VwGH 2009/09/0211

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber von 4. Juni 2007 bis 8. Juni 2007 auf der Baustelle in G. fünf näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige als Trockenbauer mit dem Aufstellen von Metallprofilen für Zwischenwände beschäftigt, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a dritter Strafsatz iVm § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten. Über den Beschwerdeführer wurden fünf Geldstrafen in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall fünf Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen) verhängt.

Die belangte Behörde stellte fest, dass als unmittelbarer Beschäftiger der fünf gegenständlichen Ausländer der Beschwerdeführer anzusehen sei. Dies ergebe sich zum einen aus den Personenblättern, welche auch in ungarischer Sprache abgefasst worden seien und welche von den Ausländern laut den Aussagen der einvernommenen Kontrollorgane freiwillig, selbständig und unabhängig voneinander ausgefüllt worden seien. Alle betretenen Ausländer hätten darin jeweils den Beschwerdeführer als ihren Chef bezeichnet. Dieser sei auch als Einziger (Anmerkung: der Gesellschafter der S. Trockenbau OG) bei der gegenständlichen Kontrolle am 8. Juni 2007 vor Ort nicht anzutreffen gewesen. Hingegen seien die anderen Ausländer - wie von den Zeugen beschrieben - quasi in einem Arbeitsverbund arbeitend angetroffen worden. Überdies werde festgestellt, dass selbst nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag der erst später (Anmerkung: nach dem Tatzeitraum) eingetragenen S. Trockenbau OG die auf der gegenständlichen Baustelle betretenen fünf Ausländer reine Arbeitsgesellschafter seien, während der Beschwerdeführer neben einer Bareinlage vor allem seine kaufmännischen Kenntnisse in den Dienst der Gesellschaft hätte stellen sollen und auch er derjenige gewesen sei, der nach dem Gesellschaftsvertrag ausschließlich zur selbständigen Geschäftsführung hätte befugt sein sollen (Anmerkung: zur Vertretung der Gesellschaft nach außen wurden im Gesellschaftsvertrag alle sechs Gesellschafter selbständig ermächtigt). Die Vorrangstellung des Beschwerdeführers auch unter den Gesellschaftern der zum hier angelasteten Tatzeitraum bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts - ergebe sich auch aus der mit ihm aufgenommenen Niederschrift vom 30. Juli 2007, sei er doch danach bei der Firmengründung federführend gewesen und habe auch er den Berater H. bezahlt. Die als Zeugen einvernommenen Kontrollorgane seien alle unter dem Eindruck gestanden, dass die fünf betretenen Ausländer tatsächlich wie Arbeitnehmer und nicht wie Selbständige tätig geworden seien. Die Tätigkeit der fünf auf der Baustelle am 8. Juni 2007 betretenen, im Spruch genannten Ausländer (allesamt wie der Beschwerdeführer Gesellschafter der S. Trockenbau GmbH) sei daher dem Beschwerdeführer zuzurechnen gewesen. In Bezug auf die fünf anderen Ausländer, ebenfalls Gesellschafter der S. Trockenbau OG, welche erstinstanzlich wegen desselben Sachverhalts wie gegenständlich wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurden, hätte - so die belangte Behörde - nicht mit der für eine Bestrafung nötigen Sicherheit festgestellt werden können, dass diese jeweils die Beschäftigung der Anderen zu verantworten gehabt hätten. Die belangte Behörde behob diese Straferkenntnisse und stellte die Verfahren ein.

Die belangte Behörde sah die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen an und legte ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich, soweit damit nicht das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde, die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichthof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift, nach Erstattung einer Äußerung zur Gegenschrift durch den Beschwerdeführer sowie nach Erstattung einer Replik durch die belangte Behörde erwogen hat:

Gegenständlich ist der Umstand unstrittig, dass im Tatzeitraum die S. Trockenbau OG zwar durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, aber noch nicht im Firmenbuch eingetragen, somit noch nicht entstanden war. Eine sich in diesem Gründungsstadium befindliche "Vorgesellschaft" ist bis zur Eintragung im Firmenbuch in ihrer Rechtsform eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. Koppensteiner, Die Entstehung der OG und der "Allgemeine Teil" des Gesellschaftsrechts, 2009 in:

Festschrift Manfred Straube zum 65. Geburtstag, 2009, 41, 47).

Gesellschaften bürgerlichen Rechts können nicht als juristische Personen angesehen werden und sind auch keine Personengesellschaften des Handelsrechtes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. November 1994, Zl. 93/04/0107), weshalb eine Bestrafung des Beschwerdeführers gemäß § 9 VStG als zur Vertretung nach außen Berufenen - der im Gründungsstadium befindlichen S. Trockenbau OG -

nicht erfolgen durfte. Dies hat die belangte Behörde im Gegensatz zur erstinstanzlich einschreitenden Behörde erkannt. Durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht als Organ einer juristischen Person sondern für seine Person zuzurechnen sei, findet eine Auswechslung oder eine Überschreitung der "Sache" nicht statt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/03/0258, sowie das hg. Erkenntnis vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174).

