BVwG W139 2010508-1

Spruch:

W139 2010508-1/71E, W139 2010508-2/41E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Bernhard DITZ und Mag. Hubert REISNER als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX, vertreten durch LANSKY, GANZGER + partner, Biberstraße 5, 1010 Wien, vom 24.07.2014 gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014, BMF-180000/1129-VI/5/2013, betreffend die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession nach § 21 GSpG, BGBl 620/1989 in der Fassung BGBl I 105/2014 (GSpG), am Standort Niederösterreich 2 (SBK5), sowie vom 13.08.2014 gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 21.07.2014, BMF-180000/0781-IV/2/2014, zu Recht erkannt:

A)

Den Beschwerden der XXXX vom 24.07.2014 und vom 13.08.2014 wird insofern stattgegeben, als der Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014, BMF-180000/1129-VI/5/2013, sowie der Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 21.07.2014, BMF-180000/0781-IV/2/2014, aufgehoben werden.

Rechtsgrundlagen: § 28 Abs 1 und 5 VwGVG, BGBl I 33/2013 idF BGBl I 122/2013 (VwGVG); § 21 Abs 1, 2 und 6 sowie § 56b GSpG; § 62 Abs 4 AVG, BGBl 51/1991 (WV), iVm § 17 VwGVG

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Öffentliche Interessentensuche

Die Bundesministerin für Finanzen bzw. der Bundesminister für Finanzen (belangte Behörde) führte ein Verfahren betreffend die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession gemäß § 21 GSpG durch ("Spielbank-Einzelkonzession Niederösterreich 2", "SBK5").

Am 19.08.2011 veröffentlichte das Bundesministerium für Finanzen zunächst eine "Allgemeine Information: Strukturierung der Konzessionen für Spielbanken und Pokersalon" (BMF-180000/0124-VI/5/2011) auf seiner Homepage.

Das Verfahren wurde am 26.11.2012 außenwirksam durch Veröffentlichung auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen (BMF-180000/0544-VI/5/2012) eingeleitet. Am selben Tag wurde außerdem eine Presseaussendung des Bundesministeriums für Finanzen verlautbart und es wurde in verschiedenen Medien in deutscher bzw. englischer Sprache auf die Veröffentlichung hingewiesen (Amtsblatt der Wiener Zeitung, Lottery Insider, ISA-GUIDE und Financial Times Europe).

Zudem wurde am 26.11.2012 auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen die "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche für den Standort ‚Niederösterreich 2'" (Verfahrensunterlage bzw. Teilnahmeunterlage, BMF-180000/0544-VI/5/2012) veröffentlicht. Gleichzeitig erfolgte die Veröffentlichung der Unterlagen zur Teilnahme an den Verfahren für die Standorte "Wien Süd-West" und "Wien Nord-Ost".

Alle Interessenten hatten die Möglichkeit, bis zum 11.02.2013 Fragen zur Verfahrensunterlage zu stellen, die von der belangten Behörde auch beantwortet wurden. Dabei hatten alle registrierten Interessenten Zugang zu allen Fragen (in anonymisierter Form) sowie zu den jeweiligen Antworten der Behörde.

Die rund 28 Wochen dauernde Antragsfrist endete am 10.06.2013.

2. Anträge und weiteres Verfahren

Insgesamt zwei Unternehmen stellten aufgrund der Interessentensuche fristgerecht Anträge auf Konzessionserteilung:

* Erstantragstellerin: XXXX (Beschwerdeführerin)

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 03.06.2013, eingelangt am 10.06.2013, die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank für den Standort "XXXX" (BMF-180000/1124-VI/5/2013).

* Zweitantragstellerin: XXXX (mitbeteiligte Partei)

Die mitbeteiligte Partei 1 beantragte mit Schreiben vom 06.06.2013, eingelangt am 07.06.2013, die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank für den Standort "XXXX" (BMF-180000/1123-VI/5/2013).

Für das Verfahren vor der belangten Behörde wurde ein beratender Beirat gemäß § 21 Abs 1 GSpG bestellt, der am 14.05.2014 und am 24.06.2014 zusammentrat. Weiters wurde das Verfahren von der Finanzprokuratur rechtlich begleitet.

3. Bescheid

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014 (BMF-180000/1129-VI/5/2013) wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 03.06.2013, eingelangt am 10.06.2013, auf Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession für den Standort "XXXX" gemäß § 21 GSpG abgewiesen.

Mit ebendiesem Bescheid wurde dem Antrag der mitbeteiligten Partei vom 06.06.2013, eingelangt am 07.06.2013, auf Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession für den Standort "XXXX" gemäß § 21 GSpG stattgegeben und der mitbeteiligten Partei eine Konzession für den Zeitraum von 01.07.2014 bis 30.06.2029 erteilt.

Begründend wurde von der belangten Behörde im Wesentlichen ausgeführt, dass die zwei Antragstellerinnen die - vorrangig zu prüfenden - unabdingbaren Voraussetzungen nach § 21 Abs 2 Z 1 bis 6 GSpG (Pflichtkriterien) vollumfänglich erfüllen würden. Damit sei im vorliegenden Fall zwischen den beiden Antragstellerinnen eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft zu bilden. Nach einer Prüfung der Voraussetzungen des § 21 Abs 2 Z 7 GSpG (Auswahlkriterien bzw. fachliche Qualifikation) und einer Bewertung im Rahmen eines Punktesystems kam die belangte Behörde zu dem Schluss, dass insgesamt das Konzept der mitbeteiligten Partei im Verhältnis zu jenem der Beschwerdeführerin die beste Ausübung der Konzession im Sinne des § 21 Abs 2 Z 7 GSpG erwarten lasse. Die Behörde fügte ihren Ausführungen im Bescheid mehrere Bewertungstabellen betreffend die einzelnen Auswahlkriterien bei.

4. Berichtigungsbescheid

Am 21.07.2014 erließ die belangte Behörde zu ihrem Bescheid vom 27.06.2014 (berichtigter Bescheid) einen Berichtigungsbescheid (BMF-180000/0781-IV/2/2014). Mit diesem Bescheid wurden drei Tabellen aus dem Begründungsteil des berichtigten Bescheids und eine Wortfolge auf S. 228 im Begründungsteil des berichtigten Bescheids (Austausch der Bezeichnungen "Erstantragstellerin" und "Zweitantragstellerin") richtiggestellt. Dazu erläuterte die Behörde, es handle sich bei diesen Irrtümern und falschen Ergebnissen in der tabellarischen Darstellung nicht um Fehler bei der Willensbildung, sondern nur um Fehler in der Darstellung der Mitteilung des behördlichen Willens. Durch diese Berichtigungen werde der rechtsverbindliche (normative) Inhalt des berichtigten Bescheids nicht abgeändert.

5. Beschwerden

5.1. Mit Schriftsatz vom 24.07.2014 (BMF-180000/0819-IV/2/2014) erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das BVwG gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014 (BMF-180000/1129-VI/5/2013).

Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie erachte sich durch den Bescheid der belangten Behörde in ihrem Recht auf gesetzmäßige Erteilung einer Konzession nach § 21 GSpG und im Recht auf ein gesetzmäßiges Verfahren verletzt. Der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit seines Inhalts und an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Begründend führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Während in der Verfahrensunterlage die zehn Evaluierungskriterien nach Punkt 7.1.2. nicht weiter untergliedert worden seien, habe die belangte Behörde diese Kriterien im angefochtenen Bescheid in weitere Subkriterien untergliedert. Diesen Subkriterien sei jeweils auch eine bestimmte Maximalpunktezahl zugewiesen worden, was insgesamt die in der Verfahrensunterlage für jedes Kriterium angegebenen "Max. Punkte" ergebe. Die belangte Behörde habe jeden Antrag anhand dieser Subkriterien bewertet und damit anhand von Kriterien, die der Beschwerdeführerin nicht von vornherein bekannt gewesen seien. Die Verfahrensunterlage enthalte unter 7.1.3. zwar eine Bewertungsskala, nicht aber einen Hinweis auf Subkriterien. Die Regelung, wonach sich die Punktezahl aus einer Multiplikation von verfügbaren Punkten mit dem erzielten Prozentsatz ergebe, weise im Gegenteil darauf hin, dass sich die Prozente bzw. Punkte auf das gesamte Kriterium beziehen würden und keine weitere Aufteilung in Subkriterien erfolgen würde. Bereits dadurch habe die belangte Behörde gegen die in § 21 Abs 1 GSpG festgelegten Prinzipien einer transparenten und nichtdiskriminierenden Interessentensuche verstoßen. Nach der Rechtsprechung des EuGH, auf die § 21 Abs 1 GSpG zurückgehe, müssten gemäß dem Grundsatz der Transparenz alle Bedingungen und Modalitäten eines Vergabeverfahrens, auch auf dem Gebiet des Glücksspiels, klar, präzise und eindeutig in der Vergabebekanntmachung formuliert werden. Der EuGH habe weiters ausgesprochen, dass sich öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten müssten und dass die objektiven Kriterien, die die Eingrenzung des Ermessens der zuständigen Behörden ermöglichen würden, ausreichend bekannt gemacht werden müssten. Alle diese Vorgaben seien im vorliegenden Fall durch die Einfügung von Subkriterien, die nicht in der Verfahrensunterlage dargestellt worden seien, nicht erfüllt worden. Bei Kenntnis der Subkriterien und deren Gewichtung in den entscheidenden Punkten hätte die Beschwerdeführerin ihren Antrag anders gestaltet. Da die Verfahrensunterlage keine Subkriterien definiere, hätten diese bei der Bewertung nicht herangezogen werden dürfen, weshalb diese Bewertung unzulässig sei.

Weiters wurden Rechtswidrigkeiten zu folgenden Auswahl- bzw. Evaluierungskriterien vorgebracht: Erfahrungen, Eigenmittel, Spielsuchtvorbeugung, Spielerschutz, Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung, Qualitätssicherung, betriebsinterne Aufsicht und Infrastruktur. Im Besonderen führte die Beschwerdeführerin aus:

Im angefochtenen Bescheid fänden sich keine Begründungen für die geringere Punktezahl hinsichtlich der Erfahrungen der Beschwerdeführerin im Gegensatz zum Stadt- und Landpaket, sodass diese nicht nachvollziehbar seien und die Bewertung des Antrages der Beschwerdeführerin diesbezüglich rechtsfehlerhaft sei. Die mitbeteiligte Partei habe im Gegensatz zum Stadt- und Landpaket mehr Punkte erzielt, was im angefochtenen Bescheid nicht näher begründet werde.

Es ergebe sich aus den Unterlagen eindeutig, dass die Eigenmittelausstattung der Beschwerdeführerin jene der mitbeteiligten Partei übertreffe, weshalb an die Beschwerdeführerin mehr Punkte hätten vergeben werden müssen.

Bei den Kriterien "Spielsuchtvorbeugung", "Spielerschutz" und "Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung" verstoße die Bewertung mit der gleichen Punktezahl trotz offensichtlicher Unterschiede gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Es sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Beschwerdeführerin für das "XXXX" im Ergebnis eine lückenlose Erfassung von Spielgewinnen und -verlusten jedes einzelnen Gastes, aber auch ein Monitoring aller anderen spielverhaltensrelevanten Daten mittels obligatorischer personalisierter Spielerkarte (SpielCARD) vorgesehen habe, was einen völlig neuen, unübertroffenen Standard bedeute, der in den Bewerbungen der Beschwerdeführerin für das Stadt- und Landpaket noch nicht enthalten gewesen sei. Demgegenüber kündige die mitbeteiligte Partei lediglich an, eine solche Karte einführen zu wollen und verfüge nicht über ein System einer lückenlosen Erfassung.

Betreffend "Spielsuchtvorbeugung" sehe das System der Beschwerdeführerin, nicht aber jenes der mitbeteiligten Partei, eine Schnittstelle zum Kreditschutzverband von 1870 vor.

Beim "Spielerschutz" seien an beide Antragstellerinnen zu einem Subkriterium dieselben Punkte vergeben worden. Dies sei nicht nachvollziehbar, da qualitative Verbesserungen gegenüber dem Stadt- und Landpaket, die diese Punkteanzahl rechtfertigen würden, im Antrag der mitbeteiligten Partei fehlen würden.

Obwohl die Beschwerdeführerin über dreimal so viele Zertifizierungen wie die mitbeteiligte Partei verfüge (ua auch über ein geprüftes Managementsystem zur Verhinderung von Geldwäsche), finde dies in der Bewertung betreffend "Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung" keinen Niederschlag.

Bezüglich des Kriteriums "Qualitätssicherung" erfülle lediglich die Beschwerdeführerin die strengen Anforderungen des Bundeskanzlers betreffend den Datenschutz (Verhaltensregeln für Glücksspielbetreiber).

Beim Kriterium "Betriebsinterne Aufsicht" seien an die Beschwerdeführerin hinsichtlich einiger Subkriterien zu wenige Punkte vergeben worden. Zur Begründung für die vergebenen Punkte werde im angefochtenen Bescheid auf "Vorkommnisse" in Argentinien abgestellt. Die "Vorkommnisse" in Argentinien seien nicht der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Bei XXXX handle es sich um ein indirektes Tochterunternehmen der Beschwerdeführerin mit Sitz in Argentinien. Die Aufsicht über eine andere Gesellschaft könne aber nicht als betriebsintern im Sinne des § 21 GSpG und der Unterlage zur Teilnahme angesehen werden. Daher sei ein Punkteabzug nicht gerechtfertigt, weshalb an die Beschwerdeführerin mehr Punkte hätten vergeben werden müssen. Die Zurechnung der "Vorkommnisse" in Argentinien scheide ferner wegen der rechtlichen Selbstständigkeit von XXXX aus. Bei XXXX handle es sich um eine Aktiengesellschaft nach argentinischem Recht. Dieses gestatte ähnlich wie das österreichische Aktiengesetz keine Einflussnahme auf die Geschäftsführung, d.h. den Vorstand. Der Entzug der Lizenz der XXXX sei nach argentinischem Recht erfolgt. Es liege noch keine rechtskräftige Entscheidung über den Lizenzentzug vor und dieser sei auch nach argentinischem Recht rechtswidrig. Die belangte Behörde habe unzulässiger Weise eine Bindungswirkung angenommen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde erkennen müssen, dass die Vorwürfe der argentinischen Aufsichtsbehörde gegenüber XXXX keinesfalls einen Lizenzentzug rechtfertigen würden, weshalb dieser zu Unrecht erfolgt sei, kein rechtsstaatliches Verfahren stattgefunden habe und der ausgesprochene Lizenzentzug nicht rechtskräftig sei. Im Übrigen habe die belangte Behörde die Bewerber ungleich behandelt, da Vorfälle in Italien, die eine Schwestergesellschaft der mitbeteiligten Partei beträfen, nicht berücksichtigt worden seien.

Bezüglich des Kriteriums "Infrastruktur" wurde vorgebracht, die mitbeteiligte Partei verfüge an dem in Aussicht genommenen Standort weder über eine Baubewilligung noch über die erforderliche Umwidmung (derzeit Bauland Industrie). Darüber hinaus setze der geplante Hotelbau in Form eines Hochhauses eine Raumverträglichkeitsprüfung voraus. Die zu Gunsten der mitbeteiligten Partei angeführte bestehende Hotelinfrastruktur sei nicht vorhanden, wie sich aus dem Antrag der mitbeteiligten Partei ergebe. Nicht berücksichtigt worden sei hingegen die bereits bestehende Hotelinfrastruktur in XXXX. Der mitbeteiligten Partei werde die mit dem geplanten Casino in XXXX einhergehende Verhinderung von Spielerflucht in das "nahe Ausland" positiv angerechnet. Demgegenüber werde völlig außer Acht gelassen, dass der Standort der Beschwerdeführerin in XXXX dem Abwandern von Spielern zu einem Casino in Tschechien entgegenwirken würde.

Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften führte die Beschwerdeführerin aus:

Gegen den Grundsatz des Überraschungsverbotes habe die belangte Behörde verstoßen, indem sie die Bewertung an Hand von Subkriterien vorgenommen habe. Auch habe die belangte Behörde gegen das Recht auf Parteiengehör verstoßen, weil sie auf Argumente der Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen zu den "Vorkommnissen" in Argentinien nicht eingegangen sei.

Weiters habe es die belangte Behörde trotz entsprechendem Vorbringen der Beschwerdeführerin unterlassen, zu entscheidungsrelevanten Umständen Feststellungen zu treffen. Hätte die belangte Behörde richtige Feststellungen getroffen (etwa betreffend die SpielCARD der Beschwerdeführerin oder deren Anbindung an den Kreditschutzverband), so wäre sie zur richtigen rechtlichen Beurteilung gelangt, dass das System der Spielsuchtvorbeugung der Beschwerdeführerin wesentlich besser geeignet sei als jenes der mitbeteiligten Partei. Auch betreffend den Spielerschutz wäre die belangte Behörde bei entsprechenden Ermittlungen und korrekten Feststellungen zwingend zu einem anderen Ergebnis gelangt. Bei den Feststellungen zur "betriebsinternen Aufsicht" sei nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zu den vermeintlichen Einschränkungen in Bezug auf das dargestellte System der Beschwerdeführerin komme. Die belangte Behörde habe es unterlassen, zum Thema XXXX weitere Ermittlungen vorzunehmen. Des Weiteren habe die belangte Behörde keine Feststellungen darüber getroffen, dass die Beschwerdeführerin seit Jahrzehnten Spielbanken in Österreich betreibe und damit seit jeher den strengen Vorschriften des österreichischen Glücksspielrechts unterliege.

Die belangte Behörde habe es überdies unterlassen, ihr Ergebnis im Hinblick auf einzelne entscheidungswesentliche Feststellungen entsprechend zu begründen. Begründungsmängel würden etwa bei den Kriterien Eigenmittel, Spielsuchtvorbeugung, Qualitätssicherung und Spielerschutz vorliegen. Die Begründung stehe zudem in Widerspruch mit dem Spruch des angefochtenen Konzessionsbescheids. So werde auf S 228 des Bescheids unter der abschließenden Gesamtübersicht ausgeführt, dass die Erstantragstellerin (Beschwerdeführerin) die beste Ausübung der Konzession erwarten lasse. Die Konzession sei aber nicht der Beschwerdeführerin, sondern der mitbeteiligten Partei erteilt worden. Weiters zeige ein Vergleich mit den von der belangten Behörde erlassenen Bescheiden über die Konzessionserteilungen für die Standorte "Wien Süd-West" und "Wien Nord-Ost", dass die Behörde im gegenständlichen Verfahren lediglich Scheinbegründungen und eine willkürliche Punktevergabe vorgenommen habe. Da alle angeführten Bescheide - mit Ausnahme der Infrastruktur - einen identen Sachverhalt regeln würden, müsste sich nachvollziehbarer Weise auch die Punktevergabe gleichen.

Aus diesen Gründen richtete die Beschwerdeführerin an das BVwG die Anträge

"1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen

und

2. a) gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 3 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und den Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 03.06.2013 auf Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession für den Standort "XXXX" nach § 21 GSpG stattgegeben wird.

in eventu

b) den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen."

Mit Schriftsatz vom 04.08.2014 (BMF-180000/0857-IV/2/2014) erstattete die mitbeteiligte Partei eine Äußerung zu der ihr von der belangten Behörde zur Kenntnisnahme übermittelten Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24.07.2014. Im Wesentlichen wurde Folgendes ausgeführt:

Betreffend die Subkriterien seien in der Verfahrensunterlage die in der Judikatur des EuGH genannten Erfordernisse gewahrt worden. Die Ausschreibungsunterlagen seien klar, präzise und eindeutig formuliert gewesen und hätten für alle Teilnehmer gleichermaßen gegolten. Es sei weder zu einer Ungleichbehandlung der einzelnen Konzessionswerber gekommen noch seien die Ausschreibungsunterlagen unklar, diskriminierend oder intransparent gewesen. Die eingeführten Subkriterien würden weiters der Bescheidbegründung dienen. Die von der Behörde verwendete Tabelle und die Subkriterien würden in transparenter Weise das Ergebnis des Verfahrens und die hierzu geführten Überlegungen der Behörde darlegen. Für die Parteien sei aufgrund der Tabellen und Subkriterien klar erkennbar, wie die Behörde zu ihrer Entscheidung gekommen sei. Die von der Behörde herangezogenen Subkriterien würden daher den höchstgerichtlichen Anforderungen an eine gesetzeskonforme Bescheidbegründung entsprechen.

Die Beschwerdeführerin beziehe sich in ihrem Vorbringen immer wieder auf die anderen Konzessionsverfahren betreffend das Stadt- und Landpaket. Den bisher ergangenen Konzessionsbescheiden eine über ihre jeweilige Einzelfallerledigung hinausgehende Rechtswirkung zuzumessen, sei aber mit dem österreichischen Rechtssystem schon dem Grunde nach nicht in Einklang zu bringen. Diese Bescheide würden nur die individuellen Rechtsverhältnisse jener Konzessionsvergaben gestalten, welche den Gegenstand des Bescheidspruches bilden würden. Sie träfen keine Feststellungen über und entfalteten keine rechtliche Wirkung hinsichtlich anderer Konzessionsverfahren. Die Behörde habe in jedem Konzessionsverfahren, in dem mehrere Konzessionswerber um eine Konzession ansuchen, jeweils denjenigen zu eruieren, von dem die beste Ausübung der Konzession zu erwarten sei. Die von der Beschwerdeführerin wiederholt postulierte "Ableitung" von Wertungsparametern aus vorangegangenen Konzessionsverfahren, möge es sich auch um die gleichen Bewerber handeln, sei weder im GSpG vorgesehen noch stehe sie im Einklang mit den Prinzipien des Verwaltungsverfahrensrechts oder mit der Rechtskraftwirkung von Bescheiden. Richtiger Weise verlange das Gesetz bei jeder Konzessionsvergabe gesondert nach der Ermittlung jenes Konzessionswerbers mit bester Eignung, dies unter relativer Gewichtung der Punkteverteilung zueinander. Allfällig vorangegangene Konzessionsverfahren seien hierfür nicht von Bedeutung. Die in der Beschwerde beständig aufgezeigten Abweichungen der im gegenständlichen Verfahren ausgewiesenen Punktezuordnungen zu den der von der Beschwerdeführerin relevierten, vorangegangen Verfahren seien irrelevant.

Die Tauglichkeit der Eigenmittel der mitbeteiligen Partei und deren gegenüber der Beschwerdeführerin letztlich auch höhere Eigenmittelausstattung seien von der Behörde nachvollziehbar und richtig gewertet worden. Die Mittel der XXXX seien in die Begutachtung mit einzubeziehen. Die Liquidität der XXXX sei unbestritten und übersteige - ebenso unbestritten - jene der Beschwerdeführerin.

Im gleichen Sinn würden auch die weiteren Vorhalte der Beschwerdeführerin ins Leere laufen. Die mitbeteiligte Partei verwies insbesondere zu den Punkten Spielerschutz, Entwicklungsmaßnahmen und Infrastruktur auf ihr bisheriges Vorbringen.

Zudem falle im Beschwerdevorbringen folgender Widerspruch auf: So moniere die Beschwerdeführerin, dass sie im Antragszeitpunkt keine Kenntnis von den Subkriterien gehabt hätte, was mit dem Unionsrecht im Widerspruch stünde. Die Quintessenz dieser Ausführungen sei, dass die Beschwerdeführerin - wären ihr die Subkriterien im Antragszeitpunkt bekannt gewesen - ihren Antrag anders gestaltet hätte. Nur wenige Zeilen später werfe die Beschwerdeführerin der Behörde vor, im Vergleich zu den Konzessionsverfahren Stadt- und Landpaket weniger Punkte erhalten zu haben, "obwohl dieselben Subkriterien bewertet wurden". Diese von der Beschwerdeführerin an diesem Punkt wieder bemühte "Ableitungswirkung" aus den Konzessionsverfahren Stadt- und Landpaket stehe in einem Widerspruch zu der von der Beschwerdeführerin monierten, vermeintlichen Nichtkenntnis der Subkriterien.

Betreffend die "Vorkommnisse in Argentinien" scheine die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen den eigentlichen Vorhalt der Behörde zu übersehen oder zu negieren. Die Behörde begründe ihre Bedenken ausführlich, indem sie vor allem auch die personellen Verflechtungen zwischen der Beschwerdeführerin und XXXX und die damit verbundenen Reportingstrukturen bzw. eben deren Versagen im vorliegenden Fall würdige. Dass es dabei nicht um die Rechtsnatur der XXXX gehe, sei offensichtlich und von der Behörde auch nicht releviert worden. Auch komme es nicht auf die Rechtskraft des Lizenzentzuges an, sondern auf die dem Lizenzentzug zugrunde liegenden Vorkommnisse (welche im Übrigen von der Beschwerdeführerin auch in der Beschwerde nicht bestritten würden). Die Behörde habe daher das Versagen der internen Reporting- und Eskalationsszenarien bei der Beschwerdeführerin zu Recht gewürdigt.

Abschließend stellte die mitbeteiligte Partei den Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

5.2. Mit Schriftsatz vom 13.08.2014 (BMF-180000/0918-IV/2/2014) erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das BVwG gegen die Spruchpunkte 2, 3 und 4 des Berichtigungsbescheids des Bundesministers für Finanzen vom 21.07.2014 (BMF-180000/0781-IV/2/2014).

Die Beschwerdeführerin führte im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen für eine Berichtigung seien in Bezug auf die Spruchpunkte 2, 3 und 4 nicht erfüllt und die Änderungen im Berichtigungsbescheid würden über eine zulässige Berichtigung hinausgehen.

Aus diesen Gründen richtete die Beschwerdeführerin an das BVwG den Antrag,

"den angefochtenen Bescheid im angefochtenen Umfang gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen."

6. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Am 11.08.2014 legte die belangte Behörde dem BVwG die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24.07.2014 gegen den Bescheid vom 27.06.2014 vor (BMF-180000/0861-IV/2/2014 bzw. W139 2010508-1/1) und beantragte, "das Bundesverwaltungsgericht möge

1.

die Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 3. (Auflagen) und 4. (Gebühr) zurückweisen

sowie

hinsichtlich der übrigen Spruchpunkte 1. (Konzessionsabweisung [Beschwerdeführerin]) und 2. (Konzessionserteilung [Zweitantragstellerin]) des Bescheides abweisen

in eventu

2.

die Beschwerde zur Gänze abweisen."

Am 01.09.2014 legte die belangte Behörde dem BVwG die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 13.08.2014 gegen den Berichtigungsbescheid vom 21.07.2014 vor (BMF-180000/0918-IV/2/2014 bzw. W139 2010508-1/11 u. W139 2010508-2/1).

Mit Schriftsatz vom 21.10.2014 (W139 2010508-1/17) gab die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zu der ihr vom BVwG übermittelten Äußerung der mitbeteiligten Partei vom 04.08.2014 ab und erstattete gleichzeitig eine Äußerung. Die Beschwerdeführerin verwies auf ihr bisheriges Vorbringen in der Beschwerde und brachte ergänzend vor:

Zu den Subkriterien würden gerade die unionsrechtlichen Erfordernisse der klaren, genauen und eindeutigen Formulierung aller Bedingungen und Modalitäten des Verfahrens das Einführen von Kriterien verbieten, die nicht - und nicht nur nicht genau - definiert seien. Durch die Einführung von Subkriterien, die nicht in der Verfahrensunterlage dargestellt worden seien, seien im konkreten Fall nicht alle Bedingungen für die Entscheidung vorab klar, genau und eindeutig formuliert worden. Aus diesem Grund hätten diese nicht bei der Bewertung der Anträge herangezogen werden dürfen, und zwar selbst dann nicht, wenn die Verfahrensunterlage für sich genommen dem GSpG entspräche. Weiters genüge die Begründung des angefochtenen Bescheids nicht den Anforderungen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts. Wenn die belangte Behörde Subkriterien zur Entscheidungsfindung heranziehen wolle, bedürfe es dafür einer Rechtsgrundlage. Die Behörde habe die herangezogenen Subkriterien in der Verfahrensunterlage allerdings nicht dargestellt. Die bloße Aufnahme in die Bescheidbegründung entspreche nicht dem Erfordernis der vorab klar, genau und eindeutig formulierten Entscheidungskriterien. Transparenz bedeute mehr als bloße Nachvollziehbarkeit im Nachhinein.

