (VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 u.a.).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich eine Schlechterstellung österreichischer Staatsbürger – bzw. juristischer Personen mit Sitz in Österreich – gegenüber Ausländern am Gleichheitssatz zu messen und bedarf daher einer besonderen sachlichen Rechtfertigung (VfSlg. 13.084/1992, 14.863/1997, 14.963/1997). Der Gesetzgeber ist auch bei der Umsetzung des Unionsrechts jedenfalls insofern an bundesverfassungsgesetzliche Vorgaben gebunden, als eine Umsetzung durch diese nicht inhibiert wird, was auch als „doppelte Bindung“ des Gesetzgebers bei Umsetzung von Unionsrecht bezeichnet wird. Das Prinzip der doppelten Bindung des Gesetzgebers bei der Umsetzung von Unionsrecht lässt es daher im Allgemeinen nicht zu, den Umstand, dass eine bestimmte Regelung unionsrechtlich geboten ist, zugleich als alleinige sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung von Inländern und Unionsbürgern bei Anwendung einer Norm heranzuziehen. Dies gilt entsprechend für die Differenzierung zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und – jeweils bezogen auf Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR – grenzüberschreitenden Sachverhalten bzw. Sachverhalten mit Bezügen zum Unionsrecht. Urteile des EuGH, die aussprechen, dass unmittelbar anwendbares Unionsrecht einer innerstaatlichen Norm entgegensteht, haben die Wirkung, dass die betreffenden Teile der nationalen Rechtsordnung wegen Verstoßes gegen unionsrechtliche Bestimmungen künftig unangewendet zu bleiben haben, sodass eine nach innerstaatlichen Maßstäben an sich verfassungskonforme Rechtslage im Gefolge des Urteils des EuGH nur mehr auf Sachverhalte, die nicht vom Vorrang des Unionsrechtes betroffen sind, weiterhin anzuwenden ist. Ein solches Urteil des EuGH kann daher mit seiner Erlassung in diesem Restanwendungsbereich im Ergebnis eine sogenannte „Inländerdiskriminierung“ bewirken. In einem solchen Fall ergibt sich die Ungleichbehandlung rein innerstaatlicher Sachverhalte aus dem Nebeneinander von innerstaatlichem Recht und Unionsrecht, vornehmlich von Regelungen über die Grundfreiheiten (wie z.B. der Kapitalverkehrsfreiheit, EuGH 15.5.2003, C-300/01, Salzmann II; VfSlg. 17.150/2004, 19.606/2011).

Aus der Rechtsprechung des EuGH zu den Bewilligungs- und Konzessions-erfordernissen nach dem GSpG (EuGH 30.4.2014, C-390/12, Pfleger) ergibt sich nicht per se, dass die Bewilligungs- bzw. Konzessionserfordernisse des GSpG wegen Unvereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV unangewendet zu bleiben haben. Vielmehr setzt die Beurteilung dieser Frage entsprechende Feststellungen des Verwaltungsgerichts voraus, aus denen abzuleiten ist, ob die durch anzuwendende Bestimmungen des GSpG vorgenommenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit iSd Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt sind (VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121; VwGH 11.9.2015, 2012/17/0243).

Für den Fall, dass sich die Bestimmungen des GSpG tatsächlich als mit dem Unionsrecht unvereinbar erweisen sollten, könnte die Anwendung der entsprechenden Bestimmungen auf rein innerstaatliche Sachverhalte nach der Rechtsprechung des VfGH eine unzulässige „Inländerdiskriminierung“ und damit eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz bewirken. Das diese Bestimmungen anwendende Verwaltungsgericht wäre daher verpflichtet, bei entsprechenden Bedenken die Aufhebung der Bestimmungen gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG beim VfGH zu beantragen.

Aus diesem Grund sind im vorliegenden Fall die entsprechenden Feststellungen zu treffen und ist vom Verwaltungsgericht auf Grundlage dieser Feststellungen zu beurteilen, ob das Bewilligungs-/Konzessionssystem des GSpG mit dem Unionsrecht vereinbar ist (dazu auch OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y). Dies geschieht mitunter als Vorfrage der Beurteilung, ob das GSpG mit dem Recht auf Gleichbehandlung aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG vereinbar ist (VwGH 30.6.2015, 2012/17/0270 unter Verweis auf Judikatur des VfGH, wonach sich das Verwaltungsgericht auch in Fällen ohne Auslandsbezug mit dieser Frage auseinanderzusetzen hat).

Gemäß § 38 VwGVG iVm § 25 VStG sind im Beschwerdefall das Amtswegigkeitsprinzip und der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit anwendbar. Dies gilt auch für die Feststellungen zur Anwendbarkeit von bzw. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht (VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0120; 15.12.2014, Ro 2014/17/0121). Eine Verletzung des Art. 6 EMRK (Unparteilichkeit des Gerichtes) ist daraus aber nicht ableitbar (VfGH 14.03.2017, E 3282/2016).

Bei der Durchführung der Gesamtwürdigung jener Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des GSpG erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, handelt es sich jedoch um die Beurteilung einer Rechtsfrage und nicht um eine Umkehrung der Beweiswürdigung (OGH 11.11.2016, 10 Ob 52/16v; OGH 28.6.2016, 2 Ob 92/15s). Bei der Beweiswürdigung geht es nämlich darum, dass das Gericht aufgrund der aufgenommenen Beweise ausspricht, welcher dieser Beweise aus welchen Gründen ihm eine solche Überzeugung vermittelt hat, dass aufgrund dieses Beweises eine rechtserhebliche Tatsache festgestellt werden kann (zum Begriff der „freien Beweiswürdigung“ VwGH 15.03.2018, Ra 2017/20/0487). Das Verwaltungsgericht ist aufgrund der dargestellten Beweiswürdigung zum festgestellten Sachverhalt gelangt.

Wenn in der Rechtsprechung des EuGH mitunter eine verstärkte Beweispflicht der Behörden bezüglich der unionsrechtlichen Rechtfertigungsgründe für eine Maßnahme, die den freien Dienstleistungsverkehr iSv Art. 56 AEUV beschränkt, und eine eingeschränkte amtswegige Ermittlungspflicht der Gerichte angedeutet wird (EuGH 28.2.2018, C-3/17, Sporting Odds Ltd, Rn 53 f, 59, 62), ist dem entgegenzuhalten, dass etwa der VwGH bezüglich der auf der Homepage des BMF abrufbaren „Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung“ davon auszugehen ist, dass diese amtsbekannt sind (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 79). Im Übrigen stammt die aufgezählte Sammlung von Studien und Unterlagen überwiegend vom BMF und damit der aus Sicht der angeführten EuGH-Rechtsprechung beweispflichtigen staatlichen Stelle.

Aus der Rechtsprechung des EuGH zu den Bewilligungs- und Konzessions-erfordernissen nach dem GSpG (EuGH 30.4.2014, C-390/12, Pfleger) ergibt sich nicht per se, dass die Bewilligungs- bzw. Konzessionserfordernisse des GSpG wegen Unvereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV unangewendet zu bleiben haben. Vielmehr setzt die Beurteilung dieser Frage entsprechende Feststellungen des Verwaltungsgerichts voraus, aus denen abzuleiten ist, ob die durch anzuwendende Bestimmungen des GSpG vorgenommenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit iSd Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt sind (VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121; VwGH 11.9.2015, 2012/17/0243).

Aus diesem Grund sind im vorliegenden Fall die entsprechenden Feststellungen zu treffen und ist vom Verwaltungsgericht auf Grundlage dieser Feststellungen zu beurteilen, ob das Bewilligungs-/Konzessionssystem des GSpG mit dem Unionsrecht vereinbar ist (dazu auch OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y).

Der rechtlichen Beurteilung der Vereinbarkeit des GSpG mit dem Unionsrecht ist voranzustellen, dass ein eindeutiger Beweis der direkten Auswirkungen von legistischen Maßnahmen auf die Suchtprävalenzraten der Bevölkerung auf wissenschaftlicher Ebene nicht möglich ist. Darüber, welche Auswirkungen die GSpG-Novelle 2010 in Hinblick auf Suchtverhalten tatsächlich hat, kann – auf Grund der Multikausalität gesellschaftlicher Entwicklungen – nur eingeschränkt ein Tatsachenurteil abgegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass die Sozial- und Humanwissenschaften in vielerlei Hinsicht nicht in der Lage sind, jene Verlässlichkeit zu bieten, die in Bezug auf eine Evidenzbasierung von Suchtprävention gefordert wird. Es stehen aber zumindest wissenschaftliche Erfahrungssätze über die Wirksamkeit von spielsuchtpräventiven Maßnahmen zur Verfügung, die als Maßstab für die Beurteilung von Maßnahmen herangezogen werden können. Das mit 1.11.2019 in Kraft getretene Rauchverbot in Gastronomiebetrieben stellt eine aus Spielerschutzsicht sehr wichtige, da erwiesenermaßen äußerst effektive, spielsuchtpräventive Maßnahme dar.

Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein einfacher monokausal linearer Ursache-Wirkungszusammenhang zwischen einer einzelnen Maßnahme und Spielsuchtprävention nicht zu finden sein wird. Nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist das erkennende Gericht aber auch gar nicht angehalten, einen empirischen Nachweis über bestimmte Auswirkungen nationaler Regelungen oder Einzelmaßnahmen zu erbringen. Das erkennende Gericht muss vielmehr eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen (EuGH 30.06.2016, C-464/15).

Das Verwaltungsgericht kann daher nur das tatsächliche Vorliegen einer Problemlage, wie sie auch vom Gesetzgeber erkannt und benannt wurde, überprüfen und in der Folge beurteilen, ob die ergriffenen gesetzlichen Maßnahmen einerseits abstrakt geeignet sind, dieser Problemlage zu begegnen, und andererseits, ob Umstände im Tatsächlichen Hinweise darauf geben, dass diese gesetzlichen Maßnahmen der Problemlage faktisch entgegengewirkt haben könnten.

In Bezug auf die rechtlichen Rahmenbedingungen des Glücksspielwesens in Österreich ist zunächst anzumerken, dass das in § 3 GSpG normierte Glücksspielmonopol nicht derart ausgestaltet ist, dass jede Form gewerblichen Glücksspiels ausschließlich von staatlicher Seite angeboten werden darf. Vielmehr knüpft das GSpG die Veranstaltung von Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG – sofern nicht überhaupt eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG vorliegt – weitgehend an das Vorliegen einer Konzession oder Bewilligung, die von staatlicher Seite zu erteilen ist. Liegt eine solche Konzession oder Bewilligung nicht vor, handelt es sich um verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, deren Veranstaltung den Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt eine solche Regelung, die den Betrieb von Glücksspielautomaten – um diese geht es aus der Sicht des Beschwerdefalls – ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (EuGH 22.1.2015, C-463/13, Stanley Bet; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger). Solche Beschränkungen können im Rahmen der Ausnahmeregelungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – insb. Verbraucherschutz, Spielerschutz, Kriminalitätsbekämpfung, Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung – gerechtfertigt sein (EuGH 12.6.2014, C-156/13, Digibet und Albers; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 18 f).

Verfolgt eine solche Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung bzw. entspricht sie nicht tatsächlich dem Anliegen, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen, steht Art. 56 AEUV einer solchen Regelung entgegen (EuGH 30.04.2014, C-390/12, Pfleger). Für die Klärung der Frage, welche Ziele mit den nationalen Rechtsvorschriften tatsächlich verfolgt werden, ist jedenfalls das nationale Gericht zuständig (EuGH 15.9.2011, C-347/09, Dickinger und Ömer).

Das nationale Gericht hat eine Gesamtwürdigung – im Hinblick auf die konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung – der Umstände vorzunehmen, unter denen eine solche restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird. Dabei ist auf alle Umstände Bedacht zu nehmen, unter denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen des GSpG erlassen worden sind und umgesetzt werden. Es ist daher nicht nur isoliert ein einzelner Umstand zu betrachten wie etwa eine konkrete Werbemaßnahme. Der Beurteilungshorizont ist dabei nicht statisch, sondern hat auch die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung zu berücksichtigen (EuGH 30.4.2014, C-390/12, Pfleger, Rn. 49-53; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 21; zur dynamischen Kohärenzprüfung u.a. VwGH 14.10.2021, Ra 2020/17/0080).

Vom Verwaltungsgericht ist zunächst zu prüfen, ob das Bewilligungs-/Konzessionssystem des GSpG „wirklich das Ziel des Spielerschutzes“ verfolgt. Für die Beurteilung dieser Frage kommt es nicht alleine auf eine politische Intention des Gesetzgebers oder eine reine Gesetzesteleologie an, weil erstere im Zuge eines Beweisverfahrens kaum feststellbar sein wird und es sich bei zweiterer um eine reine Rechtsfrage handelt, zu deren Beantwortung keine Feststellungen auf Sachverhaltsebene erforderlich wären (VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121; VwGH 11.9.2015, 2012/17/0243, wonach für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielregimes vom Verwaltungsgericht Sachverhaltsfeststellungen infolge eines Beweisverfahrens zu treffen sind).

Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die Frage, ob das GSpG „wirklich das Ziel des Spielerschutzes“ verfolgt, danach zu beurteilen ist, welche tatsächlichen Gefahren für Spieler in Zusammenhang mit der Veranstaltung von Glücksspielen bestehen und ob das GSpG entsprechende Vorkehrungen trifft, um diesen Gefahren adäquat zu begegnen. Für das Verwaltungsgericht ist dabei evident, dass im Zuge eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens niemals mit Sicherheit festgestellt werden kann, welche tatsächlichen Auswirkungen eine gesetzliche Regelung auf gesellschaftliche Realitäten hat und eine allfällige Veränderung der gesellschaftlichen Realitäten keinen verlässlichen Aufschluss darüber gibt, ob diese Veränderung einzig auf einzelne gesetzliche Bestimmungen zurückzuführen ist.

Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, weist ein nicht unerheblicher Teil der österreichischen Bevölkerung – nämlich 1,1 % aller Personen zwischen 14 und 65 Jahren bzw. ca. 64.000 Personen – im Jahr 2015 problematisches oder pathologisches Spielerverhalten im psychiatrischen Sinn auf. Für das Verwaltungsgericht Wien besteht angesichts dieser epidemiologischen Zahlen über die Verbreitung von Spielsucht in Österreich kein Zweifel, dass diese tatsächlich ein erhebliches Problem in der österreichischen Gesellschaft darstellt (zur Erforderlichkeit dieses Befunds EuGH 30.4.2014, C 390/12, Pfleger, Rn. 53).

Es liegt im öffentlichen Interesse, Suchterkrankungen in der Bevölkerung, die üblicherweise mit einer Reihe an sozialen Problemen einhergehen, möglichst hintanzuhalten. Ein solches öffentliches Interesse im Zusammenhang mit der Vermeidung von Spielsucht ergibt sich im vorliegenden Fall insbesondere auch aus den Umständen, dass eine Korrelation zwischen Spielsucht und Alkoholismus besteht und Kinder spielsüchtiger Eltern einem höheren Risiko ausgesetzt sind, selbst spielsüchtig zu werden (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen des VfGH zur „nachgewiesenen Sozialschädlichkeit“ des Glücksspiels in seinem Erkenntnis VfSlg. 19.717/2012 mwH).

Das GSpG sieht für die einzelnen Arten von in Österreich bewilligungsfähigen Glücksspielen unterschiedliche Arten von Spielerschutzbestimmungen vor. So kann eine Konzession für die Durchführung von Ausspielungen in der Form von Lotto (§ 6 GSpG), Toto (§ 7 GSpG), Zusatzspiel (§ 8 GSpG), Sofortlotterien (§ 9 GSpG), Klassenlotterie (§ 10 GSpG), Zahlenlotto (§ 11 GSpG), Nummernlotterien (§ 12 GSpG), elektronischen Lotterien, Bingo und Keno (§ 12a GSpG) gemäß §°14 Abs. 2 Z 7 GSpG überhaupt nur erteilt werden, wenn vom Konzessions-werber „auf Grund seiner Erfahrungen, Infrastrukturen, Entwicklungsmaßnahmen und Eigenmittel sowie seiner Systeme und Einrichtungen zur Spielsuchtvor-beugung, zum Spielerschutz, zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung […] die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist“. Liegen diese Voraussetzungen nach Erteilung einer Konzession nicht mehr vor oder sind diese nachträglich weggefallen, kann der Konzessionär durch entsprechende Zwangsmittel gemäß § 14 Abs. 7 GSpG verhalten werden, diese Bestimmungen einzuhalten bzw. die Konzession gegebenenfalls zurückgenommen werden. Dem BMF kommt gemäß § 19 GSpG ein umfassendes Aufsichtsrecht über Konzessionäre zu.

In Zusammenhang mit Spielbanken iSd § 21 GSpG werden an den Konzessionswerber gemäß § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG die gleichen Anforderungen gestellt; auch hier kann gemäß § 23 GSpG der BMF entsprechende Zwangsmaßnahmen setzen bzw. die Konzession zurücknehmen. Für die Besucher von Spielbanken bestehen zahlreiche Schutzmaßnahmen nach § 25 GSpG. So ist ein Identitätsnachweis der Spieler erforderlich um im Falle des Verdachts problematischen Spielverhaltens entsprechende Maßnahmen seitens des Spielbankbetreibers gemäß § 25 Abs. 3 GSpG zu setzen. Mitarbeiter von Spielbanken sind gemäß § 25 Abs. 2 GSpG im Umgang mit Spielsucht zu schulen. Auch für Spielbanken besteht ein entsprechendes Aufsichtsrecht des BMF gemäß § 31 GSpG.

Für Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken sieht das GSpG zwei mögliche Arten von Ausspielungen vor, nämlich Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG und Ausspielungen mit Video-Lotterie-Terminals (VLT) gemäß § 12a GSpG. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nimmt der einfache Bundesgesetzgeber unter Inanspruchnahme der „Kompetenz-Kompetenz“ des Kompetenztatbestands Monopolwesen in Art. 10 Abs. 1 Z 4 B VG vom Glücksspielmonopol des Bundes und damit von der Anwendung des GSpG aus (vgl. zum Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ VfSlg. 19.972/2015) – dies allerdings nur bei Vorliegen einer Vielzahl von Voraussetzungen, welche zu einem großen Teil dem Spielerschutz dienen (vgl. § 5 Abs. 3 bis 5 GSpG). So müssen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vorsehen, um nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes zu unterliegen (vgl. § 5 Abs. 3 GSpG). Spielsuchtvorbeugende Maßnahmen bestehen aus Spielerschutz begleitenden Rahmenbedingungen und einem spielerschutzorientierten Spielverlauf (siehe die Aufzählung der einzelnen Maßnahmen in § 5 Abs. 4 und 5 GSpG). Für den Betrieb von VLT gelten die Bestimmungen der § 5 Abs. 3 bis 6 GSpG über den Spielerschutz sinngemäß (§ 12a Abs. 3 GSpG). § 12a Abs. 4 GSpG sieht zur Überwachung der gesetzlichen Bestimmungen die verpflichtende Anbindung von VLT an das Bundesrechenzentrum vor.

Diese Betrachtung zeigt, dass das GSpG eine Vielzahl von Bestimmungen enthält, die in verschiedener Dichte und Ausprägung intendieren, das Spielerschutzniveau zu erhöhen. Besonders strenge Vorschriften sieht das GSpG für Spielbanken vor, deren Besuch nur mit Identitätsfeststellung des Spielers erfolgen darf und von deren Besuch ein Spieler bei Gefährdung seines Existenzminimums auch ausgeschlossen werden kann. Noch strengere Bestimmungen bestehen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten und VLT, wo neben der Einrichtung eines Identifikations- bzw. Zutrittssystems auch Vorschriften über den leistbaren Einsatz, den in Aussicht gestellten Gewinn und die Gewinnausschüttungsquote bestehen (vgl. im Einzelnen § 5 Abs. 4 und 5 GSpG).

Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen ist der Anteil jener Spielteilnehmer mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nicht bei allen Arten von Glücksspielen gleich. So ist er bei Spielteilnehmern von Lotterien oder Rubbellosen vergleichsweise gering (insgesamt jeweils 2,1 % und 3,1 %), bei „Automaten in Kasinos“ (womit Spielbanken iSd § 21 GSpG gemeint sind) mit 8,1 % etwas höher und bei „Automaten außerhalb Kasinos“, wozu Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten, VLT und illegales Automatenglücksspiel gleichermaßen zu zählen sind, mit 27,2 % eindeutig an der Spitze. In dieser letzten Gruppe ist zudem der Anteil nicht nur problematischen, sondern pathologischen Spielverhaltens mit 21,2 % besonders hoch.

Daraus ergibt sich zunächst, dass bestimmte Arten von Glücksspiel – insbesondere das Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken – in Hinblick auf den Spielerschutz ein besonders gravierendes Problem darstellen, während bei anderen Spielarten (z.B. Rubbellose) die Spielsuchtproblematik praktisch nicht gegeben ist. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich dieser anderen Spielarten abstrakt das Spielsuchtpotential weitaus niedriger ist als bei jenen Spielarten (z.B. Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken), hinsichtlich derer strenge Spielerschutzvorschriften bestehen und trotzdem faktisch eine Spielsuchtproblematik existiert. Die unterschiedlichen Spielerschutzbestimmungen des GSpG sind daher insofern als verhältnismäßig anzusehen, als sie nicht für jede Art von Glücksspiel einen gleich hohen Spielerschutzstandard festlegen, sondern für Spielarten, hinsichtlich derer ein gravierenderes tatsächliches Spielsuchtproblem besteht, strengere Rahmenbedingungen schaffen. Das im vorigen Absatz wiedergegebene Zahlenmaterial könnte nun dahingehend gedeutet werden, dass die Spielerschutzvorschriften des GSpG ineffektiv sind und damit nicht „tatsächlich dem Spielerschutz“ dienen, weil jener Bereich mit den strengsten Spielerschutzvorschriften (Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken) dennoch den höchsten Anteil problematischen und pathologischen Spielverhaltens aufweist.

Dieser Umstand lässt sich für das Verwaltungsgericht daraus erklären, dass im Bereich des Automatenglücksspiels außerhalb von Spielbanken bekanntermaßen der Anteil bewilligungslos betriebenen Glücksspiels besonders hoch ist, was sich aus der Vielzahl der bei den Verwaltungsgerichten der Länder und in der Folge beim VwGH anhängigen Verfahren hinsichtlich solcher Ausspielungen ergibt. Evidenter Maßen kommen bei solchen Ausspielungen die Spielerschutzvorschriften des GSpG mangels eines – in der Natur der Sache eines bewilligungslos betriebenen Glücksspiels liegenden – wirksamen Kontroll- und Aufsichtsrechts von Spielerschutzvorschriften durch die Behörden nicht zur Anwendung; dies im Gegensatz zum – von der staatlichen Aufsicht erfassten – Automatenglücksspiel innerhalb von Spielbanken, hinsichtlich derer der Anteil problematischen und pathologischen Spielverhaltens weitaus geringer ist als jener bei Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken. Daraus ist abzuleiten, dass Automatenglücksspiel in jenem Bereich, der von den Spielerschutzbestimmungen des GSpG weitgehend erfasst wird, nämlich dem Automatenglücksspiel in Spielbanken, die Spielerschutzbestimmungen des GSpG die Spielsuchtproblematik auf einem niedrigen Niveau halten können, während im Bereich des Automatenglücksspiels außerhalb von Spielbanken, der von illegalem Automatenglücksspiel und damit der Nichtbeachtung von Spielerschutzvorschriften des GSpG dominiert wird, problematisches und pathologisches Spielverhalten weit verbreitet ist.

Diese Annahme wird durch die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Bekanntheit und Wirksamkeit von Maßnahmen des Spielerschutzes bestätigt. Auch wenn der Rückgang der Behandlungszahlen wegen Spielsucht in Wien seit Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2010 mit 2017 einen Niedrigststand erreicht hat und zuletzt wieder anstieg, geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass zumindest die faktische Reduktion des Angebots von Landesausspielungen eine wichtige Unterstützung zur Umsetzung von Spielerschutzmaßnahmen darstellt.

Das Verwaltungsgericht hat zudem festgestellt, dass Spielerschutzmaßnahmen wie etwa Alters- und Zugangskontrollen, Sperren und Selbstbeschränkungen Wirkung zeigen; dies besonders deshalb, weil diese Maßnahmen einen unmittelbaren Einfluss auf die Zugänglichkeit von Glücksspielgeräten und den jeweiligen Spielablauf haben. Eine Verstärkung dieser Spielerschutzelemente durch die GSpG-Novelle 2010 ist daher als tauglicher Schritt des Gesetzgebers anzusehen, Spielsucht entgegen zu wirken.

Aus den eben dargestellten Überlegungen ist für das Verwaltungsgericht abzuleiten, dass die Spielerschutzbestimmungen des GSpG, wo sie faktisch Beachtung finden, ihre intendierte Wirkung entfalten und die Schaffung eines unterschiedlichen Schutzniveaus für verschiedene Spielarten angesichts deren unterschiedlichen Suchtpotentials verhältnismäßig ist. Diese Bestimmungen verfolgen daher wirklich das Ziel des Spielerschutzes iSd Rechtsprechung des EuGH.

Angesichts dieses Ergebnisses kann grundsätzlich dahingestellt bleiben, ob das Konzessions-/Bewilligungssystem des GSpG auch wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt, weil für eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV die Verfolgung eines (einzigen) legitimen öffentlichen Interesses ausreicht, sofern alle weiteren Voraussetzungen hinsichtlich Kohärenz und Systematik erfüllt sind. Evident ist jedoch, dass die dem Spielerschutz dienenden Maßnahmen auch das Ziel verfolgen, die Beschaffungskriminalität zu verringern (VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, Rz 104; VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 62).

Zum Erfordernis eines inländischen Sitzes durch den Konzessionär

Die gesetzliche Verpflichtung des Inhabers einer Konzession zur Durchführung von Ausspielungen gemäß den §§ 6 bis 12 GSpG, den Sitz gemäß § 14 Abs. 3 GSpG im Inland zu haben, stellt zwar für sich allein betrachtet zweifellos eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit iSd Art. 49 AEUV dar, weil sie Gesellschaften diskriminiert, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, und diese daran hindert, über eine Agentur, Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung Spielbanken in Österreich zu betreiben.

Der EuGH hat ausgesprochen, Art. 49 AEUV stehe einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats vorbehält (EuGH 9.9.2010, Engelmann, C-64/08, Rn. 32).

§ 14 Abs. 3 dritter Satz GSpG idF BGBl. I Nr. 111/2010 legt unter Beachtung dieser Rechtsprechung des EuGH jedoch nunmehr fest, dass für Interessenten zur Bewerbung um eine Konzession ein Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes erforderlich und ausreichend ist. Im Falle der erfolgreichen Bewerbung eines Interessenten mit Sitz außerhalb von Österreich ist die Konzession unter der Bedingung zu erteilen, dass der Sitz der Kapitalgesellschaft in Österreich errichtet wird. Die Errichtung einer inländischen Kapitalgesellschaft ist nicht erforderlich, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die iSd § 19 GSpG der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt (behördliche Aufsichtskette). Können diese Voraussetzungen nachgewiesen werden, ist die Ausübung der Konzession durch eine bloße Niederlassung in Österreich zulässig.

Der EuGH hat darüber hinaus wiederholt entschieden, dass die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. In Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (EuGH 12.07.2012, HIT und HIT LARIX, C-176/11, Rn. 24). Allein der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, kann daher keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen (EuGH 8.9.2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, C-42/07, Rn. 58).

