VwGH 2005/17/0178

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 25. April 2005 wurde dem Beschwerdeführer gegenüber, der es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E Group a.s. mit Sitz in Brno zu verantworten habe, dass diese drei dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" jeweils mit einer bestimmten Seriennummer und mit dem installierten Spielprogramm Magic Fun, Programmversion 4.0, zumindest während der am 12. April 2005 in der Zeit von 15.50 bis 17.10 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der B-Tankstelle, Grieskirchen, I-G 5, betriebsbereit aufgestellt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht habe, die Beschlagnahme der drei Glücksspielautomaten gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG ausgesprochen.

Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers erging der angefochtene Bescheid, mit dem die Berufung - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - als unbegründet abgewiesen wurde.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen für die Beschlagnahme von Gegenständen nach dem Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2004, und der wesentlichsten Begriffe im GSpG aus, dass die Behörde erster Instanz die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG ausgesprochen habe. Das sachkundige Organ der belangten Behörde habe jeweils ein Probespiel an den betriebsbereit aufgestellten Spielapparaten der Marke Kajot Present Winnerboy mit den näher angeführten Seriennummern, Spielversion Magic Fun 4.0, durchgeführt und habe sie als verbotene Pokerautomaten eingestuft. Aus den Bildschirmanzeigen (dazu wird auf eine Fotokopie im Akt verwiesen) ergäbe sich, dass es sich bei dem Spielapparat um einen Pokerautomaten handle. Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genüge die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potenzielle Interessenten bestehe, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden könne. Die Behauptung, wonach die Spielapparate nicht spielbereit aufgestellt gewesen seien und erst durch das Amtsorgan in spielbereiten Zustand versetzt worden seien, sei nicht nachvollziehbar. Die Geräte hätten sich zwar in einem "Standby-modus" befunden, seien jedoch durch gleichzeitiges Drücken zweier Tasten aus diesem Modus direkt in den Spielmodus überführbar gewesen.

Auf Grund des dargestellten Sachverhalts habe die Behörde erster Instanz vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG ausgehen können. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen sachkundigen Organs nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert sei, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen sei (Hinweis auf Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rs 5 zu § 168 StGB), rechtfertigten den Verdacht der Behörde erster Instanz.

Nach der Aktenlage sei nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könne. In der Berufung sei weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen worden, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt worden. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien könne der begründete Verdacht nicht in Frage gestellt werden. Nach den Erfahrungen der belangten Behörde handle es sich vielmehr "bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät" um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig gewesen sei.

Auch der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes sei gerechtfertigt gewesen. Wenn der Beschwerdeführer trotz negativen Bewilligungsbescheids vom 5. November 2004 die Geräte am 12. April 2005 immer noch betriebsbereit aufgestellt gehabt habe, könne wohl begründet vom Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes ausgegangen werden. Dies insbesondere auch deswegen, weil der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nichts Gegenteiliges vorbringen hätte können.

Die vom Beschwerdeführer aus der Entscheidung der belangten Behörde vom 27. Mai 2004 abgeleiteten Schlüsse vermöchten an diesem Ergebnis deshalb nichts zu ändern, weil dieses Verfahren ein anderes Gerät und eine andere Spielversion (3.0) betroffen habe. Der Gutachter habe in jenem Verfahren auch ausgeführt, dass die Geräte "jeweils mit verschiedenen Spielplatinen bestückt werden" könnten. Es sei möglich, Platinen mit "Geschicklichkeitsspielen, Wissenschafts- aber auch Glücksspielen" in den Apparaten einzusetzen. Eine Übertragung der Ergebnisse aus dem genannten Gutachten auf das hier gegenständliche Verfahren sei daher nicht zulässig.

Zu der vom Beschwerdeführer genannten Stellungnahme von Prof. Sch wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer damit die Ergebnisse des sachkundigen Organs nicht in Zweifel ziehen könne. Die Stellungnahme von Prof. Sch gehe zunächst davon aus, "dass die Spielapparate und die Programmversionen jeweils gleich" seien.