Zur Bezugnahme auf andere Konzessionsverfahren führte die Beschwerdeführerin aus, das Vorbringen der mitbeteiligten Partei, wonach "das Gesetz bei jeder Konzessionsvergabe gesondert nach der Ermittlung jenes Konzessionswerbers mit bester Eignung [verlangt], dies unter relativer Gewichtung der Punkteverteilung zueinander", greife zu kurz. Eine solche Vorgehensweise setze nämlich zunächst die rechtsrichtige Vergabe der Punkte an die einzelnen Antragsteller voraus. Erst danach sei eine Reihung der so bewerteten Anträge nach den erreichten Punkten möglich. Aufgrund der in den Verfahren für das Stadt- und Landpaket zur Entscheidung herangezogenen Subkriterien und derselben Antragstellerin/Beschwerdeführerin seien diese Konzessionsbescheide auch im gegenständlichen Verfahren relevant. Punkteabzüge im gegenständliche Verfahren im Vergleich zu den Verfahren für das Stadt- und Landpaket seien für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, weil die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid keine rechtmäßigen Begründungen vorgenommen habe. Der angefochtene Bescheid entspreche aufgrund der unkorrekten Punktevergabe nicht dem Erfordernis einer sachgerechten Entscheidung und sei somit rechtsfehlerhaft. Die aufgezeigten Abweichungen zu den früheren Konzessionsverfahren seien daher nicht irrelevant, wie die mitbeteiligte Partei vorbringe, sondern würden das Vorliegen rechtlicher Mängel belegen.

Betreffend das Kriterium "Eigenmittel" könnten die Ausführungen der mitbeteiligten Partei das Beschwerdevorbringen nicht entkräften. Wie bereits in der Beschwerde dargelegt, sei die Bewertung dieses Kriteriums durch die belangte Behörde nicht nachvollziehbar.

Bei dem von der mitbeteiligten Partei angesprochenen Widerspruch übersehe diese, dass sich nicht die Beschwerdeführerin an den Subkriterien in den Verfahren zum Stadt- und Landpaket "orientiert" habe, sondern die belangte Behörde. Da die Subkriterien aber nicht im Voraus in der Verfahrensunterlage bekanntgegeben worden seien, sei diese Vorgehensweise bereits dem Grunde nach unzulässig gewesen. Diese Nichtbekanntgabe habe nun auch zur Unkenntnis der Subkriterien auf Seiten der Beschwerdeführerin geführt. Erst im Nachhinein, nämlich in der Begründung des angefochtenen Bescheids, habe sich herausgestellt, dass die belangte Behörde die gleichen Subkriterien wie in den Verfahren zum Stadt- und Landpaket herangezogen habe. Im relevanten Zeitpunkt der Antragstellung seien diese Entscheidungskriterien der Beschwerdeführerin daher nicht bekannt gewesen und habe sie sich daher auch nicht daran orientieren können. Der behauptete Widerspruch in der Beschwerde liege somit nicht vor.

Im Lichte der getätigten Ausführungen hielt die Beschwerdeführerin ihre Anträge aufrecht. Weiters legte sie ein forensisches Gutachten vom 14.10.2014 vor, wonach sich zahlreiche Fehler im angefochtenen Bescheid befänden. Insgesamt würden Zweifel daran bestehen, ob die behördliche Beurteilung für Dritte nachvollziehbar und in ihrer Gesamtheit konsistent sei.

Mit Schriftsatz vom 22.12.2014 (BMF-180000/1028-IV/2/2014 bzw. W139 2010508-1/24 u. W139 2010508-2/8) erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme zu der ihr vom BVwG übermittelten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 21.10.2014.

Die belangte Behörde verwies zunächst auf die im angefochtenen Bescheid enthaltene Begründung sowie auf die abgegebene Äußerung der mitbeteiligten Partei und führte ergänzend aus:

Die Beschwerdeführerin wende sich in ihrer Beschwerde unter anderem gegen die Zulässigkeit der Untergliederung der gesetzlichen Auswahlkriterien in Subkriterien. Dieses Beschwerdevorbringen überzeuge nicht. In der veröffentlichten Verfahrensunterlage seien die gesetzlichen Auswahlkriterien näher beschrieben sowie deren Gewichtung umfassend dargestellt worden. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführerin offenkundig bekannt gewesen, dass die Kriterien im Zuge der Bewertung durch im Vorfeld festgelegte Subkriterien genauer spezifiziert werden würden. Die Beschwerdeführerin habe sich - entgegen ihren Beschwerdeausführungen - in ihrem Antrag gezielt auf die Beantwortung von Subkriterien konzentriert, die ihr aus den von ihr selbst in der Beschwerde immer wieder referenzierten beiden Spielbankenkonzessionsverfahren (SBK1 und SBK2 - Stadt- und Landpaket) bekannt gewesen seien. Weiters wies die belangte Behörde darauf hin, dass die Heranziehung von Subkriterien sowohl dem Transparenzgebot als auch dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung entspreche. So gehe der EFTA-Gerichtshof in seinem Urteil vom 29.08.2014 in der Rechtssache E-24/13, Casino Admiral AG/Wolfgang Egger, unter anderem davon aus, dass eine Verpflichtung, die relative Gewichtung jedes einzelnen Zuschlagskriteriums im Stadium der Veröffentlichung der Bekanntmachung anzugeben, in Bezug auf Dienstleistungskonzessionen nicht verlangt werden könne. Die relative Gewichtung der veröffentlichten Kriterien sowie der im Zuge der Bewertung verwendeten Subkriterien seien im gegenständlichen Verfahren nach Öffnung der Anträge nicht verändert worden. Die Bewertung der Anträge sei ausschließlich aufgrund der gesetzlichen Vorgaben erfolgt, die in der veröffentlichten Verfahrensunterlage präzisiert worden seien. Die weitere Untergliederung in Subkriterien habe in Folge lediglich der nachvollziehbaren Auseinandersetzung mit den Anträgen und der Aufarbeitung der Vergleichbarkeit der Anträge untereinander gedient, weshalb insgesamt kein Verfahrensmangel vorliege.

Zur Rüge der Beschwerdeführerin, sie könne eine inhaltlich anders lautende Entscheidung im Vergleich zu den beiden Spielbankenverfahren SBK1 und SBK2 nicht nachvollziehen, sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem nunmehrigen Konzessionsverfahren um ein eigenständiges Verfahren handle und dass sich schon allein aus diesem Umstand ergebe, dass die Konzessionswerberinnen jeweils im Verhältnis zueinander bewertet worden seien.

Ein Konzept einer Spielerkarte sei in der Verfahrensunterlage nicht als Kriterium abgefragt worden. Die "Vorfälle in Argentinien" betreffend erscheine befremdlich, wenn die Beschwerdeführerin nunmehr in ihrer Beschwerde moniere, die belangte Behörde habe gegen das "Überraschungsverbot" verstoßen und habe der Beschwerdeführerin kein Parteiengehör gewährt, da die Beschwerdeführerin im Verfahren selbst mehrere Schreiben betreffend die Vorfälle in Argentinien übermittelt habe und die belangte Behörde darüber hinaus über diese Vorfälle im Zuge ihrer Ermittlungstätigkeit Kenntnis erlangt habe und die Beschwerdeführerin mit ihren Ermittlungsergebnissen konfrontiert habe.

Zum Vorwurf der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe Verfahren gegen die andere Antragstellerin (mitbeteiligte Partei) anders bzw. nicht gewürdigt, wurde darauf hingewiesen, dass laufende, nicht rechtskräftige Verfahren nicht berücksichtigt werden könnten, der Konzessionsentzug in Argentinien demgegenüber aber rechtskräftig sei, was im angefochtenen Bescheid ausführlich begründet worden sei.

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 22.12.2014 (W139 2010508-1/25 u. W139 2010508-2/7) gab die mitbeteiligte Partei eine Stellungnahme zu der ihr vom BVwG übermittelten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 21.10.2014 ab und nahm weiters Stellung zu der ihr übermittelten Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 13.08.2014:

Zur Beschwerde gegen den Berichtigungsbescheid führte die mitbeteiligte Partei aus, dass die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Berichtigungsbescheid für das Verfahren nicht wesentlich seien. Tatsächlich komme es durch die von der Beschwerdeführerin monierte Berichtigung zu einer bloß marginalen Veränderung der Punktebewertung der Beschwerdeführerin, sodass selbst eine Änderung zugunsten der Beschwerdeführerin keine Veränderung der Bewertungsreihung bewirken würde. Betreffend die Berichtigung eines Widerspruches zwischen Spruch und Begründung lasse der Berichtigungsbescheid den Spruchteil unberührt und ziele lediglich darauf ab, eine innerhalb des Begründungsteiles (dem keine Normativität zukomme) bestehende, auf einem offensichtlichen Versehen beruhende Inkonsistenz zwischen tabellarischer Gesamtbewertung und sprachlicher Beschreibung der Bewertung zu beheben.

Betreffend die Subkriterien bezog sich die mitbeteiligte Partei auch auf die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofes vom 29.08.2014 zu RS E-24/13. Darin werde ausgeführt, dass bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession nicht verlangt werden dürfte, die relative Gewichtung jedes einzelnen Zuschlagskriteriums bereits im Stadium der Veröffentlichung der Bekanntmachung bekanntzugeben. Weiters dürfte der Entscheidung zufolge die relative Gewichtung aber die ursprünglichen Zuschlagskriterien nicht verändern und nicht von einer Beschaffenheit sein, die die Vorbereitung der Angebote wesentlich hätte beeinflussen können oder die zu einer Diskriminierung eines der Bieter führen könnte. Im vorliegenden Fall sei bereits in der Ausschreibung die relative Gewichtung der Beurteilungskriterien zueinander bekannt gegeben worden. Damit sei im Antragszeitpunkt weitaus mehr Information zur Verfügung gestanden, als im Ausgangsfall für die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofes. In der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung sei tatsächlich nicht bekannt gewesen, in welche "Subkriterien" die Zuschlagskriterien aufgeteilt werden würden, und wie diese Unterkriterien in Relation zu den anderen Zuschlagskriterien gewichtet worden seien. Soweit die Beschwerdeführerin dies als rechtswidrig erachte, übersehe sie dass diese Subkriterien die Entscheidungsgrundlage der belangten Behörde nicht verändert hätten. Die ursprüngliche Gewichtung der Zuschlagskriterien sei dadurch nachträglich nicht verändert worden. Die vorherige Bekanntgabe der Subkriterien hätte daher auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung der Angebote gehabt (und auch nicht haben können), wo doch die Untergliederung nur der Transparenz und Nachprüfbarkeit der behördlichen Entscheidung gedient habe. Die Beschwerdeführerin selbst verweise im Übrigen auf die bereits durchgeführten Spielbankenverfahren, weshalb ihr daher bereits auch die Art der Bescheidbegründung, die sich in Subkriterien aufteile, aus den von ihr selbst angesprochenen Verfahren bekannt gewesen sein müsste.

Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten erschöpfe sich im Prinzip in einer Aufzählung stilistischer Ausfertigungsfehler im angefochtenen Bescheid; von rechtlicher Relevanz sei dies nicht.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin könne keinen Zweifel an der Tauglichkeit und Eignung der mitbeteiligten Partei zum Betrieb der bewilligten Spielbank hervorrufen. Im Gegenteil: Die mitbeteiligte Partei könne bereits beträchtliche - näher angeführte - Fortschritte in der Erledigung relevanter Vorlaufarbeiten in Bezug auf die Realisierung des Standorts XXXX vorweisen, die eine konzept- und termingetreue Vollinbetriebnahme des Standorts sicherstellen würden.

Am 30.01.2015 ersuchte das BVwG die belangte Behörde - angesichts deren Anregung, bestimmte Inhalte des Verwaltungsakts, darunter auch die Geschäftszahl BMF-180000/1850-IV/2/2013, von einer allfälligen Akteneinsicht auszunehmen - um Beantwortung von Fragen zu deren Vorgangsweise im erstinstanzlichen Verfahren (W139 2010508-1/32Z).

Mit Schriftsatz vom 05.02.2015 (W139 2010508-1/33 u. W139 2010508-2/11) nahm die Beschwerdeführerin Stellung zu den ihr vom BVwG übermittelten Stellungnahmen der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei vom 22.12.2014. Sie verwies auf ihr bisheriges Vorbringen und führte zunächst zur Stellungnahme der belangten Behörde ergänzend aus:

Der Hinweis, dass die "Auswahlkriterien näher beschrieben sowie deren Gewichtung umfassend dargestellt" worden seien, treffe nicht zu. Dies gelte nämlich nur für die Evaluierungskriterien selbst. Es sei weder der Verfahrensunterlage zu entnehmen noch sei in einem späteren Verfahrensabschnitt bekannt gemacht worden, dass es Subkriterien geben würde und wie diese gewichtet würden. Das von der belangten Behörde (ähnlich wie von der mitbeteiligten Partei) zitierte Urteil des EFTA-Gerichtshofes sei nicht einschlägig, da dieses nicht die nachträgliche Einführung von Subkriterien, sondern bloß die Frage der Gewichtung betreffe. In dem Fall, der dem Urteil des EFTA-Gerichtshofes zugrunde gelegen sei, seien bereits in den Ausschreibungsunterlagen alle Kriterien angegeben worden und es sei auch auf eine Gewichtung hingewiesen worden. In der gegenständlichen Verfahrensunterlage seien aber weder alle Kriterien angegeben gewesen (sondern nur die Oberkriterien), noch sei in Bezug auf die Subkriterien angegeben gewesen, dass sie gewichtet würden. Der Einwand der belangten Behörde, dass die Gewichtung nachträglich nicht verändert worden sei, verkenne daher die Situation. Entscheidend sei nicht, ob nachträglich etwas verändert worden sei, sondern der Umstand, dass im Vorhinein nicht alle Kriterien bekanntgegeben worden seien. Im Übrigen treffe die Aussage der belangten Behörde nicht zu, dass die Bewertung der Anträge ausschließlich aufgrund der in der Verfahrensunterlage präzisierten gesetzlichen Vorgaben erfolgt sei. Die Anträge seien, wie sich aus dem angefochtenen Bescheid ergebe, nach Maßgabe von achtzig Subkriterien bewertet worden.

Die Behauptung der belangten Behörde, dass es sich beim gegenständlichen Verfahren um ein gegenüber den Verfahren SBK1 und SBK2 eigenständiges Verfahren handle und dass sich schon daraus ergebe, dass die Konzessionswerberinnen jeweils im Verhältnis zueinander bewertet worden sein, stelle keine gesetzmäßige Begründung dar und widerspreche auch der Verfahrensunterlage. In der Unterlage werde ausgeführt, dass jedes bewertete Kriterium des Antrages eine Punkteanzahl erhalte, die sich aus der Multiplikation von verfügbaren Punkten mit dem erzielten Prozentsatz ergebe. In der Beschreibung der Bewertungsskala werde ausschließlich auf die Antwort der Bewerber abgestellt und nicht, wie diese im Verhältnis zu den anderen Bewerbern zu sehen sei.

Die Problematik der Spielerkarte werde von der belangten Behörde systematisch fehlerhaft behandelt. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde im November 2014 einen Bericht an den Nationalrat über eine betreiberunabhängige Spielerkarte erstattet habe, in dem diese exakt jene Variante vorgeschlagen habe, die die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag beschreibe.

Der Lizenzentzug der XXXX sei - wie bereits in der Beschwerde ausführlich dargestellt - nicht rechtskräftig, da eine Klage auf Nichtigerklärung des Lizenzentzuges eingebracht worden sei. Dies sei durch ein beigelegtes Rechtsgutachten zum argentinischen Recht deutlich belegt worden. Somit hätte dieser Umstand von der belangten Behörde schon allein deshalb nicht als Beurteilungskriterium herangezogen werden dürfen. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin sei von der belangten Behörde ignoriert worden.

Die belangte Behörde gehe in ihren Ausführungen auf die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente hinsichtlich des "Überraschungsverbotes" nicht ein, womit das Vorbringen der Beschwerdeführerin unbeantwortet bleibe. Es sei als behördliche Willkür zu qualifizieren, wenn die Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen im Konzessionsverfahren zu den "Vorkommnissen" in Argentinien Vorbringen erstatte, und die belangte Behörde nicht darauf eingehe.

Zur Stellungnahme der mitbeteiligten Partei führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus:

Betreffend die Beschwerde gegen den Berichtigungsbescheid wurde darauf hingewiesen, dass die Vorschriften über die Berichtigung restriktiv auszulegen seien. In der hier vorliegenden Konstellation gehe es um einen Widerspruch zwischen Spruch und Begründung. Einen solchen Fehler mittels Berichtigung zu korrigieren, sei nicht zulässig.

Die Behauptung, dass die vorgenommene Untergliederung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung der Angebote gehabt hätte, verkenne die grundlegende Bedeutung von Kriterien und deren Untergliederung gerade für das gegenständliche Verfahren. Die Beschwerdeführerin verwahre sich gegen die Unterstellung, dass ihr die Anwendung der Subkriterien im gegenständlichen Verfahren vorher bekannt gewesen sei; dieser Umstand sei keinem Konzessionswerber bekannt gewesen.

Die mitbeteiligte Partei bringe vor, dass sie bereits beträchtliche Fortschritte in Bezug auf die Realisierung des Standorts XXXX erzielt hätte. Dieses Vorbringen ändere allerdings nichts daran, dass der Antrag der mitbeteiligten Partei betreffend das von ihr vorgeschlagene Standortkonzept im relevanten Zeitpunkt die von der Beschwerdeführerin angeführten Mängel aufweise; nachträgliche Änderungen seien unerheblich.

Am 09.02.2015 antwortete die belangte Behörde (BMF-180000/0060-IV/2/2015 bzw. W139 2010508-1/34) auf das Ersuchen des BVwG vom 30.01.2015:

Der Bundesminister für Finanzen habe die Gründe für eine Akteneinsicht bzw. für eine gänzliche oder teilweise Ausnahme davon im angefochtenen Bescheid näher begründet. Im Hinblick auf die Stellung des beratenden Beirats führte die belangte Behörde aus, dass diese in der veröffentlichten Verfahrensunterlage dargestellt worden sei. Der Bundesminister für Finanzen sei zur Einrichtung eines solchen Beirats entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht verpflichtet gewesen. Ein weiteres Eingehen auf den beratenden Beirat habe sich im angefochtenen Bescheid erübrigt, da die Konzessionserteilung gemäß § 21 GSpG ausschließlich dem Bundesminister für Finanzen zukomme und dieser in seiner Entscheidungsfindung nicht durch den beratenden Beirat oder ein anderes Organ oder Person eingeschränkt sei. Die Vorlage dieser "bezughabenden Aktenteile" (Beiratsdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen) an das BVwG sei lediglich zur Ermöglichung der Nachvollziehbarkeit und Prüfung des Inhaltes seitens des Gerichts erfolgt. Eine Akteneinsicht in diese Aktenteile sei aus diesem Grund daher nicht durchzuführen gewesen und es erübrige sich aus diesem Grund auch eine nähere Begründung. Verwiesen wurde in diesem Zusammenhang auf die Bestimmungen des § 17 Abs 3 AVG, § 90 Abs 2 BAO und § 21 Abs 1 VwGVG. Im konkreten Fall bedeute dies, dass Beratungsprotokolle des beratenden Beirats und für diesen verfertigte Unterlagen (Erledigungsentwürfe) nicht der Akteneinsicht unterliegen würden, da diese nicht entscheidungswesentlich für die Konzessionserteilung seien. Die Entscheidungsfindung des Beirats selbst beziehe sich auch nicht auf die Sache der Beschwerdeführerin, sondern auf die Gewährleistung einer nachvollziehbaren und transparenten objektiven behördlichen Entscheidungsfindung des Bundesministers für Finanzen und sei daher Bestandteil der internen Willensbildung. Der Bundesminister für Finanzen habe sich auch nicht auf die Bewertung in der Empfehlung des Beirats gestützt, sondern im angefochtenen Bescheid lediglich festgehalten, dass sich der nunmehr angefochtene Bescheid mit der Empfehlung des Beirats decke. Die Beiratsdokumentation selbst hingegen bilde kein entscheidungserhebliches Dokument für die Konzessionserteilung und werde im angefochtenen Bescheid aus diesem Grund nur eingangs beim Verfahrensgang der Vollständigkeit halber erwähnt. Die Beiratsdokumentation sei daher von einer Akteneinsicht gemäß § 17 AVG nicht erfasst gewesen und sei diese für den Verfahrensausgang nicht relevant, weil dadurch kein Informationsdefizit der Partei (Beschwerdeführerin) bewirkt worden sei und diese somit nicht an einem zweckentsprechenden Vorbringen gehindert gewesen sei.

Am 11.02.2015 gewährte das BVwG der mitbeteiligten Partei Akteneinsicht.

Am 12.03.2015 äußerte sich die Beschwerdeführerin (W139 2010508-1/40) zu der Stellungnahme der belangten Behörde vom 09.02.2015:

Aus den angefochtenen Bescheiden wie aus den Verfahrensunterlagen gehe hervor, dass der Bundesminister in allen drei Konzessionserteilungsverfahren einen Beirat eingerichtet habe. Die Pflicht zur Befassung ergebe sich somit aus dem Umstand, dass ein beratender Beirat eingerichtet worden sei. Darüber hinaus gehe auch die belangte Behörde von einer Pflicht zur Befassung des Beirats aus, wenn sie im angefochtenen Bescheid Folgendes ausdrücklich festhalte: "Die Befassung des Beirates mit der Vorbereitung einer Auswahlbeurteilung gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG war hinsichtlich der Entscheidung über den gegenständlichen Antrag erforderlich, [...]". Nach den Festlegungen in der Verfahrensunterlage habe sich der Bundesminister für die Prüfung des Antrags und für die Unterstützung in der Auswahl des Konzessionärs des beratenden Beirats bedient. Dadurch werde klar, dass der Bundesminister in seiner Entscheidung jedenfalls durch die Entscheidung des Beirats eingeschränkt worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum ein Beirat - zumal mit diesen Befugnissen - eingerichtet werde, und dieser dann im Entscheidungsfindungsprozess keine Rolle spielen sollte. Die hervorgehobene Stellung des Beirats gehe auch aus dem angefochtenen Bescheid hervor, wonach der Beirat eine nachvollziehbare und transparente objektive behördliche Entscheidungsfindung gewährleisten sollte. Somit stehe - im Gegensatz zu den Behauptungen der belangten Behörde - fest, dass der Beirat für eine objektive Entscheidungsfindung bestellt worden sei und die Befassung durch den Beirat für die Entscheidung ausdrücklich für erforderlich erachtet worden sei. Das Vorbringen in der Beschwerdevorlage, dass der Beirat ausschließlich der internen Beratung der Behörde gedient hätte, widerspreche den Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, wonach der Beirat eine "objektive behördliche Entscheidungsfindung gewährleisten" sollte. Somit habe der Beirat sehr wohl die Aufgabe, Sachverhalte selbst zu erheben und aus diesen Tatsachen Schlussfolgerungen zu ziehen, da dies für eine Analyse der Konzessionsanträge unabdingbar sei. Der Beirat diene dennoch nicht nur der - behaupteten - internen Beratung, sondern habe auch wesentlichen Einfluss auf den nach außen tretenden Bescheid. Da die Entscheidung der belangten Behörde die Hauptsache - also die Konzessionserteilung - betreffe, beziehe sich damit auch die Entscheidungsfindung des Beirats sehr wohl auf die Sache der Beschwerdeführerin. Entgegen dem Vorbringen der belangten Behörde habe sich diese sehr wohl auch auf die Empfehlung des Beirats gestützt. Dies werde zusätzlich dadurch bestätigt, dass sich die Empfehlung mit dem angefochtenen Bescheid "decke". Die Passagen im angefochtenen Bescheid, wonach der Beirat bestellt worden wäre, um eine nachvollziehbare und transparente objektive behördliche Entscheidungsfindung zu gewährleisten, würden ganz klar zeigen, dass es sich bei der Beiratsdokumentation um ein entscheidungserhebliches Dokument für die Konzessionserteilung handle.

Im Übrigen stütze sich die belangte Behörde hinsichtlich des Umfangs der Akteneinsicht auf einige - teils gar nicht einschlägige - Bestimmungen. Die belangte Behörde habe bei der Vorlage der Beschwerde an das BVwG ausdrücklich lediglich "angeregt", dass dieselben Akten, die bisher ausgenommen gewesen seien, auch im Verfahren vor dem BVwG ausgenommen sein sollten. Weiters sehe § 21 Abs 2 VwGVG vor, dass die belangte Behörde die Akten genau zu bezeichnen habe, die von der Akteneinsicht ausgenommen werden sollten. Die belangte Behörde müsse das Ausschlussbegehren also "konkretisieren", was sie aber nicht getan habe. Darüber hinaus habe die belangte Behörde nicht - wie in § 21 Abs 2 VwGVG ausdrücklich gefordert - ein öffentliches Interesse dargelegt, wonach die Aktenteile von der Akteneinsicht ausgenommen werden sollten. Die belangte Behörde könne sich bei der Verweigerung der Akteneinsicht nicht auf § 17 Abs 3 AVG (iVm § 17 VwGVG) stützen. Die belangte Behörde habe jedenfalls kein öffentliches Interesse dargetan, wonach die Akteneinsicht zu beschränken wäre. Sie habe aber auch nicht ausgeführt, welche berechtigten Interessen einer Partei oder Dritter durch eine Einsichtnahme gefährdet werden würden. Im Übrigen sei § 90 Abs 2 BAO in Verfahren zur Erteilung einer Spielbankenkonzession nach § 21 GSpG nicht anwendbar. Unabhängig davon führe die belangte Behörde auch in diesem Zusammenhang nicht aus, welche berechtigten Interessen Dritter durch die Einsichtnahme geschädigt werden würden. Man könnte aus dieser Bestimmung sogar e contrario ableiten, dass nach den hier sehr wohl anwendbaren Vorschriften des Verwaltungsverfahrens eine absolute Ausnahme bestimmter Aktenteile nicht bestehe. Auch § 21 Abs 1 VwGVG erweise sich in diesem Kontext als nicht anwendbar. Der Antrag auf Akteneinsicht habe keineswegs Entwürfe oder Niederschriften des BVwG betroffen. Vielmehr gehe es um Aktenteile betreffend den Beirat, d.h. Akten der belangten Behörde; dass diese zu Prozessakten des BVwG geworden seien, ändere daran nichts. Im Übrigen werde auch in Bewertungen einer Vergabekommission Akteneinsicht gewährt, und zwar dahingehend, dass dem einzelnen Bieter in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht zu gestatten sei. Des Weiteren wurde ausgeführt, dass § 21 Abs 2 VwGVG der herrschenden Lehre folgend verfassungskonform, d.h. EMRK-konform, auszulegen sei. Damit sei den Verwaltungsgerichten auch die Möglichkeit zur Nachprüfung des Umfangs der zu gewährenden Akteneinsicht zu geben. Abschließend wiederholte die Beschwerdeführerin ihren Antrag, das BVwG möge die Einsicht in die Inhaltsteile der Akten, die den Beirat betreffen, zur Gänze gewähren.

Mit Schriftsatz vom 13.03.2015 (W139 2010508-1/41 u. W139 2010508-2/13) gab die mitbeteiligte Partei eine weitere kurze Stellungnahme ab: Zum weiteren Nachweis der Realisierbarkeit des Casinoprojektes XXXX übermittelte die mitbeteiligte Partei den Baubewilligungsbescheid der Stadtgemeinde XXXX. Somit verfüge die mitbeteiligte Partei über sämtliche notwendige behördliche Bewilligungen, um den Casinostandort errichten zu können.

Am 18.05.2015 gewährte das BVwG der Beschwerdeführerin Akteneinsicht. Am 05.06.2015 gewährte das BVwG der mitbeteiligten Partei neuerlich Akteneinsicht.

Am 11.06.2015 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Dieser Verhandlung wurde angesichts der gleichgelagerten Themen die Niederschrift der mündlichen Verhandlung im Verfahren W139 2010500-1 vom 09.06.2015 zugrunde gelegt.

Die Beschwerdeführerin führte ergänzend aus, dass im gegenständlichen Verfahren lediglich zwei Sitzungen des beratenden Beirats abgehalten worden seien, dass sich die Frage nach der Zulässigkeit eines Umlaufverfahrens stelle und weiters danach, wo sich die entsprechenden Bewertungsbögen befinden würden. Es sei bei einer Skala von 0% bis 100% erstaunlich, dass die Konzessionswerber in zahlreichen Fällen die gleichen Prozentsätze erreichen würden. Die Übernahme der Bewertung aus dem Konzessionsverfahren SBK3 sei mangelhaft und rechtswidrig, da sich zwangsläufig ein anderes Evaluierungsergebnis ergeben müsse, wenn kein objektiver Maßstab, sondern eine Relation zwischen den Antragstellern hergestellt werde. Zumal nach dem GSpG eine Begutachtung der Interessensbekundungen durch den Beirat vorgesehen sei, wäre den Parteien rechtliches Gehör zu den Zwischenergebnissen und Ergebnissen des Beirats als Teil des Beweisverfahrens zu gewähren gewesen, weswegen sich die Beschwerdeführerin auch insofern in ihren Rechten verletzt erachte. Es sei nicht nur der Bescheid, sondern das Verwaltungsverfahren Gegenstand des Beschwerdeverfahrens; nämlich dahingehend, ob die Vorgaben des AVG und der Teilnahmeunterlage eingehalten worden seien. Die Befassung des Beirats sei erforderlich gewesen. Dieser sei bestellt worden, um eine nachvollziehbare und transparente, objektive behördliche Entscheidungsfindung zu gewährleisten. Die Beiratsempfehlung stelle ein Gutachten dar, welches verpflichtend dem Parteiengehör unterliege. Aus der Aussage des Zeugen XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2015 lasse sich ableiten, dass dem Verfahren kein Experte für Glücksspiel beigezogen worden sei. Der Beirat habe daher nicht über den einschlägigen Sachverstand verfügt. Der Bundesminister für Finanzen habe sich sohin eines untauglichen Gutachtens bedient.