Da § 14 Abs. 3 GSpG nicht mehr ausschließlich einen Sitz in Österreich für den Konzessionsinhaber verlangt, sondern vielmehr in seinem dritten Satz unter Erfüllung bestimmter Voraussetzungen hiervon eine Ausnahme macht, werden keine unionsrechtlichen Vorgaben durch die nunmehr geltende Rechtslage verletzt: Zwar stellt auch die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Nachsicht von der Sitzverpflichtung – nämlich eine vergleichbare Lotteriekonzession und eine vergleichbare staatliche Glücksspielaufsicht – eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Diese Beschränkung in § 14 Abs. 3 GSpG ist durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und genügt den Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben, weil die Regelung erkennbar das Ziel verfolgt, eine effiziente Kontrolle der im Glücksspielsektor tätigen Wirtschaftsteilnehmer zu ermöglichen, um der Ausnutzung der Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Die Regelung wird tatsächlich dem Anliegen gerecht, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (EuGH Liga Portuguesa, Rn. 59 bis 61; zur Zulässigkeit einer Beschränkung darauf, dass „im Wesentlichen gleichartige Garantien“ vorliegen: EuGH HIT und HIT LARIX, Rn. 34).

Dieses Ergebnis entspricht auch der jüngeren Rechtsprechung des EuGH, wie etwa dem Urteil vom 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17: In diesem Verfahren hatte der EuGH eine ungarische Regelung zu beurteilen, nach der die Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet auf Wirtschaftsteilnehmer beschränkt war, die ein im Inland gelegenes Casino betreiben und zu diesem Zweck über eine Konzession und eine Erlaubnis verfügen. Diese Beschränkung wurde als Diskriminierung gewertet, die in einem ersten Schritt nur dann mit dem Unionsrecht vereinbar wäre, wenn sie einer ausdrücklichen Ausnahmebestimmung wie Art. 52 AEUV zugeordnet werden könnte – d.h. der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit – und in einem zweiten Schritt den vom EuGH statuierten Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügten. Die dortige Einschränkung – die jedoch anders als die hier zu beurteilende Regelung des § 14 Abs. 3 GSpG keine Ausnahmebestimmung vorsah – wurde in der Folge zwar nicht als „unerlässliche Voraussetzung“ für die Erreichung des verfolgten Zieles qualifiziert, weil sie über das hinausging, was als verhältnismäßig angesehen werden könne, sofern weniger restriktive Maßnahmen zur Erreichung der Ziele zur Verfügung stünden. Als eine solche weniger restriktive Maßnahme ist aber die in § 14 Abs. 3 dritter Satz GSpG verfügte Ausnahme für den Fall des Vorliegens einer vergleichbaren Aufsicht anzusehen.

Da § 14 Abs. 3 dritter Satz GSpG vom Erfordernis eines inländischen Sitzes eine Ausnahme enthält, werden mit dieser Bestimmung keine der unionsrechtlichen Vorgaben verletzt: Zwar stellt auch die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Nachsicht von der Sitzverpflichtung – nämlich eine vergleichbare Lotteriekonzession und eine vergleichbare staatliche Glücksspielaufsicht in dem Mitgliedstaat, in dem der Konzessionswerber seinen Sitz hat – eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Diese Beschränkung in § 14 Abs. 3 GSpG ist jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und genügt den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048-0049, Rz 34 ff; VwGH 30.11.2018, Ra 2018/17/0201; VwGH 12.2.2019, Ra 2019/16/0016; VwGH 15.2.2019, Ra 2018/17/0190; VwGH 10.5.2019, Ra 2019/17/0050). Daher geht das diesbezügliche Beschwerdevorbringen (mit Verweis auf das Gutachten von Dr. P. vom 5.4.2018) ins Leere.

Zu den gesetzlichen Regelungen des „Kleinen Glücksspiels“

Es ist festzuhalten, dass in Österreich zwar ein Glücksspielmonopol des Bundes besteht, die dem Monopol unterliegenden Glücksspiele allerdings an private Konzessionäre übertragen werden können und auch tatsächlich wurden. Der Bund veranstaltet aufgrund des ihm eingeräumten Monopols keine Glücksspiele, sodass eine Kombination eines Monopolsystems mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen vorliegt. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind gemäß § 4 Abs. 2 GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommen.

Was den Umstand betrifft, dass verschiedene Glücksspiele somit zum Teil in die Zuständigkeit der Länder und zum Teil in die des Bundes fallen, ist nach der Rechtsprechung des EuGH zu beachten, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen kann, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats, zwischen zentralen, regionalen und lokalen/kommunalen Behörden, kann ihn u. a. nicht davon entbinden, den genannten Verpflichtungen nachzukommen (Carmen Media Group, Rn. 69). Dementsprechend müssen, auch wenn das Unionsrecht einer internen Zuständigkeitsverteilung, nach der für bestimmte Glücksspiele die Länder zuständig sind und für andere der Bund, nicht entgegensteht, in einem solchen Fall die Behörden des betreffenden Bundeslandes und die Bundesbehörden gleichwohl gemeinsam die Verpflichtung des jeweiligen Mitgliedstaates erfüllen, nicht gegen Art. 49 AEUV zu verstoßen. Soweit die Beachtung dieser Bestimmung es erfordert, müssen diese verschiedenen Behörden dabei folglich die Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten koordinieren (EuGH Carmen Media Group, Rn. 70).

Zur Beurteilung eines solchen Systems ist weiters die Judikatur des EuGH zu beachten, wonach die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Ländern nicht in Frage gestellt werden kann, da sie unter dem Schutz von Art. 4 Abs. 2 EUV steht, nach dem die Union verpflichtet ist, die jeweilige nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der lokalen und regionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt (betreffend föderal strukturierte Mitgliedsstaaten EuGH 12.6.2014, Digibet und Albers, C-156/13, Rn. 34 f).

Auch die Landesausspielungen („kleines Glücksspiel“) unterliegen in Österreich strengen und einheitlichen Regelungen (§ 5 GSpG): Wie der VwGH bereits in seinem Erkenntnis vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, dargelegt hat, wurde mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 durch Einführung der „Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten“ die Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen für den Betrieb von Glücksspielautomaten außerhalb von Spielbanken beschränkt. Weiters wurden Beschränkungen der Spielmöglichkeiten dahingehend vorgesehen, dass nicht mehr als drei Bewilligungen pro Bundesland vergeben werden dürfen und überdies, dass das Verhältnis von einem Glücksspielautomaten pro 1.200 Einwohnern pro Land (in Wien 600 Einwohnern) nicht überschritten werden darf. Es wurden Mindestabstände zwischen den Automatensalons vorgeschrieben. Mit diesen Regelungen wurde somit die Möglichkeit des Spielens an Glücksspielautomaten außerhalb von Spielbanken weiter verringert. Eine Begrenzung der Zahl der zu vergebenden Bewilligungen zum Betreiben von Glücksspielautomaten ist bereits ihrem Wesen nach geeignet, die Gelegenheiten zum Glücksspiel einzuschränken und damit ein Ziel des Allgemeininteresses zu erreichen, das durch das Unionsrecht anerkannt ist (zu den gesetzlichen Regelungen sowie den einzelnen Novellen auch VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, Rz 91 ff). Seit den Novellen BGBl. I Nr. 117 und 118/2017 besteht die Verpflichtung zur Errichtung eines Zutritts- bzw. Identifikationssystems, das minderjährigen Personen den Eintritt verwehrt; der Spielerschutz wurde auch insoweit ausgebaut, als auch bei Einzelaufstellung eine zeitliche Begrenzung der Spielzeiten am Glücksspielautomaten erforderlich ist; weiters wurden vor allem mit dem BGBl. I Nr. 62/2019 Maßnahmen zur Vorbeugung gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung getroffen (Umsetzung der 4. und 5. Geldwäsche-Richtlinie; Richtlinie (EU) 2015/843 und 2018/843).

Der Bundesgesetzgeber sieht daher für die Aufstellung von Glücksspielautomaten hohe Spielerschutzstandards vor und trifft detaillierte Regelungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Die Länder können von ihrem Gestaltungsrecht in diesem Bereich nur dahingehend Gebrauch machen, dass sie das „kleine Glücksspiel“ unter diesen streng reglementierten Vorgaben erlauben oder nicht erlauben; zu jenen Bundesländern, die derzeit keine Bewilligungen für „Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten“ erteilen, zählen Salzburg, Tirol, Vorarlberg und Wien.

Auf gesetzlicher Ebene ist durch die §§ 4 und 5 GSpG umfassend sichergestellt, dass auch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten einem vergleichbaren ordnungs- und aufsichtsrechtlichen Regime wie die Glücksspieltätigkeiten nach dem GSpG unterliegen. Es besteht ein einheitliches System, das sicherstellt, dass auch Landesausspielungen einheitlichen strengen Regelungen unterliegen.

Aus der Rechtsprechung des EuGH (30.4.2014, C-390/12, Pfleger) ergibt sich für die Vereinbarkeit des Konzessions-/Bewilligungssystems des GSpG mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV weiters die Voraussetzung, dass damit tatsächlich dem Anliegen entsprochen wird, „in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern“.

Bei dieser Prüfung ist insbesondere zu berücksichtigen, ob ein am Glücksspielmarkt mit ausschließlichen Rechten ausgestatteter Anbieter eine expansionistische Politik und intensiven Werbeaufwand betreibt, um eine wesentliche Steigerung der Einnahmen aus der Ausweitung der Geschäftstätigkeit zu erzielen (EuGH 15.9.2011, C-347/09, Ömer und Dickinger). Ein Mitgliedstaat kann sich nämlich nicht auf Gründe der öffentlichen Ordnung berufen, die sich auf die Notwendigkeit einer Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel beziehen, wenn seine Behörden die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Glücksspielen teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen (EuGH 6.11.2003, C-243/01, Gambelli).

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann jedoch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten mit dem Ziel im Einklang stehen, sie in kontrollierbare Bahnen zu lenken, indem Spielern, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Eine solche Politik kann nämlich sowohl mit dem Ziel, die Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken zu verhindern, als auch mit dem Ziel der Vermeidung von Anreizen für übermäßige Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht im Einklang stehen, indem die Verbraucher zu dem Angebot des Inhabers des staatlichen Monopols gelenkt werden, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass es frei von kriminellen Elementen und darauf ausgelegt ist, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und vor Spielsucht zu schützen (EuGH 8.9.2010, C-316/07, Stoß). Da das Ziel, die Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und die Werbung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar ist, kann eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken (EuGH 3.6.2010, C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming und Ladbrokes International).

Der EuGH hat mehrfach ausgesprochen, dass es Sache jedes Mitgliedstaats ist, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Glücksspieltätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen, wobei die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das von den betreffenden nationalen Stellen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen sind (EuGH 21.9.1999, C-124/97, Läärä; 21.10.1999, C-67/98, Zenatti; 8.9.2009, C-42/07, Liga Portuguesa).

All diese Umstände haben die nationalen Behörden und Gerichte einer Gesamtwürdigung zu unterziehen, wenn sie beurteilen, ob das Konzessions-/Bewilligungssystem des GSpG in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel verringert (EuGH 30.4.2014, Rs. C-390/12, Pfleger, Rn. 52). Umgelegt auf den Beschwerdefall führen diese Vorgaben das Verwaltungsgericht zu folgenden Überlegungen:

Auszugehen ist zunächst davon, dass die österreichischen Glücksspielbestimmungen des Bundes und der Länder keinen Vorbehalt für die Ausübung von Glücksspiel ausschließlich durch staatliche Anbieter vorsehen, sondern grundsätzlich jedermann eine Bewilligung oder Konzession nach dem GSpG oder den Gesetzen der Länder bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen erlangen kann. Aus den Feststellungen zu den nach dem GSpG und den Glücksspielgesetzen der Länder erteilten Konzessionen und Bewilligungen ergibt sich, dass es am österreichischen Glücksspielmarkt nicht nur einen mit ausschließlichen Rechten ausgestatteten Anbieter gibt, der seine Leistungen anbietet, sondern für die verschiedenen Spielarten unterschiedliche Anbieter existieren, wobei insbesondere im Bereich der Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 5 GSpG eine Reihe von legalen Anbietern am Markt auftreten.

In Zusammenhang mit der Frage, ob die österreichischen Glücksspielbestimmungen in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel verringern, ist im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen der Verringerung der Gelegenheiten zum Spiel erneut auf die bereits im Zusammenhang mit dem Spielerschutz behandelten empirischen Daten zum Gefährdungspotential einzelner Spielarten zurückzugreifen. Daraus ergibt sich, dass nicht alle Spielarten von Glücksspiel die gleiche Gefährdungslage für spielsuchtgefährdete Spieler schaffen, sondern bei manchen Spielarten trotz kaum vorhandener Spielerschutzbestimmungen kaum problematisches oder pathologisches Spielsuchtverhalten auftritt (dies trifft etwa im Wesentlichen für jene Spielarten zu, für die der Österreichische Lotterien GmbH die Konzession zur Durchführung der Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b GSpG erteilt wurde). Dass der Gesetzgeber für diese Spielarten, hinsichtlich derer in der Praxis kaum Spielsuchtprobleme auftreten, im Zuge der Konzessionsausübung nur wenige Einschränkungen hinsichtlich Werbetätigkeit und Marktexpansion vorsieht, spricht somit nicht gegen die Kohärenz des gesetzgeberischen Anliegens, Spielsucht vorzubeugen. Gleichzeitig erfordert die Ausgangslage, wonach Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken besonderes Suchtpotential aufweist, ein besonders strenges Auftreten des Gesetzgebers und der staatlichen Behörden, um dem Kohärenzgebot zu entsprechen.