Dass diese Annahme unrichtig sei, gehe schon aus dem Gutachten im

oben genannten Verfahren hervor. Sie enthalte insbesondere keine

Angabe darüber, welcher Spielapparat verwendet worden sei. Es sei

ihr auch nicht zu entnehmen, dass sie das "Ergebnis aus einer

tagelangen Begutachtung und eingehendem Studiums" wäre. Es sei

lediglich vermerkt, dass als "Unterlage" eine "Überprüfung durch

eigene längere Spielsequenzen" gedient hätte. Die Stellungnahme

verwechsle offensichtlich auch Gerät und Spielprogramm, wenn sie

davon spreche, es handle sich beim "Spielprogramm ... um einen

Punktespiel-Automaten". Auch könne "allein aus der Tatsache, dass

der Automat 'ohne Betätigung stehen bleibt' wohl nicht darauf

geschlossen werden, dass damit 'keinerlei Zufallseinflüsse auf den

Spielverlauf ... durch den Apparat gegeben" seien. Außerdem werden

juristisch-methodische Ungereimtheiten des Gutachtens konstatiert.

Die festgestellten Mängel seien so gravierend, dass der Stellungnahme nicht gefolgt werden könne. Die Stellungnahme sei auch in sich widersprüchlich.

Für die Beschlagnahme genüge jedoch allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründeten den Verdacht, dass es sich bei den drei Geräten um Glücksspielautomaten handle, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde. Die "wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht" würden "von der belangten Behörde (i.e. die Behörde erster Instanz) im weiteren ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein".

§ 53 GSpG setze im Gegensatz zu § 39 VStG keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls geboten sei, nicht erforderlich sei.

Die Berufung sei daher abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, wobei diesbezüglich insbesondere die Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohne Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes im Sinne des § 51e VStG geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. Nr. 747/1996, lautet:

"§ 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß

Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird."

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, im Beschwerdefall zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2004, können die Organe der öffentlichen Aufsicht Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um sicher zu stellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 und 7 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

§ 53 Abs. 3 GSpG lautet:

"(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbstständig erkannt werden, wenn im Übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen."

§ 2 GSpG in der Fassung BGBl. Nr. 69/1997 lautet:

"§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.

(2) Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.

(3) Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

(4) Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs. 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird."

Der angefochtene Bescheid beruht wesentlich auf der Auffassung, dass der begründete Verdacht des fortdauernden Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG vorgelegen sei und daher die Beschlagnahme bescheidmäßig auszusprechen gewesen sei.

Der Beschwerdeführer beruft sich hingegen auf die oben genannte Entscheidung der belangten Behörde zum Spielprogramm Magic Fun 3.0 vom 27. Mai 2004 und auf das Gutachten von Prof. Sch zum Spielprogramm der Version 4.0 zum Beweis dafür, dass es sich bei den Apparaten nicht um Glücksspielautomaten handle, sondern die Spielergebnisse (wesentlich) von der Geschicklichkeit des Spielers abhingen.

Der Beschwerdefall gleicht insoweit jenem, über den mit hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, zu entscheiden war. Unterschiede im Sachverhalt sind insofern gegeben, als einerseits nach der Annahme der belangten Behörde hinsichtlich der hier beschlagnahmten Geräte (bzw. der darauf installierten Spiele) bereits eine negative Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft über den Antrag auf Erteilung einer Bewilligung (nach dem OÖ Spielapparategesetz) vorlag und andererseits die belangte Behörde sich im angefochtenen Bescheid eingehend mit der Argumentation des Beschwerdeführers auseinander gesetzt und dargelegt hat, wieso ihres Erachtens weder die Entscheidung der belangte Behörde vom 27. Mai 2004, noch die vom Beschwerdeführer vorgelegte Stellungnahme von Prof. Sch geeignet gewesen seien, den Verdacht des Vorliegens von Glücksspielen zu entkräften.

Der Beschwerdeführer beruft sich aber gerade im Zusammenhang mit diesen Begründungselementen des angefochtenen Bescheides darauf, dass die belangte Behörde ohne Vorliegen eines der Gründe für das Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 51e VStG auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat.

Es ist daher zu prüfen, ob die belangte Behörde zulässiger Weise von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand nehmen konnte.

Hiezu ist zunächst auf die in der Gegenschrift der belangten Behörde angedeuteten Bedenken betreffend die Anwendung des § 51e VStG im Beschwerdefall einzugehen.