Die belangte Behörde begründete die Bestrafung des Beschwerdeführers mit seiner Vorrangstellung unter den Gesellschaftern der in Rede stehenden Vorgesellschaft:

Dieser sei als einziger Gesellschafter bei der gegenständlichen Kontrolle am 8. Juni 2007 vor Ort nicht anzutreffen gewesen. Hingegen seien die anderen Ausländer - wie von den Zeugen beschrieben - quasi in einem Arbeitsverbund arbeitend angetroffen worden. Überdies seien selbst nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag der erst später eingetragenen S. Trockenbau OG die fünf Ausländer reine Arbeitsgesellschafter, während der Beschwerdeführer neben einer Bareinlage vor allem seine kaufmännischen Kenntnisse in den Dienst der Gesellschaft hätte stellen sollen und sei er auch derjenige gewesen, der nach dem Gesellschaftsvertrag ausschließlich zur selbständigen Geschäftsführung hätte befugt sein sollen. Die Vorrangstellung des Beschwerdeführers auch unter den Gesellschaftern der zum hier angelasteten Tatzeitraum bestehenden GesbR - ergebe sich auch aus einer mit ihm aufgenommenen Niederschrift vom 30. Juli 2007, worin dieser angegeben habe, federführend bei der Firmengründung gewesen zu sein und auch den Berater H. bezahlt zu haben.

Diese aufgezeigte "Vorrangstellung" des Beschwerdeführers unter den Gesellschaftern und die Umstände, dass er bei der gegenständlichen Kontrolle auf der Baustelle nicht anwesend gewesen sei und die übrigen Gesellschafter in einem Arbeitsverbund arbeitend angetroffen wurden, können ohne weiteres eine Bestrafung als Beschäftiger nach dem AuslBG nicht begründen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (§ 2 Abs. 4 AuslBG). Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, - dies kann durchaus auch ein Mitgesellschafter sein - der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 2011, Zl. 2010/09/0203) und in der Regel Nutzen aus dem Ergebnis der Arbeitsleistungen zieht.

Die belangte Behörde hat es unterlassen, die für eine Heranziehung des Beschwerdeführers als Beschäftiger notwendigen Feststellungen zu treffen. So wurde nicht festgestellt, ob der Beschwerdeführer den übrigen Gesellschaftern Arbeitsaufträge erteilte. Dem angefochtenen Bescheid ist auch nicht zu entnehmen, wer die Arbeitsmittel, Werkzeuge oder das Material zur Verfügung stellte und dass und auf welche Weise eine Dienst- und Fachaufsicht über die Arbeitskräfte durch den Beschwerdeführer ausgeübt worden wäre. Die Tatsache, dass die fünf betretenen Mitgesellschafter den Beschwerdeführer, der nach Eintragung der OG ins Firmenbuch als Geschäftsführer derselben auftreten sollte, anlässlich der Kontrolle durch die Finanzbehörden als "Chef" bezeichnet haben, genügt für sich allein nicht, um ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und den übrigen Gesellschaftern anzunehmen. Dies insbesondere auch nicht im vorliegenden Fall, in welchem nach der Aktenlage durchaus zB auch die T. GmbH, die vom Beschwerdeführer behauptete Subauftraggeberin der Ausländer, als Beschäftiger in Frage kam.

Zwar ist der belangten Behörde zuzugeben, dass sie die als Zeugen beantragten Mitgesellschafter ordnungsgemäß zu Handen der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geladen hat (die weitere vom Beschwerdeführer bekannt gegebene inländische Adresse der Ausländer stellte sich als nicht ladungsfähig heraus). Diese Zeugen blieben der Verhandlung unentschuldigt fern. Auch hindert im Sinne des § 51 f Abs. 2 VStG das unentschuldigte Nichterscheinen der Partei - das gegenständlich jedenfalls der Sphäre des Beschwerdeführers zurechenbar war - weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Diese Umstände ändern aber nichts an der allgemeinen, dem Offizialprinzip korrespondierenden Verpflichtung der belangten Behörde zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0210) und zur Feststellung der für die Einordnung in das gesetzliche Tatbild notwendigen wesentlichen Sachverhaltselemente. Die gegenständlich getroffenen Feststellungen ließen eine Bestrafung des Beschwerdeführers als Arbeitgeber seiner Mitgesellschafter nach dem ihm vorgeworfenen Verwaltungsstraftatbestand nicht zu (vgl. ähnlich das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2009/09/0143).

Aus diesen Gründen belastete die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 28. Februar 2012