Ein solches strenges Auftreten des Gesetzgebers im Bereich des sogenannten „kleinen“ Glücksspiels kann im Systemwechsel von den über Einsatzgrenzen definierten „Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten“ iSd § 4 Abs. 2 idF vor der GSpG-Novelle 2010 hin zu den Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 5 GSpG durch die GSpG-Novelle 2010 erkannt werden. Hat der Bundesgesetzgeber bis zur GSpG-Novelle 2010 jegliche Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten, deren Einsatz € 0,50 und deren in Aussicht gestellter Gewinn € 20,– nicht überstieg, vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, sieht das GSpG in § 5 GSpG nunmehr für das „kleine“ Glücksspiel eine Reihe bundesgesetzlicher „Auflagen“ an den Landesgesetzgeber vor, wenn dieser landesrechtliche Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erteilen will. Wie bereits dargestellt, erfüllen nur Ausspielungen mit einem Spieleridentifikationssystem, einem Warnsystem mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen, der Anzeige einer Gewinnausschüttungsquote und zahlreichen weiteren in § 5 Abs. 3 bis 5 GSpG normierten Erfordernissen die Anforderungen an Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten. Dass mit diesen neuen Anforderungen die GSpG-Novelle 2010 ein höheres Spielerschutzniveau im Vergleich zur bisherigen Rechtslage schafft, hat auch der VfGH in seinem Erkenntnis vom 12.3.2015, G 205/2014 u.a., bestätigt.

Im Zuge der Neuordnung der Kompetenz des Landesgesetzgebers haben sich manche Landesgesetzgeber (z.B. Wien) dazu entschlossen, keine Möglichkeit von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten mehr vorzusehen, was jedenfalls als Verringerung der Gelegenheiten zum Spiel anzusehen ist. In diesen Bundesländern ist Automatenglücksspiel nur mehr in genehmigten Spielbanken erlaubt, wo – wie bereits mehrfach dargestellt – ein deutlich geringeres Ausmaß an problematischem und pathologischem Spielverhalten besteht.

Dass die mit der GSpG-Novelle 2010 verbundenen Änderungen des Spielerschutzniveaus im Jahr 2015 bereits den vom Gesetzgeber erwünschten Effekt der Verlagerung des Spiels von besonders suchtgefährdenden hin zu weniger suchtgefährdenden Spielarten erzielen konnte, lässt sich aus den im verwaltungsgerichtlichen Verfahren getroffenen Feststellungen bestätigen. So ist die Teilnahme von Spielern an Automatenglücksspiel während der letzten zwölf Monate von 1,2 % im Jahr 2009 auf 1 % im Jahr 2015 gesunken. In Wien, wo landesgesetzlich keine Möglichkeit der Bewilligung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten mehr vorgesehen ist, nahmen die Prävalenzwerte beim Automatenspiel deutlich ab: Im Jahr 2009 hatten 2,8 % der Befragten mindestens einmal in den letzten 12 Monaten an einem Automatenspiel außerhalb eines Kasinos und 1,2 % an einem Automatenspiel in einem Kasino teilgenommen; im Jahr 2015 sanken diese Prävalenzwerte auf 0,8 % (außerhalb Kasinos) bzw. 0,1 % (in Kasinos).

Einen Anstieg der Teilnahme verzeichneten hingegen die – aus Spielerschutzsicht weniger problematischen Spielarten – Euromillionen, Rubbellose und Joker. Ein Anstieg ist auch bei den Sportwetten von 2,8 % auf 3,8 % erkennbar. In Hinblick darauf, dass bei dieser Spielart der Anteil problematischen und pathologischen Spielverhaltens immer noch geringer ist als bei Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken, kann eine solche Verlagerung dennoch als positiv iSd gesetzgeberischen Zielsetzung der Reduzierung problematischen und pathologischen Spielverhaltens angesehen werden. Weiters hat sich der durchschnittliche monatliche Geldeinsatz von Spielern bei der Spielart „Automaten außerhalb Kasino“ sowohl im Mittel- als auch im Medianwert im Vergleich von 2009 zu 2015 verringert (Mittelwert: € 316,60 zu € 203,20, Median: € 80,– zu € 40,–). Zudem konnte – wie der BMF unwidersprochen darlegt – die Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens bei Automatenglücksspiel in Kasinos von 13,5 % im Jahr 2009 auf 8,1 % im Jahr 2015 und bei Automatenglücksspiel außerhalb von Kasinos von 33,2 % im Jahr 2009 auf 27,2 % im Jahr 2015 gesenkt werden. In Wien lässt sich bis 2017 ein erheblicher Rückgang in den Behandlungszahlen von Spielsüchtigen erkennen. Auch wenn zuletzt im Jahr 2019 der Bedarf nach Behandlungen in Wien wieder zunahm, ist der allgemeine Rückgang für das Verwaltungsgericht auf die einschränkenden Effekte der GSpG-Novellen seit 2010 zurückzuführen.

Zur Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Eingriffsbefugnisse

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es „Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen, wobei die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das von den betreffenden nationalen Stellen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen sind“ (EuGH Carmen Media Group, Rn. 46).

Der VfGH hat ebenfalls bereits ausgesprochen, dass eine Unionsrechtswidrigkeit der das Glücksspielmonopol absichernden behördlichen Eingriffsbefugnisse der §§ 50 ff GSpG – insbesondere im Hinblick auf die Kohärenz der gesetzlichen Bestimmungen – nicht vorliegt (VfGH 14.3.2017, E 3282/2016).

Bedenken im Hinblick auf das Fehlen vorangehender richterlicher Ermächtigungen im Zusammenhang mit den Eingriffsbefugnissen gemäß den §§ 50 ff GSpG gehen nach dieser Rechtsprechung des VfGH schon deswegen ins Leere, weil in mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellationen „das Bestehen einer nachträglichen gerichtlichen Kontrolle vom EGMR als geeignet angesehen (wird), das Fehlen einer vorherigen richterlichen Ermächtigung zu kompensieren“. Diese Voraussetzung ist nämlich durch die umfassende Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte iSd Art. 130 B-VG sowie der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts erfüllt (vgl. auch EuGH 18.6.2015, Deutsche Bahn u.a., C-583/13).

Durch die Festlegung des normativen Rahmens für die behördliche Aufsicht in § 50 GSpG und der damit einhergehenden strikten behördlichen Kontrolle wird ausreichend Sorge dafür getragen, dass die Ziele des Gesetzgebers tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. § 50 Abs. 4 GSpG hat durch die Novelle BGBl. I Nr. 118/2015 insoweit eine Ausweitung erfahren, als die Behörde sowie die Organe der öffentlichen Aufsicht und die Organe der Abgabenbehörden ermächtigt sind, ihre Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen (dazu auch VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302); dabei ist auf die Verhältnismäßigkeit zu achten. Übertretungen des GSpG müssen nämlich wirkungsvoll geahndet werden, um dem mit einem Konzessionssystem kombinierten Monopolsystem zum Durchbruch zu verhelfen, da es andernfalls wirkungslos wäre. Die Beachtung des Monopols (seiner Effizienz) ist vielmehr sicherzustellen (EuGH Stoß u.a., Rn. 84f). Der BMF hat daher zur Wahrung der objektiven Rechtmäßigkeit – neben der jeweiligen belangten Behörde als Amtspartei – ein umfassendes Revisionsrecht gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte (§ 50 Abs. 7 GSpG).

Diese Maßnahmen sind somit iSd Rechtsprechung des EuGH erforderlich, um das illegale Glücksspiel zum Schutze der Spieler und zur Hintanhaltung der damit im Zusammenhang stehenden Kriminalität zu bekämpfen. Für das Verwaltungsgericht ist nicht zu erkennen, welche weniger restriktiven Maßnahmen die verfolgten Ziele ebenso effektiv erreichen ließen. Eingriffe in die Rechte der Glücksspielbetreiber werden durch diese Bestimmungen nur bei jeweils im Einzelnen im GSpG genannten Voraussetzungen ermöglicht, wobei ein effektives Rechtsschutzsystem zur Überprüfung im Sinne eines Rechtszugs von der Entscheidung der Verwaltungsbehörde an das Verwaltungsgericht und weiter an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts vorgesehen ist. Die Eingriffsbefugnisse sind daher geeignet, die verfolgten Ziele zu verwirklichen und gehen nicht über das Erforderliche hinaus; insbesondere im Hinblick auf das erwähnte Rechtsschutzsystem ist bei einer wertenden Gesamtbetrachtung auch eine Verletzung in den von der GRC geschützten Rechten nicht zu erkennen.

Zu Online-Glücksspielen

Wie der EuGH darüber hinaus festgehalten hat, steht Art. 56 AEUV einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Wirtschaftsteilnehmer, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, in denen sie rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats keine Glücksspiele über das Internet anbieten dürfen (EuGH Liga Portuguesa, Rn. 73), sofern mit der nationalen Regelung ein Glücksspielmonopol geschaffen worden ist, das einer Einrichtung unter wirksamer Aufsicht des Staates Ausschließlichkeitsrechte für die Veranstaltung solcher Spiele gewährleistet (EuGH Sporting Odds Ltd., Rn. 36). Dabei steht nach den Ausführungen des EuGH auch fest (EuGH Sporting Odds Ltd., Rn. 41), dass Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartet sind und größere Gefahren in sich bergen, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden. Ebenso hat der EuGH ausgesprochen, dass sich die Besonderheiten des Angebots von Glücksspielen im Internet als Quelle von größeren Gefahren betreffend den Schutz der Verbraucher und insbesondere von Jugendlichen und Personen erweisen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine solche Neigung entwickeln könnten. Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen, die in ständiger Rechtsprechung herausgestellt worden sind, vergrößern könnten (EuGH Carmen Media Group, Rn. 103).

Das Online-Glücksspiel unterliegt in Österreich grundsätzlich ebenfalls dem Konzessionssystem und zwar derart, dass es nur im Rahmen der vergebenen Lotterienkonzession erlaubt ist, auch online Glücksspiele anzubieten. Dies begegnet für sich allein vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH keinen unionsrechtlichen Bedenken. Dem Beschwerdevorbringen, es würden „überhaupt keine Maßnahmen gegen online-Anbieter“ gesetzt, ist entgegenzuhalten, dass im Rahmen der geltenden Rechtslage das Internet auch für Glücksspielanbieter kein rechtsfreier Raum ist, wobei es aufgrund unterschiedlicher Rechtssysteme und wegen der erforderlichen Anknüpfungspunkte für Verwaltungshandeln oder eine Strafbarkeit in Österreich unvermeidbare Unterschiede im Vergleich zum Offline-Glücksspiel geben muss.

Zudem wurde mit dem BGBl. I Nr. 104/2019 ein „Sperrverfügungs-Verfahren“ eingefügt, wodurch das illegale Online-Glücksspiel effektiver bekämpft werden soll.

Zur Spielsucht und zur Kriminalität

Bezüglich der vorliegenden Studien (z.B. Kalke/Wurst, Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich, Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015) ist festzuhalten, dass es sich um schlüssige und widerspruchsfreie Sachverständigengutachten handelt, die auch im Verhältnis zueinander keine Widersprüche erkennen lassen. Eine Ergänzungsbedürftigkeit des abschließend ermittelten entscheidungsrelevanten Sachverhaltes liegt nicht vor, weshalb von weiteren Beweisaufnahmen Abstand genommen werden konnte.

Spiele und Wetten haben – jedenfalls wenn im Übermaß betrieben – sozialschädliche Folgen (so auch EuGH Stoß u.a., Rn. 75). Der VfGH hat ausgesprochen, dass die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse liegen (VfSlg. 19.717/2012). Auch der VwGH hegt keine Zweifel, dass die Sozialschädlichkeit bzw. Suchtgefahr des Glücksspiels als notorisch anzusehen ist (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 61).

Der Umstand, dass in Österreich ein nicht allzu großer Prozentanteil der Bevölkerung spielsüchtig ist, ist dabei unter dem Blickwinkel zu betrachten, dass die Beschränkung der Möglichkeit der Teilnahme an Glücksspielen durch ein Monopolsystem, das mit einem Konzessionssystem kombiniert wurde, bereits seit langer Zeit (im Wesentlichen beginnend im 18. Jahrhundert) besteht. Es ist durch die getroffenen Feststellungen aber nicht widerlegt sondern vielmehr belegt wird, dass das vom österreichischen Gesetzgeber seit langer Zeit gewählte System zur Beschränkung der Möglichkeiten, in Österreich an Glücksspielen teilzunehmen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, sowie der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen erreicht.

Die zentralen Probleme in Österreich im Bereich des Glücksspieles in den letzten Jahren liegen weiterhin primär darin, dass die von Anbietern, die über keine Konzession oder Bewilligung verfügten, bereitgestellten Gelegenheiten an zahlreichen (neuen) Glücksspielen auch über neue Technologien (Online-Glücksspiel) teilzunehmen, stark zunahmen; mit anderen Worten: Man war mit einer immensen Ausweitung des illegalen Glücksspiels konfrontiert. Dieser Umstand ist auch durch die im Glücksspielbericht 2017-2019 näher dokumentierten Beschlagnahme-, Einziehungs- und Verwaltungsstrafverfahren belegt (S 46 ff). Hinsichtlich der Bekämpfung des Online-Glücksspiels ist auf die diesbezüglichen Ausführungen und Maßnahmen im Glücksspielbericht 2017-2019 (S 33 bis 34) zu verweisen. Sofern diese Maßnahmen nicht zu einer Verringerung des Online-Glücksspiels führen sollten, ist nicht auszuschließen, dass dies Auswirkungen auf die Beurteilung der tatsächlich kohärenten Beschränkungen der Möglichkeiten zum Spiel haben könnte.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der EuGH die Auffassung vertritt, dass im Gegensatz zur Einführung eines freien und unverfälschten Wettbewerbs auf einem traditionellen Markt die Betreibung eines derartigen Wettbewerbs auf dem sehr spezifischen Markt für Glücksspiele, d.h. zwischen mehreren Veranstaltern, die die gleichen Glücksspiele betreiben dürfen, insofern nachteilige Folgen haben könnte, als diese Veranstalter versucht wären, einander an Einfallsreichtum zu übertreffen, um ihr Angebot attraktiver als das ihrer Wettbewerber zu machen, sodass für die Verbraucher die mit dem Spiel verbundenen Ausgaben und die Gefahr der Spielsucht erhöht würden (vgl. EuGH 24.1.2013, Stanleybet International Ltd., C-186/11, Rn. 45).

Der Behauptung der beschwerdeführenden Partei, es sei die Spielsucht in Österreich kein derart gravierendes Problem, dass diesem mittels eines Monopols abgeholfen werden müsste, ist somit entgegenzuhalten, dass diese offenbar eine andere Schlussfolgerung zieht, während aus den hier dargestellten Überlegungen die Marktbeschränkungen gerechtfertigt und angemessen erscheinen.