Wenn die belangte Behörde in der Gegenschrift darauf hinweist, dass nicht klar sei, ob im Beschlagnahmeverfahren § 67d AVG oder § 51e VStG zur Anwendung zu kommen habe, so ist hiezu Folgendes festzuhalten:

Auch wenn eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG nur zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorgesehen ist, und somit das Tatbestandselement der Sicherung des Verfalls, wie es in § 39 VStG enthalten ist, im Falle der Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG nicht zu prüfen ist, sind die Vorschriften des § 53 Abs. 2 GSpG als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233, unter Hinweis auf die kompetenzrechtlichen Überlegungen in der Regierungsvorlage zum Glücksspielgesetz, 1067 BlgNR, 17. GP, 21). Verfahren im Zusammenhang mit Beschlagnahmen nach § 53 Abs. 2 GSpG fallen demnach unter den Begriff der Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (und sind nicht im Sinne der hg. Rechtsprechung als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren; vgl. zu einer Beschlagnahme nach § 29 Pflanzenschutzmittelgesetz das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. 2006/07/0033). Auch die belangte Behörde ist erkennbar davon ausgegangen, dass es sich beim gegenständlichen Verfahren entweder um ein Verwaltungsstrafverfahren im engeren Sinn des § 51 Abs. 1 VStG handelt, oder aber auch ungeachtet des Fehlens einer § 39 Abs. 6 VStG entsprechenden Bestimmung in § 53 GSpG auf Grund des Vorliegens eines "Verfahrens wegen Verwaltungsübertretungen" nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG eine verfassungsunmittelbare Zuständigkeit des UVS im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 14.957 anzunehmen wäre. Andernfalls wäre nämlich die Zuständigkeit der belangten Behörde nicht gegeben gewesen (vgl. etwa zu einer Beschlagnahme nach § 29 Pflanzenschutzmittelgesetz das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. 2006/07/0033).

Es ergibt sich somit, dass § 51e VStG im Beschwerdefall anzuwenden war.

Damit ist jedenfalls auch zu prüfen, ob die belangte Behörde berechtigt war, im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes vom Vorliegen eines Verzichts auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auszugehen.

Dies deshalb, weil nach der hg. Rechtsprechung selbst in jenen Fällen, in denen einer der Gründe des § 51e Abs. 3 VStG gegeben ist und kein ausdrücklicher Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt wurde, in verfassungskonformer Auslegung des § 51e Abs. 3 VStG zu prüfen ist, ob ein Verzicht auf die Durchführung der Verhandlung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vorliegt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2008, Zl. 2004/03/0148, vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0110, und vom 24. Oktober 2008, Zl. 2008/02/0195, sowie die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes Slg. 16.624/2002 und 16.894/2003).

Der EGMR stellt nicht formal auf die Erklärung eines Verzichts ab, sondern darauf, ob - insbesondere auch in Fällen der Unterlassung der aktiven Antragstellung betreffend die Durchführung der Verhandlung - aus dem Gesamtzusammenhang auf einen Verzicht geschlossen werden kann (Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention3, § 24, Rz 90, FN 395).

Es ist im Beschwerdefall daher nicht ausschlaggebend, ob die Berufungsausführungen zum mangelnden Charakter der auf den Geräten installierten Programme als Glücksspiel lediglich die rechtliche Beurteilung betreffen oder auch als Bestreitung des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalts zu verstehen sind. Abgesehen davon, dass für die Beurteilung des Verdachts im Sinne des § 53 Abs. 2 GSpG Feststellungen über den Ablauf des betreffenden Spieles erforderlich sind (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2009), sodass die diesbezüglichen Berufungsausführungen auch das Bestreiten des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts bedeuten, liegt im Beschwerdefall auch kein Sachverhalt vor, der die Annahme eines Verzichts auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen hätte können.

Diese Annahme verbietet sich schon deshalb, weil in der Berufung dezidiert der Vorwurf der Verletzung des Parteiengehörs, insbesondere im Zusammenhang mit dem Aktenvermerk des Kontrollorgans über die Kontrolle vom 12. April 2005 erhoben wurde.

In der Berufung wurde weiters die Beiziehung von Sachverständigen zur Frage gefordert, ob ein Spielprogramm "ein Spielergebnis liefert, welches überwiegend vom Zufall abhängt". Der Beschwerdeführer verwies hiezu insbesondere auf das von ihm vorgelegte Gutachten von Prof. Sch. In diesem Berufungsvorbringen kann im Sinne der hg. Rechtsprechung der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gesehen werden (vgl. zuletzt etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2008, Zl. 2004/03/0148, und vom 24. Oktober 2008, Zl. 2008/02/0195).

Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und Verwaltungsgerichtshofes ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat.

