VwGH 2003/17/0268

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1.1. Nach Kontrollen in verschiedenen Lokalen in Lienz betreffend den Betrieb von Spielapparaten wurde die Beschwerdeführerin als handelsrechtliche Geschäftsführerin der SZ GesmbH mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 1. März 2001 dafür verantwortlich gemacht, dass "seit einiger Zeit, zumindestens jedoch am 16. November 2000, im Lokal H in 9900 Lienz, S-Gasse 5, ein Spielapparat der Marke Magic Card International Imperia ... und sohin ein nach § 25 Abs. 1 Z 3 Tiroler Veranstaltungsgesetz verbotener Geldspielapparat aufgestellt und betrieben" worden sei.

Über Berufung der Beschwerdeführerin wurde dieses Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. Juni 2002 mit Erkenntnis der belangten Behörde vom 1. Juli 2002 aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Begründet wurde die Aufhebung und Einstellung des Verfahrens dahingehend, dass es sich bei dem gegenständlichen Apparat um einen Glücksspielapparat im Sinne des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF, gehandelt habe. Bei verfassungskonformer Interpretation des Tiroler Veranstaltungsgesetzes sei daher eine Bestrafung auf der Grundlage des Tiroler Veranstaltungsgesetzes ausgeschlossen.

1.2. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 30. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführerin sodann, ausgehend vom selben Sachverhalt, folgende Tat zur Last gelegt:

"Frau GF, geb. am ..., hat es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ, nämlich als handelsrechtliche Geschäftsführerin der SZ GmbH mit dem Sitz in N zu verantworten, dass seit einiger Zeit, zumindestens jedoch am 16.11.2000, im Lokal H in 9900 Lienz, S-Gasse 5, ein Spielapparat der Marke Magic Card International Imperia ... und sohin außerhalb einer Spielbank ein Glücksspielapparat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt, und bei dem die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5,-- und die Ausspielung von Gewinnen den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- überstieg, zugänglich gemacht bzw. betrieben wurde, obwohl das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten ist und es verboten ist, Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspiel unterliegen, außerhalb einer Spielbank zu betreiben (Veranstalter) oder zugänglich zu machen (Inhaber), wobei der Apparat auch nicht unter die Ausnahmen des Glücksspielmonopols gemäß § 4 Abs. 1 bis 4 Glücksspielgesetz fiel."

Im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides heißt es weiters, dass die Beschuldigte dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 5 iVm § 3 GSpG begangen habe. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG wurde über sie eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.816,-

-, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen verhängt.

1.3. Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Straferkenntnis Berufung, in welcher sie ihr Vorbringen in erster Instanz wiederholte und neben Verfahrens- und Begründungsmängeln insbesondere die mangelnde Zuordnung des festgestellten Sachverhaltes zu einem gesetzlichen Tatbestand monierte.

1.4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde unter Spruchpunkt I. diese Berufung als unbegründet mit der Maßgabe ab, dass im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides die Wortfolgen "bzw. betrieben wurde" und "zu betreiben (Veranstalter) oder" zu entfallen hätten (sodass im Ergebnis die Bestrafung wegen des zweiten Tatbilds, des "Zugänglichmachens" eines Glücksspielapparates, erfolgte). Vorgeworfen wurde der Beschwerdeführerin nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides "eine Übertretung nach § 52 Abs. 1 Ziff. 5 i.V.m. § 1 Abs. 1, §§ 2, 3 und 4 des Glücksspielgesetzes 1989 i.d.F.

BGBl. I Nr. 59/2001 i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG".

Mit Spruchpunkt II. wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 64 Abs. 3 VStG zur Zahlung von 1/24 der der belangten Behörde (für mehrere Glücksspielautomaten insgesamt) erwachsenen Barauslagen, mit Spruchpunkt III. gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens verpflichtet.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Straferkenntnisses unter der Überschrift "Zum Sachverhalt" aus, dass ein gerichtlich beeideter Sachverständiger ein Gutachten zur Frage, ob es sich bei dem Spielautomaten um einen Glücksspielapparat im Sinne des Glücksspielgesetzes handle, erstattet habe. Nach Darstellung von Befund und Gutachten wurde zu dem im Lokal H aufgestellten Spielautomaten ausgeführt, dass der Sachverständige Testspiele durchgeführt habe. Der Automat habe das Spielprogramm "Magic Fun Poker" aufgewiesen und es hätten sich in dem Spielautomaten ATS 9.210,-- befunden. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sei dieses Gutachten mit Schreiben der belangten Behörde vom 9. Jänner 2003 zur Kenntnis gebracht worden. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin habe - abgesehen von der Außerstreitstellung von aufgelaufenen Kosten - mitgeteilt, dass er ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichte. Aus seiner Sicht stehe die Frage im Vordergrund, ob innerhalb der Verjährungsfrist von der Behörde eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden sei.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung geht die belangte Behörde zunächst auf den Einwand der Verjährung ein und weist darauf hin, dass im Schreiben der Behörde erster Instanz vom 11. Dezember 2000, dessen Zustellung am 13. Dezember 2000 erfolgt sei, der Beschwerdeführerin bereits die Übertretung des Glücksspielgesetzes vorgeworfen worden sei. Es sei somit innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden. Nach Wiedergabe der maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wird ausgeführt, auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen stehe fest, dass es sich bei dem im Lokal H aufgestellten Geldspielautomaten um einen Glücksspielapparat im Sinne des Glücksspielgesetzes handle. Erwiesen und unstrittig sei, dass der fragliche Glücksspielapparat im Lokal H aufgestellt gewesen sei und zum Tatzeitpunkt funktionstüchtig und spielbereit gewesen sei. Die Aufstellung sei durch die SZ GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin sei, erfolgt. Damit sei die Beschwerdeführerin als Inhaberin im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG anzusehen.

Aus der Begründung hinsichtlich der Barauslagen ist ersichtlich, dass die Begutachtung insgesamt für 12 Glücksspielautomaten vorgenommen wurde und dass bezüglich dieser 12 Geräte "gleichzeitig auch Bestrafungen der Veranstalter von der Bezirkshauptmannschaft Lienz ausgesprochen und dagegen Berufungen erhoben wurden". Die Barauslagen seien einerseits auf die Beschwerdeführerin "als Inhaberin" und andererseits "auf die Veranstalter nach der Anzahl der von ihnen betriebenen Glücksspielautomaten" aufzuteilen gewesen.

1.5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

1.6. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 2 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/1997, lautet:

"§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.

(2) Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.

(3) Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

(4) Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs. 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird."

§ 52 Abs. 1 GSpG in der (im Beschwerdefall nach dem Tatzeitpunkt vom 16. November 2000 anzuwendenden) Fassung BGBl. Nr. 695/1993 - die seit 1. Jänner 2002 und somit im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz geltende Fassung BGBl. I Nr. 59/2001 ist in Folge des höheren Strafbetrages für den Täter nicht günstiger (§ 1 Abs. 2 VStG) - lautete auszugsweise:

"§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 300 000 S zu bestrafen,

...

5. wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);

..."

2.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur ausgesprochen hat, kommt als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG Glücksspielapparate oder -automaten "betreibt (Veranstalter)", nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht. Dagegen ist mit dem zweiten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG (Inhaber) eine Person gemeint, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag des Automaten unabhängige Miete erhält.

2.3. Weder im Straferkenntnis erster Instanz noch im angefochtenen Bescheid finden sich Feststellungen, auf wessen Rechnung der gegenständliche Glücksspielapparat betrieben wurde. Die belangte Behörde hat diesbezüglich insbesondere auch keine Feststellungen der Behörde erster Instanz übernommen.

Wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hinweist, die Behörde erster Instanz habe in ihrem Straferkenntnis festgestellt, dass die Rückstellung des Kreditspeichers des Apparates durch den Wirt oder dessen Vertrauensperson erfolgt sei und nach Rückstellung des Kreditspeichers der erzielte Gewinn vom Wirt oder dessen Vertrauensperson in bar abgelöst worden sei und demnach der jeweilige Wirt als Veranstalter anzusehen sei, so übersieht sie, dass auch diese Feststellungen nichts darüber aussagen, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde. Darüber hinaus bezieht sich die belangte Behörde mit diesen Ausführungen auf die Wiedergabe der Darstellung des Sachverständigen B, der bei der Überprüfung im Lokal H am 16. November 2000 anwesend war, im erstinstanzlichen Bescheid und auf dessen Beobachtungen vom 20. September dieses Jahres sowie dessen allgemeine Aussage, dass "im gegenständlichen Falle" vom Wirt oder dessen Vertrauensperson die Auszahlung der Gewinne erfolge; im Zusammenhalt mit den nachfolgenden rechtlichen Ausführungen im Bescheid erster Instanz, insbesondere dem Hinweis auf § 2 Abs. 4 GSpG, demzufolge eine Ausspielung auch dann vorliege, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht werde, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend "organisiert, veranstaltet oder angeboten" werde, lässt sich nicht deutlich entnehmen, von welchem Sachverhalt bzw. welcher rechtlichen Qualifikation des (nicht explizit festgestellten) Sachverhalts die Behörde erster Instanz ausgegangen ist. Soweit die belangte Behörde - wie sich aus der Gegenschrift ergibt - vermeint, die erforderlichen Feststellungen seien zumindest implizit aus den angesprochenen Feststellungen der Behörde erster Instanz abzuleiten, übersieht sie vor allem aber, dass der Inhaber des Lokals H in der mündlichen Verhandlung am 26. Juni 2002 im ersten Verfahren vor der belangten Behörde (vgl. oben Punkt 1.1.) ausgesagt hat, dass er nicht wisse, wie hoch die Einnahmen der SZ GesmbH gewesen seien, da nur diese über einen Schlüssel verfügt habe, um die Geldlade zu entleeren. Ähnlich sagten die Inhaber anderer Lokale aus, die ebenfalls auf eine monatliche Miete von S 1.500,-- verwiesen und teilweise hinzufügten, sich um weitere Fragen nicht gekümmert zu haben, bzw. ausdrücklich darauf verwiesen, dass wohl jene Person, die den Apparat wartete, auch das Geld entnommen habe. Ungeachtet der Frage, ob die (dem Bescheid erster Instanz nunmehr zugesonnene) Feststellung, der Wirt habe die Gewinne ausbezahlt, in einem mängelfreien Verfahren zustande gekommen ist, und ungeachtet des Umstandes, dass die belangte Behörde eine solche Feststellung nicht ausdrücklich in ihren Bescheid übernommen hat, wäre eine solche Feststellung jedenfalls nicht gleichbedeutend mit der Feststellung, dass die Wirte (im Beschwerdefall der Inhaber des Lokals H) über die Einnahmen verfügt hätten. Eine Feststellung, auf wessen Rechnung der Glücksspielapparat betrieben wurde, wurde daher im vorliegenden Verfahren weder ausdrücklich noch implizit getroffen.

Die belangte Behörde durfte ausgehend von dem festgestellten Sachverhalt somit im Ergebnis jedenfalls nicht den Schluss ziehen, dass der Inhaber des Lokals, in dem der Apparat aufgestellt war, Betreiber des Apparats gewesen sei.

2.4. Für den Beschwerdefall ergibt sich somit Folgendes:

Die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin - offenbar ausgehend von der soeben auf dem Boden des bisher festgestellten Sachverhalts als nicht stichhaltig dargestellten Überlegung, dass der Inhaber des Lokals H als Betreiber des Glücksspielautomaten anzusehen sei - wegen des Zugänglichmachens eines Glücksspielapparates (zweites Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG) bestraft. Sie hat aber - worauf in der Beschwerde zutreffend hingewiesen wird - keine Feststellungen getroffen, durch welches Verhalten die Beschwerdeführerin (bzw. die SZ GesmbH, deren zur Vertretung nach außen berufenes Organ die Beschwerdeführerin ist) dieses Tatbild verwirklicht habe. Der angefochtene Bescheid enthält zwar die Feststellung, die SZ GesmbH habe den Glücksspielapparat "aufgestellt". Nähere Umstände, woraus sich ableiten ließe, dass die SZ GesmbH, die nach den Feststellungen der belangten Behörde das Lokal H nicht betrieb, den Glücksspielapparat, dessen Betreiber der Lokalinhaber gewesen sei, "zugänglich" gemacht habe, hat die belangte Behörde nicht festgestellt.

Wie sich aus dem oben genannten hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, ergibt, ist mit "Inhaber" eine Person gemeint, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht. Der Verleiher oder Veräußerer eines Glücksspielapparates, der die Glücksspielapparate nicht selbst betreibt, verwirklicht ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente dieses Tatbild nicht. Aus der Feststellung, dass der Lokalinhaber der Betreiber gewesen sei, folgt somit noch nicht - gleichsam im Umkehrschluss - dass die Beschwerdeführerin als zur Vertretung nach außen Berufene der Firma SZ GesmbH das zweite Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG zu verantworten habe. Die Behörde erster Instanz hat nach Wiedergabe der Aussagen des Sachverständigen und der Rechtslage lediglich resümiert, dass auf Grund des Ermittlungsverfahrens davon auszugehen sei, die Beschwerdeführerin habe die ihr zur Last gelegte Tat begangen. Da die Behörde erster Instanz der Beschwerdeführerin jedoch die Verwirklichung beider Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 5 zweiter Tatbestand GSpG vorgeworfen hat, ergab sich aus diesem Bescheid nicht eindeutig, welches Verhalten der Beschwerdeführerin tatsächlich zur Last gelegt werden sollte. Es bleibt daher unerfindlich, welche Gegenausführungen zu den Sachverhaltsfeststellungen der Behörde erster Instanz die Beschwerdeführerin hätte erstatten sollen (die Beschwerdeführerin geht in der Beschwerde davon aus, dass die SZ GesmbH Betreiberin des Glücksspielapparates gewesen sei, sie somit gemäß § 9 VStG allenfalls wegen Verwirklichung des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG bestraft hätte werden können). Insbesondere folgt aus dem Umstand, dass ein Dritter Betreiber des Glücksspielapparates ist, noch nichts für die Frage, ob das Unternehmen, dessen handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin ist, den in Rede stehenden Glücksspielapparat "zugänglich" im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 5 zweiter Tatbestand GSpG machte, denn die SZ GesmbH hätte den Apparat an den Lokalinhaber vermietet oder verkauft haben können; auch der Verkäufer oder Vermieter eines Apparats könnte diesen beim Käufer "aufstellen"; aus dem Faktum der Aufstellung allein ist daher für den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Straftatbestand nichts zu gewinnen. Mit der Feststellung, dass die SZ GesmbH den Glücksspielapparat "aufgestellt" habe und jemand anderer den Glücksspielapparat betrieben hätte (so man sich der Auffassung der belangten Behörde anschließen wollte, dass sich eine solche Feststellung aus dem erstinstanzlichen Bescheid ergäbe), wurde der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht ein konkreter Sachverhalt betreffend das "Zugänglichmachen" eines Glücksspielapparates vorgehalten. Eine (von der belangten Behörde in der Gegenschrift angesprochene) Entgegnungspflicht im Hinblick auf eine aus dem erstinstanzlichen Bescheid abzuleitende Sachverhaltsfeststellung bestand insofern nicht (zumal die Beschwerdeführerin ausgehend von ihrer Kenntnis des Sachverhalts hinsichtlich der Frage, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde, von der Betreibereigenschaft der SZ GesmbH ausgehen konnte).

Eine dezidierte Feststellung, die SZ GmbH habe den Glücksspielapparat "aufgestellt" und "deshalb" sei das zweite Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 5 zweiter Tatbestand GSpG verwirklicht worden, enthält erst der angefochtene Bescheid. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, trägt die Feststellung des "Aufstellens" allein jedoch die Subsumtion unter das zweite Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG nicht. Der angefochtene Bescheid leidet insofern an einer Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

2.5. Ausgehend von dem von ihr festgestellten Sachverhalt konnte die belangte Behörde somit - selbst unter der Annahme, dass sie implizit die in ihrem Sinn gedeutete Sachverhaltsfeststellung der Behörde erster Instanz hinsichtlich der Auszahlung von Gewinnen durch den Lokalinhaber übernommen hätte - rechtens nicht die von ihr getroffene Subsumtion unter § 52 Abs. 1 Z 5 zweiter Tatbestand GSpG vornehmen.

2.6. Die belangte Behörde hat dadurch Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

2.7. Da die Heranziehung zur Zahlung eines Kostenbeitrages nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG sowie die Verpflichtung zum Ersatz von Barauslagen nach § 64 Abs. 3 VStG die Bestätigung eines Straferkenntnisses bzw. die Bestrafung des Beschuldigten voraussetzt, erweisen sich auch die Spruchpunkte II. und III. des angefochtenen Bescheides ebenfalls als rechtswidrig.

2.8. Der angefochtene Bescheid war daher zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

2.9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333; hinsichtlich des zum Kostenersatz verpflichteten Rechtsträgers vgl. den hg. Beschluss vom 6. Mai 1998, Slg. Nr. 14.889/A.

Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die geltend gemachte Umsatzsteuer, weil neben den Pauschalsätzen der genannten Verordnung ein Kostenersatz aus dem Titel von Umsatzsteuer nicht zusteht, sowie den unter dem Titel der Barauslagen geltend gemachten Betrag von EUR 0,58, da keine Barauslagen gemäß § 48 Abs. 1 Z 1 VwGG angefallen sind, die die Beschwerdeführerin ersetzen hätte müssen.

2.10. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 26. Jänner 2004