Zu den Staatseinnahmen aus dem Glücksspiel

Der VwGH hat sich wiederholt mit der aus dieser Feststellung abgeleiteten Rechtsansicht auseinandergesetzt, die beiden Hauptziele des GSpG seien die Sicherung der Staatseinnahmen und die Aufrechterhaltung des (durch Konzessionen aufgelockerten) Monopolwesens. Er hält fest, dass nach der Judikatur des EuGH das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen könne (vgl. EuGH Dickinger und Ömer, Rn. 55), wohl aber die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern. Es macht die Regelungen des GSpG somit nicht unionsrechtwidrig, wenn – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele iSv zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt würden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachen. Auch unter diesen Gesichtspunkten ist es nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert würden. Im Übrigen würde eine liberalisierte Vergabe von Konzessionen und eine Ausweitung des Kreises der Abgabepflichtigen und damit wohl auch eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben bewirken (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 68).

Es führt somit auch die zuletzt eingetretene Steigerung der Staatseinnahmen nicht zu einem anderen Ergebnis der Gesamtwürdigung. Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass nach den Vorgaben des EuGH nicht nur isoliert ein einzelner Umstand zu betrachten ist, d.h. weder alleine die Staatseinnahmen im Allgemeinen, noch deren konkrete Höhe im Besonderen, sondern vielmehr eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen vorzunehmen ist. Im Übrigen ist für die Entwicklung der Staatseinnahmen nicht alleine die Geschäftspolitik von bestimmten Unternehmen maßgeblich, sondern können auch andere Faktoren (Abgabenvollzugspraxis, haushaltsrechtliche Vorgaben) kausal sein. Eine Absicht die einschlägigen Einnahmen zu maximieren, kann nicht erkannt werden. Die Einnahmen sind zulässiger Nebeneffekt des regulatorischen Rahmens (in diesem Sinn auch VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 68).

Werbung für Glücksspiel

Im Hinblick auf die von einem nationalen Gericht zu prüfende Verhältnismäßigkeit sind verschiedene Umstände zu beachten, wie etwa die Entwicklung der Geschäftspolitik der autorisierten Unternehmen oder den Stand der kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit Spielen (EuGH 30.6.2016, Admiral Casinos und Entertainment AG, C-464/15, Rn. 35). Die Geschäftspolitik des Inhabers des Monopols sowohl hinsichtlich des Umfangs der Werbung als auch hinsichtlich der Schaffung neuer Spiele ist dabei dahingehend zu prüfen, ob dies als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spiellust in rechtmäßige Bahnen angesehen werden kann (EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 65).

Der Bereich der Glücksspielwerbung ist vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH bei der Beurteilung der Kohärenz und Systematik des Glücksspielwesens eines Mitgliedstaats zu berücksichtigen, weil sich ein Mitgliedstaat nicht auf Gründe der öffentlichen Ordnung berufen kann, die sich auf die Notwendigkeit einer Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel beziehen, wenn die Behörden dieses Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Glücksspielen teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen (EuGH 6.11.2003, C-243/01, Gambelli).

Wie bereits ausgeführt, besteht in Österreich nicht nur ein einziger mit Ausschließlichkeitsrechten am Markt auftretender Anbieter von Glücksspiel und sind die legalen Anbieter von Glücksspiel auch nicht ausschließlich der staatlichen Sphäre zuzurechnen. Allfällige aus der Veranstaltung von Glücksspiel erzielte Gewinne fließen daher nur insoweit der Staatskasse zu, als staatliche Einrichtungen Anteile am jeweiligen Glücksspielanbieter besitzen. Weitere Einnahmen fließen der Staatskasse durch die Einhebung von Abgaben im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Glücksspiel zu.

Die gesetzlichen Rahmenbedingungen für zulässige Werbeauftritte der Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach dem GSpG finden sich in § 56 GSpG. Gemäß § 56 Abs. 1 erster Satz GSpG ist bei Werbeauftritten ein „verantwortungsvoller Maßstab“ zu wahren. Gemäß § 56 Abs. 1 2. Satz GSpG ist die Einhaltung dieses verantwortungsvollen Maßstabes ausschließlich im Aufsichtswege zu überwachen. Im Zuge des Aufsichtsrechts erarbeitete die BMF „Standards und Leitlinien für verantwortungsvolle Glücksspielwerbung“ mit näheren Vorgaben hinsichtlich Verbraucherinformationen, Art und Inhalt des Werbeauftritts eines Konzessionärs oder Bewilligungsinhabers nach dem GSpG, die zur Auslegung der Verpflichtung gemäß § 56 Abs. 1 erster Satz GSpG, bei Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, herangezogen werden können.

§ 14 Abs. 7 GSpG für Konzessionäre von Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b GSpG sowie § 23 GSpG für Konzessionäre von Spielbanken nach § 21 GSpG bieten taugliche Aufsichtsmittel, um Verletzungen des Gebots verantwortungsvoller Werbung zu verhindern. So hat der BMF nach diesen Rechtsvorschriften Konzessionären bei Verletzungen von Bestimmungen des GSpG, unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den entsprechenden Zustand herzustellen oder letzten Endes auch die Konzession zurückzunehmen.

Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass angesichts des unterschiedlichen Suchtgefährdungspotentials der verschiedenen Spielarten nicht jegliche Glücksspielwerbung die Inkohärenz des österreichischen Glücksspielrechts in seiner Gesamtheit nach sich zieht. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die zulässige Werbung für das legale Glücksspiel geeignet sein muss, den angestrebten Effekt, Spieler in den Bereich des legalen Spiels zu leiten, auch tatsächlich zu bewirken. Daher sind im Rahmen der Kohärenzprüfung einzelne Werbemaßnahmen (konkrete Inserate, Werbespots usw.) für den Bereich des legalen Glücksspiels nicht isoliert zu betrachten, sondern unter Berücksichtigung der betroffenen (vom illegalen Glücksspiel wegzuleitenden) Spieler und deren spezifischer Erwartungen an das gesuchte Erlebnis einerseits und des in den Bereichen des illegalen Glücksspiels an diese Spieler gerichteten Angebots andererseits.

Das Ziel, Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, ist grundsätzlich schwer mit einer Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und die Werbung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar, weshalb eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden kann, wenn die oben genannten rechtswidrigen Tätigkeiten im Zusammenhang mit Glücksspielen einen erheblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken (EuGH Dickinger und Ömer, Rn. 67).

Jedenfalls muss die vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken. Es darf eine solche Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen (EuGH Stoß u.a., Rn. 103; Dickinger und Ömer, Rn. 68).

Insbesondere ist zu unterscheiden zwischen Strategien des Monopolinhabers, die nur die potenziellen Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen einen geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern und anregen. Zu unterscheiden ist also zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt (EuGH Dickinger und Ömer, Rn. 69).

Im Urteil Pfleger sprach der EuGH präzisierend aus, dass alle Umstände darzulegen sind, anhand derer sich das Gericht vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (Rn. 50 mit Verweis auf Dickinger und Ömer, Rn. 54). Auch diese sind bei der bereits erwähnten Gesamtwürdigung zu berücksichtigen.

Die bloße Aufzählung einzelner Werbemaßnahmen vermag die Beurteilung einer „Werbestrategie“ oder „Expansionsstrategie“ als „aggressiv“ nicht zu tragen. Außerdem ist festzuhalten, dass „Monopolinhaber“ gemäß § 3 GSpG der Bund ist, der selbst keinerlei Werbung für Glücksspiele macht. Vielmehr geht es vorliegendenfalls um die Werbung der Konzessionäre (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 76).

Mit der von den Konzessionären getätigten Glücksspielwerbung hat sich der VwGH bereits anlässlich der von ihm mit Erkenntnis vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, Rz 110 durchgeführten Gesamtwürdigung auseinandergesetzt. Er hat dabei unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH insbesondere Folgendes festgehalten:

„Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen die zugelassenen Anbieter, um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, zu erreichen, eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann (vgl. Jochen Dickinger und Franz Ömer, Rn 64, mwN). Auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten kann aber mit dem Ziel in Einklang stehen, diese in kontrollierbare Bahnen zu lenken. Dadurch können Spieler, die verbotenen geheimen Spieltätigkeiten nachgehen, veranlasst werden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Eine solche Politik kann sowohl mit dem Ziel, die Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken zu verhindern, als auch mit dem Ziel der Vermeidung von Anreizen für übermäßige Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht im Einklang stehen, indem die Verbraucher zu dem Angebot des Inhabers des staatlichen Monopols gelenkt werden. Bei diesem kann nämlich - so ausdrücklich der EuGH - davon ausgegangen werden, dass es frei von kriminellen Elementen und darauf ausgelegt ist, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen z.B. durch das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang, den Einsatz neuer Vertriebstechniken (vgl. Urteil vom 3. Juni 2010, Rs C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd und Ladbrokes International Ltd, Rn 25; Jochen Dickinger und Franz Ömer, Rn 63f; Massimiliano Placanica ua, Rn 55). Da das Ziel, die Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und der Werbung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar ist, kann eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken (EuGH Dickinger und Ömer, Rn 67).“

Die illegalen Aktivitäten im Glücksspielbereich sind weiterhin äußerst zahlreich (zur „immensen Ausweitung des illegalen Glücksspiels“ schon VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, Rz 109). Im Glücksspielbericht 2017-2019 (S 53 bis 54) wird von wachsendem Widerstand der illegalen Betreiber gegen Kontrollen, einbetonierten Geräten sowie dem Einsatz von Reizgas berichtet; gerade letzteres zeigt das Gefährdungspotential bzw. strafrechtlich relevante Tätigkeiten illegaler Glücksspielanbieter.

Dass es sich bei der von den Monopolisten durchgeführten Werbung um eine solche für das besonders suchtgeneigte Automatenglücksspiel handle (EuGH Carmen Media Group, Rn. 67 f sowie die Ausführungen in den seit März 2016 auf der Homepage des BMF abrufbaren und somit amtsbekannten „Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung“, S 28, mwN), ist nicht ersichtlich und konnte nicht festgestellt werden (VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 79).

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass durch Werbemaßnahmen „Uninteressierte“ zum Spielen animiert werden sollen. Schließlich dürfen nach der Rechtsprechung des EuGH auch lediglich „potentielle“ Kunden über die Existenz der Produkte informiert werden (EuGH Dickinger und Ömer, Rn. 69). Sofern die Werbung daher nur dazu dient, den „vorhandenen Markt“ für den Monopolinhaber zu gewinnen oder Kunden an ihn zu binden (d.s. Spieler, die nicht zu den illegalen Anbietern wechseln), ist die vom Monopolisten durchgeführte Werbung gerechtfertigt. Lediglich eine expansionistische Geschäftspolitik, die auf ein Wachstum des „gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt“, wäre unionsrechtlich bedenklich und könnte zur Unionsrechtswidrigkeit einer Monopolregelung führen (EuGH Dickinger und Ömer, Rn. 69). Es könnte sogar eine Liberalisierung, d.h. ein verstärktes Anbieten neuer Glücksspiele im Gegensatz zur bloßen Werbung für bereits bestehende, nach der Rechtsprechung des EuGH mit den von einem Staat gerechtfertigter Weise verfolgten Zielen im Einklang stehen, indem die Verbraucher zu dem Angebot zugelassener Anbieter gelenkt werden und bei dem davon auszugehen ist, dass es vor kriminellen Elementen geschützt und darauf ausgelegt ist, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und vor Spielsucht zu bewahren (EuGH Sporting Odds Ltd., Rn. 29). Es ist daher erneut zu berücksichtigen, dass die getätigte Werbung nur für nicht stark gefährdende und weniger suchtgeneigte Glücksspiele erfolgt.

Nach der Rechtsprechung des VwGH kann selbst eine „Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten“ nicht als unionsrechtswidrig gesehen werden, wenn die vom EuGH entwickelten Leitlinien eingehalten werden. Dies ist gegenständlich auch der Fall (VwGH 26.4.2016, Ro 2016/09/0003, Rz 17; VwGH 26.9.2018, Ra 2017/17/0459, Rz 26).

Schließlich geht es nach der Rechtsprechung von VwGH und EuGH nicht um einzelne Werbemaßnahmen im Detail, sondern darum, ob insgesamt die Werbeauftritte unverhältnismäßig sind bzw. eine expansionistische Werbepolitik verfolgt wird (keine isolierte Betrachtung einer konkreten, einzelnen Werbetätigkeit; vgl. etwa VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048; EuGH 30.4.2014, Pfleger, C-390/12).

Diese Judikatur hat der EuGH zuletzt auch in seinem Urteil vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus bestätigt. Dort erklärte der EuGH weiters, dass eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit des Inhabers des Glücksspielmonopols sich auch aus einer Lenkung der illegalen Tätigkeiten hin zu den kontrollierten Spielenetzen ergeben kann. Zudem seien Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtwidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigten (Rn. 50-52).

Vor dem Hintergrund all dieser Überlegungen muss die vom Gesetzgeber zugelassene Vorgehensweise der Konzessionäre, unter weiterer Beschränkung bestimmter, auch besonders suchtgeneigter Glücksspiele in maßvoller Weise neue und attraktive Spiele einzuführen und auch verstärkt Werbung insbesondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet angesehen werden, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten (zur „Kanalisierung des Spieltriebs“ BMF, Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung, S 34, mwH). Auf der anderen Seite wäre bei einer Einschränkung der Werbemöglichkeiten zu beachten, dass eine solche Einschränkung zur Verlagerung des Glücksspiels zu illegalen Spielen mit höherem Suchtgefährdungspotential, geringerem Spielerschutz und größerer Gefahr von finanziellen Verlusten führen würde.

Diese Lenkung der Spieler aus dem Bereich des besonders suchtgefährdenden Automatenglücksspiels (Kalke/Wurst, Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich, Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015, 28 f) in Richtung erlaubtes, weniger suchtgeneigtes und vom Monopol umfasstes Glücksspiel rechtfertigt nach Ansicht des VwGH im Hinblick auf den Umfang des illegalen Glücksspiels auch die Werbetätigkeit (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 82).