Damit ergibt sich, dass - selbst wenn man die Berufungsausführungen nicht als Bestreitung der Sachverhaltsannahmen der Behörde erster Instanz im Sinne des § 51e Abs. 3 Z 1 VStG verstehen wollte - die belangte Behörde sich hinsichtlich des Entfalls der mündlichen Verhandlung nicht auf § 51e Abs. 3 VStG stützen konnte.

Die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Hinweise (wie jener auf ein Fehlen einer näheren Darlegung des Spielablaufs in der Berufung oder auf die Möglichkeit der Akteneinsicht betreffend Aktenvermerks des Kontrollorgans) zeigen keinen im VStG vorgesehenen Grund für das Absehen von der mündlichen Verhandlung auf und sind somit nicht geeignet, die Unterlassung der Durchführung der mündlichen Verhandlung zu rechtfertigen.

Zur Klarstellung sei darauf verwiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof nach wie vor davon ausgeht, dass eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG bereits bei Vorliegen eines Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz gerechtfertigt ist. Das Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde hat daher nicht der abschließenden Klärung zu dienen, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten im Sinne des GSpG waren oder nicht. Es ist nach wie vor lediglich der Verdacht, dass die Spiele Glücksspiele sind, erforderlich. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 26. Jänner 2009, Zl. 2008/17/0009, und ebenfalls vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, ausgeführt hat, muss jedoch auch dieser Verdacht hinreichend substanziiert sein. Der nach dem GSpG für die Beschlagnahme zu fordernde Verdacht setzt nach dieser Rechtsprechung u.a. eine ansatzweise Schilderung des Spielablaufes voraus.

Gerade im Hinblick auf die Vielzahl der verschiedenen Spielvarianten ist es nicht ausreichend, wenn lediglich der pokerähnliche Charakter eines Spieles festgestellt wird, zumal gerade durch den Einbau eines Geschicklichkeitselementes bei der Auswahl zusätzlicher Karten der Glücksspielcharakter beseitigt sein könnte (vgl. zu einer als Glücksspiel eingestuften Variante das hg. Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2000/17/0201). Die Berufung auf eine Erfahrung der belangten Behörde vermag eine den Grundsätzen des VStG entsprechende Verfahrensführung und Bescheidbegründung nicht zu ersetzen. Es wäre insbesondere darzulegen gewesen, auf Grund welcher Umstände das Kontrollorgan und die belangte Behörde vom Überwiegen des Zufalls ausgegangen sind, wobei im konkreten Fall vor allem eine Skizzierung des Ablaufs des sogenannten "Dealens" geboten gewesen wäre. Ohne diesbezügliche Feststellungen lässt sich nicht nachvollziehen, ob dem Spiel eine ausreichende Geschicklichkeitskomponente inne wohnte oder nicht.

Schon nach allgemeinen Grundsätzen der Sachverhaltsermittlung gemäß § 24 VStG in Verbindung mit §§ 37ff AVG könnte sich die belangte Behörde nicht auf die Feststellung zurückziehen, dass eine vom Beschuldigten vorgelegte Stellungnahme nicht eindeutig die auf einem Gerät installierten Spiele betroffen habe. Die Feststellung, welches Spiel installiert war und worauf sich die vom Beschwerdeführer genannten Entscheidungen und Gutachten bezogen, wären von der belangten Behörde zu treffen und im Bescheid darzustellen gewesen.

Genau der Klärung solcher (offenen) Umstände hätte eine mündliche Verhandlung zu dienen gehabt (vgl. § 51g und § 51i VStG).

Insofern hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei seiner Vermeidung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2008, Zl. 2004/03/0148). Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Abschließend sieht sich der Verwaltungsgerichtshof zu folgender Feststellung veranlasst:

Auch dann, wenn ein mit einem Spielautomaten in einer ersten Phase des Spiels allenfalls erzielter Gewinn in einer weiteren (an die erste Spielphase anschließenden, "Gamble-Phase", "Risiko-Spiel" oder wie immer genannten) Phase vervielfacht werden kann und in dieser Phase die Geschicklichkeit des Spielers das Spielergebnis maßgeblich beeinflussen kann, ist das Spiel insgesamt nicht ein solches, bei dem das Spielergebnis nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2001, Zl. 99/17/0214). Wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust in der ersten Phase ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ändert auch eine daran anschließende Phase, in der ein solchermaßen erzielter Gewinn abhängig vom Geschick des Spielers noch verändert werden könnte, nichts am Glücksspielcharakter des Spieles. Wien, am 3. Juli 2009