Demgegenüber wiederholte die belangte Behörde ihr bisheriges Vorbringen, wonach die Entscheidungsfindung des Beirats bloß der Gewährleistung einer nachvollziehbaren und transparenten, objektiven behördlichen Entscheidungsfindung diene und Bestandteil der internen Willensbildung sei. Außenwirksam relevant sei ausschließlich die bescheidmäßige Willensbildung des Bundesministers für Finanzen. Die Vorgehensweise des Beirats unterliege insofern keinen Vorgaben durch das AVG oder GSpG. Eine exakte Dokumentation und formelle Festlegung des Vorgangs der behördeninternen Willensbildung seien weder nach dem AVG noch nach sonstigen Gesetzen vorgesehen. Es gebe keine Verpflichtung, einen Bescheidentwurf den Parteien vorab zu übermitteln. Da die Behörde die Ermessensentscheidung auf eigenständige Überlegungen gestützt habe, würde selbst bei der Annahme, die Empfehlung des Beirats sei ein untaugliches Gutachten, kein relevanter Verfahrensfehler vorliegen. Da die Antragsteller dieses Verfahrens auch Parteien des Konzessionsverfahrens betreffend den Standort Wien Süd-West (SBK3) gewesen seien, sei die Evaluierung der Anträge aus SBK3 nur dahingehend zu überprüfen gewesen, ob die entsprechenden Antragsunterlagen jeweils von denen in SBK 3 abweichen würden und daher eine abweichende Bewertung erforderlich sei. Die Bewertung sei aber nicht ungeprüft übernommen worden. Dass die Antragsteller im Einzelfall bei einzelnen Kriterien gleiche Punktezahlen erhalten hätten, resultiere daraus, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts und dessen Würdigung hinsichtlich der Prognoseentscheidung, welcher Antragsteller die bessere Konzessionsausübung erwarten lasse, keine Unterschiede feststellbar gewesen seien. Es sei für die Gesamtbewertung generell in allen Fällen irrelevant, welche idente Punktezahl erreicht worden sei, da dies immer auch auf das gleiche Gesamtbewertungsergebnis abziele.

Die Aufgaben des Beirats würden sich aus § 21 Abs 1 GSpG ergeben. Beim Kriterium "Infrastruktur" etwa habe XXXX bezüglich der Realisierungswahrscheinlichkeit die Frage des Erlangens einer Baubewilligung abgedeckt, wobei diese Frage auch für einen Nichtjuristen durchaus lösbar sei. Die Aufgabe der beim Bundesministerium für Finanzen eingerichteten Arbeitsgruppe beginne mit der Erstellung der Teilnahmeunterlagen und umfasse im Wesentlichen die Beantwortung von Fragen von Interessenten, die Entgegennahme der Anträge der Konzessionsinteressenten, die Prüfung der Anträge (formal und inhaltlich bezüglich der Voraussetzungen nach § 21 Abs 2 GSpG), die allfällige Aufforderung zur ergänzenden Vorlage von Unterlagen, die Wahrung des rechtlichen Gehörs und die Aufbereitung der Unterlagen dafür sowie die Vorbereitung des Bescheids. Die Prüfung der Anträge sei im Konzessionsbescheid dokumentiert. Sofern es keine Nachforderungen gegeben habe, seien die Angaben der Bewerber in ihren Anträgen belegt worden. Die Prüfung der Anträge stelle in Wahrheit die Gesamtheit des behördlichen Verfahrens dar. Die Detailevaluierungsunterlagen seien von der Behörde auf Grundlage der Anträge erstellt worden und seien vom beratenden Beirat und der Behörde bei der Erstellung des Bescheids lediglich als Hilfsmittel verwendet worden.

Seitens des Zeugen XXXX wurde ausgeführt, die Aufgabe des Beirats ergebe sich aus den gesetzlichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes. Die Bewertung durch den Beirat sei anhand der kompletten Bewerbungsunterlagen vorgenommen worden. Der fachliche Input sei einerseits von den Beiratsmitgliedern und andererseits auch von der Arbeitsgruppe beigesteuert worden. Man habe sich dazu entschlossen, Einzelvorschläge für die Bewertung zu erarbeiten und dann durch Diskussion zu einem einheitlichen Ergebnis zu gelangen. Jenes Beiratsmitglied, das die größte Expertise dazu gehabt habe, habe einen Vorschlag gemacht, welcher zur Diskussion gebracht worden sei. Im Rahmen der Entscheidungsfindung habe die Arbeitsgruppe mitdiskutieren können. Weiters führte der Zeuge aus, dass der Beirat vorerst die Beurteilung zu SBK3 finalisieren habe wollen, um dann zu prüfen, ob auch in den Verfahren betreffend die Standorte Wien Nord-Ost (SBK4) und Niederösterreich 2 (SBK5) deckungsgleiche Sachverhalte vorliegen würden. Die Beurteilung aus SBK3 sei aber nicht pauschal übernommen worden. Auch hier sei vergleichend geprüft worden, doch habe der Beirat die Meinung vertreten, dass die Relation zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei keine wesentliche Veränderung erfahre. Im Hinblick auf das Subkriterium "Gesamteindruck" könne er keine präzise Antwort geben, welche Gesichtspunkte hier geprüft und bewertet worden seien. Es sei im Beirat mehrfach die Frage aufgetaucht, inwieweit dies eine Duplizierung oder Nichtduplizierung von Bewertungen sein könnte. Man sei dann im Wesentlichen davon ausgegangen, dass hier eigenständig nochmals eine Bewertung abzugeben sei und dass dies auch zu keiner Bevorzugung oder Benachteiligung der einzelnen Antragsteller führen würde. Zur Frage nach der Bedeutung der Anmerkung bei der Evaluierungstabelle "bei ACE flossen in die Evaluierung die Aktivitäten des (Gesamt‑)Konzerns ein (wirtschaftliche Betrachtungsweise)" gab der Zeuge zu Protokoll, dass sich bei verschiedenen Kriterien die Frage gestellt habe, ob ausschließlich die Aktivität des Antragstellers oder die Aktivität des Gesamtkonzerns gesehen werden könne. So wäre der geforderte 5-jährige Betrieb eines Casinos seines Wissens von der mitbeteiligten Partei keinesfalls erfüllt gewesen. Im Falle der Gesamtsicht sei diese Voraussetzung aber ua durch die Beteiligung bestimmter Organwalter der Gruppe am Casino Berlin als gegeben anzusehen gewesen. Dies treffe aber nicht nur auf dieses Kriterium, sondern auch auf andere (Erfahrung, Entwicklung von Produkten usw.) Kriterien zu.

Die belangte Behörde führte weiter aus, dass die genauen Subbewertungskriterien von der Behörde vor Ende der Antragsfrist festgelegt worden seien. In der Teilnahmeunterlage werde der Inhalt der Kriterien dargelegt, nicht aber jener Subkriterien selbst. Die Bekanntgabe der Subkriterien und deren Gewichtung sei nicht erforderlich gewesen, da in den Teilnahmeunterlagen die gesetzlichen Auswahlkriterien näher beschrieben und deren Gewichtung umfassend dargestellt worden seien und darin alle Elemente der Subkriterien abgebildet seien. Die Erwartungen der Behörde seien in der Teilnahmeunterlage präzisiert worden. Im Bereich der Spielsuchtvorbeugung seien die vorgeschlagenen Maßnahmen hinsichtlich ihrer Effektivität geprüft worden. Die Bewertungsparameter würden sich aus der Verfahrensunterlage ergeben und könne deren Anwendung aus dem Konzessionsbescheid nachvollzogen werden. Es sei nicht Sache der Behörde, in der Teilnahmeunterlage vorweg zu nehmen, wie etwa ein Konzept zur Spielsuchtvorbeugung auszusehen habe. Es habe die Möglichkeit bestanden, zu der Teilnahmeunterlage Fragen zu stellen. Die Beschwerdeführerin habe diese Subkriterien aus den Spielbankenkonzessionsverfahren SBK1 und SBK2 gekannt.

Die mitbeteiligte Partei führte aus, dass es sich bei der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei um absolute Kenner des Glücksspielgeschäfts handle, welche selbstverständlich von vornherein genau gewusst hätten, welche gleichsam "naturgemäßen" Kriterien für die Konzessionsentscheidung maßgeblich sein würden. Um das mit der Bestimmung des § 21 Abs 2 Z 7 GSpG der Verwaltungsbehörde eingeräumte und im Sinne des Gesetzes auszuübende Ermessen für das Verwaltungsverfahren zu konkretisieren, habe der zuständige Bundesminister für Finanzen diese Kriterien in einer "Teilnahmeunterlage" konkretisiert. Diese Unterlage sei ordnungsgemäß publik gemacht worden. Zusätzlich habe die Möglichkeit der Fragestellung zur Klärung allfälliger Unklarheiten bestanden. Bereits in den vorangegangenen Konzessionsverfahren (Stadtpaket - SBK1 und Landpaket - SBK2) seien dieselben "Subkriterien" zugrunde gelegt worden. Diese wären der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei spätestens seit damals bekannt. Für jeden Profi im Glücksspielbereich sei klar, dass diese "Subkriterien" maßgeblich seien. Es sei daher denkunmöglich, dass die Beschwerdeführerin von den "Subkriterien" nunmehr überrascht worden sein könnte. Dies zeige sich auch daran, dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag anhand der "Subkriterien" gestaltet habe, was den zwingenden Schluss zulasse, dass die Teilnahmeunterlage selbst derart detailliert, strukturiert und umfassend gestaltet gewesen sei, dass sie - kombiniert mit dem professionellen Wissen der Beschwerdeführerin - für eine zielgerichtete und auch im Einklang mit den "Subkriterien" stehende Bewerbung ausreichend gewesen sei. Die "Subkriterien" hätten die Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Bescheidbegründung erhöht, würden aber keine überraschenden Elemente enthalten, die in der Teilnahmeunterlage nicht hätten gefunden werden können, aus dieser nicht hätten abgeleitet werden können oder von dieser abweichen würden.

Die Beschwerdeführerin erwiderte ergänzend zu ihrem schriftlichen Vorbringen, dass es auf die Kenntnis oder die Ahnung von Subkriterien nicht ankomme, sondern ob sich die Subkriterien aus den Teilnahmebedingungen eindeutig ergeben würden. Die Republik Österreich sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Subkriterien aus SBK1 und SBK2 zu übernehmen, weshalb im rechtlichen Sinne diese Subkriterien aus SBK1 und SBK2 kein Bestandteil der Teilnahmebedingungen in SBK4 und SBK5 geworden seien.

Hinsichtlich des "bestmöglichen Spielerschutzes" komme es nach den Angaben der belangten Behörde auf effektiven Spielerschutz an und hinsichtlich des "attraktiven Spielangebotes" gehe es darum, dass das (legale) Spielangebot vom Markt angenommen werde. Das Subkriterium "Gesamteindruck" diene dazu, Ausführungen der Konzessionswerber, die von den zuvor genannten Punkten nicht abgedeckt worden seien, berücksichtigen zu können. Über Vorhalt, dass dieses Subkriterium auf eine Würdigung der gesamten Aspekte hindeute, stellte die belangte Behörde klar, dass es um das Verständnis der Bewerber gehe, etwa beim Kriterium Spielerschutz, ob das Konzept effektiv sei. Dabei sei es unerheblich, ob auf Erfahrung oder auf externe Expertise zurückgegriffen werde. Es werde dabei auf die Ausführungen des Konzessionswerbers abgestellt. Dieses Subkriterium lasse sich aus der Beschreibung der Kriterien ableiten. Festgehalten wurde in diesem Zusammenhang auch, dass sich die Interessentensuche ausschließlich an Unternehmen richte, die im Betrieb von Spielbanken über ausreichende Erfahrung verfügen würden.

Die mitbeteiligte Partei verwies an dieser Stelle auf die Festlegung unter Punkt 5.5.1. der Verfahrensunterlage, welche die Erfahrungseinbringung durch beteiligte Unternehmen determiniere.

Bei der Bewertung seien die Bewerber jeweils in eine der dort genannten fünf Kategorien einzuordnen gewesen. Die Bewertung innerhalb der Kategorien sei naturgemäß auch von den Äußerungen und Erfahrungen der Mitbewerber abgehangen und sei hier relativ zwischen den Antragstellern vorzunehmen gewesen. Dies sei aus Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage abzuleiten. Auf Befragen, wie die Bewerber erkennen hätten können, wie sie beim Kriterium "Erfahrungen" die meisten Punkte erhalten würden, führte die belangte Behörde aus, es gehe darum, nachvollziehbar zu begründen, warum ein Bewerber besser oder schlechter bewertet worden sei. Das ergebe sich aus den Entscheidungsgründen. So lasse etwa im ersten Subkriterium ein etwas höherer Detaillierungsgrad auch auf höhere Erfahrungswerte iSv substantielleren Ausführungen schließen.

Zum Kriterium "Erfahrungen" gab die belangte Behörde auf Befragen, woraus ableitbar sei, dass der Betrieb lediglich einer einzigen Spielbank auch eine Bewertung für sich alleine nach sich ziehe, zu Protokoll, dass unter Punkt 5.5.1. der Teilnahmeunterlage im ersten Absatz ersichtlich sei, dass auch die Darstellung von nur einer Spielbank genüge. Im zweiten Absatz sei zu erkennen, dass auf mehrere Spielbankbetriebe Bezug genommen werde.

Auf Befragen, weshalb das 11. Subkriterium beim Kriterium "Spielerschutz" nicht bewertet worden sei, gab die belangte Behörde an, dass die Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen bereits im Rahmen der Spielsuchtprävention gewertet worden sei. Auch habe es zu keiner nachträglichen (nach Ende der Antragsfrist) Neuverteilung der Punkte kommen dürfen. Dies wäre den neuen Bewerbern nicht bekannt gewesen.

Im Hinblick auf das Kriterium "Betriebsinterne Aufsicht" wurde seitens der belangten Behörde angemerkt, dass der Konzessionsentzug die letzte Reaktion auf von den argentinischen Behörden rechtskräftig festgestellte Verfehlungen darstelle.

Die Beschwerdeführerin verwies demgegenüber darauf, dass die belangte Behörde gerade mit der Rechtskraft des Lizenzentzuges argumentiere und hielt in diesem Zusammenhang dem Zeugen XXXX einen entsprechenden Artikel der Tiroler Tageszeitung vor.

Auf Befragen, woraus sich aus der Teilnahmeunterlage ergebe, dass beim ersten Subkriterium beim Kriterium "Infrastruktur" auf den Umfang und die Detailliertheit der Angaben abgestellt werde, gab die belangte Behörde an, dies sei aus Punkt 5.5.8. der Teilnahmunterlage abzuleiten, wonach die geplante Situation zum Start der Konzession bzw. der Weg dorthin deutlich zu reflektieren sei. Auf Befragen, durch wen und wonach bewertet werde, was einen Spielbankstandort attraktiv mache, führte die belangte Behörde unter Hinweis auf das

3. Subkriterium aus, dass die Entscheidung über die Qualität eines Standorts der Bundesminister für Finanzen treffe. Die Realisierungswahrscheinlichkeit am vorgeschlagenen Standort sei unter dem 3. Subkriterium, dritter Unterpunkt zu bewerten. Beim 6. und 7. Subkriterium sei es bestenfalls möglich gewesen, die Erwartungen der Behörde in höchstem Ausmaß zu erfüllen, nicht jedoch die Erwartungen zu übertreffen.

Auf die Frage, weswegen im 9. Subkriterium zum Kriterium "Entwicklungsmaßnahmen" entgegen den Vorgaben der Teilnahmeunterlage nicht auf den Detaillierungsgrad der Beschreibung abgestellt wird, führte die belangte Behörde aus, es komme auf die Vollständigkeit der Angaben an. Über das Maß der Vollständigkeit gebe es keine Detaillierung. Neben der Vollständigkeit sei von der Frage der Detaillierung auch die Nachvollziehbarkeit erfasst.

Zur Frage, ob sich allfällige laufende bzw. abgeschlossene "Rechtsverfahren" nach Punkt 5.3. in der Bewertung niederschlagen würden, gab die belangte Behörde an, aufgrund des Gegenstands des "Rechtsverfahrens" könnten sich diese auf einzelne Bewertungskriterien, wie etwa "Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung" oder "Betriebsinterne Aufsicht" auswirken. Sie seien aber nicht per se bewertungsrelevant. Es seien die Rechtsverfahren des jeweiligen Antragstellers darzustellen gewesen.

Die Beschwerdeführerin wandte diesbezüglich ein, dass es diskriminierend sei, wenn eine neu gegründete Gesellschaft den Vorteil habe, die Erfahrungen des Konzerns für sich beanspruchen und gleichzeitig die Nachteile von Rechtsverfahren vermeiden zu können. Schließlich sei unklar, ob sich die Bezugnahme auf den EU/EWR-Raum nur auf Kartellverfahren beziehe.

Abschließend legte die mitbeteiligte Partei ein Gutachten vor, zum Beweis dafür, dass die Eigenmittelbeurteilung durch die belangte Behörde tatsächlich rechtskonform gewesen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens sowie den Anträgen der Konzessionswerber sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2015 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Bundesministerin für Finanzen bzw. der Bundesminister für Finanzen führte ein Verfahren zur Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank am Standort Niederösterreich 2 gemäß § 21 GSpG durch ("Spielbank-Einzelkonzession Niederösterreich 2", "SBK5").

Am 19.08.2011 veröffentlichte das Bundesministerium für Finanzen zunächst eine "Allgemeine Information: Strukturierung der Konzessionen für Spielbanken und Pokersalon" auf seiner Homepage (BMF-180000/0124-VI/5/2011).

Das Verfahren wurde am 26.11.2012 außenwirksam durch Veröffentlichung der Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche für den Standort "Niederösterreich 2" auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen eingeleitet (BMF-180000/0544-VI/5/2012). Gleichzeitig erfolgte die Veröffentlichung der Unterlagen zur Teilnahme an den Verfahren für die Standorte "Wien Süd-West" und "Wien Nord-Ost". Am selben Tag wurde überdies eine Presseaussendung des Bundesministeriums für Finanzen verlautbart und es wurde in verschiedenen Medien in deutscher bzw. englischer Sprache auf die Veröffentlichung hingewiesen (Amtsblatt der Wiener Zeitung, Lottery Insider, ISA-GUIDE und Financial Times Europe). Die rund 28 Wochen dauernde Antragsfrist endete am 10.06.2013.

Alle Interessenten hatten die Möglichkeit, bis zum 11.02.2013 Fragen zur Verfahrensunterlage zu stellen, die von der belangten Behörde auch beantwortet wurden. Dabei hatten alle registrierten Interessenten Zugang zu allen Fragen (in anonymisierter Form) sowie zu den jeweiligen Antworten der Behörde. An die belangte Behörde wurde unter anderem das Ersuchen herangetragen, ihre "Erwartungen" gemäß Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage im Hinblick auf die "zu ergreifenden Maßnahmen und Konzepte der Spielsuchtvorbeugung", die "Spielerschutzmaßnahmen" und die "Vorbeugungskonzepte zur Verhinderung von Geldwäsche und Kriminalität" bekannt zu geben.

Darauf antwortete die belangte Behörde: "Kapitel 7 beschreibt die Evaluierungskriterien zur Ermittlung jenes Bewerbers, von dem neben Erfüllung der formalen Kriterien die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist. Es obliegt der Antragstellerin, die Konzepte und Maßnahmen im Antrag bestmöglich darzustellen und nachzuweisen." Und weiters "besteht keine Manuduktionspflicht der Behörde zur Beratung einer Antragstellerin, wie ihr Antrag zu gestalten wäre, damit sich ihr Begehren letztlich durchsetzen könne" (BMF-180000/0247-VI/5/2013).

Insgesamt stellten zwei Unternehmen aufgrund der Interessentensuche fristgerecht Anträge auf Konzessionserteilung:

* Erstantragstellerin: XXXX (Beschwerdeführerin)

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 03.06.2013, eingelangt am 10.06.2013, die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank für den Standort "XXXX" (BMF-180000/1124-VI/5/2013).

* Zweitantragstellerin: XXXX (mitbeteiligte Partei)

Die mitbeteiligte Partei beantragte mit Schreiben vom 06.06.2013, eingelangt am 07.06.2013, die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank für den Standort "XXXX" (BMF-180000/1123-VI/5/2013).

Die gegenständliche "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ‚Spielbankenkonzession' für den Standort:

‚Niederösterreich 2'" (Teilnahmeunterlage bzw. Verfahrensunterlage;

BMF-180000/0544-VI/5/2012) lautet auszugsweise wie folgt:

"[...]

1. Einführung

​

Glücksspiel ist ein besonders sensibler Bereich mit vielen Risiken. Er betrifft die gesellschaftspolitische Verantwortung eines Staates und ist daher von hoher ordnungspolitischer Relevanz. Die Sicherstellung von hohen Spielerschutzstandards ist dabei eine der zentralen Zielsetzungen des österreichischen Glücksspielgesetzes (GSpG) und in mehreren Bestimmungen des GSpG gesetzlich verankert.

Weitere ordnungspolitische Ziele der Regulierung des Glücksspiels sind insbesondere

* Vermeidung krimineller Handlungen (Nutzung von Glücksspielen zur Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung; Einnahmequelle für kriminelle Syndikate; sonstige betrügerische Aktivitäten)

* Vermeidung der Sucht- und wirtschaftlichen Existenzgefährdung von Personen

* Jugendschutz

* Konsumentenschutz

* Finanzmarktstabilität (Pyramidenspiele, Geldwäsche)

Ein gänzliches Verbot von Glücksspielen wäre nicht sinnvoll und hätte negative Konsequenzen, wie z.B. ein Abdrängen des Glücksspiels in die Illegalität, eine unkontrollierte Gewinnauszahlung oder eine mögliche Druckausübung der Veranstalter auf die Spielteilnehmer. Ähnliche negative Folgen hätte die Durchführung von Glücksspielen im freien gewerblichen Wettbewerb.

Die Europäische Union hat daher zu Recht den Entscheidungs- und Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten bei der Regelung dieses sensiblen Bereiches betont, wobei eine innere Kohärenz sicherzustellen ist.

Aufgrund der gesellschaftlichen Risiken ist das Glücksspiel in Österreich grundsätzlich dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Dieser übt sein Monopol über ein Konzessionssystem aus begrenzten und streng überwachten Glücksspielkonzessionen aus. Dazu sieht das Gesetz eine staatliche Glücksspielaufsicht durch das Bundesministerium für Finanzen vor.

Mit Ende Dezember 2012 bzw. Ende Dezember 2015 enden die Laufzeiten der bestehenden zwölf (12) Spielbankenkonzessionen in Österreich und es müssen daher neue Konzessionserteilungsverfahren durchgeführt werden. Zusätzlich werden Konzessionen für drei (3) neue Spielbanken erteilt. Gemäß den Festlegungen im Glücksspielgesetz müssen für die Erteilung einer Spielbankenkonzession bestimmte Voraussetzungen erfüllt und eine öffentliche Interessentensuche durchgeführt werden, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung folgt.

Diese Teilnahmeunterlage zur öffentlichen Interessentensuche enthält nähere Angaben zu der zu übertragenden Konzession sowie zum Verfahren und den vorzulegenden Unterlagen.

Für einen qualifizierten, fachkundigen und vollständigen Konzessionsantrag sind umfassende Kenntnisse des österreichischen Glücksspielmarkts, dessen Strukturen und Potentiale sowie dessen rechtlicher Grundlagen und Zielvorgaben Voraussetzung.

Die Bundesministerin für Finanzen ermöglicht mit diesem Verfahren Bewerbern, auf Basis der bekannten, gesetzlichen Anforderungen vorbereitete, schlüssige Anträge zur bestmöglichen Erreichung der ordnungspolitischen Ziele, darzulegen.

Das in dieser Unterlage näher beschriebene Prüfverfahren dient der Ermittlung des Bewerbers, der im Sinne eines verantwortungsvollen Maßstabes im Umgang mit Glücksspiel die beste Konzessionsausübung im Sinne des Glücksspielgesetzes erwarten lässt.

1.1. Zielsetzung

​

Die Bundesministerin für Finanzen stellt mit der Durchführung dieses Verfahrens sicher, dass mögliche Bewerber ausreichend Zeit zur Vorbereitung und Umsetzung der dargestellten Leistungen bis zum Ablauf bestehender Konzessionen bzw. zur Errichtung neuer Standorte vorfinden.

Ziele dieses Verfahrens sind die

* Sicherstellung von Transparenz sowie Nichtdiskriminierung von Interessenten;

* Erreichung von bestmöglichem Spielerschutz durch geeignete und professionelle Maßnahmen und Rahmenbedingungen;

* Bereitstellung eines attraktiven Spielangebots in Form von Lebendspiel und Glücksspielautomaten für den österreichischen Markt, sowie dessen fortlaufende Weiterentwicklung und verantwortungsbewusste Vermarktung zur Verhinderung der Abdrängung der österreichischen Glücksspielnachfrage in die Illegalität;

* Regional diversifizierte Marktversorgung mit Spielbanken zur Verhinderung der Abdrängung der österreichischen Glücksspielnachfrage in die Illegalität;

* Schaffung von angemessenen Strukturen in sozialverträglicher Dimensionierung am Spielbankstandort;

* Auswahl des Bewerbers, von dem die bestmögliche Ausübung der Konzession unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und ordnungspolitischen Zielsetzungen zu erwarten ist.[...]

1.5. Begriffsbestimmungen

​

Folgende Begriffe und Abkürzungen werden in dieser Unterlage verwendet und sind wie folgt definiert:

​

1.6. Terminologie

​

Zur

Unterstützung von Interessenten in der Beantwortung dieser Unterlage zur Teilnahme und zur besseren Orientierung, Lesbarkeit und Klarheit der Unterlage folgt jedem Kapitel dieses Dokuments folgende Tabelle:

​

Folgende Definitionen gelten

für "Bedeutung":

BEGRIFF DEFINITION

ZWINGEND Der Abschnitt soll beantwortet werden. Die Erfüllung der gestellten Anforderungen ist je nach Formulierung innerhalb des Abschnitts und gesetzlicher Vorgabe darzustellen und ist im Sinne des Kapitel 0 bewertungsrelevant.

WICHTIG Der Abschnitt und die Anforderungen werden als wichtig betrachtet und sollten beantwortet bzw. befolgt werden.

INFORMATION Der Abschnitt dient lediglich der Information des Bewerbers.

Folgende Definitionen gelten für "Antwort":

BEGRIFF DEFINITION

KEINE Der Abschnitt erfordert keine Beantwortung.

ZUSTIMMUNG Der Abschnitt enthält Informationen oder Anweisungen, welchen mit der Abgabe des Antrags zugestimmt wird.

JA Der Abschnitt erfordert eine umfassende Beantwortung durch den Bewerber. [...]

1.9. Relevante Aufgaben und Rollen

​

Nachfolgend wird die Aufgabenverteilung in diesem Verfahren beschrieben:

1.9.1. Die Bundesministerin für Finanzen

​

Die Bundesministerin für Finanzen kann das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Erteilung einer Konzession übertragen. Treten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Z 1 bis 6 GSpG erfüllen, so hat die Bundesministerin für Finanzen auf Grund des § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG zu entscheiden. Die Bundesministerin für Finanzen übt auch die Glücksspielaufsicht über das konzessionierte Glücksspiel aus, welche ihren Sitz im Bundesministerium für Finanzen hat. Sie ist zudem zuständig für die legistische Betreuung des Glücksspielgesetzes unter besonderer Berücksichtigung ordnungspolitischer Gesichtspunkte.

1.9.2. Externe Experten

​

Das Bundesministerium für Finanzen kann sich bei der Vorbereitung und Abwicklung des Verfahrens zur Sicherstellung von Transparenz und breiter fachlicher Expertise externer Beratung bedienen. So wirken an diesem Verfahren insbesondere die Finanzprokuratur als rechtlicher Berater des BMF und die Firma QLot Consulting AB als fachlicher Berater in Glücksspielangelegenheiten mit. Auch im Zuge der Evaluierung der Interessensbekundungen können zur fachlichen Unterstützung externe Berater, wie insbesondere ein noch zu bestimmender Wirtschaftsprüfer für eine betriebswirtschaftliche Analyse beigezogen werden.

Die mitwirkenden Experten haben unter Wahrung der Vertraulichkeit und Verschwiegenheit Zugang zu allen relevanten Informationen im Zusammenhang mit der Konzessionserteilung. Sie treten nur im Innenverhältnis der Behörde auf und unterstützen das Bundesministerium für Finanzen bei der Verfahrensdurchführung. Sie führen ihre Tätigkeit unabhängig von Marktinteressen, unbeeinflusst und frei von Unvereinbarkeiten durch.

1.9.3. Beratender Beirat

​

Der

beratende Beirat sichtet gemäß § 21 Abs. 1 GSpG die erhaltenen Anträge sowie die jeweiligen unterstützenden Unterlagen, bewertet diese nach den Kriterien des Glücksspielgesetzes und gibt eine Empfehlung zur Erteilung der Konzessionen an die Bundesministerin für Finanzen ab. Seine Mitglieder sind zur Wahrung der Vertraulichkeit und Verschwiegenheit verpflichtet und haben ihre Empfehlung unabhängig von Marktinteressen, unbeeinflusst und frei von Unvereinbarkeiten zu treffen. [...]

3. Verfahren

3.1. Ablauf

​

Das Verfahren wird nach dem Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) in Verbindung mit den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und den Prinzipien der Transparenz und Nichtdiskriminierung durchgeführt. Die Konzessionserteilung erfolgt daher im behördlichen Verfahren durch Bescheid und nicht nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes (BVergG).

Die vorliegende Unterlage zur Teilnahme an der Interessentensuche "Spielbankenkonzession Wien Süd-West" basiert auf den Vorgaben des § 21 Abs. 2 Z 1 bis 7 GSpG, wobei für die Ziffern 1 bis 6 entsprechende Darstellungen bzw. Nachweise erbracht und für die Ziffer 7 weitere Erklärungen und Details zu den einzelnen Anforderungen dargelegt werden müssen. Die Verfahrensunterlage dient dazu, den unionsrechtlichen Geboten der Transparenz und Nachvollziehbarkeit zu entsprechen, indem sie lediglich näher erläutert, wie das BMF das in § 21 Abs. 6 GSpG eingeräumte Ermessen ausüben wird und einzelne gesetzliche Begriffe interpretiert. Sie stellt damit die Rechtsansicht des Konzessionsgebers auf Grundlage der geltenden Rechtslage dar. Ein rechtsverbindlicher Abspruch über Rechtsfragen erfolgt jedoch erst mit dem Konzessionserteilungsbescheid. Zudem trifft sie die in § 21 Abs. 1 GSpG vorgesehenen Verfahrensanordnungen gegenüber den Interessenten:

Gemäß § 21 Abs. 1 GSpG hat die Bundesministerin für Finanzen nämlich festzulegen, innerhalb welcher Frist Anträge auf Konzessionserteilung zu stellen sind und welche Unterlagen dabei verpflichtend vorzulegen sind. Diese Festlegungen gegenüber den Interessenten erfolgen in diesem Dokument.

Interessenten müssen auf Grundlage dieser Unterlage und unter Beibringung von geeigneten Nachweisen und Erklärungen zu den einzelnen geforderten Punkten die Erteilung einer Konzession beantragen. Für einen Antrag ist gemäß § 59a GSpG eine Gebühr von EUR 10.000,-- (zehntausend) vorgeschrieben (siehe auch Kapitel 3.3.1).

Sämtliche Bewerber müssen den Antrag auf Konzessionserteilung fristgerecht einbringen und die Voraussetzungen nach § 21 Abs. 2 Z 1 bis 6 GSpG zwingend erfüllen. Nähere diesbezügliche Festlegungen finden sich in den Punkten 5.2 bis 5.4 dieser Unterlage. Wenn mehrere Bewerber diese Voraussetzungen erfüllen, erfolgt die Auswahl des Konzessionswerbers anhand der Kriterien des § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG. Entsprechende Festlegungen finden sich in den Punkten 5.5.1 bis [...] dieser Unterlage.

Der Konzessionsgeber behält sich vor, gegebenenfalls ergänzende Angaben, die erforderlich sind, um eine Entscheidung nach § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG treffen zu können, von den Konzessionswerbern abzuverlangen.

Die Bundesministerin für Finanzen wird sich für die Prüfung des Antrags und zur Unterstützung in der Auswahl des Konzessionärs des in § 21 Abs. 1 GSpG vorgesehenen beratenden Beirates bedienen.

Vor Erteilung der Konzession werden gemäß § 21 Abs. 4 GSpG vom BMF Stellungnahmen zu den Standorten vom jeweiligen Bundesland bzw. der Gemeinde eingeholt.

Nach Abschluss der Bewertungen wird eine Konzession gemäß § 21 Abs. 7 GSpG per Bescheid erteilt. Mit Konzessionserteilung wird gemäß § 59a GSpG eine Gebühr von EUR 100.000,-- (hunderttausend) zur Zahlung fällig. [...]

3.3. Inhalt und Umfang des Antrags

​

Der Konzessionswerber ist angehalten, die Bewerbung (gesamter Antrag inklusive aller Beilagen) vollständig, strukturiert und nur so weit detailliert darzustellen, damit die Erfüllung der Anforderungen dieser Unterlage klar nachvollzogen werden kann. Die Angaben der Bewerbung sind kurz und prägnant zu halten.

Alle Ausführungen müssen durch entsprechende Informationen oder Nachweise belegt oder auf Verlangen vorgestellt werden können. Angaben zu den einzelnen Anforderungen sind - soweit im Einzelfall nichts Abweichendes festgelegt ist - durch entsprechende behördliche Auskünfte, Bestätigungen oder Auszüge aus öffentlichen Registern nachzuweisen. Wenn derartige behördliche Auskünfte, Bestätigungen oder Auszüge aus öffentlichen Registern im Einzelfall im Sitzstaat des Bewerbers nachweislich nicht ausgestellt werden, hat ein Nachweis durch eidesstattliche Erklärung zu erfolgen. [...]

4.6. Format und Nummerierung

​

Das Format und die Nummerierung des Antrags sollen der Nummernstruktur dieser Unterlage zur Teilnahme folgen. Alle Seiten müssen nachvollziehbar und sequentiell nummeriert sein. Anhänge können frei strukturiert werden, müssen jedoch vom Hauptteil mit klar nachvollziehbaren Verweisen referenziert sein. [...]

5.1. Einführung

​

Die Anforderungen in diesem Abschnitt sollen sicherstellen, dass der Bewerber in der Lage ist und über die notwendigen Ressourcen verfügt, im Sinne der Zielsetzungen dieses Verfahrens eine Spielbank zu planen, zu organisieren und erfolgreich zu betreiben. Die Unternehmensstruktur und die Rechtsform müssen klar dargestellt werden, damit eine eindeutige Bewertung im Sinne der gesetzlichen Anforderungen möglich ist.

Zum Zeitpunkt der Antragstellung müssen jedoch nicht alle Kompetenzen und Kapazitäten besessen werden. Es muss aber bereits im Antrag nachgewiesen werden, dass der Bewerber im maßgeblichen Zeitpunkt über diese verfügen wird.

Hinweis: Sollten die gestellten Anforderungen an Informationen für eine eindeutige Entscheidung nicht ausreichen, so behält sich der Konzessionsgeber vor, im Rahmen der Evaluierung weitere, detailliertere Informationen gemäß Kapitel 3.9 unter Wahrung einer angemessenen Frist einzufordern. [...]

5.3. Informationen zum Konzessionswerber

​

Jeder

Bewerber muss im Rahmen des Antrags folgende Informationen (oder möglichst nahekommende bzw. vergleichbare Dokumente) zur Verfügung stellen. Anzugeben sind:

1. Alle Namen mit Anschrift, unter welchen das Unternehmen firmiert und in den letzten fünf (5) Jahren firmiert hat bzw. Name, Adresse und Geburtsdatum der natürlichen Person

2. Details der Registrierung des jeweiligen Unternehmens:

a. Firmenbuchauszug (bzw. vergleichbare Registrierungsurkunde(n), in der (denen) Registrierungsnummer, Registrierungsdatum, Ort der Registrierung, Adresse der Geschäftsanschrift, Rechtsform, usw. enthalten sind) Interessentensuche "Spielbankenkonzession Wien Süd-West"

b. Adresse(n) von Niederlassungen/Büros in Österreich und gegebenenfalls von weiteren außerhalb Österreichs im Bereich der EU oder des EWRs

c. Gründungsurkunde(n) oder gleichwertige Urkunde und Satzung

d. Details über die Personen des Aufsichtsrats (Name, Funktion, Firma, etc.)

e. Namen von Geschäftsführern und Prokuristen

3. Namen und Adressen der Wirtschaftsprüfer, der Rechtsvertretung sowie der Hauptbanken des Konzessionswerbers

4. Namen und kurze Beschreibung von Subunternehmen, welche im Rahmen der Konzessionsausübung für den Spielbetrieb erforderliche Leistungen erbringen werden

5. Laufende Rechtsverfahren des Konzessionswerbers und eine Abschätzung von potentiellen Risiken für den Konzessionswerber (keine Bagatellverfahren) und

6. Rechtskräftig abgeschlossene gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Strafverfahren, streitige Zivilverfahren im Zusammenhang mit der Konzessionsausübung (mit Ausnahme von Nebeninterventionen) sowie Kartellverfahren des Konzessionswerbers im EU/EWR Raum, die in den letzten 5 Jahren vor Antragstellung abgeschlossen wurden (unabhängig von der Art der Parteistellung und unter Angabe der verwaltungsbehördlichen bzw. gerichtlichen Geschäftszahl, Beilage der Entscheidungen sowie eines deutschsprachigen Überblicks über die Verfahren).

Die Anforderungen von Punkt 1 und 2 gelten im Sinne von größtmöglicher Transparenz auch für alle namentlich bekannten Gesellschafter des Konzessionswerbers, sowie für allfällige Tochtergesellschaften des Konzessionswerbers, an denen der Konzessionswerber Beteiligungen von zumindest 10% hält.

Zusätzlich sind die namentlich bekannten Eigentümer der angegebenen Gesellschafter des Konzessionswerbers zu benennen. Für diese gelten die Anforderungen von Punkt 1. Weiters sind alle namentlich bekannten natürlichen oder juristischen Personen zu benennen (gemäß Punkt 1), die direkt oder indirekt entscheidenden Einfluss auf den Konzessionswerber ausüben können. Ein entscheidender Einfluss ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Person indirekt über zumindest 25% der Stimm- oder Anteilsrechte am Konzessionswerber verfügen kann.

[...]

5.5. Fachliche Qualifikation des Konzessionswerbers

​

Nachfolgende Punkte fordern eine Darstellung der Qualifikation des Bewerbers anhand

konkreter, fachlicher Kriterien.

5.5.1. Erfahrungen

​

Der Bewerber

soll seine relevante Erfahrung in der Errichtung, im technischen und organisatorischen Betrieb und in der Weiterentwicklung einer Spielbank beschreiben. Im Besonderen sollen Angaben zu in Komplexität vergleichbaren Spielbankbetrieben, die zumindest seit fünf (5) Jahren in Vollbetrieb stehen, gemacht werden.

Der Bewerber soll die Namen der Spielbanken oder der Betriebe, die in diesem Unternehmen wahrgenommene Verantwortung und eine genaue Beschreibung der erbrachten Leistungen(z.B. Geschäftsplanung, Organisation und Personalbesetzung, Technologien, Vertriebsnetzwerk, Marketing, usw.) inkl. Zeitachse, ab wann welche Verantwortung wahrgenommen wurde, sowie der angebotenen Glücksspiele angeben. Zudem sollen seine Erfahrung mit der behördlichen Glücksspielaufsicht beschrieben und allfällige für angegebene Referenzunternehmungen im Ausland maßgebliche Aufsichtsbestimmungen und Aufsichtsstandards dargestellt werden.

Von speziellem Interesse sind vergangene, gegebenenfalls vergleichbare Erfahrungswerte im Bereich der geplant anzubietenden Glücksspiele, deren Einführung und Darstellung von positiven und negativen Einflussfaktoren für deren Entwicklung über einen Zeitraum von zumindest fünf (5), bevorzugt mehr, Jahren.

Auch soll angegeben werden, ob die verschiedenen Leistungen selbst oder durch Subunternehmen bzw. Lieferanten geleistet wurden.

Die Erfahrungen, die durch Unternehmen eingebracht werden, welche am Bewerber wesentlich (mindestens 25%) beteiligt sind oder an denen der Bewerber wesentlich beteiligt ist, werden berücksichtigt, sofern die Ausführungen zu Erfahrungen ausreichend detailliert und nachvollziehbar angegeben werden.

5.5.1.1. Image und Corporate Social Responsibility

​

Das Image

eines Konzessionärs für Spielbanken am Markt ist von außerordentlicher Bedeutung. Der Bewerber soll seine Erfahrungen und Maßnahmen im Zusammenhang mit Imagepflege und Wahrnehmung von gesellschaftspolitischer und sozialer Verantwortung darstellen.

5.5.1.2. Österreichischer Glücksspielmarkt

​

Der Bewerber

soll darstellen, welche Kenntnisse er über den österreichischen Glücksspielmarkt hat und welche Aktivitäten in Vorbereitung auf diese Interessentensuche getroffen wurden (z.B. Marktforschung, allfällig vorhandene oder geschaffene Infrastruktur, usw.).

Weiters soll eine Markteinschätzung für den Glücksspielmarkt in Österreich dargelegt werden, welche die Situation in Österreich und die Konkurrenz aus den umliegenden Staaten berücksichtigt. Die geplante Positionierung am Markt und dem damit verbundenen Angebot soll beschrieben werden.

5.5.2. Eigenmittel

​

Der Bewerber

soll Angaben zu seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungskraft machen und diese zusätzlich durch einen Businessplan untermauern. Dazu zählen u.a. Informationen über

1. die Kapitalstruktur und die Vermögenslage, Rückstellungen,

2. die verfügbare Kapitalausstattung für Investitionen (Anfangsinvestition und weitere

Investitionen über die Laufzeit),

3. die Finanzkraft und finanziellen Möglichkeiten, um die Entwicklungsmaßnahmen und

den laufenden Betrieb zu gewährleisten,

4. etwaig bestehende Abschreibungs- oder Entwertungsrisiken und

5. eventuell zusätzlich verfügbare (oder genutzte) Ressourcen von Gesellschaftern oder Eigentümern

5.5.3. Spielsuchtvorbeugung

​

Proaktive

Spielsuchtvorbeugung ist eines der wichtigsten ordnungspolitischen Ziele des Konzessionsgebers. Glücksspiele können sich zu einer Sucht mit negativen Auswirkungen auf das soziale Umfeld entwickeln, insbesondere dann, wenn das Spielverhalten vom Spielteilnehmer selbst nicht mehr kontrolliert werden kann. Das Glücksspielgesetz regelt in § 25 Abs. 2 und 3 zu ergreifende Maßnahmen hinsichtlich Vorbeugung und Verweigerung der Spielteilnahme, wenn begründet angenommen werden kann, dass die Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme die Existenz gefährden könnte.

Der Bewerber soll seine Konzepte, Prozesse, Aktivitäten, Systeme und Einrichtungen zur Spielsuchtvorbeugung und Mechanismen zur Erkennung von Spielsucht beschreiben.

Darin sollen auch Angaben zu

1. Selbstkontrollmöglichkeiten durch den Spielteilnehmer,

2. Aus- und Weiterbildung des Personals und der verantwortlichen Personen,

3. der Zusammenarbeit mit Suchtpräventionseinrichtungen,

4. Verfahren der Spielsperre und deren Aufhebung,

5. Maßnahmen, mit denen die Wirksamkeit der Aktivitäten überprüft werden und

6. Weiterentwicklung und Verbesserung der Maßnahmen

gemacht werden. Zusätzlich sollen Prozesse und Maßnahmen beschrieben werden, die im Falle von potentieller oder identifizierter Spielsucht eines Spielteilnehmers ergriffen werden. Auch soll dargestellt werden, wie gegebenenfalls das Umfeld des Spielteilnehmers berücksichtigt wird.

5.5.4. Spielerschutz

​

Spielerschutz gehört ebenso wie die Spielsuchtvorbeugung zu den wichtigsten ordnungspolitischen Zielen. Der Bewerber soll nachvollziehbar darlegen, dass er alle erforderlichen Maßnahmen ergreift, um die Interessen der Spielteilnehmer vollständig ab Beginn der Konzessionslaufzeit zu schützen, diese fair zu behandeln und die Zugangsvoraussetzungen zur Teilnahme effektiv durchzusetzen.

Der Bewerber soll seine Spielerschutzmaßnahmen umfassend beschreiben und soll Vorschläge zu deren Fortentwicklung unterbreiten, besonders hinsichtlich

1. Zutrittsregelungen und Prozesse, wie insbesondere die Verhinderung von Teilnahme

an Spielen durch Personen unter der festgelegten Altersgrenze sowie gesperrter

Spielteilnehmer,

2. Berücksichtigung von Spielerschutzüberlegungen bei der Spiel/Produktplanung,

3. Konsumentenschutz zur Wahrung der Interessen der Spielteilnehmer,

4. Sicherstellung der Gewinnauszahlungen,

5. "Responsible Gaming" Aktivitäten und Maßnahmen,

6. Werbetätigkeiten,

7. Schulungen,

8. Kooperationen und Forschung mit Fachexperten,

9. Gewinnerbetreuung und Gewinnerschutz (auch gegebenenfalls Personenschutz),

10. Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit anderen Glücksspielanbietern hinsichtlich des

datenschutzgerechten Austauschs von Daten und Informationen über gesperrte

Spielteilnehmer (siehe Kapitel 5.5.8) und

11. allfällige, weitere Spielerschutzmaßnahmen.

Der Konzessionär ist auch zur Zusammenarbeit mit der Stabstelle für Suchtprävention und Suchtberatung des BMF verpflichtet.

5.5.5. Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung

​

Vorbeugungsmaßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Kriminalität sind weitere, wichtige ordnungspolitische Ziele. Es ist von eminentem Interesse des Konzessionsgebers, Glücksspiel in legaler und kontrollierter Form anzubieten und damit die gebotenen Möglichkeiten zur illegalen Abwicklung von Spielen weitestgehend einzuschränken. Dennoch birgt auch der legale Bereich ein erhöhtes Gefahrenpotential.

Der Bewerber soll seine Konzepte darlegen und Prozesse, Maßnahmen, Systeme und Einrichtungen

1. zur Geldwäsche und Kriminalitätsvorbeugung sowie

2. zum Schutz gegen weitere Formen illegaler oder nicht erlaubter Aktivitäten in Bezug auf den Spielbetrieb (z.B. Innentäter, Außentäter, Gefahrenpotentiale, Datenintegrität, Kassenprozesse, usw.)

und deren Überwachung beschreiben.

5.5.6. Qualitätssicherung

​

Eine

funktionierende Qualitätssicherung der Prozesse und Systeme ist ein weiterer, wesentlicher Bestandteil für eine verlässliche Ausübung der Konzession. Prozessqualität im Betrieb und der Abwicklung von Glücksspielen kann in vielen Bereichen des Unternehmens fest- und sichergestellt werden. Unter anderen zählen dazu auch Managementsystem-Prozesse und damit verbundene Zertifizierungen. Der Bewerber soll die Herangehensweise und seine wesentlichen Maßnahmen zur Organisation und Optimierung der Qualität in den Prozessen beschreiben. Auch sollen Angaben zur Messung der Qualität gemacht werden.

Zusätzlich sollen konkrete Angaben zur Qualitätssicherung in folgenden Bereichen gemacht werden:

1. Spielerschutz und Spielsuchtvorbeugung

2. Kundenservice, Beschwerdemanagement

3. IT Betrieb und Systemverfügbarkeit

4. Hard- und Software

5. Schulungen: Es soll ein Schulungskonzept für das Personal der Spielbanken beigelegt werden, aus dem ersichtlich ist, wie und wann die einzelnen, wesentlichen Bereiche und Themen geschult werden. Zusätzlich soll ein Entwurf einer Ausbildungsordnung für im Spielbetrieb eingesetzte Personen, insbesondere Croupiers beigelegt werden.

5.5.6.1. Zertifizierungen

​

Der Bewerber

soll über höchste Integrität und Sicherheit verfügen, um ausreichend Vertrauen am Markt genießen zu können. Dies gilt sowohl für die Organisation als auch den gesamten Betrieb, die Ausrüstung und alle damit verbundenen Aktivitäten. Damit diese Integrität und Sicherheit auch formell nachgewiesen werden kann, gibt es verschiedene, zertifizierbare Standards. Der Bewerber sollte Erfahrung mit relevanten Standards haben und über entsprechende, gültige Zertifikate verfügen.

Als Nachweis soll die entsprechende Erfahrung mit Standards beschrieben werden und dem Antrag sollen Kopien etwaig verfügbarer Zertifikate inkl. aller Details (Seiten) angeschlossen werden.

5.5.7. Betriebsinterne Aufsicht

​

Der Konzessionär soll über umfangreiche interne Aufsichtsprozesse verfügen, damit die Integrität der Organisation und des Spielbetriebs durch laufende Kontrolle gewahrt bleibt. Interne Aufsichtsprozesse können von verschiedenen Organen wahrgenommen werden. Der Bewerber soll seine Bereiche zur qualifizierten, betriebsinternen Aufsicht darlegen und beschreiben. Insbesondere sollten folgende Bereiche, sowie deren Aufgaben, Prozesse und das Berichtswesen bzw. Eskalationsmöglichkeiten dargestellt werden:

1. Aufsichtsrat

2. Management

3. Interne Revision

4. Compliance mit Gesetzen und Regularien

5. Audit- und Kontrollprozesse

6. Aufsichtsorgane und -prozesse im laufenden Spielbetrieb und deren Tätigkeiten

Das Glücksspielgesetz sieht auch Kontrollen durch den Konzessionsgeber vor. Der Bewerber

soll angeben, wie diese Kontrollen unterstützt werden.

5.5.8. Infrastruktur (allgemein und standortbezogen)

​

Der Bewerber

soll Ausführungen zur geplanten bzw. bereits verfügbaren Infrastruktur machen und dem Konzessionsgeber darlegen, wie die Infrastruktur und die verfügbaren Ressourcen die zu erfüllenden Aufgaben bewältigen können. Zur Infrastruktur zählen alle physischen und organisatorischen Ressourcen, wie z.B. die Organisationsstruktur des Bewerbers, Personalressourcen, Standorte, Immobilien, Telekommunikationsnetzwerk(e), Rechenzentren, Spielbetrieb, Logistik und Sicherheit. Die Angaben sollen die geplante Situation zum Start der Konzession bzw. den Weg dorthin deutlich reflektieren.

Zur gesamtheitlichen Konzeption des Spielbankstandortes zählen alle infrastrukturellen Angebote in und um die Spielbank und Überlegungen, die den Spielbankstandort entsprechend der Lage und des Umfelds erfolgreich machen. Dies soll in einem Standortkonzept dargestellt werden. Darin sollen unter anderem die Daten der Spielbank (z.B. bauliche Angaben, Pläne, Flächen, Parkplätze, Anbindung Verkehrsnetze, Nutzung umliegender/integrierter Betriebe, Restaurants, usw.) sowie Kriterien, Analysen und Gründe für die Auswahl des Standorts angegeben werden. Dazu zählen auch Nachweise, die eine Realisierungswahrscheinlichkeit am vorgeschlagenen Standort belegen.

Der Bewerber soll für den Standort eventuell bereits verfügbare Infrastruktur (Gebäude, Technik, Personal, Versorgung, usw.) bzw. deren konkreten Planungs- und Vorbereitungsstand beschreiben. Für die Errichtung neuer oder die Veränderung bestehender Infrastruktur, sollen Angaben zur Implementierung und Inbetriebnahme in Form eines entsprechenden, detaillierten Implementierungs- und Projektplans gemacht werden. Etwaig vorhandene Bewilligungen zu den Standorten (baurechtlicher Natur, Betriebsanlagengenehmigungen, usw.) sollen beigelegt werden. Sollten diese noch nicht vorhanden sein, so soll aus den Unterlagen klar ersichtlich sein, zu welchem Zeitpunkt welche Bewilligungen vorliegen müssen, um den Implementierungsplan nicht zu gefährden. Im Implementierungsplan soll auch das Datum des Betriebsbeginns deutlich dargestellt werden.

Dem Antrag soll ein Organisationsplan (Übersicht) beigefügt werden, der die wichtigsten Abteilungen und Funktionen identifiziert. Auch sollen Angaben über Schlüsselpositionen mit prinzipiellen Aufgaben (z.B. Stellenbeschreibungen), Personalanzahl in den einzelnen Bereichen und die zu erwartende, weitere Personalentwicklung (Neueinstellungen, Gesamtbedarf, usw.) gemacht werden. Dies betrifft sowohl den Spielbetrieb als auch etwaige zusätzliche Betriebe (Restaurants, Bar, usw.). Die Personalverfügbarkeit (besonders Spieltechnik-Personal) am vorgeschlagenen Standort soll gesondert betrachtet und beschrieben werden. Der Organisationsplan sollte im Einklang mit den erforderlichen betrieblichen Aktivitäten und Entwicklungsmaßnahmen stehen.

Auch ist im Sinne des § 21 Abs. 4 GSpG zu beschreiben, ob die Gemeinde grundsätzlich der Errichtung eines Spielbankenstandorts positiv oder negativ gegenübersteht.

Das BMF verfolgt das Ziel, alle Glücksspielautomaten an das gerade im Aufbau befindliche Datenrechenzentrum anzubinden (vergleiche dazu Glücksspielautomatenverordnung BGBl. II Nr. 69/2012 vom 16. März 2012) Die Infrastruktur sollte in Zukunft auch eine Anbindung der Glücksspielautomaten in den Spielbanken an dieses zentrale, behördliche Kontrollsystem ermöglichen. Das IT Konzept des Bewerbers soll bereits die Glücksspielautomatenverordnung berücksichtigen.

Darüber hinaus soll die Bereitschaft zur Teilnahme an einem Sperrverbund dargelegt und durch die Infrastruktur prinzipiell vorgesehen werden (siehe § 5 Abs. 4 Z 8 GSpG).

Betreibt der Bewerber auf Basis einer weiteren Spielbankenkonzession Spielbanken an anderen Standorten oder beabsichtigt er dies, so soll er allfällige standortübergreifende Einrichtungen/Maßnahmen darstellen.

5.5.9. Entwicklungsmaßnahmen (allgemein und standortbezogen)

​

Unter

Entwicklungsmaßnahmen sind sämtliche Aktivitäten, die den österreichischen Glücksspielmarkt auf Basis eines guten und soliden Glücksspielangebots gemäß Glücksspielgesetz maßvoll weiter entwickeln, zu verstehen. Ziel ist ein bedürfnisorientiertes Glücksspiel, das als attraktives und für den österreichischen Markt maßgeschneidertes Spielangebot auf Basis einer verantwortungsbewussten Vermarktung eine Abdrängung der Glücksspielnachfrage in die Illegalität verhindert (siehe auch Kapitel 1.1).

Der Bewerber soll allgemein das geplante Glücksspielangebot einschließlich seines Konzepts für Lebendspiel zu Konzessionsbeginn beschreiben und die Erwartung darstellen, wie sich diese Situation in den nachfolgenden Jahren entwickeln und verändern wird.

Im Rahmen der Konzeptionierung des Standortes soll unter anderem darauf geachtet werden, dass lokale, ordnungspolitische Gesichtspunkte berücksichtigt und eine übermäßige Konzentration von Glücksspielangeboten vermieden wird. Die Einrichtung von Spielbanken mit einer unverhältnismäßig hohen Anzahl von Glücksspielautomaten gehört nicht in das ordnungspolitische Konzept des Konzessionsgebers. Es liegt am Konzessionswerber, eine sozialverträgliche und ausgewogene Struktur seines geplanten Glücksspielangebotes pro Standort darzustellen, die der lokalen Situation in ordnungspolitischer Hinsicht gerecht wird. Ein Überschreiten von 500 Glücksspielautomaten an einem Standort erscheint dem Konzessionsgeber allerdings auch in Ballungsräumen nicht mehr ausgewogen, andernfalls dies durch den Konzessionswerber ausführlich darzustellen und zu begründen wäre. Im Konzessionsbescheid kann zudem eine Höchstzahl an Glücksspielautomaten für den Standortfestgelegt werden (siehe Kapitel 6.2).

Auch sollen Angaben über die Entwicklung und Wichtigkeit der Marke, den Bekanntheitsgrad, die Beschreibung von Risiken bei Einführung neuer Marken und Logos und deren Auswirkungen auf das Spielgeschäft gemacht werden.

Nach der Auswahl des Standortes gilt es, diesen zu entwickeln. Der Bewerber soll sein Entwicklungskonzept darlegen, welches die Bewirtschaftung und Weiterentwicklung der Spielbank beschreibt.

Zusätzlich sollen folgende, konkrete Angaben gemacht werden:

1. Darstellung des geplanten Glücksspielangebots in der Spielbank, inkl. einer Begründung, warum das Produkt für den Standort geeignet ist (die Ist-Situation zum Beginn der Konzession)

2. Ein Marketingkonzept inklusive einer Beschreibung von geplanten Entwicklungen von Produkten und sonstigen Angeboten zu weiteren Leistungen (z.B. Hotel, Restaurant, Bar, Events, Unterhaltung, usw.) zumindest für die nächsten fünf (5) Jahre mit einer Begründung, warum die geplanten Produkte, Angebote oder Entwicklungen für den Standort geeignet scheinen

3. Darstellung der Zielgruppen; wie diese erreicht werden und welche Entwicklungen

diesbezüglich zu erwarten sind

4. Detaillierte Beschreibung des geplanten Spielbetriebs zu Beginn der

Konzessionslaufzeit, insbesondere

a. die Art und Anzahl der Lebendspiele (Tische) und Glücksspielautomaten mit

Angaben über Gerätetyp und Hersteller;

b. Grundriss- oder Baupläne der Spielbank, aus denen die geplanten Standorte der

Spieltische und Glücksspielautomaten hervorgehen (als Anhang);

c. Vorschläge für Spielregeln für Lebendspiele und Glücksspielautomaten;

d. der eingesetzten IT, Abrechnungs- und Kontrollsysteme;

e. Anzahl und Funktionsbeschreibung von Jackpotspielen (einzeln oder verlinkt);

f. Besucherordnung und vorgeschlagene Spielzeiten;

5. Eine Gesamtentwicklungsplanung des Standortes mit Investitionen und Auswirkungen auf die Umgebung (Arbeitsmarkt, Fremdenverkehr, Unternehmen, usw.) für einen Zeitraum von zumindest fünf (5) Jahren

6. Technologische (Weiter‑)Entwicklungen und Investitionen im Spielbetrieb über die Konzessionslaufzeit

7. Gegebenenfalls Bereiche für weiteres Entwicklungspotential

Für den Spielbankstandort soll ein detaillierter Businessplan vorgelegt werden. Dieser Plan soll vollständige Angaben zu Anlaufkosten (Aufbau, Einrichtung, Investitionen, Inbetriebnahme, usw.) für den Zeitraum ab Konzessionserteilung sowie zu sämtlichen Betriebs- und Entwicklungskosten für den weiteren Spielbetrieb enthalten und im Einklang mit den Marketingmaßnahmen stehen. Dazu sollen Angaben zur Finanzierungs- und Liquiditätsplanung gemacht werden. Jedes einzelne Jahr ab Konzessionsbeginn soll dargestellt werden, wobei die Angaben für das erste Betriebsjahr vierteljährlich zu machen sind.

Ergänzend soll ein Ausblick über die erwartete Umsatz- und Ertragssituation sowie Besucherzahlen für die ersten fünf (5) Jahre des Spielbetriebs angegeben werden.

Getroffene Angaben, Annahmen oder Schätzungen sollen deutlich dargelegt und rational bzw. nachvollziehbar begründet werden (z.B. durch allfällige Marktstudien).

Die Finanzierung der geplanten Maßnahmen soll vollständig nachvollziehbar dargelegt werden. Dokumente bzw. Nachweise über diese Finanzierungen oder entsprechende Zusagen sollen ebenso beigelegt werden.

5.5.10. Betriebssicherheit (allgemein und standortbezogen)

​

Unter

Betriebssicherheit ist die sichere, ordnungsgemäße, transparente und dauerhafte Abwicklung und Durchführung der Glücksspiele ohne nennenswerte Unterbrechungen oder Einschränkungen zu verstehen. Solche Unterbrechungen oder Minderungen im Produkt- und Spielangebot könnten zu unerwünschter Verlagerung von Spielteilnahmen zu Spielangeboten außerhalb der ordnungspolitischen Kontrolle führen. Der Bewerber soll darlegen, mit welchen Maßnahmen er dies verhindern wird. Zumindest sollen folgende Bereiche beschrieben werden:

1. Geschäftskontinuität im Fall von Ausfällen, Notfällen oder anderen Krisen: Angaben zu den Strategien und Plänen, bzw. deren Entwicklung sowie zum Krisenmanagement

2. Versicherungen: Angaben über (gegebenenfalls bestehende) Versicherungen und deren Deckungssummen

3. Risikomanagement: Angaben zu proaktiven Risikomanagementprozessen, sowohl operativ als auch strategisch.

4. Abhängigkeiten von Vertragspartnern (insbesondere Subunternehmer, Lieferanten, usw.) können ebenso zu Einschränkungen der Betriebssicherheit führen. Der Bewerber soll seine grundsätzlichen Richtlinien und Geschäftsbeziehungen in diesem Zusammenhang beschreiben.

5. Sicherheitskonzepte für den Standort (inkl. Rechenzentren, Lager, etc.) gegen Überfall, Betrug und Cybercrime sowie andere strafrechtliche Angriffe, insbesondere für die

a. frühzeitige Erfassung unerlaubter Handlungen und Vorkommnisse bei Vorgängen im Spielsaal, an den Spieltischen und Glücksspielautomaten, und deren organisatorische und technische Unterstützung (Personalprozesse, Video, Technik, usw.),

b. Sicherheitszonen und Zutrittskontrollsysteme zum Schutz von sensiblen Bereichen (Kassen, EDV, Videoüberwachung, usw.),

c. Sicherung des Geldflusses,

d. Alarmkonzepte und -systeme, Notfallkonzepte,

e. Sicherung, Verwahrung und Prüfung von Spielmitteln,

f. IT Sicherheit (Datensicherung, Ausfallssicherheit, Netzwerksicherheit, usw.) und

g. Gebäudesicherheit und -technik (Brandschutz, Klima, Notstrom, usw.).

6. Sicherstellung, dass nur berechtigte Personen Zugang zum Spielangebot vorfinden

7. Sicherstellung eines geordneten, transparenten und kontrollierten Spielbetriebs

Zur Unterstützung der Konzepte sollen entsprechende Unterlagen sowie Bau- oder Grundrisspläne der Spielbank als Anhang beigelegt werden.

[...]

7. Evaluierung und Entscheidungskriterien

​

Dieser Abschnitt beschreibt allgemein die Evaluierungskriterien zur Ermittlung jenes Bewerbers, von dem neben Erfüllung der formalen Kriterien die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist.

Es wird ein beratender Beirat eingerichtet, welcher die erhaltenen Anträge analysiert und bewertet und nach Abschluss eine Empfehlung an die Bundesministerin für Finanzen zur Erteilung einer Konzession abgibt.

Zur Erörterung der eingelangten Anträge der Konzessionswerber kann eine (gemeinsame) mündliche Verhandlung angesetzt werden.

7.1. Evaluierungskriterien

​

Jeder Antrag wird unter Berücksichtigung aller zeitgerecht erhaltenen Informationen professionell und fachlich beurteilt. Dazu wird ein entsprechendes Bewertungssystem verwendet. [...]

7.1.2. Spezielle Bewertung

​

Für

jene Bewerber, die sämtliche Kriterien gemäß 7.1.1 erfüllt haben, wird im Rahmen der Bewertung gemäß § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG die fachliche Qualifikation für nachfolgend genannte Kriterien anhand des angegebenen Punktesystems bewertet:

​

7.1.3. Punktevergabe für

die Bewertung

​

Punkte werden nach folgender Bewertungsskala vergeben:

​

Jedes

bewertete Kriterium des Antrags erhält somit eine Punkteanzahl, die sich aus der Multiplikation von verfügbaren Punkten mit dem erzielten Prozentsatz ergibt. Die Summe aller erzielten Punkte ergibt das Gesamtergebnis.

Obwohl die verschiedenen Kriterien unterschiedlich gewichtet sind, wird darauf hingewiesen, dass grundsätzlich alle Anforderungen ausreichend erfüllt werden müssen - unabhängig von ihrer Gewichtung. Sollte ein Bewerber hinsichtlich eines der Kriterien gemäß Punkt

7.1.2 mit "Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin" beurteilt werden, kann dessen Bewerbung nur dann zum Zug kommen, wenn alle anderen Bewerber ebenfalls hinsichtlich mindestens eines Kriteriums gemäß Punkt 7.1.2 mit "Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin" bewertet wurde. Sollte ein Bewerber hinsichtlich mehrerer Kriterien nach Punkt 7.1.2 mit "Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin" bewertet werden, wird ihm die Konzession nur dann erteilt werden, wenn sämtliche anderen Bewerber ebenfalls hinsichtlich der gleichen oder einer höheren Anzahl von Kriterien gemäß Punkt 7.1.2 diese Bewertung erhalten haben und dieser Bewerber insgesamt die höchste Punktezahl aller Bewerber erhält. Sollte es zu einem Punktegleichstand kommen, so bewirkt die höhere Einzel-Punkteanzahl aus dem Bereich Spielerschutz, die Entscheidung.

7.2. Konzessionserteilung

​

Die Bundesministerin für Finanzen wird jenem Bewerber, der sämtliche Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Z 1 bis 6 GSpG erfüllt und die Anforderungen nach § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG am besten erfüllt, die Konzession durch Bescheid erteilen."

Beim Bundesministerium für Finanzen wurde im Jahr 2011 ein beratender Beirat gemäß § 21 Abs 1 GSpG eingerichtet. Im hier gegenständlichen Verfahren zur Erteilung einer Spielbankenkonzession am Standort Niederösterreich 2 war der beratende Beirat mit nachstehenden Personen besetzt: SC XXXX als Vorsitzender (Leiter a. D. der Sektion IV im Bundesministerium für Finanzen), Mag. Alice Schogger (Leiterin der Stabstelle für Spielerschutz im Bundesministerium für Finanzen), XXXX, (Universitätsprofessor für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht an der Wirtschaftsuniversität Wien), MR Mag. Dr. Alois Schittengruber (stellvertretender Sektionsleiter im Bundeskanzleramt und Leiter der Abteilung I/8 Rechts- und Vergabeangelegenheiten) sowie Mag. Erich Lehner (Geschäftsführer, Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsges.m.b.H.).

Der Beirat tagte insgesamt zwei Mal, nämlich am 14.05.2014 und am 24.06.2014. Der Tätigkeit des beratenden Beirats lagen die Anträge der Bewerber samt deren Beilagen, die Ergebnisse des von der Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens, sog. "Antragsevaluierungen § 21 Abs 2 Z 1 - 6 GSpG" und "Detailevaluierungsunterlagen § 21 Abs 2 Z 7 GSpG" sowie die (wechselseitigen) Stellungnahmen der Bewerber zu Verbesserungsaufträgen und zu den Anträgen der Mitbewerber zugrunde. Bei den Antragsevaluierungen und Detailevaluierungsunterlagen handelt es sich um von der belangten Behörde erstellte zusammenfassende Darstellungen der Anträge der Konzessionswerber in Bezug auf die Voraussetzungen gemäß § 21 Abs 2 GSpG. Die Bewertung der Kriterien gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG wurde vom beratenden Beirat anhand von jenen Fragestellungen vorgenommen, welche im angefochtenen Bescheid in den Bewertungstabellen offen gelegt wurden. Der beratende Beirat kam überein, die einzelnen Antragstellerinnen miteinander vergleichend zu besprechen.

Am 24.06.2014 übermittelte der beratende Beirat einen "Bericht über das Ergebnis seiner Beratungen über die Anträge auf Erteilung einer Spielbankenkonzession (Niederösterreich 2)" an den Bundesminister für Finanzen und an die zuständige Staatsekretärin. Der beratende Beirat kam zu dem Ergebnis, dass die mitbeteiligte Partei, die XXXX, im Verhältnis zur Beschwerdeführerin die beste Ausübung der Konzession erwarten lässt. Die diesem Bericht beigelegte "Evaluierungstabelle SPIELBANK - EINZELKONZESSION - NIEDERÖSTERREICH 2" stimmt im Ergebnis mit jenen Bewertungstabellen überein, welche der Bewertung durch die belangte Behörde zugrunde liegen (BMF-180000/1850-IV/2/2013). Diese Evaluierungstabelle beinhaltet die Anmerkung: "bei ACE flossen in die Evaluierung die Aktivitäten des (Gesamt‑) Konzerns ein (wirtschaftliche Betrachtungsweise)". Das steht in Einklang mit den Ausführungen der belangten Behörde im Rahmen des maßgeblichen Sachverhalts.

Aus den Bewertungstabellen (bzw. der Evaluierungstabelle) ist ersichtlich, dass die belangte Behörde die fachliche Qualifikation der Konzessionswerber im Hinblick auf die Kriterien nach § 21 Abs 2 Z 7 GSpG unter Anwendung zahlreicher Fragestellungen bewertete, welche nachstehend wieder gegeben werden. Diese Fragestellungen wurden seitens der belangten Behörde vor dem Ende der Angebotsfrist und vor der Öffnung der Anträge festgelegt. Die in Klammer angeführten Zahlen geben die pro Hauptkriterium sowie pro Subkriterium erreichbaren Punkte an. Die Vergabe der Punkte bei den einzelnen Fragstellungen nahm die belangte Behörde nach dem unter Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage dargestellten Bewertungsschema vor.

Fragestellungen zum 1. Kriterium "Erfahrungen" (40)

1. Wird umfassende Erfahrung in der Errichtung, im technischen und organisatorischen Betrieb und der entsprechenden Weiterentwicklung dargestellt? (8)

2. Verantwortung für zumindest eine (1) vergleichbare Spielbankenunternehmung (als Einzelspielbank):

• steht seit zumindest fünf (5) Jahren in Vollbetrieb

• zumindest Standardspielbanken-Produkte (Im Lebendspiel Formen von Roulette, Black-Jack und Poker sowie Automatenspiel) müssen über stationäre (nicht Internet) Spielbanken angeboten werden

• erbrachte Leistungen sollen Geschäftsplanung, gesamte Organisation und Personalbesetzung, Technologie, Vertriebsnetzwerk, Marketing und Werbung umfassen

• genau dargestellt inkl. Zeitachse? (4)

3. Aufsichtsstandards und -bestimmungen: Erfahrungen dargelegt und mit Österreich (grundsätzlich) vergleichbar? (2)

4. Angaben zu Erfahrung mit der Entwicklung von Glücksspielprodukten in Spielbanken über einen längeren Zeitraum (mind. fünf (5) Jahre) - sind diese Angaben nachvollziehbar und schlüssig? (6)

5. Angaben zur Verwendung von Subunternehmen oder Lieferanten - falls wesentliche Teile der Organisation, Betrieb, Marketing, Vertrieb oder Werbung nicht selbst erbracht wurden, muss dies entsprechend durch weniger Punkte berücksichtigt werden. Falls alle Leistungen selbst erbracht wurden, entsprechende Punkte. (5)

6. Umfangreichere Erfahrung (mehrere Spielbanken im In- oder Ausland, mehr Produkte, mehr Angebote, weitere Vertriebskanäle) bzw. längere Erfahrung über 5 Jahre Vollbetrieb hinaus. (3)

7. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (4)

8. Image und CSR:

• Erkennt der Bewerber das Image eines Glücksspielunternehmens als wichtig und kritisch an?

• Der Bewerber muss Erfahrung mit Corporate Social Responsibility nachweisen. Je mehr desto besser. Konkrete Beispiele und/oder Auszeichnungen dazu können honoriert werden.

• Plant der Bewerber auch noch weitere gesellschaftspolitische und/oder soziale Verantwortung wahrzunehmen (oder nimmt er diese bereits wahr)? Stellt sich das durch freiwillige Verpflichtung zur Unterstützung von zB kulturellen, sozialen oder sonstigen vergleichbaren Tätigkeiten dar? (4)

9. Österreichischer Markt:

• Zur seriösen Vorbereitung auf die Konzession sollte der Bewerber Kenntnisse über den österreichischen Glücksspielmarkt nachweisen und bereits im Vorfeld mit Markterhebung und Vorbereitungen zur Antragstellung begonnen haben. Je länger und umfangreicher, desto besser, da dadurch die Qualität der Bewerbung steigt und die Annahmen und Folgerungen der Konzepte (Marketing, Produkte, etc.) genauer und nachhaltiger sind. Kosten können besser abgeschätzt werden und der Businessplan ist wesentlich solider ausgestattet. In diesen Punkt fließen auch Angaben zur schlüssigen Positionierung der Produkte am Markt ein.

• Wurde eine Markteinschätzung vorgelegt, welche den österreichischen Glücksspielmarkt und die umliegende Konkurrenz realistisch, schlüssig und ausreichend betrachtet? (4)

Fragestellungen zum 2. Kriterium "Eigenmittel" (30)

1. Sind die Darstellungen zu den Eigenmitteln des Bewerbers ausreichend, nachvollziehbar und korrekt? Sind die finanzielle Situation und die Leistungskraft klar ersichtlich? (6)

2. Erscheint die Kapitalausstattung für Investitionen und Startup-Maßnahmen ausreichend? (3)

3. Wurden ausreichend Nachweise erbracht, dass für den laufenden Betrieb genügend Finanzmittel zur Verfügung stehen werden (6)

4. Etwaige Abschreibungs- oder Entwertungsrisiken sind in der Bewertung entsprechend zu berücksichtigen (je nach Risiko). (4)

5. Enthält der Businessplan schlüssige Kalkulationen und werden die Kosten realistisch eingeschätzt? Steht der Businessplan im Einklang mit Produktentwicklung und Organisationsentwicklung? (6)

6. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Eigenmittel zur Verfügung, um die Konzession über die Dauer bestmöglich und sicher auszuüben? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (5)

Fragestellungen zum 3. Kriterium "Spielsuchtvorbeugung" (90)

1. Zeigt der Bewerber ein umfassendes Verständnis und erkennt die Wichtigkeit des Themas Spielsuchtvorbeugung? (12)

2. Werden Prozesse, Aktivitäten, Systeme und Einrichtungen dargestellt, die als Vorbeugungsmaßnahmen in den Geschäftsprozessen integriert sind (insbesondere § 25 Abs. 2 und 3 GSpG)? (16)

3. Gibt es Mechanismen zur Erkennung von Spielsucht? Entsprechende Überwachung durch Personal oder elektronischen Werkzeugen? Welche Ressourcen werden eingesetzt? (12)

4. Wann und unter welchen Voraussetzungen werden Spielsperren ausgesprochen und aufgehoben (insbesondere § 25 Abs. 2 und 3 GSpG)? Gibt es zB Möglichkeiten zur Selbstkontrolle, -beschränkung oder -sperre durch die Spielteilnehmer? Anleitungen? Verfahren? Hilfestellungen dazu? (10)

5. Wie ist der Ausbildungsstand der Mitarbeiter zum Beginn der Konzessionslaufzeit? Wird das involvierte Personal laufend geschult und weitergebildet? (6)

6. Sind die vorgeschlagenen Maßnahmen zur Überprüfung der Wirksamkeit der Aktivitäten zufriedenstellend? Werden diese kontinuierlich verbessert und weiterentwickelt? Ist umfangreiche Erfahrung mit der Materie erkennbar? (8)

7. Wird eine Zusammenarbeit mit Spielsuchtpräventionseinrichtungen vorgeschlagen und beschrieben? (6)

8. Sind die beschriebenen Prozesse und Maßnahmen für den Fall von potentieller oder identifizierter Spielsucht zufriedenstellend? Gibt es automatische Mechanismen oder Alarme? Wie wird Kontakt aufgenommen? Wird mit dem sensiblen Thema entsprechend umgegangen? Wie wird das Umfeld der betroffenen Person berücksichtigt? (12)

9. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (8)

Fragestellungen zum 4. Kriterium "Spielerschutz" (90)

1. Hat der Bewerber ein solides, umfassendes und nachvollziehbares Konzept zum Schutz der Interessen der Spielteilnehmer und der Fairness? (16)

2. Sind die Prozesse zum Jugendschutz und zur Verhinderung von Teilnahme an Glücksspielen unter der festgelegten Altersgrenze solide und ausreichend dargestellt? Werden Datenbanken übergreifend eingesetzt und qualitativ gepflegt (Sperrdaten, Besucherdaten, Finanzdaten, usw.)? (10)

3. Ist die Berücksichtigung von Spielerschutzüberlegungen bei der Spiel- und Produktplanung ausreichend? Werden professionelle Tools oder Gutachten eingesetzt? (8)

4. Ist die Antwort zum Konsumentenschutz zur Wahrung der Interessen der Spieler zufriedenstellend? (5)

5. Gibt es Verfahren zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Spielteilnahme und der Gewinnauszahlungen (zB bei großen Jackpots)?

(5)

6. Werden "Responsible Gaming" Prinzipen (verantwortungsvolles Spiel) beachtet, erhoben, systematisch eingesetzt und laufend verbessert? Wurden Zertifizierungen angestrebt bzw. erreicht? (6)

7. Ist der Ansatz für Werbetätigkeiten im Einklang mit Spielerschutzprinzipien und mit gesetzlichen Anforderungen, insbesondere § 56 Abs. 1 GSpG? (8)

8. Werden Schulungen zur konkreten Thematik für Spielbank-Mitarbeiter angeboten bzw. durchgeführt? Werden die eigenen Mitarbeiter laufend weitergebildet und geschult? Besteht ein optimaler Ausbildungsstand zu Beginn der Konzessionslaufzeiten? (4)

9. Sind die Kooperationen und Forschungsmaßnahmen mit Fachexperten nachhaltig? Fließen Ergebnisse in die Tätigkeiten und die Prinzipen des Bewerbers ein? (6)

10. Werden Gewinnerdaten (speziell Gewinner mit höheren Beträgen) vertraulich behandelt? Wird deren Privatsphäre ausreichend geschützt? Wie ist der Ansatz zum Thema Datenschutz zu bewerten? (4)

11. Ist die vorgeschlagene Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen ausreichend? Decken die Einrichtungen die angebotenen Produkte entsprechend ab (zB verschiedene Spieltypen, Automaten, usw.)? (6)

12. Werden weitere, nachhaltige Spielerschutzmaßnahmen angeboten?

(4)

13. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser wichtigen Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (8)

Fragestellungen zum 5. Kriterium "Geldwäsche- & Kriminalitätsvorbeugung" (40)

1. Erkennt der Bewerber Gefahrenpotentiale außerhalb der unmittelbaren Spielbankgrenze (bei Lieferanten oder anderen Schnittstellen, Außentäter, usw.) und/oder werden Maßnahmen beschrieben, die dem entgegenwirken? (6)

2. Erkennt der Bewerber Gefahrenpotentiale innerhalb der Spielbank (zB Innentäter, Insiderwissen, usw.) und/oder werden Maßnahmen beschrieben, die dem entgegenwirken? (6)

3. Orientieren sich die Prozesse an den Vorgaben der § 25 Abs. 6 bis 8 und § 25a GSpG? (8)

4. Sind die Geschäftsprozesse auf Minimierung von Geldwäsche- und Betrugsrisiken ausgerichtet und werden Beispiele zur Vermeidung oder Verhinderung von Kriminalität dargelegt? (5)

5. Beschreibt der Bewerber grundsätzliche technische Systeme und Einrichtungen zur Vorbeugung gegen Geldwäsche und Kriminalität? Sind diese umfangreich und nachhaltig etabliert? (5)

6. Werden Prozesse und Maßnahmen beschrieben, welche diese Systeme und Einrichtungen überwachen? Gibt es verantwortliche Personen oder entsprechende Ressourcen? Gibt es anerkannte Standards oder Richtlinien, an denen sich der Bewerber orientiert? (6)

7. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (4)

Fragestellungen zum 6. Kriterium "Qualitätssicherung" (30)

1. Betreibt der Bewerber Prozessqualitätssicherung und verfügt er über entsprechende Maßnahmen? (6)

2. Sind die Herangehensweise und die wesentlichen Maßnahmen zur Organisation und Optimierung der Qualität ausreichend und zufriedenstellend? (4)

3. Ist das Schulungskonzept für das gesamte Personal der Spielbank schlüssig? Sieht die Ausbildungsordnung für den Spielbetrieb Maßnahmen für Spielerschutz, Spielsuchtprävention, Erkennen von Geldwäsche, kriminellen Machenschaften bzw. Betrug, oder ähnliches vor? (4)

4. Wie ist die Qualität bzw. gibt es Qualitätssicherungsprozesse in den Bereichen - Spielerschutz und Spielsuchtvorbeugung - Kundenservice, Beschwerdemanagement - IT Betrieb und Systemverfügbarkeit - Hard- und Software - Schulungen (besonders laufende Weiterbildung) (6)

5. Hat der Bewerber ausreichend und nachweislich Erfahrung mit industrierelevanten Zertifizierungsprogrammen? (4)

6. Ist der Bewerber hinsichtlich des Spielbankbetriebes nachweislich (vollständig vorgelegt) und gültig zertifiziert (zB Responsible Gaming, Datenschutz, etc.)? (2)

7. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (4)

Fragestellungen zum 7. Kriterium "Betriebsinterne Aufsicht" (30)

1. Verfügt der Bewerber über entsprechende interne Aufsichtsprozesse und sind diese ausreichend dargestellt? Speziell müssen umfangreiche Ausführungen zur Sicherung der Integrität des Spielbetriebs in der Spielbank im Sinne der Aufsicht vorhanden sein. (8)

2. Werden für die nachfolgenden Bereiche jeweils Aufgaben, Prozesse und Berichtswesen dargestellt und genügen diese Abläufe der qualifizierten betriebsinternen Aufsicht?

• Aufsichtsrat

• Management

• Interne Revision

• Compliance mit Gesetzen und Regularien

• Audit- und Kontrollprozesse

• Aufsichtsorgane und -prozesse in der Spielbank (6)

3. Stellt der Bewerber effiziente Eskalationsverfahren für alle Ebenen zur Verfügung (zB bei beobachteten internen kriminellen Handlungen)? Werden dabei Interessenskonflikte vermieden bzw. wird auf Unabhängigkeit geachtet? (4)

4. Sind die Angaben des Bewerbers zur Unterstützung der Kontrollen durch den Konzessionsgeber zufriedenstellend? (6)

5. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (6)

Fragestellungen zum 8. Kriterium "Infrastruktur (allgemein und standortbezogen)" (40)

1. Ausführungen zur Bewältigung der Aufgabe (= beste Ausübung der Spielbankkonzession): Bewertung der beschriebenen Ressourcen (Was ist geplant? Was steht bereits zur Verfügung?). Dazu sind Informationen, wie diese Ressourcen, die zu erfüllenden Aufgaben bewältigen können, relevant. Je umfangreicher und detaillierter dargestellt, desto besser. Je konkreter die Angaben, desto besser.

(5)

2. Ist die geplante und dargestellte Infrastruktursituation zum Start der Konzession gesetzeskonform und ausreichend, um die ordnungspolitischen Ziele zu erreichen? (auch hinsichtlich zB IT, Organisationsprozesse, Verwaltung/Koordination/Logistik/Controlling, usw.). (4)

3. Spielbank-Standortkonzept

o Berücksichtigt dieses die infrastrukturellen Angebote rund um den Standort? Wirken sich diese Angebote positiv auf den Standort aus (zB Verkehrsanbindung, Unterkünfte, Unterstützung der Besucherfrequenz, usw.)

o Die Entscheidungsfaktoren für einen Standort müssen realistisch abgeschätzt und nachvollziehbar begründet sein. Ist dies der Fall?

o Ist die Durchführung am vorgeschlagenen Standort realistisch oder könnten noch etwaige Einsprüche das Konzept verhindern (Bevölkerung, Politik, Umwelt, usw.)?

o Sind die Angaben zur Entwicklung des vorgeschlagenen Standorts realistisch und attraktiv? Erlauben diese langfristige Perspektiven?

(8)

4. Verfügbare Infrastruktur bzw. Projektstatus

o Untermauert die bereits geplante bzw. verfügbare Infrastruktur das Konzept für den Standort?

o Wurde ein Implementierungsplan vorgelegt, aus dem die Aktivitäten in der Infrastruktur nachvollziehbar dargelegt werden? Sind Bewilligungen bereits vorhanden oder wurde ein konkreter Zeitpunkt für diese angegeben?

o Die Angaben zu der bereits verfügbaren Infrastruktur bzw. deren Planungs- und Vorbereitungsstand sind nachvollziehbar, schlüssig, realistisch und mit den dargestellten (verfügbaren) Ressourcen zu bewältigen? (7)

5. Spielbank-Organisationsplan

o Erfasst der Organisationsplan alle wichtigen Bereiche einer Spielbank? Dazu zählen zB das Management, technischer Spielbetrieb (Floorpersonal), technisches Personal, Verwaltung, Kassenpersonal, Rezeption, evtl. Aufsichtspersonal sowie Versorgungsbereiche (Restaurant, Bar, usw.). Wird auf ausreichende Qualifikation und gesetzliche Vorgaben geachtet?

o Werden realistische Angaben zur Verfügbarkeit von Spieltechnik-Personal am vorgeschlagenen Standort gemacht?

o Steht der Organisationsplan im Einklang mit der Standort- und Entwicklungsplanung? (6)

6. Ermöglicht die Infrastruktur eine Anbindung der Spielautomaten in der Spielbank an das zentrale, behördliche Kontrollsystem im Sinne der bevorstehenden Glücksspielautomatenverordnung? Berücksichtigt das vorgelegte IT Konzept diese Verordnung ausreichend? (3)

7. Signalisiert der Bewerber seine Bereitschaft zur Teilnahme an einem Sperrverbund und wird dies durch die dargestellte IT Infrastruktur unterstützt? (2)

8. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ein schlüssiges und machbares Infrastruktur-Konzept zur Errichtung und langfristigen Erhaltung des vorgeschlagenen Spielbank-Standorts vorgestellt? Sind die Angaben vollständig und schlüssig? (5)

Fragestellungen zum 9. Kriterium "Entwicklungsmaßnahmen (allgemein und standortbezogen)" (60)

1. Darstellung der Herangehensweise an die Aufgabe: Wie stellt sich der Bewerber den Konzessionsbeginn vor? Welche Entwicklungsmaßnahmen bzw. Aktivitäten werden identifiziert? Ist die Strategie maßgeschneidert? Sind die Konzepte schlüssig und überzeugend? Sind die gesetzten Ziele erreichbar? (4)

2. Ist das vorgeschlagene Glücksspielangebot sowie die Konzepte für Lebendspiel schlüssig? Sind die damit verbundenen Erwartungen und Begründungen schlüssig? Wurden neue Produktvorschläge durch konkrete Marktforschung substantiiert? Ist die Produktstrategie und - entwicklung für die nächsten Jahre klar nachvollziehbar und im Einklang mit Spielerschutz und Suchtprävention? (6)

3. Wird in der Konzeptionierung des Standorts auf lokale, ordnungspolitische Gesichtspunkte Rücksicht genommen? Wird eine übermäßige Konzentration von Glücksspielangeboten tendenziell vermieden bzw. ist das Angebot sozial verträglich und ausgewogen?

(2)

4. Gibt es bestehende Marken für die Produkte bzw. welche Markenstrategie(n) sind für die geplanten Produkte zur Bildung einer starken Marke beabsichtigt? (4)

5. Lassen die vorgestellten Entwicklungsmaßnahmen zur Bewirtschaftung und Weiterentwicklung der Spielbank (zB für die Bereiche Vertrieb, Kundenerreichung, Technologien, etc.) Voraussicht erkennen? Reagiert der Bewerber darauf angemessen und stellt er sich dementsprechend organisatorisch auf (zB mit Investitionen, Marktbeobachtung, Austausch mit anderen Ländern, usw.)? (4)

6. Ist das geplante Glücksspielangebot attraktiv und ist die jeweilige Begründung dafür nachvollziehbar? Wird Lebendspiel ausreichend angeboten? (6)

7. Ist das Marketingkonzept ausgewogen und nimmt dieses auf die Möglichkeiten im Umfeld der Spielbank Bezug? Scheint die dargestellte Entwicklung über die kommenden Jahre realistisch? (4)

8. Sind die Zielgruppen identifiziert und entsprechend in den Konzepten berücksichtigt? (2)

9. Sind die Angaben zur Beschreibung des geplanten Spielbetriebs (insb. zu Beginn der Konzessionslaufzeit) vollständig und nachvollziehbar? (4)

10. Liegen die (Entwürfe für) Spielregeln und Besucherordnung vor? Sind die enthaltenen Bedingungen ausgewogen und durchdacht? Sind die Spielzeiten ordnungspolitisch ausgewogen? (2)

11. Liegt eine Gesamtentwicklungsplanung vor und berücksichtigt diese die Auswirkungen auf die Umgebung sowie steht diese in Einklang mit den Infrastruktur und Marketingkonzepten? (6)

12. Werden konkrete Angaben zur technologischen (Weiter‑)Entwicklung und Investitionen im Spielbetrieb gemacht und erscheinen diese realistisch unter Berücksichtigung der erwarteten Erträge? (2)

13. Wird weiteres Entwicklungspotential identifiziert, welches die ordnungspolitischen Ziele noch besser erreichen lässt? (2)

14. Ist der Businessplan vollständig (Anlaufkosten, Betriebs- und Entwicklungskosten, Finanzierungs und Liquiditätsplanung, Umsatz- und Ertragssituation/Besucherzahlen) und berücksichtigt dieser die geforderten Punkte? Ist dieser deutlich dargelegt, rational und nachvollziehbar begründet? (6)

15. Ist die Finanzierung der vorgeschlagenen Konzepte gesichert und ausreichend nachgewiesen? (2)

16. Gesamteindruck: Sind die Darstellungen zu den Entwicklungsmaßnahmen auf Basis von guten Produkten und einer starken Marke realistisch? Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig, nachvollziehbar und schlüssig? (4)

Fragestellungen zum 10. Kriterium "Betriebssicherheit" (40)

1. Adressiert der Bewerber ausreichend, wie die sichere, ordnungsgemäße, transparente und dauerhafte Abwicklung und Durchführung der Glücksspiele ohne nennenswerte Unterbrechungen oder Einschränkungen gewährleistet wird? (4)

2. Berücksichtigt der Bewerber Geschäftskontinuität in seinen Konzepten? Gibt es eine Strategie und Prozesse? Werden zusätzliche Ressourcen vorgehalten, um bei Notfällen den Betrieb aufrecht zu erhalten (zB redundante Ausführungen von kritischen Systemen und Bereichen, entsprechende Organisation, Pläne, Dokumentation, usw.)?

(6)

3. Beabsichtigt der Bewerber Versicherungen zum Schutz gegen verschiedene Ereignisse abzuschließen? Erscheinen die Versicherungssummen zur Deckung ausreichend? (2)

4. Sieht der Bewerber operative und strategische Risikomanagementprozesse vor? Wird dies systematisch betrieben? Wird auf sicherheitsrelevante Ereignisse systematisch reagiert? (4)

5. Betrachtet und beschreibt der Bewerber Abhängigkeiten von Vertragspartnern und damit verbundene Risiken? Sind die Geschäftspraktiken und Richtlinien dargestellt und nehmen diese auf Risiken für die Betriebssicherheit ausreichend Rücksicht? (4)

6. Adressieren die Sicherheitskonzepte die geforderten Punkte der Unterlage (a - g) ausreichend und nachvollziehbar? Entsprechen die vorgeschlagenen Maßnahmen modernen Techniken und den örtlichen Gegebenheiten? (7)

7. Wird ausreichend sichergestellt, dass nur berechtigte Personen Zugang zum Spielangebot vorfinden? Gibt es eine Echtzeit-Integration mit Sperrsystemen bzw. ist eine solche vorgesehen (o.ä.)? (4)

8. Wird in den Sicherheitsprozessen auf Transparenz geachtet, damit der Spielbetrieb und die Geldflüsse nachvollzogen werden können und somit die Integrität des Spielbetriebs gewahrt (=geordnet) bleibt (zB Darstellung der Hierarchien im Spielbetrieb, Mehraugenprinzipien, Prozessabläufe bei Spielbeginn und -ende etc.)?

(4)

9. Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben und die einzelnen Konzepte vollständig, nachvollziehbar und schlüssig? (5)

Den Konzessionswerbern wurden die oben dargestellten Fragestellungen im Rahmen des verfahrensgegenständlichen Konzessionserteilungsverfahrens nicht im Vorhinein zur Kenntnis gebracht und es war ihnen bis zur Erlassung des hier angefochtenen Bescheids nicht bekannt, dass die Evaluierung der Anträge unter Zugrundelegung dieser Fragestellungen erfolgen wird.

Die Beschwerdeführerin gestaltete ihren Antrag, wie bereits in den vorangegangenen Spielbankenkonzessionsverfahren SBK1 (Stadtpaket) und SBK2 (Landpaket), anhand der Vorgaben in Punkt 4.6. der Verfahrensunterlage, wonach das Format und die Nummerierung des Antrages nach der Nummernstruktur der Unterlage zur Teilnahme folgen sollen.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Verfahrensparteien im verwaltungsbehördlichen Verfahren einen konkreten Antrag auf Akteneinsicht stellten. Im Zuge dieses Verfahrens wurde den Konzessionswerbern der die Tätigkeit des Beirats dokumentierende Inhalt der GZ BMF-180000/1850-IV/2/2013 nicht zur Kenntnis gebracht.

Mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014, BMF-180000/1129-VI/5/2013, wurde dem Antrag der XXXX auf Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession für den Standort "XXXX" stattgegeben und der XXXX eine Konzession gemäß § 21 GSpG für den Zeitraum von 01.07.2014 bis 30.06.2029 erteilt. Der Antrag der Beschwerdeführerin wurde abgewiesen. Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 27.06.2014 zugestellt.

Am 21.07.2014 erließ die belangte Behörde zu ihrem Bescheid vom 27.06.2014 einen Berichtigungsbescheid (BMF-180000/0781-IV/2/2014). Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 22.07.2014 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 24.07.2014 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das BVwG gegen den oben bezeichneten Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014 (BMF-180000/0819-IV/2/2014). Die Beschwerdeführerin beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie "a) gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 3 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und den Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 03.06.2013 auf Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession für den Standort "XXXX" nach § 21 GSpG stattgegeben wird, in eventu b) den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen."

Am 11.08.2014 legte die belangte Behörde dem BVwG die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24.07.2014 sowie die Verwaltungsakten vor (BMF-180000/0861-IV/2/2014). Im Zuge dessen regte die belangte Behörde an, ua Inhaltsteile aller Akten, die den Beirat gemäß § 21 GSpG betreffen, insbesondere die Bestandteile der Geschäftszahl BMF-180000/1850-IV/2/2013 aus Gründen der Vertraulichkeit von einer allfälligen Einsicht auszunehmen. Die Beschwerdeführerin sowie die mitbeteiligte Partei beantragten, in die Akten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens Einsicht nehmen zu können.

Mit Schriftsatz vom 13.08.2014 (BMF-180000/0918-IV/2/2014) erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das BVwG gegen die Spruchpunkte 2, 3 und 4 des Bescheids des Bundesministers für Finanzen vom 21.07.2014 (BMF-180000/0781-IV/2/2014) und beantragte "den angefochtenen Bescheid im angefochtenen Umfang gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen."

Am 01.09.2014 legte die belangte Behörde dem BVwG die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 13.08.2014 gegen den Bescheid vom 21.07.2014 vor (BMF-180000/0918-IV/2/2014 bzw. W139 2010508-1/11 u. W139 2010508-2/1).

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs und in Klammer angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen keine Bedenken ergeben. Die Aussagen des Zeugen XXXX waren insgesamt glaubwürdig. Zur Würdigung einzelner konkreter Ausführungen der Parteien wird auch auf die Ausführungen unter Punkt 3. verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit der Beschwerden, anwendbares Recht

Gemäß Art 131 Abs 2 B-VG erkennt, soweit sich aus Abs 3 leg.cit. nicht anderes ergibt, das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Gemäß § 56b GSpG kann gegen Bescheide des Bundesministers für Finanzen in Angelegenheiten des Vollzuges dieses Bundesgesetzes Beschwerde an das BVwG erhoben werden.

Beschwerdegegenstand ist der Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014 betreffend die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession nach § 21 GSpG am Standort Niederösterreich 2 sowie der hierzu ergangene Berichtigungsbescheid des Bundesministers für Finanzen vom 21.07.2014. Die Zuständigkeit des BVwG ist daher gegeben.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG, BGBl I 10/2013 (BVwGG), entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 56b GSpG hat in Verfahren nach den §§ 14, 21 und 22 leg.cit. die Entscheidung des BVwG durch einen Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor, wobei der Senat gemäß § 7 Abs 1 BVwGG aus einem Mitglied als Vorsitzende und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern besteht.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes, BGBl 51/1991 (WV) idF BGBl I 161/2013 (AVG) mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, BGBl 194/1961, (BAO), des Agrarverfahrensgesetzes, BGBl 173/1950, (AgrVG) und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes, BGBl 29/1984, (DVG) und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde die Bezeichnung des angefochtenen Bescheids, die Bezeichnung der belangten Behörde, weiters die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, das Begehren und die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist, zu enthalten.

Die Beschwerdeführerin, die XXXX, ist als Partei des Verfahrens gemäß § 21 GSpG vor dem Bundesminister für Finanzen berechtigt, Beschwerde an das BVwG zu erheben. Die verfahrensgegenständlichen Bescheide wurden der Beschwerdeführerin am 27.06.2014 sowie am 22.07.2014 zugestellt. Die Beschwerden wurden am 24.07.2014 (W139 2010508-1) sowie am 13.08.2014 (W139 2010508-2) bei der belangten Behörde und damit gemäß Art 132 Abs 1 B-VG iVm § 7 Abs 4 VwGVG rechtzeitig eingebracht.

Die zu W139 2010508-1 und zu W139 2010508-2 geführten Beschwerdeverfahren werden gemäß § 39 Abs 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

Die vorliegende Beschwerde zu W139 2010508-1 richtet sich ausdrücklich gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014, ohne bei der Bezeichnung des angefochtenen Bescheids anzufügen, dass dieser mit Bescheid vom 21.07.2014 berichtigt wurde. Festgehalten wird von der Beschwerdeführerin, dass ihr ein Berichtigungsbescheid zugestellt wurde und sie sich eine Beschwerdeerhebung gegen diesen Bescheid vorbehält. Da der berichtigte Bescheid erst ab Rechtskraft des Berichtigungsbescheids als abgeändert zu beurteilen ist, bezeichnete die Beschwerdeführerin zu Recht den "Urbescheid" als Anfechtungsgegenstand, zumal zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung der Berichtigungsbescheid noch nicht in Rechtskraft erwachsen und insofern auch noch kein berichtigter Bescheid vorgelegen ist (VwGH 16.12.2004, 2004/16/0145; siehe zur Bezeichnung des Beschwerdegegenstandes auch Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 9, Anm 4).

Die Beschwerden erfüllen auch sämtliche sonstigen Inhaltserfordernisse des § 9 Abs 1 VwGVG und sind als zulässig zu qualifizieren.

3.2. Akteneinsicht

Gemäß § 17 Abs 1 AVG können die Parteien, soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

Gemäß § 17 Abs 2 AVG muss allen an einem Verfahren beteiligten Parteien auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

Gemäß § 17 Abs 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Gemäß § 21 Abs 2 VwGVG können die Behörden bei der Vorlage von Akten an das Verwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Akten oder Aktenbestandteile im öffentlichen Interesse von der Akteneinsicht ausgenommen werden. In Aktenbestandteile, die im Verwaltungsverfahren von der Akteneinsicht ausgenommen waren, darf Akteneinsicht nicht gewährt werden. Die Behörde hat die in Betracht kommenden Aktenbestandteile bei Vorlage der Akten zu bezeichnen.

Die Beschwerdeführerin sowie die mitbeteiligte Partei beantragten, in die Akten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens Einsicht nehmen zu können. Von der belangten Behörde wurde im Zuge der Beschwerdevorlage angeregt, ua Inhaltsteile aller Akten, die den Beirat gemäß § 21 GSpG betreffen, insbesondere die Bestandteile der Geschäftszahl BMF-180000/1850-IV/2/2013 aus Gründen der Vertraulichkeit von einer allfälligen Einsicht auszunehmen. Die unter der Geschäftszahl BMF-180000/1850-IV/2/2013 dokumentierte Tätigkeit des gemäß § 21 GSpG eingerichteten Beirats wurde den Parteien im Verwaltungsverfahren nicht zugänglich gemacht. Die besagte Geschäftszahl BMF-180000/1850-IV/2/2013 wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht als ein von der Akteneinsicht ausgenommener Aktenbestandteil bezeichnet. Es findet sich keine Begründung für eine Ausnahme dieser Aktenteile von der Akteneinsicht.

Die belangte Behörde führte mit Stellungnahme vom 09.02.2015 aus, dass die Antragstellerinnen (im erstinstanzlichen Verfahren) keinen (formalen) Antrag auf Akteneinsicht gestellt hätten. Der Bundesminister für Finanzen habe sich aber "zur Wahrung des Parteiengehörs für die Durchführung einer Akteneinsicht in elektronischer Form entschieden". Die Vorlage der "Beiratsdokumentation" an das BVwG sollte lediglich die Nachvollziehbarkeit und Prüfung des Inhalts seitens des Gerichts ermöglichen. Die Entscheidungsfindung des Beirats sei Bestandteil der internen Willensbildung und beziehe sich nicht auf die Sache der Beschwerdeführerin. Die Beratungsprotokolle und die für den beratenden Beirat verfertigte Unterlagen (Erledigungsentwürfe) würden nicht der Akteneinsicht unterliegen, da diese nicht entscheidungswesentlich für die Konzessionserteilung seien.

Da (im erstinstanzlichen Verfahren) kein konkretes Verlangen der Beschwerdeführerin nach Akteneinsicht iSd § 17 Abs 2 AVG vorliegt, waren die Verwaltungsakten betreffend die sogenannte Beiratsdokumentation nicht von einer Akteneinsicht iSd § 17 AVG ausgenommen und es gelangt § 21 Abs 2 zweiter Satz VwGVG folglich nicht zur Anwendung. Abgesehen davon qualifizierte die belangte Behörde die Bestandteile der Geschäftszahl BMF-180000/1850-IV/2/2013 als nicht die Sache der Parteien betreffend und damit gemäß § 17 Abs 1 AVG von vorneherein nicht der Akteneinsicht unterliegend, weswegen eine Ausnahme von der Akteneinsicht iSd § 17 Abs 3 AVG nicht erfolgte und § 21 Abs 2 zweiter Satz VwGVG auch aus diesem Grund nicht maßgeblich ist. Darüber hinaus wurde weder im Rahmen des angefochtenen Bescheids noch im Zuge der Beschwerdevorlage seitens der belangten Behörde ein öffentliches Interesse iSd § 21 Abs 2 erster Satz VwGVG (oder auch ein sonstiges berechtigtes Interesse Dritter) dargetan, das gegen die Einsicht in die betreffenden Aktenbestandteile sprechen würde. Es wird bloß aus nicht näher dargelegten "Gründen der Vertraulichkeit" eine Ausnahme von der Akteneinsicht angeregt.

Aufgrund der nachstehenden Überlegungen gelangte das BVwG zu der Ansicht, dass mangels Beeinträchtigung öffentlicher Interessen oder sonstiger Interessen gemäß § 17 AVG iVm § 17 VwGVG den Parteien im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Einsicht in die bezugnehmenden, ihren Antrag betreffenden Teile der "Beiratsdokumentation" (BMF-180000/1850-IV/2/2013) zu gewähren war.

Gemäß § 21 Abs 1 GSpG kann der Bundesminister für Finanzen für die Begutachtung der Interessensbekundungen einen beratenden Beirat einrichten. Gemäß Punkt 1.9.3. der Teilnahmeunterlage sichtet gemäß § 21 Abs 1 GSpG der beratende Beirat die erhaltenen Anträge sowie die jeweiligen unterstützenden Unterlagen, bewertet diese nach den Kriterien des GSpG und gibt eine Empfehlung zur Erteilung der Konzessionen an den Bundesminister für Finanzen ab. Seine Mitglieder sind zur Wahrung der Vertraulichkeit und Verschwiegenheit verpflichtet und haben ihre Empfehlung unabhängig von Marktinteressen, unbeeinflusst und frei von Unvereinbarkeiten zu treffen. Unter Punkt 3.1. der Teilnahmeunterlage ist festgelegt, dass der Bundesminister für Finanzen sich für die Prüfung des Antrags und zur Unterstützung in der Auswahl des Konzessionärs des in § 21 Abs 1 GSpG vorgesehenen beratenden Beirats bedienen wird. Weiters wird nach Punkt 7. der Teilnahmeunterlage (Evaluierung und Entscheidungskriterien) ein beratender Beirat eingerichtet, welcher die erhaltenen Anträge analysiert und bewertet und nach Abschluss eine Empfehlung an die Bundesministerin für Finanzen zur Erteilung einer Konzession abgibt. Im angefochtenen Bescheid wird in diesem Zusammenhang ausgeführt: "Für das gegenständliche Verfahren wurde ein Beirat gemäß § 21 Abs. 1 GSpG bestellt, welcher eine nachvollziehbare und transparente objektive behördliche Entscheidungsfindung gewährleisten soll. [...] Die Befassung des Beirates mit der Vorbereitung einer Auswahlbeurteilung gemäß § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG war hinsichtlich der Entscheidung über den gegenständlichen Antrag erforderlich, da - wie noch da[r]zustellen sein wird - die Voraussetzungen der Z 1 bis 6 leg. cit. erfüllt wurden. Dieser Bescheid deckt sich vollinhaltlich mit der Rechtsmeinung des Beirates."

Von der Lehre wird die Tätigkeit von Beiräten als eine der Tätigkeit von Sachverständigen vergleichbare Aufgabe qualifiziert (Attlmayr in Attlmayr/Walzel von Wiesentreu, Handbuch des Sachverständigenrechts [2006], Rz 1.018 mwN). Lachmayer führt aus, dass ein Beirat die entscheidende Behörde mit Fachwissen berät, über das diese nicht verfügt, das sie aber zur Entscheidung in einem konkreten Fall benötigt. In manchen Fällen ist gesetzlich vorgesehen, dass der Beirat als Sachverständiger im Bescheidverfahren beigezogen wird. Das sachverständige Gutachten kann als Grundlage für die Entscheidung dienen, was sich schon aus der Unbeschränktheit der Beweismittel gemäß § 46 AVG ergibt (Lachmayer, Beiräte in der Bundesverwaltung [2003], 229f). Demgegenüber werden Stellungnahmen des Beirats aber auch als bloß behördeninterner Akt eingeordnet (siehe etwa auch die Judikatur des VwGH zu Jagdbeiräten: z.B. VwGH 18.10.1993, 90/10/0068). Lachmayer bemängelt, dass zu derart internen Beratungsergebnissen zumeist im Rahmen des Parteiengehörs keine Möglichkeit zur Stellungnahme geboten wird, obwohl diese ebenfalls entscheidungsrelevant sein können (wiederum Lachmayer, Beiräte in der Bundesverwaltung [2003], 237).

Während dem Bundesminister für Finanzen hinsichtlich der Einrichtung des beratenden Beirats gemäß § 21 Abs 1 GSpG mangels gesetzlicher Determinierung im Hinblick auf dessen Zusammensetzung und Arbeitsweise ein weiter Spielraum zukommt, so ist dessen Aufgabe für den Fall seiner Einrichtung in Verfahren zur Erteilung einer Spielbankenkonzession mit der "Begutachtung der Interessensbekundungen" definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kommt "begutachten" die Bedeutung "fachmännisch prüfen und beurteilen; sein Gutachten über etwas abgeben" zu (www.duden.de ). Die Tätigkeit des Beirats erstreckt sich somit, wie in der Teilnahmeunterlage folgerichtig festgelegt wurde, auf ein Sichten, Prüfen und Analysieren der Anträge und Unterlagen und mündet in eine den Bundesminister für Finanzen nicht bindende Empfehlung hinsichtlich der Konzessionserteilung. Demnach müssen die Beiratsmitglieder auf Basis des nach Sichtung der Anträge festgestellten Sachverhalts Schlussfolgerungen (arg. "Analyse") ziehen, welche sie sodann ihrer Bewertung der Anträge zugrunde legen. In diesem Sinne lagen der Bewertung durch den beratenden Beirat nach den Aussagen des Zeugen XXXX auch sämtliche Anträge samt Beilagen und nicht lediglich die von der Arbeitsgruppe erstellten Detailevaluierungsunterlagen zugrunde.

Die belangte Behörde nahm in diesem Verfahren unter Punkt 1.9. der Teilnahmeunterlage (Relevante Aufgaben und Rollen) eine genaue Definition der Aufgabenverteilung vor. Hierbei wird auch der beratende Beirat unter Punkt 1.9.3. angeführt. Unter Punkt 3.1. der Teilnahmeunterlage wird bezüglich des Verfahrensablaufs festgelegt, dass sich der Bundesminister für Finanzen des in § 21 Abs 1 GSpG vorgesehenen Beirats für die Prüfung des Antrags und zur Unterstützung in der Auswahl des Konzessionärs bedienen wird. Der Bundesminister für Finanzen legte damit die Befassung des Beirats und damit auch die notwendige Auseinandersetzung mit der Empfehlung des Beirats durch die belangte Behörde verbindlich in der veröffentlichten Verfahrensunterlage fest. Mit dem mit der Einrichtung und Befassung des beratenden Beirats verfolgten Zweck der Gewährleistung der Nachvollziehbarkeit, Transparenz und Objektivität der Entscheidung ist es nach Ansicht des BVwG allerdings unvereinbar, wenn diese Tätigkeit des Beirats und deren Dokumentation gänzlich intransparent und für die Parteien unzugänglich bleiben (siehe auch Hengstschläger/Leeb, AVG [2014], § 17 Rz 1). Nach dem Gesagten rückt die begutachtende Tätigkeit des beratenden Beirats zumindest auch in eine einem Sachverständigen ähnliche Tätigkeit, die nicht nur den internen Verfahrensabläufen der Behörde zuzuordnen ist. Dafür spricht wohl auch der Wortlaut von § 21 Abs 1 GSpG, der eine "Begutachtung" durch den Beirat vorsieht. Nicht nachvollziehbar ist daher das Vorbringen der belangten Behörde, es handle sich um nicht entscheidungswesentliche und sich nicht auf die Sache der Beschwerdeführerin beziehende Aktenbestandteile, obwohl doch gerade der Beirat "eine nachvollziehbare und transparente objektive behördliche Entscheidungsfindung gewährleisten soll". Soweit die belangte Behörde ausführt, dass sie sich nicht auf die Bewertung in der Empfehlung des Beirats gestützt habe, so muss dieses Vorbringen als unglaubwürdig qualifiziert werden, da diesfalls dem auch von der belangten Behörde postulierten Zweck der Sicherung der Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der Boden völlig entzogen wäre. Wenn die belangte Behörde andererseits im angefochtenen Bescheid festhält, dass sich der Bescheid vollinhaltlich mit der Rechtsmeinung des Beirats decke, so erfordert dies, entgegen dem Vorbringen der belangten Behörde, sehr wohl eine Auseinandersetzung mit der Prüfung der Anträge durch den Beirat. Den Ausführungen im Bescheid zufolge war die "Befassung des Beirates mit der Vorbereitung einer Auswahlbeurteilung gemäß § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG [...] hinsichtlich der Entscheidung über den gegenständlichen Antrag erforderlich". Diese Erforderlichkeit wäre allerdings ad absurdum geführt, würde die belangte Behörde in der Folge die (beinahe einjährige) Tätigkeit und Bewertung des Beirats nicht würdigen. Da aber nicht von einer "Sinnlosigkeit" der Tätigkeit des Beirats auszugehen ist, hätte bereits die belangte Behörde die Parteien mit dessen Schlussfolgerungen im Rahmen des Parteiengehörs befassen müssen (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG [2005], § 45 Rz 29).

Im Übrigen setzt sich die belangte Behörde mit ihrem (sonstigen) Vorbringen, die Empfehlung des Beirats sei bloß unverbindlicher Natur und habe sich der Bundesminister für Finanzen auch nicht auf die Bewertung in der Empfehlung des Beirats gestützt, in Widerspruch, wenn sie sich darauf beruft, dass es sich bei der Entscheidungsfindung des Beirats um einen Bestandteil der internen Willensbildung handle. So gibt die belangte Behörde im Rahmen der mündlichen Verhandlung einerseits zu Protokoll, dass es keine Verpflichtung gebe, den Parteien vorab einen Bescheidentwurf zu übermitteln und betont andererseits, dass allein der Bundesminister für Finanzen entscheidungsbefugt sei. Wie die belangte Behörde zutreffend mehrmals vorbringt, war die Entscheidung allein durch den Bundesminister für Finanzen zu treffen, sodass die Stellungnahmen des Beirats keinen - von der Akteneinsicht auszunehmenden - Entscheidungsentwurf darstellen können. Beim beratenden Beirat handelt es sich gerade nicht um den Entscheidungsträger und bindet dessen Empfehlung den Bundesminister für Finanzen nicht, vielmehr unterliegt diese iSd Unbeschränktheit der Beweismittel dessen freier Beweiswürdigung. Aus diesem Grunde ist auch die Rechtsprechung des VwGH zur Ausnahme von der Akteneinsicht im Hinblick auf Beratungsprotokolle von Kollegialorganen aufgrund eines öffentlichen Interesses an der Unabhängigkeit und unbeeinflusstem Stimmverhalten der Mitglieder der Kollegialbehörde nicht einschlägig (VwGH 06.07.2010, 2009/09/0078).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs 4 VwGVG, wenn es nicht gemäß Abs 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Gemäß § 28 Abs 5 VwGVG ist das Verwaltungsgericht berechtigt, die Entscheidung der belangten Behörde zu beheben. Die Behörden sind in diesem Fall verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

§ 28 Abs 5 VwGVG stellt einen eigenen Tatbestand dar, welcher das Gericht ermächtigt, angefochtene Bescheide durch Erkenntnis zu beheben (vgl. ua BVwG 12.06.2015, I405 1435145-2, und Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 17 zu

§ 28 VwGVG).

Gemäß § 21 Abs 1 GSpG kann der Bundesminister für Finanzen das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession übertragen. Der Konzessionserteilung hat eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Die Interessentensuche ist öffentlich bekannt zu machen, wobei die Bekanntmachung nähere Angaben zu der zu übertragenden Konzession sowie zur Interessensbekundung und den dabei verpflichtend vorzulegenden Unterlagen sowie eine angemessene Frist für die Interessensbekundung zu enthalten hat. Der Bundesminister für Finanzen kann für die Begutachtung der Interessensbekundungen einen beratenden Beirat einrichten.

Gemäß § 21 Abs 2 GSpG darf eine Konzession nach Abs 1 nur einem Konzessionswerber erteilt werden, wenn

1. das Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat geführt wird und sein Sitz nach Maßgabe des Abs 3 in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes liegt und die Abwicklung des Spielbetriebs in einer Form erfolgt, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;

2. die Satzung der Kapitalgesellschaft keine Bestimmungen enthält, die die Sicherheit und die ordnungsgemäße Spieldurchführung gefährden;

3. die Kapitalgesellschaft über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens EUR 22 Millionen verfügt, deren rechtmäßige Mittelherkunft in geeigneter Weise nachgewiesen wird und die den Geschäftsleitern unbeschränkt und nachgewiesener Maßen für den Spielbetrieb im Inland zur freien Verfügung stehen und im Zeitpunkt der Konzessionsbewerbung nicht durch Bilanzverluste geschmälert worden sind (Haftungsstock);

4. die Personen, die eine Beteiligung am Konzessionär halten und über einen beherrschenden Einfluss verfügen, den Ansprüchen genügen, die im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der Spielbank und der Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht liegen;

5. die Geschäftsleiter auf Grund ihrer Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Betrieb einer Spielbank erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und kein Ausschließungsgrund nach § 13 der Gewerbeordnung 1994 gegen sie vorliegt;

6. die Struktur des allfälligen Konzerns, dem der oder die Eigentümer, die eine qualifizierte Beteiligung an dem Unternehmen halten, angehören, und die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Sitzstaates eine wirksame Aufsicht über den Konzessionär nicht behindern sowie

7. vom Konzessionswerber insbesondere auf Grund seiner Erfahrungen, Infrastrukturen, Entwicklungsmaßnahmen und Eigenmittel sowie seiner Systeme und Einrichtungen zur Spielsuchtvorbeugung, zum Spielerschutz, zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung, zur Betriebssicherheit, zur Qualitätssicherung, zur betriebsinternen Aufsicht und zu anderen ihn treffenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist.

Gemäß § 21 Abs 4 GSpG ist vor der Entscheidung über den Antrag dem Bundesland und der Gemeinde, in deren Bereich eine Spielbank errichtet werden soll, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Gemäß § 21 Abs 6 GSpG ist über alle fristgerecht eingebrachten Anträge im Zuge der Prüfung der Interessensbekundung bescheidmäßig zu entscheiden. Treten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die Voraussetzungen des Abs 2 Z 1 bis 6 erfüllen, so hat der Bundesminister für Finanzen auf Grund des Abs 2 Z 7 zu entscheiden.

Die Beschwerdeführerin brachte als Grund der Rechtswidrigkeit des Inhalts des Bescheids vom 27.06.2014 unter anderem vor, die belangte Behörde habe die Evaluierungskriterien (gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG; in der Folge auch Auswahlkriterien bzw. Kriterien) weder in der Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche noch in einem späteren Verfahrensabschnitt in Subkriterien untergliedert, sondern erst bei der Bewertung der Anträge, sodass die Bewertung anhand von im Voraus nicht bekannten Unterkriterien stattgefunden habe. Bereits dadurch habe die belangte Behörde massiv gegen die in § 21 Abs 1 GSpG festgelegten, unionsrechtlichen Prinzipien einer transparenten und nichtdiskriminierenden Interessentensuche verstoßen. Bei Kenntnis der Subkriterien und deren Gewichtung in den entscheidenden Punkten hätte die Beschwerdeführerin den Antrag anders gestaltet. Bei der Bewertung hätten die Subkriterien nicht herangezogen werden dürfen. Durch die Einführung dieser Subkriterien und die bloße Aufnahme dieser Subkriterien in die Bescheidbegründung verstoße die belangte Behörde gegen die Erfordernisse der vorab klar, genau und eindeutig formulierten Entscheidungskriterien. Transparenz bedeute mehr als bloße Nachvollziehbarkeit im Nachhinein. Das von der belangten Behörde angezogene Urteil des EFTA-Gerichtshofes vom 29.08.2014, Rs E-24/13, sei nicht einschlägig, da dieses nicht Subkriterien und deren nachträgliche Einführung, sondern bloß die Frage der Gewichtung betreffe. Entscheidend sei nicht, ob nachträglich etwas verändert worden sei, sondern dass im Vorhinein nicht alle Kriterien bekannt gegeben worden seien. Auf die Kenntnis oder die Ahnung von Subkriterien (aus anderen Spielbankenkonzessionsverfahren) komme es nicht an, sondern ob sich die Subkriterien im konkreten Verfahren aus den Teilnahmeunterlagen eindeutig ergeben würden. Die Subkriterien aus anderen Spielbankenkonzessionsverfahren seien kein Bestandteil der hier verfahrensgegenständlichen Teilnahmebedingungen. Die Beschwerdeführerin verwahre sich gegen die Unterstellung der mitbeteiligten Partei, dass ihr die Subkriterien im gegenständlichen Konzessionsverfahren bekannt gewesen seien. Dieser Umstand sei keinem Konzessionswerber bekannt gewesen. Die mitbeteiligte Partei bestätige selbst, dass die Subkriterien "tatsächlich nicht bekannt" gewesen seien.

Demgegenüber führte die belangte Behörde aus, dass in der Verfahrensunterlage die gesetzlichen Auswahlkriterien näher beschrieben sowie deren Gewichtung umfassend dargestellt worden seien. Der Beschwerdeführerin sei aus den von ihr selbst in der Beschwerde immer wieder referenzierten beiden Spielbankenkonzessionsverfahren (SBK1 - Stadtpaket und SBK2 - Landpaket) bekannt gewesen, dass die Kriterien im Zuge der Bewertung durch im Vorfeld festgelegte Subkriterien genauer spezifiziert werden würden. Die Heranziehung von Subkriterien entspreche dem Transparenzgebot und dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Der EFTA-Gerichtshof gehe in seinem Urteil vom 29.08.2014, Rs E-24/13, Casino Admiral AG/Wolfgang Egger, unter anderem davon aus, dass eine Verpflichtung, die relative Gewichtung jedes einzelnen Zuschlagskriteriums im Stadium der Veröffentlichung der Bekanntmachung anzugeben, in Bezug auf Dienstleistungskonzessionen nicht verlangt werden könne. Die relative Gewichtung der veröffentlichten Kriterien sowie der verwendeten Subkriterien sei nach Öffnung der Anträge nicht verändert worden. Die Bewertung der Anträge sei ausschließlich aufgrund der gesetzlichen Vorgaben erfolgt, die in der veröffentlichten Verfahrensunterlage präzisiert worden seien. Die weitere Untergliederung in Subkriterien hätte lediglich der nachvollziehbaren Auseinandersetzung mit den Anträgen gedient.

Die mitbeteiligte XXXX brachte desgleichen vor, die Ausschreibungsunterlagen seien klar, präzise und eindeutig formuliert worden und würden für alle Teilnehmer gleichermaßen gelten. Die eingeführten Subkriterien würden der Bescheidbegründung dienen, welche wiederum ein wesentliches Element des rechtsstaatlichen Verfahrens darstelle. Die von der Behörde verwendete Tabelle und die Subkriterien würden in transparenter Weise das Ergebnis des Verfahrens und die hierzu geführten Überlegungen der Behörde darlegen. Überdies verwies sie ebenso wie die belangte Behörde auf das oben bezeichnete Urteil des EFTA-Gerichtshofes, wonach dieser im Ergebnis ausgesprochen habe, dass eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern an Hand von im Voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien getroffen werden dürfe, auch wenn die relative Gewichtung dieser Zuschlagskriterien nicht im Vorhinein bekannt sei. Es sei in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung tatsächlich nicht bekannt gewesen, in welche "Unterkriterien" die Zuschlagskriterien aufgeteilt werden würden. Diese Untergliederung würde nur der Transparenz und Nachvollziehbarkeit der behördlichen Entscheidung dienen. Die ursprüngliche Gewichtung der Zuschlagskriterien sei dadurch nicht verändert worden. Die Subkriterien würden keine überraschenden Elemente enthalten, die in der Teilnahmeunterlage nicht zu finden wären, aus dieser nicht abgeleitet werden könnten oder von dieser abweichen würden. Im Übrigen sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die Subkriterien wären ihr nicht bekannt gewesen und sie sei von diesen "überrascht" worden, unzutreffend und unglaubwürdig, da ihr diese - bis auf den Infrastrukturbereich - völlig inhaltsgleichen Subkriterien aus den von ihr selbst angesprochenen Konzessionsverfahren (SBK1 und SBK2), ebenso wie der mitbeteiligten Partei, bekannt gewesen sein müssten. Als absolute Kenner des Glücksspielgeschäftes und der gleichsam "naturgemäßen" Kriterien für die Konzessionsvergabe hätten die Beschwerdeführerin und die mitbeteiligte Partei von vornherein genau gewusst, welche Kriterien für die Konzessionsentscheidung maßgeblich sein würden. Dies belege auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag in "Einklang" mit den Subkriterien gestaltet habe.

Eingangs ist festzuhalten, dass die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank durch Bescheid gemäß § 21 Abs 6 GSpG und nicht mittels privatrechtlichen Vertrags erfolgt. Das Verfahren unterliegt damit, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, (zumindest nach derzeitiger Rechtslage) nicht den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, BGBl I 17/2006 idF BGBl I 128/2013 (BVergG; siehe §§ 4 ff BVergG). Dennoch hat gemäß § 21 Abs 1 GSpG der Konzessionserteilung gleichsam eine Ausschreibung in Form einer öffentlichen Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Dies ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass es sich bei der vorliegenden Konstellation um eine im "unmittelbaren Nahebereich" des Vergaberechts angesiedelte Dienstleistungskonzession handelt. Die österreichische Rechtslage musste vor allem aufgrund der Rechtsprechung des EuGH insbesondere in den Rechtssachen C-203/08 , Sporting Exchange, und C-64/08 , Engelmann, angepasst werden. Demnach haben auch öffentliche Stellen, die Konzessionen wie die gegenständliche vergeben, die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art 43 AEUV und 49 AEUV und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten (EuGH 03.06.2010, C-203/08 , Sporting Exchange, Rn 39; EuGH 09.09.2010, C-64/08 , Engelmann, Rn 49, unter Hinweis auf seine zu den Vergaberichtlinien nicht unterliegenden privatrechtlichen Auftragsvergaben ergangene Rechtsprechung). In diesem Zusammenhang führte der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache C-64/08 , Engelmann, aus:

"52 Dass die Erteilung von Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken nicht mit Dienstleistungskonzessionsverträgen gleichzustellen ist, kann für sich allein nicht rechtfertigen, dass die Erfordernisse, die sich aus Art. 49 EG ergeben, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot, nicht beachtet werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Sporting Exchange, Randnr. 46).

53 Das Transparenzgebot ist nämlich eine zwingende Vorbedingung des Rechts eines Mitgliedstaats, Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken zu erteilen, unabhängig davon, wie die Betreiber ausgewählt werden, weil die Auswirkungen einer Erteilung derartiger Genehmigungen auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen, die möglicherweise an dieser Tätigkeit interessiert sind, die gleichen sind wie im Falle eines Konzessionsvertrags.

54 Besteht in einem Mitgliedstaat eine Regelung über die Erteilung von Genehmigungen, mit der rechtmäßige, von der Rechtsprechung anerkannte Zwecke verfolgt werden, kann eine solche Regelung keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere wenn sie Grundfreiheiten wie die im Ausgangsverfahren fraglichen betreffen, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen (vgl. u.a. Urteile Sporting Exchange, Randnr. 49, und Carmen Media Group, Randnr. 86).

55 Nach ständiger Rechtsprechung muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung nämlich, damit es trotz des Eingriffs in solche Grundfreiheiten gerechtfertigt ist, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offen stehen (vgl. Urteile Sporting Exchange, Randnr. 50, und Carmen Media Group, Randnr. 87)."

Im gegenständlichen Konzessionserteilungsverfahren betreffend den Standort "Niederösterreich 2" führte die belangte Behörde - wie den Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen ist - eine öffentliche Interessentensuche durch und veröffentlichte eine Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche. Im Hinblick auf die potentiell für die Konzessionserteilung in Frage kommenden Unternehmen weist dieses Konzessionserteilungsverfahren jedenfalls einen grenzüberschreitenden Bezug auf (siehe auch EuGH 14.11.2013, C-221/12 , Belgacom, Rn 31).

Gemäß der Rechtsprechung des VfGH und dieser folgend des VwGH stellt die "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ‚Lotterienkonzession'" keine Rechtsverordnung sondern eine Sammlung zukünftiger Verfahrensanordnungen dar (VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VwGH 07.03.2013, 2011/17/0304). Demnach enthält "die Verfahrensunterlage zum Teil Informationen über die Inhalte von anzuwendenden Gesetzen, über mögliches Vorgehen bei der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen und die Durchführung der Auswahlentscheidung. Auch soweit die Verfahrensunterlage imperative Formulierungen enthält, bildet sie jedoch keine Verordnung. Zum einen wird auch insoweit zum Teil nur der Inhalt von Gesetzen wiederholt. Zum anderen aber bilden darüber hinausgehende Inhalte nicht wie Erlässe an nachgeordnete Behörden normative Vorgaben für das Verwaltungshandeln von anderen Organen. Vielmehr wird dadurch in Erfüllung europarechtlicher Vorgaben (EuGH 9.9.2010, Rs. C-64/08 , Engelmann, Rz 49 ff.) das Verfahren zur Auswahlentscheidung auf diese Weise transparent gemacht, dass die bescheiderlassende Behörde - bezogen auf ein einzelnes konkretes Verfahren - die von ihr selbst zu setzenden Verfahrensschritte und die damit im Zusammenhang stehenden Verfahrenshandlungen der Parteien als eine Art Sammlung von im Laufe des Verfahrens konkret zu treffenden Verfahrensanordnungen vorweg in einem Dokument zusammenfasst und öffentlich macht." Wie der VfGH weiters ausführt, können grundsätzlich weitere oder abgeänderte Verfahrensanordnungen getroffen werden, wobei die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu beachten sind. "Allenfalls könnten tatsächlich im Einklang mit der Verfahrensunterlage gesetzte Verfahrensschritte zur Rechtswidrigkeit eines Bescheides führen."

Diese Rechtsprechung ist auf die hier maßgebliche und mit der Verfahrensunterlage "Lotterienkonzession" vergleichbare "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ‚Spielbankenkonzession'" zu übertragen.

Im gegenständlich angefochtenen Bescheid werden in dessen rechtlicher Beurteilung bei der Zusammenfassung der Bewertung der Auswahlkriterien (Punkt 6.B.11) Tabellen offengelegt, anhand welcher die Bewertung der Evaluierungskriterien gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG vorgenommen wurde. Hieraus ist ersichtlich, dass die belangte Behörde die oben bezeichneten Evaluierungskriterien anhand von zahlreichen, oben unter Punkt II. 1. dargestellten Fragestellungen (in der Folge auch Subkriterien) beurteilte, welchen jeweils unterschiedlich viele Punkte zugeordnet wurden.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die bei der Beurteilung der Anträge zugrunde gelegten Fragestellungen vor dem Ende der Antragsfrist durch die belangte Behörde festgelegt wurden. Des Weiteren wurden diese konkreten Fragestellungen den Antragstellern von der belangten Behörde vorab weder im Rahmen der hier maßgeblichen Verfahrensunterlage noch in einem weiteren Verfahrensschritt bekannt gegeben. In der mündlichen Verhandlung wurde von der belangten Behörde in diesem Sinne ausgeführt, dass in der Teilnahmeunterlage der Inhalt der Kriterien dargelegt worden sei, nicht aber die Subkriterien selbst. Auch geht an keiner Stelle der Verfahrensunterlage hervor, dass die Kriterien für die fachliche Qualifikation gemäß Punkt 5.5. in der Folge eine weitere Untergliederung in Subkriterien erfahren würden. Vielmehr ist nach Ansicht des BVwG aus Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage in dessen Zusammenhang mit Punkt 7.1.2. abzuleiten, dass sich die Punktezahl für jedes bewertete Kriterium gemäß 7.1.2. und demnach für jedes Hauptkriterium aus der Multiplikation von verfügbaren Punkten mit dem erzielten Prozentsatz ergibt. Demnach waren gemäß der die Durchführung der Auswahlentscheidung präzisierenden Teilnahmeunterlage, Prozentsätze nach der Bewertungsskala für die Hauptkriterien zu vergeben und danach mit den möglichen Punkten zu multiplizieren. Die belangte Behörde wandte diese Vorgehensweise allerdings nicht unmittelbar bei den Hauptkriterien an, sondern bei den von ihr letztendlich zur Bewertung herangezogenen Subkriterien. Die belangte Behörde wich somit von den von ihr vorab getroffenen und in der Verfahrensunterlage öffentlich gemachten Verfahrensschritten bezüglich der Vorgehensweise bei der Bewertung der Anträge ab.

Es ist daher der Frage nachzugehen, ob die Festlegung und Gewichtung der den Antragstellern im Vorhinein nicht bekannt gegebenen Subkriterien und folglich die Bewertung anhand dieser Subkriterien rechtmäßig oder aber als Verstoß gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz entsprechend der gemeinschaftsrechtlichen Judikatur zu qualifizieren ist.

Nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des EuGH zur "Vergabe" von Glücksspielkonzessionen sind die aus dem EU-Primärrecht abgeleiteten Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz auch auf hoheitliche "Vergabeverfahren" anzuwenden und ist aus diesen Grundsätzen die Notwendigkeit zur Durchführung einer "Ausschreibung" und zur Festlegung objektiver, nicht diskriminierender und im Voraus bekannter Kriterien als Entscheidungsgrundlage für die nationale Behörde abzuleiten. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH erfordert die Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, "dass den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und, wenn möglich, deren relative Bedeutung, bekannt" sind. "Die potenziellen Bieter müssen nämlich in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen. [...] Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat" (ua EuGH 24.01.2008, C-532/06 , Lianakis, Rn 36ff, mwN; EuGH 18.11.2010, C-226/09 , Kommission/Irland, Rn 42). Wenngleich diese Rechtsprechung zu den Vergaberichtlinien ergangen ist, ist diese Rechtsprechung des EuGH angesichts der Auslegung des Sekundärrechts im Lichte der allgemeinen Binnenmarktgrundsätze auch in Konzessionserteilungsverfahren nach dem GSpG wie dem gegenständlichen beachtlich.

In diesem Sinne hat der VfGH (und diesem der folgend der VwGH) auch ausgesprochen, dass die vorweg veröffentlichte Verfahrensunterlage in Erfüllung der Vorgaben des EuGH in der Rechtssache C-64/08 , Engelmann, die Transparenz des Verfahrens der Auswahlentscheidung gewährleisten soll. Insofern sind auch die angesichts der Judikatur des EuGH mit der Novelle des Glücksspielgesetzes BGBl I 111/2010 in § 21 Abs 2 Z 7 GSpG normierten Kriterien bereits vorab im Rahmen der "Ausschreibungsunterlage" zu präzisieren, "damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden". Da der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, wird der konzessionserteilenden Behörde bei der inhaltlichen Ausgestaltung dieser Kriterien und bei der Ausgestaltung der Prüfung dieser Kriterien im Rahmen der Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ein Spielraum eingeräumt, welcher unter Berücksichtigung der auch bei durch Bescheid erteilten Konzessionen anzuwendenden Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz zu nützen ist.

Zur Frage, inwieweit die Verfahrensunterlage wieder abgeändert werden kann, hält der VfGH iSd obigen Judikatur des EuGH fest, dass das Treffen weiterer oder geänderter Verfahrensanordnungen nur unter Beachtung der Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung möglich ist (siehe dazu auch Schneider, Rechtsfragen der Ausschreibung hoheitlich zu erteilender Berechtigungen, ZfV 2014, 647 ff). Allfällige Änderungen der in der Verfahrensunterlage festgelegten Verfahrensordnungen sind den Parteien des Verfahrens daher grundsätzlich noch während des verwaltungsbehördlichen Verfahrens zur Kenntnis zu bringen.

Ob und inwiefern eine nachträgliche Konkretisierung und Gewichtung von Unterkriterien als zulässig erachtet werden kann, wurde vom EuGH bereits beantwortet. Ausdrücklich verweist der EuGH dabei in seinem Urteil in der Rechtssache C-252/10 P , Evropaiki Dynamiki/EMSA, darauf, dass der Gerichtshof in den Randnummern 44 und 45 und im Spruch des Urteils in der Rechtssache C-532/06 , Lianakis, die Richtlinie 92/50 im Lichte des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Unternehmer und der abgeleiteten Verpflichtung zur Transparenz ausgelegt hat. Folglich muss, so der EuGH weiter, die Rechtmäßigkeit der Verwendung von Subkriterien und der entsprechenden Gewichtung auf Grundlage dieser Prinzipien beurteilt werden. Der Gerichtshof stellte aber kein absolutes Verbot für Auftraggeber auf, ein zuvor den Bietern bekannt gegebenes Kriterium detaillierter zu bestimmen und ihm eine Gewichtung zu geben. Nach der Judikatur des EuGH ist eine derartige Vorgehensweise mit dem Gemeinschaftsrecht nämlich unter den folgenden drei ganz bestimmten Voraussetzungen vereinbar, und zwar sofern diese

• die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht ändert,

• nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können,

• nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten" (EuGH 24.11.2005, C-331/04 , ATI EAC, Rn 32; EuGH 24.01.2008, C-532/06 , Lianakis, Rn 43; EuGH 21.07.2011, C-252/10 P, Evropaiki Dynamiki/EMSA, Rn 33).

Für die gegenständliche Konstellation bedeutet das, dass die Vorgehensweise der belangten Behörde, die Anträge anhand von vorab zwar von ihr festgelegten aber nicht bekannt gegebenen Fragestellungen nach dem Bewertungsschema gemäß Punkt 7.1.3 der Teilnahmeunterlage zu bewerten, nicht mit den Prinzipien der Gleichbehandlung und der Transparenz in Einklang steht. Wie oben dargelegt wurde, dient die vorab veröffentlichte Verfahrensunterlage der Gewährleistung, dass das Verfahren gerade diesen fundamentalen Grundsätzen gerecht wird. Festzuhalten ist, dass die belangte Behörde zwar grundsätzlich nicht dazu verpflichtet ist, die gesetzlich determinierten Kriterien weiter in Subkriterien zu untergliedern. Hat die belangte Behörde allerdings derartige Subkriterien festgelegt, so hat sie diese im Sinne des elementaren Transparenzgedankens auch zu veröffentlichen (siehe insofern auch EuGH, 12.12.2002, C-470/99 , Universale Bau AG, Rn 91, unter Verweis auf sein Urteil in der Rechtssache C-324/98 , Telaustria, welches eine vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgenommene Dienstleistungskonzession betraf). Dies geschah vorliegend nicht. Die belangte Behörde übte sohin das ihr bei der Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes.

Selbst wenn man argumentieren würde, dass sich die Fragestellungen aus der verbalen Beschreibung der Kriterien in der Verfahrensunterlage zumindest herleiten lassen, dann treffen im gegenständlichen Fall aufgrund nachstehender Überlegungen die oben genannten Voraussetzungen einer zulässigen nachträglichen Gewichtung der Subkriterien iSd der Judikatur des EuGH nicht zu. Denn aufgrund der Vorgehensweise der belangten Behörde kommt es zu Abänderungen und Ergänzungen der in der Verfahrensunterlage veröffentlichten Evaluierungskriterien und insofern wird auch die Gestaltung der Anträge berührt.

So ist aus der Formulierung der Kriterien unter Punkt 5.5. der Verfahrensunterlage (Fachliche Qualifikation des Konzessionswerbers) selbst nicht ableitbar, dass bei den Kriterien "Erfahrungen", "Spielsuchtvorbeugung", "Spielerschutz", "Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung", "Qualitätssicherung", "Betriebsinterne Aufsicht" und "Betriebssicherheit" im Rahmen des Subkriteriums "Gesamteindruck" auch der Gesichtspunkt, ob die Bewerber zu dieser Thematik "ausreichend Erfahrung und Maßnahmen" hätten, bewertet werden würde. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung führte die belangte Behörde aus, dass hiermit gleichsam das Verständnis des Bewerbers beurteilt werden sollte. Beim Kriterium "Spielerschutz" beispielsweise gehe es darum, welches Konzept angeboten werde und ob dieses effektiv und schlüssig sei. Dabei sei unerheblich, ob auf Erfahrung oder auf externe Expertise zurückgegriffen werde. Für das BVwG bleibt allerdings angesichts dieser Argumentation der belangten Behörde nicht nachvollziehbar, woraus sich der Verfahrensunterlage diese Anforderung an die Erfahrungen der Bewerber entnehmen lässt.

Vielmehr liegt die Vermutung nahe, dass selbst die belangte Behörde keine exakten Vorstellungen davon hatte, welcher Gesichtspunkt hier bewertet werden sollte, zumal sich die öffentliche Interessentensuche nach den Aussagen der belangten Behörde ohnehin nur an Unternehmen richtet, die im Betreib von Spielbanken über ausreichend Erfahrung verfügen würden. Diese Annahme wird auch durch die Aussage des Zeugen XXXX untermauert, wonach keine präzise Antwort gegeben werden könne, welche Gesichtspunkte unter dem Subkriterium "Gesamteindruck" bewertet werden sollten und man im Wesentlichen davon ausgegangen sei, hier eigenständig nochmals eine Bewertung abzugeben. Die belangte Behörde brachte im Rahmen der mündlichen Verhandlung hierzu vorerst vor, dass bei diesem Subkriterium Ausführungen zu würdigen gewesen seien, welche keine Berücksichtigung bei den anderen Kriterien gefunden hätten. Erst nach Vorhalt, dass das Kriterium "Gesamteindruck" auf eine Würdigung der gesamten Aspekte hinweist und beim Kriterium "Spielerschutz" eine Frage ohnehin auch auf "weitere Spielerschutzmaßnahmen" abstellt, gab die belangte Behörde zu Protokoll, dass es um das Verständnis der Bewerber gehe. Dem ist wiederum entgegen zu halten, dass beim Kriterium "Spielsuchtvorbeugung" bereits beim ersten Subkriterium abgefragt wurde, ob der "Bewerber ein umfassendes Verständnis" zeigt. Es stellt sich daher die Frage, welche inhaltliche Bedeutung die belangte Behörde dem "Verständnis" der Bewerber beimisst und ob sie hier eine Differenzierung zwischen dem Verständnis nach dem ersten Subkriterium und dem Subkriterium "Gesamteindruck" vornimmt. Darüber hinaus geht aus Punkt 5.5.1. der Verfahrensunterlage - entgegen dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei - nicht hervor, dass bei diesem Subkriterium "Gesamteindruck" auch die Erfahrung, die durch Unternehmen eingebracht wird, welche am Bewerber wesentlich (mindestens 25%) beteiligt sind oder an denen der Bewerber wesentlich beteiligt ist, berücksichtigt wird. Diese ausdrückliche Festlegung betrifft ausschließlich das Kriterium "Erfahrungen" unter Punkt 5.5.1. der Verfahrensunterlage. Daraus ist in einem Umkehrschluss die Schlussfolgerung zu ziehen, dass im Übrigen nur der Konzessionswerber selbst, also nach den Begriffsbestimmungen des Punktes 1.5. der Verfahrensunterlage jenes Unternehmen, welches einen Antrag auf Erteilung der Konzession stellt, der Beurteilung unterzogen wird. Für diese Sichtweise ist überdies ins Treffen zu führen, dass die "Kernkompetenz" nach den Festlegungen der Verfahrensunterlage das Wissen und die Erfahrung zur besten Ausübung der Konzession umfasst und beim Konzessionär selbst liegt, da nur der Konzessionär Partei des Konzessionserteilungsverfahrens ist, die Verantwortung nach dem Glücksspielgesetz trägt und unmittelbar einer entsprechenden Glückspielaufsicht unterliegt. Die Erfahrung beteiligter Unternehmen oder jener Unternehmen, an denen die Konzessionswerberin beteiligt ist, ist insofern - entgegen der tatsächlichen Vorgehensweise der belangten Behörde - ausgenommen beim Kriterium "Erfahrungen" nicht zu berücksichtigen.

Beim Evaluierungskriterium "Erfahrungen" ist des Weiteren aus der Verfahrensunterlage nicht ersichtlich, dass allein der Betrieb einer einzigen vergleichbaren Spielbank einer Beurteilung unterliegen würde. Nach der Verfahrensunterlage soll der Bewerber seine relevante Erfahrung in der Errichtung, im technischen und organisatorischen Betrieb und in der Weiterentwicklung einer Spielbank beschreiben. Wenn hier auf den Betrieb "einer" Spielbank abgestellt wird, so bedeutet dies lediglich, dass hiermit die zu referenzierende Tätigkeit im Allgemeinen bezeichnet wird, nicht aber dass hiermit die Anzahl der betriebenen Spielbanken angesprochen wird. Im Zusammenhang mit den folgenden Sätzen ergibt sich, dass es nicht bloß auf den Betrieb einer einzigen Spielbank sondern auf mehrere Spielbanken ankommen soll (vgl. "Namen der Spielbanken oder der Betriebe").

Mehrfach wird bei einzelnen Fragestellungen zusätzlich zu dem auch unter dem Subkriterium "Gesamteindruck" bewerteten Aspekt der "Vollständigkeit und Schlüssigkeit der Angaben" auf die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit abgestellt. So wird etwa auch abgefragt, ob die Angaben zur Erfahrung mit der Entwicklung von Glücksspielprodukten in Spielbanken über einen längeren Zeitraum nachvollziehbar und schlüssig sind (Subkriterium 4 beim Kriterium "Erfahrungen"). Nicht nur, dass für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar ist, weswegen hier bestimmte Anforderungen mehrfach auf deren Schlüssigkeit hin geprüft werden sollen und andere nicht bzw. welchen Sinn eine derartige mehrfache Prüfung ergibt, so lässt sich diese Vorgehensweise aus der Verfahrensunterlage bezüglich der einzelnen Kriterien nicht herleiten. Dies verdeutlicht, worauf in der Folge noch einzugehen sein wird, dass den Bewerbern gegenüber nicht nur die Fragestellungen sondern auch die "Anknüpfungspunkte", anhand derer die belangte Behörde die Beurteilung der Anträge und die Auswahl des Bewerbers, welcher die "beste Ausübung der Konzession" erwarten lässt, vornahm, vorweg nicht nachvollziehbar offen gelegt wurden.

Beim Evaluierungskriterium "Spielerschutz" konnten entsprechend den Festlegungen in der Verfahrensunterlage insgesamt 90 Punkte vergeben bzw. von den Bewerbern erlangt werden. Demgegenüber konnten anhand der von der belangten Behörde bei der Bewertung angewandten Subkriterien insgesamt für dieses Hauptkriterium lediglich 84 Punkte vergeben bzw. von den Bewerbern erreicht werden, da das 11. Subkriterium betreffend die Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen seitens der belangten Behörde bei der Bewertung nicht berücksichtigt wurde. Die belangte Behörde weicht dadurch, dass das Erreichen der vollen Punktezahl beim Kriterium "Spielerschutz" nicht möglich ist, von der in der Verfahrensunterlage veröffentlichten Gewichtung dieses Kriteriums ab. Durch den Wegfall von Punkten wurde das Gewicht der Subkriterien zueinander innerhalb des besagten Hauptkriteriums verschoben. Tatsächlich wurden die Bewerber bei den einzelnen Subkriterien auch nicht ident bewertet. Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer anderen Bewertung der Anträge bei diesem Hauptkriterium gekommen wäre.

Aus der Begründung des Bescheids der belangten Behörde wird überdies ersichtlich, dass sie in die Bewertung des ersten Subkriteriums im Kriterium "Erfahrungen" den Detaillierungsgrad der Darstellung in die Bewertung einfließen ließ und von einem höheren Detaillierungsgrad auch auf höhere Erfahrungswerte schloss bzw. - wie die belangte Behörde in der mündlichen Verhandlung erläuterte - auf substantiellere Ausführungen. Dies ergibt sich weder aus der Verfahrensunterlage noch aus der betreffenden Fragestellung noch aus der "allgemeinen Lebenserfahrung". Im Gegenteil ist die Bewerbung nach Punkt 3.3. der Teilnahmeunterlage (Inhalt und Umfang des Antrags) "nur so weit detailliert darzustellen, damit die Erfüllung der Anforderungen dieser Unterlage klar nachvollzogen werden kann. Die Angaben der Bewerbung sind kurz und prägnant zu halten". In diesem Zusammenhang sieht sich der erkennende Senat zudem zu dem Hinweis veranlasst, dass den vorgelegten Verwaltungsakten nicht nachvollziehbar entnommen werden kann, dass die in den Anträgen jeweils behauptete Erfahrung auch den tatsächlichen Gegebenheiten vollumfänglich entspricht. Weder sind betreffende "Überprüfungsschritte" festgehalten, noch findet sich eine Dokumentation über entsprechende Prüfinhalte.

Als weiteres Beispiel für ein Abweichen von den Vorgaben der Verfahrensunterlage ist darauf zu verweisen, dass dem ersten Subkriterium beim Kriterium "Infrastruktur" zufolge, der Umfang, der Detaillierungsgrad und die Konkretheit der Ausführungen zur geplanten bzw. bereits verfügbaren Infrastruktur eine bessere Bewertung bringen würden. Die Verfahrensunterlage trifft hierzu keine Aussage.

Soweit die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei für ihren Standpunkt das Urteil des EFTA-Gerichtshofes vom 29.08.2014, E-24/13, Casino Admiral AG/Wolfgang Egger, ins Treffen führen, ist aus Sicht des BVwG zunächst darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofes die nachträgliche Gewichtung vorab bekannt gegebener Zuschlagskriterien (Hauptkriterien) betraf und nicht wie in der gegenständlichen Konstellation die nachträgliche Bewertung von Anträgen anhand von vorweg nicht veröffentlichten Subkriterien. Im Übrigen ist für das BVwG neben der innerstaatlichen Judikatur allein die Sichtweise des EuGH maßgeblich.

Zum Vorbringen der belangten Behörde und der mitbeteiligten XXXX, die Beschwerdeführerin habe die betreffenden Fragestellungen bereits aus den vorangehenden Spielbankenkonzessionserteilungsverfahren SBK1 (Stadtpaket) und SBK 2 (Landpaket) gekannt und ihren Antrag danach gestaltet bzw. seien diese Kriterien einem Profi im Glücksspielbereich ohnehin bekannt, ist festzuhalten, dass sich der Antrag der Beschwerdeführerin, wie bereits in den vorangegangenen Konzessionsverfahren SBK1 und SBK2, an der Vorgabe des Punktes 4.6. der Verfahrensunterlage orientiert, das Format und die Nummerierung des Antrages nach der Nummernstruktur der Teilnahmeunterlage vorzunehmen. Tatsächlich war die Beschwerdeführerin auch nicht in Kenntnis darüber, dass diese Subkriterien auch in diesem Verfahren zur Anwendung kommen würden. Auch die mitbeteiligte Partei hält in ihrer Stellungnahme vom 22.12.2014 ausdrücklich fest, dass "in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung [...] tatsächlich nicht bekannt [war], in welche ‚Subkriterien' [...] die Zuschlagskriterien aufgeteilt werden, und wie diese Unterkriterien in Relation zu den anderen Zuschlagskriterien gewichtet wurden". Die Annahme der mitbeteiligten Partei, ein "Profi im Glücksspielbereich" wisse ohnehin, dass diese Subkriterien maßgeblich sein werden, erscheint dieser Aussage nicht glaubwürdig. Im Übrigen kann selbst die Kenntnis dieser Subkriterien bzw. eine Ahnung von diesen Subkriterien noch keine Kenntnis über die tatsächliche Bewertung anhand dieser Subkriterien und anhand von selbst aus den Fragestellungen nicht ersichtlichen Gesichtspunkten verschaffen. Beispielsweise sei auf das Subkriterium 2 beim Kriterium "Spielsuchtvorbeugung" verwiesen. Die Fragestellung lautet: "Werden Prozesse, Aktivitäten, Systeme und Einrichtungen dargestellt, die als Vorbeugungsmaßnahmen in den Geschäftsprozessen integriert sind (insbesondere § 25 Abs. 2 und 3 GSpG)?", ohne dabei wie bei anderen Fragestellungen den Aspekt, nach welchem diese Darstellung durch den Bewerber zu beurteilen ist, darzulegen. Dies gilt unter anderem auch für das Subkriterium 5 beim Kriterium "Spielerschutz" sowie das Subkriterium 6 beim Kriterium "Geldwäsche- & Kriminalitätsvorbeugung". Schließlich war auch nicht vorhersehbar, dass beim Kriterium "Spielerschutz" nicht die volle Punktezahl, sondern lediglich 84 Punkte erreicht werden können. Wie im Übrigen auch die belangte Behörde selbst festhält, ist ausschließlich die Rechtmäßigkeit des gegenständlichen, eigenständigen Konzessionserteilungsverfahrens zu beurteilen. In diesem Verfahren wurden aber die besagten Fragestellungen vorab gerade nicht transparent offen gelegt.

Als Zwischenergebnis ist daher unabhängig von der Frage, ob die Subkriterien den Anforderungen an objektive, nichtdiskriminierende Kriterien genügen, festzuhalten, dass die belangte Behörde durch die Bewertung der Anträge anhand von vorweg nicht veröffentlichten Subkriterien sowie anhand von Gesichtspunkten, welche auch aus diesen Subkriterien nicht erkennbar waren, die in einem Konzessionserteilungsverfahren wie dem gegenständlichen zwingend einzuhaltenden Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht beachtete.

War es demnach der belangten Behörde untersagt, die Anträge anhand von vorweg nicht entsprechend transparenten Subkriterien zu bewerten, so stellt sich in weiterer Folge die Frage nach der Möglichkeit und Zulässigkeit der Antragsevaluierung unter Außerachtlassung der besagten Subkriterien bloß anhand der Vorgaben der Verfahrensunterlage.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass, wie bereits mehrfach ausgeführt wurde, der Konzessionserteilung gemäß § 21 Abs 1 GSpG eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen hat, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Die Transparenz der Auswahlentscheidung soll durch die Veröffentlichung der Verfahrensschritte der bescheiderlassenden Behörde und der damit im Zusammenhang stehenden Verfahrenshandlungen der Parteien in der "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ‚Spielbankenkonzession'" gewährleistet werden (siehe VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VwGH 07.03.2013, 2011/17/0304). Eine Pflicht zur Präzisierung im Rahmen der veröffentlichten Informationen ist daher auch im Hinblick auf die gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG gesetzlich festgelegten Evaluierungskriterien anzunehmen. Um, mit den Worten des EuGH, "der Ermessenübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen" zu setzen, sind die im Glücksspielgesetz unter Heranziehung unbestimmter Gesetzesbegriffe formulierten Evaluierungskriterien näher zu bestimmen (EuGH 09.09.2010, C-64/08 , Engelmann, Rn 55).

Dabei ist wesentlich, dass es in einem Konzessionserteilungsverfahren nach dem GSpG angesichts der europarechtlichen Vorgaben gerade nicht ausreichend ist, dass erst im Nachhinein eine Nachvollziehbarkeit der Entscheidung gewährleistet wird. Es wird der konzessionserteilenden Behörde bei der näheren Ausgestaltung des Verfahrens der Interessentensuche und damit auch der Evaluierungskriterien zwar ein Spielraum eingeräumt, bei dessen Nutzung sie aber im Besonderen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot zu beachten hat. Da sohin die genannten Binnenmarktgrundsätze auch für eine nicht in einen privatrechtlichen Vertrag sondern in einen hoheitlichen Akt mündende "Ausschreibung" maßgebliche Geltung haben, ist nach Ansicht des BVwG auch die zu den Vergaberichtlinien im Zusammenhang mit dem Themenbereich "Zuschlagskriterien" ergangene Judikatur des EuGH grundsätzlich zu beachten.

Demnach judiziert der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass "die Wahrung der Grundsätze der Gleichheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz [verlangt], dass die Zuschlagskriterien objektiv sind, was gewährleistet, dass der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgt und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs. Das wäre nicht der Fall bei Kriterien, die dem öffentlichen Auftraggeber eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumten" (EuGH 10.05.2012, C-368/10 , Kommission/Niederlande, Rn 87; EuGH 04.12.2003, C-448/01 , EVN AG, Rn 37 unter Verweis auf EuGH 17.09.2002, C-513/99 , Concordia Bus Finland, EuGH 20.09.1988, C-31/87 , Beentjes und EuGH 18.10.2001, C-19/00 , SIAC Construction Ltd; siehe auch Erwägungsgrund 4 sowie Art 41 der Richtlinie 2014/23/EU über Konzessionsverträge).

Auch in Bezug auf die Erteilung von Glücksspielkonzessionen hat der EuGH in seinem Urteil vom 16.02.2012 in den verbundenen Rechtssachen C-71/10 , Marcello Costa, und C-77/10 , Ugo Cifone, ausgesprochen, dass der "Grundsatz der Transparenz, der mit dem Gleichheitssatz einhergeht, [...] in diesem Zusammenhang im Wesentlichen gewährleisten [soll], dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen an Ausschreibungen teilnehmen können, und die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von willkürlichen Entscheidungen der Vergabestelle ausschließen. Er verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass zum einen alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen dem Ermessen der konzessionserteilenden Stelle Grenzen gesetzt werden und diese tatsächlich überprüfen kann, ob die Gebote der Bieter die für das Verfahren geltenden Kriterien erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P , Slg. 2004, I-3801, Randnr. 111, sowie vom 13. Dezember 2007, United Pan-Europe Communications Belgium u. a., C-250/06 , Slg. 2007, I-11135, Randnrn. 45 und 46)".

Das Gebot einer objektiven und transparenten Auswahlentscheidung erfordert daher, dass die maßgeblichen Kriterien im Vorhinein offengelegt und inhaltlich ausreichend konkretisiert werden, andernfalls selbst eine ausführliche Begründung der Entscheidung der Behörde wohl kaum den Anschein einer willkürlichen Vorgehensweise vermeiden kann. Der Ermessensübung können nach Ansicht des erkennenden Senats dann keine ausreichenden Grenzen gesetzt werden, wenn neben der inhaltlichen Beschreibung der Anforderungen an ein Kriterium nicht auch entsprechende Bewertungsparamater definiert werden, welche klar und deutlich zwecks Einschätzung der Erfolgsaussichten erkennen lassen, nach welchen Gesichtspunkten die Bewertung erfolgen wird. Auch diese Bewertungsparameter sind aufgrund der Rechtsprechung des EuGH unter Beachtung des Transparenzgrundsatzes bereits vorweg darzulegen. Nur dann können die Bewerber abschätzen, worauf es dem Konzessionsgeber ankommt und die Auswahlentscheidung kann im Nachhinein auf ihre Nachvollziehbarkeit hin überprüft werden. An diesem Erfordernis ändert auch der Umstand nichts, dass der Auswahlentscheidung ein Vergleich der Bewerber vorangeht. Einerseits müssen die Bewerber vorweg erkennen können, worauf es dem Konzessionsgeber ankommt. Andererseits muss auch der Vergleich anhand objektiver Kriterien "kanalisiert" werden. In diesem Zusammenhang weist der erkennende Senat überdies darauf hin, dass ein - bei Auswahlprozessen stets gegebener Vergleich zwischen mehreren Bewerbern - nicht mit einer vergleichenden Bewertung, wie gegenständlich erfolgt, gleichgesetzt werden kann. Ein Vergleich von Bewerbern kann auch dergestalt erfolgen, dass jeder Antrag für sich losgelöst anhand objektiver Kriterien beurteilt wird. Soll eine Bewertung vergleichend zwischen den Bewerbern erfolgen, so muss dies auch vorweg bekannt gegeben werden, um eine transparente Auswahlentscheidung sicherzustellen. Letzteres ist gegenständlich aus Sicht des Senats ebenfalls nicht erfolgt.

Die Formulierung in der Verfahrensunterlage, wonach jener Bewerber, der die "bestmögliche Ausübung der Konzession unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und ordnungspolitischen Zielsetzungen" erwarten lässt, die Konzession erhalten soll, ist im Hinblick auf die sicherzustellende Transparenz und Nachvollziehbarkeit nicht ausreichend. Daran vermag auch die Bezugnahme auf die ordnungspolitischen Zielsetzungen des Punktes 1. der Verfahrensunterlage nichts zu ändern. Bei der "Vermeidung krimineller Handlungen", der "Vermeidung der Sucht- und wirtschaftlichen Existenzgefährdung von Personen", dem "Jugendschutz", dem "Konsumentenschutz" und der "Finanzmarktstabilität" handelt es sich "lediglich" um "Schlagworte". Ebenso verhält es sich bei der Zielsetzung in Punkt

1.1. der Verfahrensunterlage. Die "Sicherstellung von Transparenz und Nichtdiskriminierung von Interessenten", die "Erreichung von bestmöglichem Spielerschutz", die "Bereitstellung eines attraktiven Spielangebots", die "regional diversifizierte Marktversorgung" und die "Schaffung von angemessenen Strukturen in sozialverträglicher Dimensionierung" lassen in der Zusammenschau mit den Kriterien des Punktes 5.5. und 7. der Verfahrensunterlage nicht erkennen, worauf es dem Konzessionsgeber im Einzelnen ankommt. Im Sinne fehlender Transparenz und Nachvollziehbarkeit wird dieser Umstand zudem dadurch verschärft, dass aufgrund der Verfahrensunterlage die Punktevergabe anhand der Erwartungshaltung des Bundesministers für Finanzen erfolgt. Es verwundert daher nicht, dass an den Konzessionsgeber die Frage nach dessen Erwartungen in Zusammenhang mit den vorzulegenden Konzepten zur Spielsuchtvorbeugung und zur Verhinderung von Geldwäsche und Kriminalität und den Spielerschutzmaßnahmen herangetragen wurde. Auch die Ausführungen der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung bleiben weitgehend unpräzise. Wenn die belangte Behörde zu Protokoll gibt, dass es etwa hinsichtlich des "bestmöglichen Spielerschutzes" auf effektiven Spielerschutz ankomme und hinsichtlich des "attraktiven Spielangebotes" darum gehe, dass das (legale) Spielangebot vom Markt angenommen werde, sind diese Angaben nicht geeignet, die der Verfahrensunterlage anhaftenden Mängel zu erklären. Ebenso wenig kann dies auf die Frage, wonach beurteilt werde, was einen Spielbankstandort attraktiv mache, der bloße Hinweis der belangten Behörde, dass die Entscheidung über die Qualität des Standorts der Bundesminister für Finanzen treffe.

Dieser Sichtweise steht auch das Urteil des EuGH vom 12.03.2015, C-538/13 , eVigilio Ltd, nicht entgegen. Konkret wurde die Frage aufgeworfen, ob es einem öffentlichen Auftraggeber im Lichte des Art 53 Abs 1 lit a iVm Art 2 der Richtlinie 2004/18 verwehrt ist, Verfahren für die Bewertung der Angebote festzulegen, wonach die Ergebnisse der Bewertung davon abhängen, wie umfassend (iSv ausführlich) die Bieter belegt haben, dass ihre Angebote den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechen. Der EuGH antwortete hierauf, "dass die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen sind, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf". Daraus ist abzuleiten, dass ein Kriterium gerade auch klar und deutlich erkennen lassen muss, welcher Aspekt bzw. welche Aspekte für den "Auftraggeber" entscheidend sind (Grad der Übereinstimmung) und sohin konkret einer Bewertung unterzogen werden. Gerade diese Konkretisierung der Kriterien im Hinblick auf deren maßgebliche, bewertungsrelevante Aspekte ist vorliegend nicht ausreichend erfolgt. Insbesondere im Hinblick auf die Kriterien "Erfahrungen" und "Infrastruktur" lässt die Teilnahmeunterlage nicht erkennen, worauf es ankommt, um diesbezüglich die beste Ausübung der Konzession zu gewährleisten. Schließlich zeigt gerade die Vorgehensweise der belangten Behörde, die Beurteilung der Anträge auf der Grundlage (nicht offengelegter) detaillierter Fragestellungen vorzunehmen, dass die Teilnahmeunterlage alleine hierfür keine ausreichende Grundlage bildet.

Aus diesem Grunde können auch die Ausführungen der belangten Behörde in Rahmen der mündlichen Verhandlung, die Erwartungen gemäß Punkt

7.1.3. an die von den Bewerbern zu gebenden Antworten würden sich aus der Verfahrensunterlage selbst ergeben, nicht überzeugen, da es dann nicht notwendig gewesen wäre, für die konkrete Auswahlentscheidung auf zahlreiche Subkriterien zurückzugreifen. Aufgrund dieser Subkriterien wird deutlich, dass es dem Konzessionsgeber etwa bei den Konzepten zur Spielsuchtvorbeugung und der Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung einerseits auf deren Effektivität und damit auf deren inhaltliche Qualität ankommt, während etwa das Schulungskonzept für das Personal der Spielbank auf dessen Schlüssigkeit geprüft wird. Darüber hinaus ist neben der unter dem Kriterium "Erfahrungen" erfassten Erfahrung der Bewerber auch die Erfahrung bei den anderen Evaluierungskriterien bewertungsrelevant (siehe Subkriterium "Gesamteindruck"). Schließlich stellt die belangte Behörde mitunter auch nur auf die formale Darstellung (Detaillierungsgrad) ab, und zieht daraus Rückschlüsse auf Erfahrungswerte, die inhaltliche Qualität und die Nachvollziehbarkeit. Dies zeigt die Vielschichtigkeit der Gesichtspunkte, welche die belangte Behörde der gegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde legte.

Wenn die belangte Behörde im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf die Frage, wie man beim Kriterium "Erfahrungen" die meisten Punkte habe erhalten können, ausführt, dass es darum gehe, nachvollziehbar zu begründen, warum ein Bewerber besser oder schlechter bewertet worden sei und dass sich dies aus den Entscheidungsgründen ergebe, so verkennt sie, dass es entsprechend den europarechtlichen Vorgaben bei Erteilung einer Spielbankenkonzession nicht ausreichend ist, die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung erst ex post durch Offenlegung der maßgeblichen Bewertungsparameter im Rahmen der Bescheidbegründung zu gewährleisten.

Neben der aufgezeigten fehlenden Transparenz und Nachvollziehbarkeit des vorgegebenen Kriterienkatalogs ist schließlich festzuhalten, dass die Teilnahmeunterlage teils auch "Ungleichbehandlungen" aufweist. Exemplarisch wird darauf hingewiesen, dass nicht nachvollzogen werden kann, dass beim Kriterium "Erfahrungen" jeweils auf den gesamten Konzern Bedacht genommen wird, während bei allfälligen "Rechtsverfahren" iSd Punktes 5.3. der Verfahrensunterlage, welche die Bewertung im Rahmen des Kriteriums "Betriebsinterne Aufsicht" beeinflussen können, "lediglich" auf "Rechtsverfahren" des konkreten Konzessionswerbers abgestellt wird. Sofern es sich bei letzterem um ein für die gegenständliche Konzession gegründetes Unternehmen handelt, kann dieses naturgemäß keine betreffenden Verfahren aufweisen. Einem unsachlichen "Outsourcen von Malversationen" wird somit "Tür und Tor geöffnet".

Abschließend ist festzuhalten, dass die Nachvollziehbarkeit der Bewertung der Anträge durch die belangte Behörde auf Grundlage der für das gegenständliche Konzessionserteilungsverfahren maßgeblichen Verfahrensunterlage nicht gewährleistet werden konnte, da nicht alle Bedingungen für die Entscheidung vorab klar, genau und eindeutig formuliert wurden. Der Behörde wurde hierdurch ein zu weiter Spielraum für ihre Auswahlentscheidung eingeräumt, wie es auch die offenbar notwendige Heranziehung weitergehender Fragestellungen offenbart. Insofern scheidet auch eine neuerliche Bewertung durch das BVwG auf Basis der hier maßgeblichen Verfahrensunterlage aus.

Da es gemäß § 21 GSpG die Aufgabe des Bundesministers für Finanzen ist, im Hinblick auf die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank eine öffentliche Interessentensuche durchzuführen und die Transparenz des Verfahrens der Auswahlentscheidung durch die Verfahrensunterlage sicherzustellen, scheidet auch jeglicher Eingriff des BVwG in die Ausgestaltung der Verfahrensunterlage und die Einholung neuer oder geänderter Anträge auf Erteilung der Spielbankenkonzession aus. In Verfahren zur Erteilung von Konzessionen zum Betrieb einer Spielbank stellen die auf Grundlage der Teilnahmeunterlagen erstellten und zu bewertenden Anträge den entscheidungsrelevanten Sachverhalt für das Verfahren entscheidende Auswahlentscheidung gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG dar. Wie oben ausgeführt ist es dem BVwG verwehrt, diesen Sachverhalt zu ermitteln. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache gemäß § 28 Abs 2 VwGVG nicht vor. Diesbezüglich kommt der Gerichtsbarkeit jedenfalls keine Zuständigkeit zu, anstelle der Verwaltung das dieser eingeräumte Ermessen zu üben (siehe Holoubek in Holoubek/Lang, Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 136). Bei der Ausübung von Ermessen können auch andere Rechtswidrigkeiten als die Ermessensübung selbst die Kassation begründen, wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 VwGVG nicht vorliegen (Winkler in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte [2015], § 28 Rz 22).

Der Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27.06.2014, BMF-180000/1129-VI/5/2013, betreffend die Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession nach § 21 GSpG am Standort Niederösterreich 2 (SBK5) war daher aufzuheben. In diesem Umfang war die Entscheidung des BVwG eine meritorische und hatte daher mit Erkenntnis zu erfolgen.

Die Sachentscheidung (Erteilung der Konzession) hatte im erstinstanzlichen Verfahren durch Erlassung eines Bescheids zu erfolgen. Die Abweisung der Anträge auf der einen Seite bildet die untrennbare Folge der Erteilung der Konzession an den als für die Konzessionsausübung am besten geeignet bewerteten Antragsteller auf der anderen Seite. Es hatte bezüglich der Übertragung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank und der Abweisung der nicht zum Zuge kommenden Bewerber nur eine (allen Bewerbern zuzustellende) Sachentscheidung zu ergehen (VwGH 28.01.2004, 2003/12/0036). Es war daher der Bescheid zur Gänze aufzuheben.

Da der Bescheid des Bundesministers für Finanzen, vom 27.06.2014, BMF-180000/1129-VI/5/2013, welcher mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 21.07.2014, BMF-180000/0781-IV/2/2014, berichtigt werden sollte, aus dem Rechtsbestand beseitigt wird, fehlt die Rechtsgrundlage für dessen Berichtigung gemäß § 62 Abs 4 AVG, weswegen auch der Berichtigungsbescheid bereits aus diesem Grund aufzuheben war (siehe auch ua VwGH 22.05.2014, 2012/01/0164).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH (siehe die unter II. 3. wiedergegebene Rechtsprechung) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dabei ist auch die Klärung einer Rechtsfrage durch den EuGH als vorliegende Rechtsprechung anzusehen (idS Gruber in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte [2015], § 34 VwGG Rz 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.