Bei der Beurteilung der durchgeführten Werbung als maßvoll in Relation zum Ausmaß des illegalen Sektors sowie der Gesamtsituation am Glücksspielmarkt sowie unter Einbeziehung der Überlegungen zur Suchtgeneigtheit einzelner Spiele handelt es sich um eine Rechtsfrage, die ausgehend von den getroffenen Feststellungen zu beurteilen ist. Rechtsfragen sind nicht der Beantwortung im Rahmen einer Zeugenvernehmung oder eines Sachverständigenbeweises zugänglich (VwGH 26.1.2012, 2009/09/0298; VwGH 30.3.2016, Ra 2016/09/0027). Daher war den Anträgen auf Einholung von Sachverständigengutachten für Markt- und Meinungsforschung bzw. Werbung und Marketing sowie aus dem Bereich Wirtschaftsmarketing, Statistik und Steuerrecht keine Folge zu geben (zur dynamischen Kohärenzprüfung siehe auch VwGH 14.10.2021, Ra 2020/17/0080, mwN).

Es kann vom Verwaltungsgericht festgestellt werden, dass zahlreiche verschiedene Werbemaßnahmen und -botschaften betreffend Glücksspiel zum Einsatz kommen. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass sich diese an besonders vulnerables Publikum richten, unsachliche Botschaften transportieren etc. Hinsichtlich der Gruppe der Jugendlichen ist in diesem Zusammenhang auch anzumerken, dass sich die Angebote der Österreichischen Lotterien und Casinos Austria ohnehin nur an Personen, die – je nach Produkt/Spiel – zumindest 16 bzw. 18 Jahre alt sind, richten, und schon deshalb nicht anzunehmen ist, dass sich Werbung an (noch) jüngere Personen richten würde. Eine aggressive Expansions- und Werbestrategie der Hauptkonzessionäre konnte vom Verwaltungsgericht ebenfalls nicht feststellt werden. Derartiges ist auch keinesfalls notorisch oder aus einzelnen Werbeformen/-botschaften abzuleiten. Insbesondere besteht damit im Ergebnis kein Widerspruch zu den einschlägigen Richtlinien (siehe insbesondere BMF, Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung).

Den Leitlinien des BMF in „Auslegungen für die Praxis der Glücksspielwerbung“ ist insbesondere dadurch entsprochen, dass die Werbestrategien und Werbemaßnahmen den Grundsätzen der Legalität, Anständigkeit, Ehrlichkeit und Wahrheit entsprechen, keine falschen Gewinn-Wahrscheinlichkeiten kommuniziert werden, Werbestrategien und -maßnahmen nicht zum unbedachten oder exzessiven Spiel anregen, Glücksspiel nicht als Problemlösung zur Bewältigung finanzieller Schwierigkeiten dargestellt wird, Glücksspiel nicht als erstrebenswerte Alternative zu Erwerbstätigkeit dargestellt wird, Werbestrategien und Werbemaßnahmen vulnerable Gruppen nicht gezielt ansprechen, Werbestrategien und -maßnahmen insbesondere Kinder und Jugendliche nicht ansprechen, Werbestrategien und Werbemaßnahmen keine Bevölkerungsgruppen diskriminieren, Werbestrategien und Werbemaßnahmen keine Gewalt, sexuelle Ausbeutung oder sonst illegales Verhalten beinhalten oder fördern.

Wesentliches Element der Gesamtwürdigung ist auch, dass es zu einer Ausweitung des Spielerschutzes gekommen ist (Einrichtung einer Spielerschutz-stabstelle und verpflichtende Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen, Zutrittssysteme und Zugangskontrollen, Mindestdauer pro Spiel, Verbot bestimmter Spielinhalte, Einsatz- und Gewinnlimits, Verbot parallel laufender Spiele, Abkühlungsphase, Mindestabstandsregelungen, Schulungskonzepte für Mitarbeiter). Dies ergibt sich aus den Novellen BGBl. I Nr. 117 und 118/2016, die ein einheitliches Schutzalter von 18 Jahren festgelegt haben. Nach dem Glücksspielbericht 2017-2019 (S 8) finden tatsächlich Spielersperren statt (zum 31.12.2019 sind beim Konzessionär österreichweit insgesamt 36.314 Personen gesperrt gewesen). Zur Verhinderung von Manipulation erfolgt die Einbindung des gesamten legalen automatisierten Glücksspiels in Österreich an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) mit 1.7.2017 (Glücksspielbericht 2017-2019, S 9). Darüber hinaus wurden mit der Novelle BGBl. I Nr. 118/2016 umfangreiche Regelungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung getroffen, was Teil des Ziels des Schutzes der öffentlichen Ordnung ist (EuGH Jyske Bank Gibraltar Ltd., Rn. 64); der Geschäftsleiter eines Konzessionärs muss strengsten „Fit & Proper-Anforderungen“ genügen (§ 31b Abs. 7 GSpG). Überdies können nunmehr auch nach Erteilung der Konzession dem Konzessionär zusätzliche Auflagen vorgeschrieben werden, wenn dies zur Wahrung der Zielsetzungen des Gesetzes, „insbesondere zur Aufrechterhaltung eines hohen Niveaus des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention“, erforderlich ist (so ausdrücklich die EB zur RV 1335 BlgNR 25. GP , 29; zum tatsächlichen – jedoch vor der Novelle vergeblichen – Versuch, eine nachträgliche Auflage vorzuschreiben VwGH 14.10.2015, Ro 2014/17/0150).

Im Ergebnis stellt sich die Werbung als maßvoll iSd § 56 GSpG dar, sodass die vorlegten Privatgutachten von Dr. O. vom 24.5.2016 und von Dr. L. vom 19.5.2019 angesichts der dargelegten Judikatur des EuGH insgesamt nicht schlüssig bzw. überholt erscheinen (vgl. OGH 1.9.2021, 3Ob 106/21s mit Verweis auf C-920/19, Fluctus; OGH 20.5.2021, 3Ob 72/21s).

Einbeziehung der Sportwetten in die Gesamtwürdigung

Ein wie vom EuGH skizziertes duales System besteht in Österreich auch in Bezug auf Sportwetten: Das GSpG stützt sich auf den Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ (Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG), während das „Wettwesen“ vom Verfassungsgerichtshof als „öffentliche Belustigungen und Schaustellungen aller Art“ gemäß Art. 15 Abs. 3 B-VG in die Kompetenz der Länder fallend qualifiziert wurde (VfSlg. 1477/1932). Das Gesetz vom 28.7.1919, StGBl. 388, betreffend Gebühren von Totalisateurs- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens erlaubte die Vermittlung und den Abschluss von „Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen (Rennen, Regatten usw.)“ mit Bewilligung der Landesregierung. Sportwetten werden daher vom jeweiligen Landesgesetzgeber näher geregelt. Aus innerstaatlicher Sicht ist daher (zumindest kompetenzrechtlich) zwischen Glücksspielen und Sportwetten zu unterscheiden (vgl. VwGH 25.9.2012, 2011/17/0296); die unionsrechtlichen Vorschriften bzw. der EuGH kennen keine solche Differenzierung. So findet die RL 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt gemäß ihrem Art. 2 Abs. 2 lit. h auf „Glücksspiele, die einen geldwerten Einsatz verlangen, einschließlich Lotterien, Glücksspiele in Spielkasinos und Wetten“ keine Anwendung; das Unionsrecht zählt daher die Wetten zu den Glücksspielen (vgl. auch § 1269 ABGB). Diese Auffassung hat auch der EuGH vertreten und die Regelungen des Glücksspiels und der Wetten im Hinblick auf die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV als Einheit gesehen (vgl. EuGH 22.6.2017, Unibet, C-49/16; Digibet Ltd.; Sporting Odds Ltd.; Liga Portuguesa, Rn. 22 und 23; Stoß u.a., Rn. 75). Aus unionsrechtlicher Sicht sind Sportwetten daher ebenfalls als Glücksspiele zu qualifizieren.

Selbst bei Einbeziehung des Sportwettensektors aller Bundesländer in die vorzunehmende Gesamtwürdigung im Glücksspielbereich zeigt sich jedoch eine kohärente und systematische Beschränkung der Spielgelegenheiten, der Kriminalitätsbekämpfung sowie der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung: Auch Sportwetten unterliegen einer gesetzlichen Regelung und sind nicht völlig liberalisiert; der Abschluss und die Vermittlung von Wetten sind stets nur mit Bewilligung der jeweiligen Landesregierung unter Erfüllung der im jeweiligen Landesgesetz normierten Voraussetzungen möglich. Regelungen gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, die Teil des Ziels des Schutzes der öffentlichen Ordnung sind, stellen ein legitimes Ziel dar, das eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen kann (vgl. EuGH Jyske Bank Gibraltar Ltd., Rn. 64, mwN.), und sind in allen Landesgesetzen enthalten. Darüber hinaus zeigt sich, dass die letzten Jahre von einer oftmaligen Überarbeitung der Gesetze geprägt waren und der Spielerschutz in den Ländern immer weiter ausgebaut wurde, sodass die Gelegenheit zum Spiel damit korrelierend zurückgedrängt wurde (vgl. etwa OÖ. Landesgesetz über den Abschluss von Wetten und das Vermitteln von Wetten und Wettkunden, LGBl. 72/2015, Salzburger Wettunternehmergesetz, LGBl. 32/2017, Tiroler Buchmacher- und Totalisateurgesetz, LGBl. 58/2002 idF LGBl. 57/2017, sowie Wiener Wettengesetz, LGBl. 26/2016 idF LGBl. 48/2016). Im Übrigen wird die Kohärenz des GSpG insgesamt durch die Regelung eines Bundeslands, die weniger streng ist als die in den anderen Bundesländern geltende, nicht in jedem Fall beeinträchtigt: Nach der Rechtsprechung des EuGH lässt sich nämlich nicht die Auffassung vertreten, dass die abweichende Rechtslage in einem Bundesland die Eignung der in den anderen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls erheblich beeinträchtigt (so EuGH Digibet, Rn. 36). Das Verwaltungsgericht kann daher auch unter Einbeziehung der Sportwetten in seine Beurteilung keine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes erkennen (VwGH 20.3.2018, Ra 2018/02/0026; VwGH 28.5.2018, Ra 2018/02/0173).

V.2. Zur Übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG

Unter einem Glücksspiel versteht man gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Ein Zufall liegt vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (vgl. VwGH vom 2.7.2015, Ro 2015/16/0019). Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG ist etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden kann (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu § 1 GSpG mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 3.7.2009, 2005/17/0178 festgehalten, dass durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden kann. Die Beurteilung des gegenständlichen Geräts als Glücksspielgerät hängt demnach davon ab, ob der Spielablauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden kann, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhängt.

Haben sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss, ist entscheidend, ob die abstrakte Steuerbarkeit kausaler Gegebenheiten rationale Gewinnerwartungen begründen kann (vgl. Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 168 StGB, Rz 4). Demnach liegt kein Glücksspiel vor, wenn es der Spieler "in der Hand" hat, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheidet, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen könnte, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern und/oder prognostizieren kann (vgl. Höpfel, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 421 ff). Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lässt und ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert wird, kann nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliegt (vgl. VwGH 4.1.2017, Ra 2015/17/0145, VwGH 27.6.2018, Ra 2018/09/0041).

Für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG ist es nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 26.2.2001, 99/17/0214, VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068, VwGH 25.7.1990, 86/17/0062, VwGH 26.2.2001, 99/17/0215, wonach ein anschließendes Geschicklichkeitselement nichts daran ändert, dass die Entscheidung über die Gewinnchance vom Gerät zufallsabhängig herbeigeführt wird).

Dabei nimmt auch die Verbindung eines vom Zufall abhängigen Spieles mit einem Geschicklichkeitsspiel dem Spiel nicht den Charakter eines Glücksspiels (VwGH 26.2.2001, 99/17/0214).

Die Gerätebezeichnung ist für die rechtliche Beurteilung, ob ein Glücksspielautomat vorliegt, nicht entscheidungswesentlich (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurden virtuelle Walzenspiele bereits als Glücksspiele qualifiziert (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2019/17/0012, VwGH 25.10.2018, Ra 2018/09/0087).

Die Funktionsweise der gegenständlichen zehn Spielgeräte ist durch die entsprechenden Feststellungen erwiesen. Der Spielablauf wurde durch die drei Spieler und ein Kontrollorgan der Finanzpolizei hinreichend genau beschrieben und durch Fotos dokumentiert, sodass kein Zweifel am mitunter durch Testspiele ermittelten Spielablauf an den hg. Glücksspielgeräten besteht. Es waren unzweifelhaft virtuelle Walzenspiele abrufbar, deren Spielausgang ausschließlich oder zumindest überwiegend vom Zufall abhängig war und bei denen gegen ein Entgelt eine Gewinnchance in Aussicht gestellt wurde. Die Geräte Nr. 1 bis 4 bzw. Nr. 5 bis 10 waren funktionsgleich iSd Tatbestandsmäßigkeit nach §§ 1 und 2 GSpG. Es sind ausreichende Beweisergebnisse vorhanden, um Rückschlüsse auf den tatsächlichen Spielablauf zu ziehen, sodass diese Geräte rechtlich als Glücksspielgeräte zu qualifizieren sind (vgl. VwGH 22.11.2018, Ra 2018/09/0125; VwGH 26.2.2001, 99/17/0214).

Ergebnisrelevant aus Sicht des eingesetzten Spielguthabens war ausschließlich der Lauf der virtuellen Walzen, der wie bei den anderen probegespielten Walzenspielen auch, keinerlei Steuerungsmöglichkeit unterlegen ist. Schließlich ist auch der Beschwerde nicht zu entnehmen, inwieweit die Geschicklichkeit des Spielers den Spielverlauf derart beeinflussen hätte können, dass ein vorwiegendes Abhängen vom Zufall ausgeschlossen werden müsste (vgl. VwGH 27.6.2018, Ra 2018/09/0041). Den hierzu vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen und auch jenen der belangten Behörde ist nicht durch eine konkrete Darlegung entgegengetreten worden.

