VwGH 2009/09/0214

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er sei als Inhaber der Firma TRZ, in W. dafür verantwortlich, dass er am 17. Juli 2007 um 19.40 Uhr den namentlich bezeichneten polnischen Staatsangehörigen P. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen sei. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten.

Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 240 Stunden verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führt die belangte Behörde aus, dass der polnische Staatsangehörige P. am 17. Juli um 19.40 Uhr als Lenker des Firmenfahrzeuges der Firma TRZ, mit dem Kennzeichen XY, von der Schweiz kommend am Grenzübergang Höchst vom Beamten M. der Grenzpolizeiinspektion Höchst kontrolliert worden sei. P. habe - so wie die beiden weiteren Beifahrer, die beim Beschwerdeführer beschäftigt worden seien - Arbeitsbekleidung getragen und angegeben, dass er einmal im Jahr für die Dauer von 14 Tagen bei der Firma TRZ arbeite. Die drei Personen hätten sich auf dem Rückweg vom Open-Air St. Gallen befunden, wo die Firma des Beschwerdeführers ein Zelt aufgestellt habe.

P. sei dabei vom Beschwerdeführer (dieser sei zum Tatzeitpunkt Inhaber des Einzelunternehmens TRZ gewesen) beschäftigt worden, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Der unabhängige Verwaltungssenat sei aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt, dass P. für die Firma des Beschwerdeführers gearbeitet habe. Der Unabhängige Verwaltungssenat habe dabei der glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage des Polizisten M. mehr Glauben geschenkt als den diesbezüglich gegenteiligen aber in Einzelheiten widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugen B., T. und D. (Anmerkung: jeweils Arbeitnehmer des Beschwerdeführers).

Für die Annahme, dass P. vom Beschwerdeführer beschäftigt worden sei, spreche insbesondere der Umstand, dass P. das Firmenfahrzeug des Beschwerdeführers mit zwei weiteren Beschäftigten des Beschwerdeführers (diese als Beifahrer) gelenkt habe, wobei die Fahrt die Rückkehr von einer auswärtigen Arbeitsstelle der Firma TRZ (Zeltbauarbeiten beim Open-Air St. Gallen) zum Firmenort dargestellt habe. Besondere Bedeutung komme dem weiteren Umstand zu, dass P. anlässlich der Kontrolle gegenüber dem Polizisten M. angegeben habe, einmal im Jahr für die Dauer von 14 Tagen bei der Firma des Beschwerdeführers zu arbeiten. Im Übrigen habe P. - wie sich aus der Anzeige ergebe - nach den weiteren Angaben des Polizisten M. Arbeitskleidung der Firma TRZ getragen.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes stehe fest, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Tat sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht, nämlich vorsätzlich zu verantworten habe. Weiters legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Der Beschwerdeführer moniert, dass die belangte Behörde den bekämpften Bescheid lediglich auf die Aussage eines einzelnen Zeugen, nämlich des Polizeibeamten M. gestützt habe. Diesem habe die belangte Behörde mehr Glaubwürdigkeit zugesprochen als dem Beschwerdeführer und den drei weiteren, bei diesem beschäftigten Zeugen B., T. und D.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Funktion als Kontrollinstanz nicht in der Sache selbst sondern nur nachprüfend zu entscheiden. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen und der dabei zu Grunde gelegten Beweiswürdigung durch die Verwaltungsbehörden obliegt ihm nur insoweit eine nachprüfende Kontrolle, als die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, also den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. In diesem Sinne zeigt die Beschwerde relevante, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmende Mängel der Beweiswürdigung der belangten Behörde im Ergebnis nicht auf. Eine Unschlüssigkeit der beweiswürdigenden Überlegungen der belangten Behörde macht der Beschwerdeführer nicht konkret geltend. Auch für den Verwaltungsgerichtshof ist eine solche nicht ersichtlich. Die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren, in sich schlüssigen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen halten einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof stand (vgl. zur Kontrolle der Beweiswürdigung durch den Verwaltungsgerichtshof etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0138, m.w.N.).

Der Beschwerdeführer rügt als Verfahrensmangel, dass die belangte Behörde den Sachverhalt ungenügend erhoben habe, da sie die Ladung und Einvernahme des Ausländers P. unterlassen habe. Dieser spiele die zentrale Rolle im gegenständlichen Verfahren.

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass dann, wenn sich ein Zeuge im Ausland aufhält, zwar in der Regel sein persönliches Erscheinen wegen entfernten Aufenthaltes iSd § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht verlangt werden kann. Die belangte Behörde muss aber - etwa durch schriftliche Anfragen - Bemühungen anstellen, mit dem Zeugen in Kontakt zu treten und ein Erscheinen oder zumindest eine schriftliche Stellungnahme von ihm zu erreichen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zl. 2007/09/0363). Nach dem Akteninhalt hat die belangte Behörde ein Anfrageschreiben an die polnische Heimatadresse des P. (mit konkreten Fragen betreffend den gegenständlichen Sachverhalt) versandt, das von diesem auch übernommen, jedoch nicht beantwortet wurde. Dieser Umstand wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht. Es wurde ihm die Gelegenheit eingeräumt, selbst eine Stellungnahme von P. einzuholen. Diesbezüglich hat auch die Vertreterin des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 3. Juli 2009 auch erklärt, dass es nicht gelungen sei, eine Stellungnahme des P. zu erhalten.

Die belangte Behörde hat im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung daher ausreichende Schritte unternommen, um mit dem Ausländer in Kontakt zu treten, war aber nach § 19 AVG nicht in der Lage, das Erscheinen des im Ausland ansässigen Zeugen durchzusetzen. Ein Verfahrensmangel ist ihr in dieser Hinsicht daher letztlich nicht unterlaufen.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Anzeige des Finanzamtes, auf Grund welcher das bekämpfte Straferkenntnis erging, die "RT GmbH" als Tatverdächtigen anführe. Dieses Unternehmen bestehe zwar rechtlich, sei jedoch operativ nicht tätig geworden. Operativ tätig sei lediglich der Beschwerdeführer als Einzelunternehmer (Firma TRZ) geworden, weshalb die Anzeige des Finanzamtes schon aus diesem Grund ins Leere gehe und auf Basis dieser Anzeige kein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer hätte eingeleitet werden dürfen. Da die in der Anzeige genannte Rechtspersönlichkeit nicht mit jener des UVS-Erkenntnisses ident sei, begründe dies eine Rechtswidrigkeit.

Dies trifft schon deswegen nicht zu, weil die Verwaltungsstrafbehörden im Verfahren wegen Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG an den Antrag der Abgabenbehörde nicht gebunden sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0237). Im Hinblick darauf ist auch jedenfalls eine Verjährung der vorliegenden Verwaltungsstrafsache gemäß § 32 VStG iVm § 28 Abs. 2 AuslBG zu verneinen, auch eine Auswechslung der Tat oder eine Überschreitung der "Sache" entgegen § 66 Abs. 4 AVG fand nicht statt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2012, Zl. 2009/09/0211).

Der Beschwerdeführer wendet weiters ein, dass die "erkennenden Behörden (BH, UVS, Verwaltungsgerichtshof)" sachlich und örtlich nicht zuständig seien. Die angebliche Tat habe sich in der Schweiz beim St. Gallener Open-Air ereignet, weshalb eine Strafbarkeit durch eine inländische Verwaltungsbehörde ausgeschlossen sei.

Auch mit diesem Einwand zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Im Falle von Übertretungen gegen § 28 AuslBG ist - soweit dies gegenständlich in Betracht kommt - der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort, denn dort wird in der Regel die gegebenenfalls nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2 AuslBG) ausländischer Arbeitskräfte eingegangen und von dort aus wären die allenfalls fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zu beantragen gewesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2002, Zl. 2001/09/0080).

Der Unternehmenssitz des Einzelunternehmens des Beschwerdeführers ist aber unstrittig in W., Vorarlberg, im politischen Bezirk Bregenz gelegen. Danach war im Sinne des § 27 VStG die einschreitende Bezirkshauptmannschaft zur Durchführung des erstinstanzlichen Strafverfahrens wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes örtlich aber auch sachlich, zuständig (zur Zuständigkeit der Berufungsbehörde vgl. § 51 Abs. 1 VStG).

Soweit aus der Begründung des angefochtenen Bescheides hervorgeht, dass nach Ansicht der belangten Behörde der Beschwerdeführer den Ausländer P. (auch) in der Schweiz beim St. Gallener Open-Air verwendet habe (nähere Feststellungen dazu hat die belangte Behörde nicht getroffen), so ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer wegen der Verwendung des P. im Ausland durch den angefochtenen Bescheid nicht bestraft worden ist. Zum Tatzeitpunkt befand sich der Ausländer im Bundesgebiet. Bei der Begründung, weshalb die belangte Behörde annahm, dass der Beschwerdeführer den P. zum Tatzeitpunkt beschäftigt habe, durfte sie aber ausführen, dass dies im Zusammenhang mit einer Verwendung im Ausland geschah. Die Verwendung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG beginnt nämlich nicht erst zwingend bei der unmittelbaren Arbeitsaufnahme am Ort der vom Beschäftiger zu erbringenden Leistung (z.B. Baustelle) und endet auch nicht zwingend mit Arbeitsniederlegung an demselben. Vielmehr kann auch das Lenken eines Firmenfahrzeuges auf der Hinfahrt zur Baustelle bzw. auf der Rückfahrt zum Sitz des beschäftigenden Unternehmens - wenn auch die übrigen Voraussetzungen für eine Beschäftigung vorliegen - eine Verwendung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG darstellen (vgl. zur Problematik näher das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/09/0118).

Entgegen den Beschwerdeausführungen schließt das Schreiben der O. A. St. Gallen AG vom 28. April 2009, - diesem Schreiben zufolge bestätigt diese Gesellschaft, dass der Ausländer P. im Jahr 2007 vom 13. Juli bis zum 6. August sporadisch für sie als freiwilliger Helfer tätig gewesen sei und dass er ein Ticket (Anmerkung: offenbar für das Festival) und eine Foodkarte im Wert von CHF 60,-- erhalten habe (er habe innerhalb dieses Zeitraumes mindestens zwei Tage arbeiten müssen, was P. auch getan habe) eine Beschäftigung des Ausländers durch den Beschwerdeführer am 17. Juli 2007 nicht aus.

Unbestritten blieb, dass P. das Firmenfahrzeug des Beschwerdeführers am Grenzübergang Höchst gelenkt hat. In weiterer Folge hat der Ausländer - nach Aussage des Mitarbeiters des Beschwerdeführers Zeuge B. - als Lenker das Firmenfahrzeug zur Betriebsstätte des in W. situierten Einzelunternehmens gebracht.

Auf Grund der - auf dem Boden einer nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung - getroffenen Feststellungen (zur vom Ausländer getragenen Arbeitskleidung der Firma TRZ, zu den Angaben des P. gegenüber dem bei der Grenzkontrolle einschreitenden Polizeibeamten M.) ist die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass es sich vorliegend um ein - im Inland ausgeübtes - Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG gehandelt hat, und dass der Beschwerdeführer sohin den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht hat, nicht zu beanstanden, zumal auch eine kurzfristige Beschäftigung als ein (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. AuslBG anzusehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2011, Zl. 2008/09/0369).

Die belangte Behörde hat auch zu Recht einen Gefälligkeitsdienst, der nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fällt, mangels spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger, nicht angenommen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153).

Hinsichtlich der Strafbemessung ist die mit EUR 5.000,-- festgesetzte Geldstrafe innerhalb des im zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG Strafrahmens von EUR 2.000,-- bis 20.000,-- angesichts des Umstandes, dass dem Beschwerdeführer die Beschäftigung nur zu einem Zeitpunkt, nicht aber in innerhalb eines Zeitraumes zu Last gelegt wurde, - gerade noch im Ermessensspielraum der Behörde - relativ hoch bemessen.

Hinsichtlich die Ersatzfreiheitsstrafe normiert § 17 Abs. 2 VStG, dass diese das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf, dass eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen nicht zulässig ist, sowie weiters, dass sie ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen ist.

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von § 16 Abs. 2 VStG Abweichendes vorgesehen. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde bei einer Höchststrafe von 14 Tagen eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 240 Stunden, somit von zehn Tagen verhängt. Diese Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe steht in einem auffallenden Missverhältnis zur Höhe der von der belangten Behörde festgesetzten Geldstrafe von EUR 5.000,--. Auch ist der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe begründungslos geblieben. Die belangte Behörde hat daher den angefochtenen Bescheid insofern mit Rechtswidrigkeit behaftet, weil dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür zumindest eine Begründung erforderlich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2003/09/0104). Eine solche ist im angefochtenen Bescheid aber nicht zu ersehen.

Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der hg. Rechtsprechung zur Gänze aufzuheben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0307). Daher war der angefochtene Bescheid in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG und die Beschwerde im Übrigen - hinsichtlich des Schuldspruches - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Im fortzusetzenden Verfahren wird im Lichte des Art. 6 Abs. 1 EMRK die lange Verfahrensdauer jedenfalls als mildernd zu berücksichtigen sein.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0120).

Die Kostenentscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 22. März 2012