Auch bei einer Kombination eines vom Zufall abhängigen Spieles mit einem Geschicklichkeitsspiel hängt das Ergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab, wenn die primäre Entscheidung über Gewinn oder Verlust vom Apparat herbeigeführt wird, der Gewinn ausschließlich vom Ergebnis der Glücks-/Zufallskomponente abhängt und das vorliegende Geschicklichkeitselement lediglich den Ablauf dieser Glückskomponente auslöst. Die Gewinnchance wurde im Beschwerdefall ausschließlich oder überwiegend zufallsabhängig herbeigeführt. Den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der Zeugen AA. und T. folgend war es keinesfalls vorwiegend aufgrund der Geschicklichkeit des Spielers möglich, ein bestimmtes Spielergebnis zu erzielen. Auch die zwei anderen Spieler bestätigten diese Aussage. Es konnte iSd Judikatur des VwGH kein Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden, weshalb dieses als vorwiegend vom Zufall abhängig zu beurteilen gewesen wäre (VwGH 26.2.2001, 99/17/0215, VwGH 4.1.2017, Ra 2015/17/0145, VwGH 27.6.2018, Ra 2018/09/0041, VwGH 11.7.2018, Ro 2018/17/0001, VwGH 10.8.2018, Ra 2017/17/0570).

Das selbsttätige Ausfolgen des Gewinnes ist kein notwendiges Begriffsmerkmal eines Glücksspielautomaten. Die am Automaten erzielten und angezeigten Punktegewinne können sodann in Form von Bargeld ausbezahlt werden (vgl. VwGH 20.12.1996, 93/17/0058).

Weiters ist den getroffenen Feststellungen zu entnehmen, dass die Spieler zur Teilnahme am Spiel einen geldwerten Einsatz zu leisten hatten und für den Fall des Gewinnes vermögenswerte Leistungen (Geld) in Aussicht gestellt wurden. Damit liegt eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor.

Bei dieser Ausspielung handelt es sich überdies um eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GspG, zumal eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht existierte und auch keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG vorlag. Bei Einsätzen von bis zu 11,- Euro (Gerät der Marke „H.“) bzw. bis zu 15,- Euro (Gerät der Marke „G.“) kann auch nicht davon gesprochen werden, dass es sich dabei um geringe Beträge handelt. Dabei ist es unerheblich, ob diese mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder sonstigen Eingriffsgegenständen (z.B. Video-Lotterie-Terminals) veranstaltet wurden (vgl. VwGH 28.5.2013, 2012/17/0195).

Das unternehmerisch Zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung iSd dritten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht eine Person, die etwa ein Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und damit Spielern die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen ermöglicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Wirt die Aufstellung eines solchen Glücksspielgerätes durch einen Dritten duldet, weil er dafür eine (vom Ertrag des Automaten unabhängige) Miete erhält oder sich zumindest durch das Vorhandensein dieses Gerätes in seinem Lokal eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft (vgl. VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273 mwN; VwGH 26.9.2018, Ra 2017/17/0474; im Gegensatz dazu VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 und VwGH 20.12.1996, 93/17/0058, wonach der Verleiher oder Veräußerer eines Glücksspielapparates, der die Glücksspielapparate nicht selbst betreibt, ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente das Tatbild des unternehmerischen Zugänglichmachens aber nicht verwirklicht).

Im Fall einer Beteiligung am Umsatz der Spielgeräte, welche im Lokal der an dem Umsatz Beteiligten aufgestellt sind, liegt ein unternehmerisches Zugänglichmachen iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vor (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0568, VwGH 15.3.2013, 2012/17/0568).

Ein unternehmerisches Zugänglichmachen liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch dann vor, wenn ein Teil der Räumlichkeiten "als Aufstellfläche für Glücksspielgeräte" vermietet war (vgl. VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0193, VwGH 21.2.2019, Ra 2018/09/0196, VwGH 25.9.2018, Ra 2017/17/0920). Dabei ist es jedoch wesentlich, dass die Person, die für das unternehmerische Zugänglichmachen bestraft wird, jenen Raum, in dem die Geräte aufgefunden wurden, zumindest "mitbetrieben" hat (vgl. VwGH 26.6.2019, Ra 2019/17/0059, Rn. 9; VwGH, 26.02.2020, Ra 2019/17/0098).

A. B. war im Tatzeitraum Geschäftsführer und damit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung der C. GmbH nach außen berufen. Die C. GmbH hat als Betreiberin des Lokals in Wien, E.-Straße verbotene Ausspielungen ermöglicht und mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzte Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen (incl. Beteiligung am Umsatz der Geräte) und zwar dadurch, dass die Aufstellung und der Betrieb der in ihrem Lokal vorgefundenen Geräte geduldet worden ist. Dieser Sachverhalt entspricht dem unternehmerischen Zugänglichmachen des dritten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (vgl. VwGH 10.8.2018, Ra 2017/17/0467, mwN).

Der Untermietvertrag mit der F. s.r.o. wurde feststellungsgemäß nur zum Schein abgeschlossen, sodass hier nicht das vierte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG anwendbar ist (VwGH 29.4.2019, Ra 2019/17/0040; VwGH 23.7.2019, Ra 2019/17/0065 bzgl. Bestrafung wegen § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG). Die C. GmbH hatte auch – ungeachtet eines Untermietvertrages (zum Schein) – wesentlichen Einfluss auf den Betrieb des Lokals (vgl. VwGH 26.3.2019, Ra 2019/16/0047).

Der Beschwerdeführer hat als gemäß § 9 Abs. 1 VStG nach außen Vertretungsbefugter der C. GmbH daher zu verantworten, dass diese die Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG begangen hat. Es besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer damit die objektive Tatseite der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen erfüllt.

Verschulden

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine verwaltungsstrafrechtliche Vorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Da sich die tatbildmäßige Handlung in einem bestimmten Verhalten erschöpft, ist die angelastete Verwaltungsübertretung als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren. Im Fall, dass die Tat nicht mit einer Geldstrafe von über EUR 50.000,– bedroht ist und das tatbildmäßige Verhalten festgestellt wurde, gilt bei derartigen Delikten gemäß § 5 Abs. 1 und 1a VStG die gesetzliche Vermutung einer fahrlässigen Tatbegehung. Es obliegt insofern dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 12.3.2020, Ra 2019/02/0233 bzgl. § 5 Abs. 1a VStG).

Bei einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört, sodass es grundsätzlich gemäß § 5 Abs.°1 (zweiter Satz) VStG dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen obliegt, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass den Beschuldigten die Verpflichtung trifft, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (vgl. VwGH 24.6.2015, Ra 2015/09/0047).

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer diesbezüglich kein substantiiertes Vorbringen erstattet. Im Gegenteil das Wissen um die glücksspielrechtliche Relevanz dessen, was im vorliegenden Lokal vor sich ging, ergibt sich für A. B. und die C. GmbH aus Vorkontrollen des hg. Lokal und diversen Parallel- bzw. Vorverfahren (vgl. etwa Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 3.4.2018 zur GZ: VGW-002/086/12653/2017 u.a.; die dagegen erhobene Revision wurde mit Beschluss des VwGH 24.1.2019, Ra 2018/16/0173 zurückgewiesen).

Der Beschwerdeführer war ab 11.12.2015 (sohin auch zum Tatzeitpunkt) in die Aktivitäten seines Freundes Hr. U. (Gesellschafter der C. GmbH) eingebunden und unterstützte ihn dabei. Im Zuge der Durchsuchung der Räumlichkeiten des Beschwerdeführers am 19.5.2019 wurden zahlreiche Unterlagen und elektronische Dateien sichergestellt, die für seine Kenntnis über die Tätigkeit der C. GmbH im Zusammenhang mit dem Betreiben von Glücksspielgeräten sprechen. So wurden Firmenstempel (u.a. der F. s.r.o.) vorgefunden, die für das Errichten der Untermietverträge mit diversen ausländischen Scheinfirmen verwendet wurden.

Daher steht für das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführer kein ahnungsloser „Strohgeschäftsführer“ war, sondern er von den illegalen Glücksspielgeräten in den Lokalen der C. GmbH wusste und ihm auch bewusst gewesen sein muss, dass die abgeschlossenen Untermietverträge wie hier mit der F. s.r.o. nur zum Schein abgeschlossen wurden. Daran ändert auch die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer durch die Staatsanwaltschaft Leoben gemäß § 190 Z 2 StPO nichts, zumal die vorsätzliche Verkürzung von Glücksspielabgaben einen anderen Tatvorwurf als den nach dem GSpG betrifft.

Der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung damit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht, wobei von vorsätzlichem Verhalten auszugehen ist.

Strafbemessung

Gemäß § 10 VStG richten sich die Strafart und der Strafsatz nach den Verwaltungsvorschriften, soweit im Verwaltungsstrafgesetz nichts anderes bestimmt ist.

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung nach Abs. 1 Z 1 mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Je mehr Eingriffsgegenstände beim Verstoß nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwendet werden, desto schwerwiegender ist der Eingriff in das Glücksspielmonopol und desto höher ist die Strafdrohung (gestaffelte Strafdrohung des § 52 Abs. 2 GSpG). Eine verbotene Ausspielung, bei der in einem Lokal gleichzeitig zehn Glücksspielautomaten bespielt werden können, stellt jedenfalls einen stärkeren Eingriff in das Monopol dar als die Einzelaufstellung eines Glücksspielautomaten und soll daher insgesamt zu einer höheren Strafe führen (VwGH 15.2.2018, Ra 2017/17/0718).

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG bilden die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat die Grundlage für die Bemessung der Strafe. Im ordentlichen Verfahren sind gemäß § 19 Abs. 2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 16 Abs. 1 und 2 VStG ist zugleich mit der Geldstrafe für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen, welche (ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG) nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen ist und das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe bzw., wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig.

Bei der Bemessung der Strafe dürfen nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch Überlegungen der Spezialprävention und Generalprävention einbezogen werden (vgl. VwGH 15.5.1990, 89/02/0093, VwGH 22.4.1997, 96/04/0253, VwGH 29.1.1991, 89/04/0061).

Der Schutzzweck des § 52 Abs. 1 GSpG liegt erkennbar in der Suchtprävention und dem Spielerschutz mit dem Ziel durch eine spürbare Strafsanktion den mit dem unkontrollierten Glücksspiel verbundenen sozialschädlichen Effekten sowie dem aus dem verpönten Verhalten erzielbaren wirtschaftlichen Nutzen wirksam zu begegnen. Diese legitimen staatlichen und auch gesellschaftlichen Interessen werden insbesondere durch das Automatenspiel in einem nicht unerheblichen Ausmaß gefährdet, zumal bekannt ist, dass gerade diese Glücksspielart eine hohe Suchtgefahr aufweist. Verstöße nach dem GSpG haben sohin einen erheblichen Unrechtsgehalt, da das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen nicht als gering anzusehen ist (vgl. VwGH 30.3.2020, Ra 2019/09/0085). Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kann sohin selbst bei Fehlen allfälliger nachteiliger Folgen nicht als geringfügig erachtet werden.

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offenkundigen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und der den Beschwerdeführer zuzumutenden Sorgfalt keinesfalls als geringfügig bezeichnet werden, da weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen ist, dass die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift im konkreten Fall eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Straftatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Vielmehr ist von vorsätzlichem Verhalten auszugehen (zum Verschulden im Detail siehe oben).

Die in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Umstände - geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden - müssen kumulativ vorliegen (vgl. VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Anhaltpunkte, die ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würden, sind keine hervorgekommen, zumal hier das tatbildmäßige Verhalten des Täters gerade nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0134, Pkt. 5.2, VwGH 9.9.2016, Ra 2016/02/0118 und VwGH 25.11.2003, 2003/17/0222, wonach ein geringfügiges Verschulden bei einschlägigen Vormerkungen ausgeschlossen wurde).

Dass kein Schaden entstanden ist, kommt bei einem Ungehorsamsdelikt - wie dem hier vorliegenden – ebenfalls nicht als Milderungsgrund in Betracht (vgl. VwGH 31.3.2000, 99/02/0352, VwGH 16.12.1998, 98/03/0222).

Der Beschwerdeführer hatte zum Tatzeitpunkt sieben rechtskräftige, ungetilgte verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (vier Verstöße zur GZ: VStV/.../2018 bzw. zur GZ: VGW-002/069/9576/2018 gemäß § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG und drei Verstöße zur GZ: VStV/.../2017 bzw. VGW-002/086/15174/2017 gemäß § 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG – siehe oben) und seitdem sind 16 weitere rechtskräftige, ungetilgte Vormerkungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 und Z 5 GSpG hinzugekommen.

Der im Fall "der erstmaligen und weiteren Wiederholung" vorgesehene vierte (und hinsichtlich der Strafhöhe strengste) Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG setzt nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes die Bestrafung wegen einer Vortat nach dem dritten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG voraus, bezieht sich das strafsatzbestimmende Kriterium der Wiederholung doch auf die Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen (vgl. VwGH 25.9.2019, Ra 2019/09/0005-0006 mit Verweis auf VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0204, mwN). Die Heranziehung des vierten Strafsatzes des § 52 Abs. 2 GSpG kann nur mit dem Vorliegen von solchen Vorstrafen nach dem dritten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG begründet werden, die im Tatzeitraum bereits formell rechtskräftig waren (vgl. VwGH 25.9.2019, Ra 2019/09/0005-0006).

Im vorliegenden Fall lagen zum Ende des Tatzeitraumes am 27.3.2019 bereits vier rechtskräftige Vormerkungen (rechtskräftig mit 20.12.2018) gemäß § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG vor, sodass hier der vierte Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG anwendbar ist. Damit wird bereits die Anzahl von mehr als drei Glücksspielgeräten und die rechtskräftigen Vorstrafen zum Tatzeitpunkt nach § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG berücksichtigt (vgl. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0735, mwN; VwGH 6.9.2016, Ra 2016/09/0056). Erschwerend tritt hier noch der lange Tatzeitraum von mehr als fünf Monaten und die drei einschlägigen Vormerkungen gemäß § 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG zum Tatzeitpunkt hinzu.

Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht – wenn die Rechtskraft von einschlägigen Vormerkungen später bzw. während des Beschwerdeverfahrens eintritt – dies innerhalb der Grenzen des Verschlechterungsverbots nach § 42 VwGVG zu berücksichtigen (vgl. VwSlg 8483 A/1979, 8505 A/1979; Wessely in Raschauer/Wessely § 19 VStG Rz 13).

Anhaltspunkte, die ein Vorgehen nach § 20 VStG rechtfertigen würden, liegen hier keinesfalls vor, da die Milderungsgründe (keine ersichtlich) die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (vgl. VwGH 15.4.2005, 2005/02/0086, wonach die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bei § 20 VStG keine Rolle spielen).

Der Beschwerdeführer (geb. 1978, ledig) verdient rund 1.416,67 Euro netto pro Monat (incl. Gehaltspfändung). Sorgepflichten hat er keine. Es ist daher von eher unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen auszugehen. Sein Kontostand war im Juli 2021 im Minus. Zu den zwei Hypothekarkrediten für sein Grundstück mit Haus ist auszuführen, dass Kreditraten für Eigenheime im Rahmen des § 19 VStG außer Betracht zu bleiben haben (vgl. Wessely in Rauscher/Wessely VStG² § 19, Rz 21c mit Verweis auf OGH ZVR 1989/164).

In diesem Zusammenhang ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach auch über Personen, die kein oder nur ein geringes Einkommen beziehen, Geldstrafen verhängt werden können. Die Geldstrafe ist insofern auch dann zulässig, wenn die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Bestraften es wahrscheinlich erscheinen lassen, dass er nicht in der Lage sein wird, sie zu bezahlen (vgl. VwGH 30.1.2014, 2013/03/0129). Ferner bedeutet das Vorliegen ungünstiger Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht, dass ein Anspruch auf Verhängung der Mindeststrafe besteht (vgl. VwGH 1.10.2014, Ra 2014/09/0022 mit Hinweis auf VwGH 16.9.2009, 2009/09/0150).

Angesichts der Einkommenssituation des Beschwerdeführers ist jedoch eine gewisse Strafherabsetzung geboten, sodass die Geldstrafe auf je 12.000,- Euro herabgesetzt wird (20 % des Strafrahmens wurde dadurch ausgeschöpft).

Unter Berücksichtigung der angeführten Strafbemessungsgründe, vor allem dem großen Unrechtsgehalt der Tat, den Erschwerungsgründen, aus spezial- und generalpräventiven Gründen und dem groben Verschulden des Beschwerdeführers, sowie der Strafdrohung von bis zu 60.000,- Euro pro Gerät ist eine weitere Herabsetzung der Geldstrafen aber nicht möglich.

Betreffend die Ersatzfreiheitsstrafe ist auszuführen, dass diese nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes mit jeweils 10 Tagen (von bis zu 14 Tagen nach § 16 Abs. 2 VStG – damit ca. 71 % des Strafrahmens) als zu hoch angesetzt wurde, sodass eine Herabsetzung auf jeweils 5 Tage (ca. 35,7 % des Strafrahmens) geboten erscheint (siehe dazu auch sogleich unten). Begründend ist dazu auszuführen, dass aufgrund der Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers und der Löschung der C. GmbH aus dem Firmenbuch (sichergestellte Vermögenswerte im Strafverfahren) es geboten erscheint, die Ersatzfreiheitsstrafe in einem verhältnismäßig höherem Ausmaß als die Geldstrafe festzusetzen, wobei aufgrund der Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nun das Verhältnis zwischen Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe angemessen erscheint (u.a. VwGH 13.12.1991, 91/18/0217; VwGH 26.1.1998, 97/10/0155, wonach die Einkommenssituation des Beschwerdeführers eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe rechtfertigen kann).

Das Verwaltungsgericht hat insoweit, als der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides fehlerhaft ist, weil z.B. die angewendeten Gesetzesstellen unrichtig oder unvollständig zitiert wurden, dies in seinem Abspruch zu ergänzen bzw. richtigzustellen (vgl. VwGH 15.11.2017, Ra 2017/17/0021; VwGH 9.3.2018, Ra 2018/17/0005). Daher war die Strafsanktionsnorm jeweils mit § 52 Abs. 2 vierter Strafsatz GSpG idF BGBl. I Nr. 13/2014 zu präzisieren.

Da noch Vermögenswerte bei der C. GmbH vorliegen, ist der Ausspruch nach § 9 Abs. 7 VStG vorzunehmen (vgl. VwGH 28.10.2014, Ro 2014/13/0035, wonach die Löschung einer GmbH im Firmenbuch insofern deklarativ wirkt, als sie nicht zum Verlust der Parteifähigkeit führt, solange Vermögen vorhanden ist).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

Verhältnismäßigkeitsprüfung der Strafen im Hinblick auf Art 56 AEUV

Der EuGH hat im Urteil vom 14.10.2021, C-231/20, MT ausgesprochen, dass das Sanktionssystem des § 52 Abs. 2 GSpG (dort dritter Strafsatz) unter Berücksichtigung des Art 56 AEUV „speziell“ zu prüfen sei. Dabei soll die verhängte Strafe angesichts der Schwere der mit ihr geahndeten Taten einerseits eine abschreckende Wirkung haben, andererseits aber verhältnismäßig sein (siehe dazu auch VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013 bzgl. § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG).

Betreffend die Höhe der Mindestgeldstrafe für jedes nicht bewilligte Glücksspielgerät ist das Verhältnis zwischen der Höhe der möglichen Geldstrafe und dem wirtschaftlichen Gewinn aus der begangenen Tat zu berücksichtigten, um die Verantwortlichen von der Begehung einer solchen Tat abzuschrecken (MT, Rn. 47). Die daraus entstehende Kumulierung von Geldstrafen ohne Höchstgrenze wurde nicht als Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angesehen. Die Gesamtsumme der verhängten Geldstrafen dürfe jedoch nicht außer Verhältnis zum bezweckten Vorteil stehen, wonach durch die Sanktion dem wirtschaftlichen Nutzen aus der Tat begegnet werden soll, um damit das illegale Angebot zunehmend unattraktiv zu machen (MT, Rn. 49).

Betreffend die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe führte der EuGH weiters aus, dass im Hinblick auf Art und Schwere der in Rede stehenden Taten diese nicht unverhältnismäßig sei, da sie gewährleisten soll, dass diese Taten im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wirksam geahndet werden können. Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass die Kumulation von Ersatzfreiheitsstrafen (hier pro Übertretung von höchstens zwei Wochen) zur Verhängung einer Ersatzfreiheitstrafe von erheblicher Dauer führen kann, die möglicherweise nicht der Schwere der festgestellten Übertretungen entspricht, für die die geltende Regelung nur Geldstrafen vorsieht (MT, Rn. 50-53).

Betreffend die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen führte der EuGH schließlich aus, dass die Vorschreibung eines solchen Betrages an sich nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Es sei jedoch – angesichts der fehlenden Höchstgrenze der Geldstrafe – bei der konkreten Festsetzung der Höhe der Kosten eines solchen Verfahrens zu überprüfen, dass diese weder überhöht seien noch das in Art. 47 der Charta verankerte Recht auf Zugang zu den Gerichten verletzt werde (MT, Rn. 56-57).

Im vorliegenden Fall ist pro Gerät und pro Tag durchschnittlich von Einnahmen von 200,- Euro netto auszugehen, wobei davon rund 100,- Euro an die C. GmbH ergehen. Bei zehn Glücksspielgeräten und einem Tatzeitraum von 168 Tagen wären Einnahmen der C. GmbH von mindestens 168.000,- Euro (vor Abzug von Abgaben, Miete dgl.) zu erzielen. Die verhängten Geldstrafen iHv insgesamt 120.000,- Euro sind – auch unter Berücksichtigung einer Beteiligung am Umsatz der Geräte, wobei die Abgabenentrichtung Gegenstand eines Strafverfahrens ist – daher nicht unverhältnismäßig. Denn die verhängte Strafe soll nicht nur „kostendeckend“ (gewinnabschöpfend) sein, sondern einen pönalen Charakter haben (vgl. VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013, Rz 37-38; siehe auch EuGH 11.2.2021, C-77/20, K.M., Rn. 53). Ansonsten wäre die sozialpräventive Wirkung einer Strafe, die lediglich den Verlust des möglichen Gewinns einer rechtswidrigen Tätigkeit bedeuten würde, nicht gegeben.

Dass die konkret verhängten Geldstrafen nicht unverhältnismäßig sind, zeigt auch der Umstand, dass trotz der regelmäßig realisierten Gefahr von rechtlichen Konsequenzen und trotz der tatsächlichen Durchführung von Verwaltungsstraf- und Beschlagnahmeverfahren bestimmte Personen nicht durch Strafen von Tatwiederholungen abgehalten werden. Offenkundig kann also mit Glückspielgeräten eine wirtschaftlich rentable Tätigkeit entfaltet werden, wobei die Einnahmen offenkundig auch problemlos die finanziellen Folgen einer Strafverfolgung (Strafe, Wiederbeschaffung von Geräten nach Beschlagnahme/Einziehung, Kosten der anwaltlichen Vertretung) tragen. Die Verhältnismäßigkeit der konkreten Strafen ergibt sich auch aus der hohen Bedeutung des öffentlichen Interesses, das durch illegales Glücksspiel beeinträchtigt wird, durch das hohe Verschulden und die hohen Einnahmenmöglichkeiten durch eine solche Tätigkeit. Schließlich wird auch vom EuGH anerkannt, dass in diesem Bereich wirksame Strafen, die auch abschreckend und hoch sein dürfen bzw. müssen, erforderlich und damit zulässig sind.

Betreffend die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 10 Tagen ist auszuführen, dass diese durch die Kumulation von zehn Ersatzfreiheitsstrafen unter Berücksichtigung der Ausführungen des EuGH (MT, Rn. 50-53) als zu hoch erscheinen. Daher ist auch aus diesem Grund die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 5 Tage herabzusetzen (siehe oben).

Die vorgeschriebenen Kosten für das behördliche Verfahren in Höhe von jeweils 10 % der verhängten Geldstrafe stößt auf keine Bedenken, zumal sich auch die verhängten Geldstrafen in einem unteren Bereich des Möglichen befinden (vgl. VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013, Rz 47).

Die verhängten Strafen sind nun nach Herabsetzung jedenfalls als verhältnismäßig iSd Art 56 AEUV anzusehen.

V.3. Ergebnis

Angemerkt wird, dass der hg. Beschwerdefall vom Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.4.2020, Ra 2020/17/0013 gemäß § 38a VwGG (BGBl I Nr. 55/2020) nicht umfasst ist, da dieser Beschluss lediglich § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG umfasst und nicht den gegenständlich einschlägigen § 52 Abs. 2 vierter Strafsatz GSpG. Bereits aus diesem Grund wirkt sich die Sperrwirkung des Beschlusses nicht auf den hg. Beschwerdefall aus.

Das Verwaltungsgericht gelangt unter Heranziehung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGH zu dem Ergebnis, dass bei Durchführung der geforderten Gesamtwürdigung von einer Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG nicht auszugehen ist, weil mit diesen die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen sowie der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, Rz 115; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, Rz 91; VfSlg. 20.101/2016; VfGH 29.11.2021, E 4060/2021; OGH 17.7.2018, 4 Ob 125/18p).

Das Verwaltungsgericht sieht auch keinen Grund das Verfahren auszusetzen oder ein Vorabentscheidungsersuchen zu stellen, zumal die Unionsrechtskonformität der einschlägigen Bestimmungen nach dem GSpG geklärt ist und die vorgebrachten Rechtsfälle mittlerweile ohnehin alle entschieden bzw. hier berücksichtigt wurden (vgl. EuGH 18.5.2021, C-920/19, Fluctus; VfGH 28.2.2020, G 266/2019 und G 286/2019 bzgl. Ablehnungen). Zur zitierten GZ: ... wurde im Übrigen kein wirksames Vorabentscheidungsersuchen gestellt, zumal dieses nur Gerichte an den EuGH richten können und keine natürlichen oder juristischen Personen wie die BG. GmbH (siehe dazu auch die E-Mail des EuGH vom 11.11.2021).

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder des EuGH (insb. zuletzt EuGH 14.10.2021, C-231/20, MT) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zur Beurteilung der Unionsrechtskonformität des GSpG hat der Verwaltungsgerichtshof im Übrigen ausgesprochen, dass es sich dabei in der Regel um keine revisible Rechtsfrage handelt (VwGH 20.4.2016, Ra 2016/17/0066; VwGH 14.10.2021, Ra 2020/17/0080). Zudem ist das Verwaltungsgericht der vom Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 und vom 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 selbst vorgenommen Abwägung inhaltlich gefolgt. Schließlich handelt es sich weitgehend um einzelballbezogene Beurteilungen, die wie die Beweiswürdigung und die Strafbemessung nicht revisibel sind (zum GSpG etwa VwGH 20.11.2018, Ra 2018/16/0156; VwGH 22.11.2018, Ra 2018/13/0075; VwGH 9.6.2017, Ra 2017/02/0018; zur unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung u.a. VwGH 1.9.2021, Ra 2021/01/0250). Überhaupt ist die Rechtslage betreffend die Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 (dritter Fall) GSpG aufgrund der im vorliegenden Erkenntnis umfangreich zitierten Rechtsprechung geklärt und auch im Beschwerdefall keine Rechtsfrage aufgekommen, der iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. etwa VwGH 16.11.2018, Ra 2017/17/0946; VwGH 29.4.2019, Ra 2019/17/0040; VwGH 23.7.2019, Ra 2019/17/0065, wonach die Frage, ob ein bestimmter Vertrag geschlossen worden ist oder nicht, im Regelfall keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstellt).