BVwG W107 2151963-2

Spruch:

W107 2151963-2/19E

W107 2151968-2/19E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende und den Richter Mag. Rainer FELSEISEN und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über den Antrag 1) des XXXX und 2) der XXXX GmbH, beide vertreten durch STADLER VÖLKEL Rechtsanwälte GmbH, Seilerstätte 24, 1010 Wien, auf Wiederaufnahme des mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2018, zu 1) W107 215968-1/51E und zu 2) W107 215963-1/55E, rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zu Recht:

A)

Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA) vom 24.02.2017 wurde über XXXX (in Folge: Erstantragsteller) sowie die XXXX GmbH (in Folge: Zweitantragstellerin) als haftungspflichtige Gesellschaft wegen Verwaltungsübertretungen nach § 16 Z 3 KMG eine Geldstrafe in Höhe von EUR 69.000, -- verhängt und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens mit EUR 6.900, -- festgesetzt.

Im Wesentlichen wurde zusammengefasst ausgeführt, der Erstantragsteller habe in seiner Funktion als zur Vertretung der Zweitantragstellerin nach außen Berufener bei mehreren (im Straferkenntnis genannten) Werbungen, die sich auf das öffentliche Angebot einer Veranlagung beziehen - konkret auf ein öffentliches Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen, das seit 28.07.2016 über die Website der Zweitantragstellerin vorgelegen und diesbezüglich auch der Prospektpflicht unterlegen sei - irreführende Angaben gemacht. Zudem habe es die Zweitantragstellerin unterlassen, in einem Fernsehwerbespot im XXXX darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlich worden sei und wo die Anleger ihn erhalten könnten.

2. Dagegen erhoben die Antragsteller fristgerecht im Wesentlichen gleichlautende Beschwerde. Am 03.04.2017 legte die FMA die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

3. Am 28.02.2018 und (fortgesetzt) am 06.04.2018 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Im Zuge der Verhandlung wurden der Erstantragsteller, das vertretungsbefugte Organ der Zweitantragstellerin, deren ausgewiesener Rechtsvertreter, Vertreter der FMA sowie insgesamt vier Zeugen gehört.

4. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2018 wurde der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben (Spruchpunkt I.). In der Straffrage wurde der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt EUR 60.000,- Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe 309 Stunden) neu festgesetzt wurde (Spruchpunkt II.). Die Strafnorm lautete § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 150/2015 (Spruchpunkt III.). Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens wurde mit EUR 6.000, -- bestimmt (Spruchpunkt IV.). Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu Spruchpunkt A) II. für zulässig, im Übrigen für nicht zulässig erklärt.

5. Gegen dieses Erkenntnis erhoben die Antragsteller durch deren ausgewiesenen Rechtsvertreter mit (verbessertem) Schriftsatz vom 21.08.2018 ordentliche Revision gegen Spruchpunkt A) II. verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.09.2018, W107 2151963-1/66E, W107 2151968-1/65E, wurde der ordentlichen Revision gemäß § 30 Abs. 2 iVm § 30a Abs. 3 VwGG die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt.

6. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 25.10.2018, Ro 2018/02/0015, wurde die Revision zu W107 2151963-1 und mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 13.12.2018, Ro 2018/02/0027, die Revision zu W107 2151968-1 zurückgewiesen.

7. Mit im Wesentlichen gleichlautendem Schriftsatz vom 08.07.2020 wurde von den Antragstellern durch ihren (nunmehr) ausgewiesenen Rechtsvertreter die Wiederaufnahme des mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2018 rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens beantragt, mit der zusammengefasst wesentlichen Begründung, der handelsrechtliche Geschäftsführer der Zweitantragstellerin, XXXX , sei als klagende Partei eines beim Landesgericht XXXX anhängigen (Schadensersatz)Verfahrens aufgefordert worden, sämtliche Urkunden zu den geltend gemachten Klagspositionen vorzulegen. Infolge seiner diesbezüglich durchgeführten „ausgiebigen internen Recherche“ habe er schließlich eine E-Mailkorrespondenz vom 20.07.2016 zwischen ihm und der im seinerzeitigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als Zeugin einvernommenen XXXX gefunden, die – entgegen den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts - belege, dass die (seinerzeitige) Zeugin sehr wohl auch im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen beraten habe. Aus der E-Mail vom 20.07.2016 ergebe sich nämlich, dass diese Zeugin „beispielhaft mit der Überprüfung eines Hinweistextes beauftragt wurde, mit dem Ziel, diesen Text für einen Flyer zur Bewerbung des Produkts zu verwenden“. Damit sei indiziert, dass eine Beratung im Zusammenhang mit den Werbemaßnahmen stattgefunden „haben muss“. Die damalige Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen XXXX habe zur Folge gehabt, dass der Beschwerde in der Schuldfrage gegen das Straferkenntnis der FMA nicht stattgegeben worden sei. XXXX sei daher verdächtig, eine falsche Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 StGB gemacht zu haben, weshalb das mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2018 rechtskräftig abgeschlossene Verfahren gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG durch falsches Zeugnis herbeigeführt worden sei.

Zudem handle es sich bei der E-Mailkorrespondenz vom 20.07.2016 auch um eine neue Tatsache bzw. ein Beweismittel iSd § 32 Abs. 1 Z. 2 VwGVG, das ohne Verschulden der Wiederaufnahmewerber im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorher habe geltend gemacht werden können. Begründend dazu wurde vorgebracht, dass im Zeitraum bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Hausdurchsuchung im Auftrag der StA XXXX durch das LKA XXXX an der Geschäftsadresse der Zweitantragstellerin durchgeführt worden und das Unternehmen zudem durch die mediale Vorverurteilung und den hohen Rechtsverteidigungskosten in finanzielle Nöte gekommen sei, woraufhin Drittanbieter Verträge gesperrt oder aufgelöst hätten und es aus all den angeführten Gründen nicht möglich gewesen sei, „wie üblich“ auf den Datenbestand zuzugreifen.

8. Mit Schreiben vom 27.07.2020 wurde die FMA vom gegenständlichen Wiederaufnahmeantrag in Kenntnis gesetzt. Mit Schriftsatz vom 26.08.2020 erstattete die FMA eine Stellungnahme und beantragte die Zurückweisung des Antrags mit der zusammengefasst wesentlichen Begründung, es mangle am konkreten Nachweis der Rechtzeitigkeit des Antrags, die unterlassene rechtzeitige Vorlage des behaupteten Beweismittels beruhe auf einem Verschulden der Partei, an dem selbst ein Rechtsirrtum nichts geändert hätte und aus der vorgelegten E-Mailkorrespondenz (Betreff: „Flyer“) sei kein Bezug zu der im rechtskräftige abgeschlossenen Verfahren vorgeworfenen irreführenden Werbung zu erkennen.

9. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.09.2020 wurde den Antragstellern ein Mängelbehebungsauftrag erteilt und diese aufgefordert, die fehlenden Angaben zum Wiederaufnahmeantrag iSd § 32 VwGVG nachzuholen und diesen – im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit und die erst nachträgliche Vorlagemöglichkeit des Beweismittels - zu verbessern. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist von zwei Wochen der Antrag zurückgewiesen werde.

10. Mit Eingabe vom 01.10.2020 wurde von den Antragstellern durch deren ausgewiesenen Rechtsvertreter eine Fristerstreckung im Ausmaß von zwei Wochen ersucht. Diesem Ersuchen wurde stattgegeben.

11. Mit Schriftsatz vom 14.10.2020 kamen die Wiederaufnahmewerber dem o.a. Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts nach. Zusammengefasst wurde nunmehr vorgebracht, dass die „damalige Situation“ – eine Erkrankung des vertretungsbefugten Organs der Zweitantragstellerin, XXXX , die langsam verlaufende Genesung, die triste finanzielle Lage, die Abschaltung von Infrastrukturen, mehrere Insolvenzen beteiligter Unternehmen, Hausdurchsuchungen etc. bei den Wiederaufnahmewerbern „eine diesen nicht vorwerfbare Unordnung in eigenen Angelegenheiten“ bedingt habe; die massive negative mediale Berichterstattung aufgrund des Vorgehens der FMA und des Vereins für Konsumenteninformation, die dadurch bedingte schwere Schädigung der Tochtergesellschaften, die Auftragsverluste in Millionenhöhe und das Abdrehen der IT-Infrastruktur hätten vor allem dazu geführt, dass Daten nicht oder nur mehr auf verschlüsselten Backups vorhanden gewesen seien. Einem „glücklichen Zufall“ sei es zu verdanken, dass XXXX sein „Büro auf den Kopf gestellt“ und hinter einem Kasten einen „heruntergefallenen Datenträger“ gefunden habe. Dieser sei mit Hilfe eines befreundeten Informatikers entschlüsselt und festgestellt worden, dass sich darauf die E-Mail befunden habe, das die gegenständliche Wiederaufnahme des Verfahrens begründe. Als Beweis dafür, dass „eine unberechtigte Auslese von Informationen von einem verschlüsselten Datenträger nur einmalig möglich ist“ werde die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Informationstechnik, Fachgebiet: Forensische Datensicherung, Datenrekonstruktion, Datenauswertung beantragt, ebenso die Beischaffung des Durchsuchungsberichts des LKA XXXX im Hinblick auf die Durchsuchung der Geschäftsräume an der Geschäftsadresse der Wiederaufnahmewerber sowie die zeugenschaftliche Einvernahme des damals – bei der Hausdurchsuchung an der Geschäftsadresse der Zweitantragstellerin - anwesenden IT-Spezialisten.

12. Mit ergänzender Stellungnahme vom 06.11.2020 verwies die FMA auf ihre Stellungnahme vom 25.08.2020, wies erneut auf die mangelnde Rechtzeitigkeit des Antrags hin und führte aus, dass der Wiederaufnahmeantrag das mangelnde Verschulden der Wiederaufnahmewerber darlegen solle, sich der gegenständliche Antrag somit gegen die rechtliche Beurteilung der rechtskräftig abgeschlossenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts richte und dem Antrag daher schon aus diesem Grund nicht stattzugeben sei.

13. Die Stellungnahmen der FMA wurden den Antragstellern mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.11.2020 übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

II.1.1. Zur Chronologie des Beschwerdeverfahrens

II.1.1.1. Mit Straferkenntnis vom 24.02.2017 hat die FMA über XXXX (gegenständlich: Erstantragsteller) sowie die XXXX GmbH (gegenständlich: Zweitantragstellerin) als haftungspflichtige Gesellschaft wegen Verwaltungsübertretungen nach § 16 Z 3 KMG eine Geldstrafe in Höhe von EUR 69.000, -- verhängt und den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens mit EUR 6.900, -- festgesetzt. Das o.a. Straferkenntnis der FMA enthält folgenden Spruch (wörtlich):

„Sehr geehrter Herr XXXX !

I. Sie sind seit 11.11.2015 Geschäftsführer der XXXX GmbH mit der Geschäftsanschrift XXXX .

Die XXXX GmbH hat am 26.07.2016 einen Prospekt gemäß Schema F des KMG (Beilage ./1) zum öffentlichen Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen veröffentlicht und unterliegt diesbezüglich auch der Prospektpflicht. Ein diesbezügliches öffentliches Angebot liegt seit 28.07.2016 bis dato über die Website der XXXX GmbH www. XXXX .com vor.

In Ihrer Funktion als zur Vertretung der XXXX GmbH nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) haben Sie Folgendes zu verantworten:

1. Die XXXX GmbH hat bei folgenden Werbungen, die sich auf das öffentliche Angebot einer Veranlagung, welches oben ausgeführt wurde, beziehen, irreführende Angaben gemacht:

a. Onlineausgabe der „Tiroler Tageszeitung“ vom 21.12.2016 (Beilage ./5)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie „Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a.“ und „Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt“ sowie „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“ und „regelmäßige Zinszahlungen“ suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“, „überschaubare Laufzeit“, „ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis“, „kein Agio!“, „Mindestzeichnungssumme: 250.00 Euro“, etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden.

cc. Es wird durch die falsche Erklärung der Nachrangigkeit („Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.“) der Eindruck erweckt, dass „nachrangig“ mit „endfällig“ gleichzusetzen ist, sodass beim Anleger ein falsches Bild über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Anleihe entstehen.

b. Onlineausgabe von „der Standard“ vom 03.01.2017 (Beilage ./4)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie „Planbar – Jährliche Zinszahlung“, „Berechenbar – Fest vereinbarte Verzinsung“, „Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt“, „Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a.“ sowie „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“ und „regelmäßige Zinszahlungen“ suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“, „ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis“, „kein Agio!“, „Überschaubar – Nur 36 Monate Laufzeit“, „Mindestzeichnungssumme: 250.00 Euro“, etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden.

cc. Es wird durch die falsche Erklärung der Nachrangigkeit („Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.“) der Eindruck erweckt, dass „nachrangig“ mit „endfällig“ gleichzusetzen ist, sodass beim Anleger ein falsches Bild über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Anleihe entstehen.

c. Onlineausgabe von „Die Presse“ vom 09.01.2017 (Beilage ./2)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie „Planbar – Jährliche Zinszahlung“, „Berechenbar – Fest vereinbarte Verzinsung“, „Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt“, „Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a.“ sowie „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“ und „regelmäßige Zinszahlungen“ suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“, „ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis“, „kein Agio!“, „Überschaubar – Nur 36 Monate Laufzeit“, „Mindestzeichnungssumme: 250.00 Euro“, etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden.

cc. Es wird durch die falsche Erklärung der Nachrangigkeit („Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.“) der Eindruck erweckt, dass „nachrangig“ mit „endfällig“ gleichzusetzen ist, sodass beim Anleger ein falsches Bild über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Anleihe entstehen.

d. Onlineausgabe von „Die Presse“ vom 10.01.2017 (Beilage ./3)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie „geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a.“ „fest vereinbarte Verzinsung“ und „regelmäßige Zinszahlungen“ suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. „fest vereinbarte Verzinsung“, „gute Balance aus Chancen und Risiko“, „kein Agio!“, „36 Monate Laufzeit“, „Ab 250 Euro sind Anleger dabei“, etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden. Insbesondere wird nicht auf das spezifische Risiko eines Nachrangdarlehens hingewiesen.

e. Onlineausgabe der „Tiroler Tageszeitung“ vom 11.01.2017 (Beilage ./6)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie „Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt“ sowie „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“ und „regelmäßige Zinszahlungen“ wie auch durch das Hervorheben des Wortes „FIXZINS“ mit Großbuchstaben in der Schlagzeile „Neue Geldanlage mit 9,75% FIXZINS“ suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“, „überschaubare Laufzeit“, „ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis“, „kein Agio!“, „Mindestzeichnungssumme: 250.00 Euro“, etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden. Insbesondere wird nicht auf das spezifische Risiko eines Nachrangdarlehens hingewiesen.

f. Pressemeldung vom 24.08.2016 (www. XXXX .com, Menü „Presse“; Beilage ./7)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“ „geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a.“ und „regelmäßige Zinszahlungen“ suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. „attraktive fest vereinbarte Verzinsung“, „überschaubare Laufzeit“, „ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis“, „kein Agio!“, „Mindestzeichnungssumme: 250.00 Euro“, etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden. Insbesondere wird nicht auf das spezifische Risiko eines Nachrangdarlehens hingewiesen.

cc. Ferner wird durch den Hinweis auf die „Notifizierung“ der falsche Eindruck erweckt, dass der Prospekt neben seiner Prüfung durch den Prospektkontrolleur von einer weiteren Instanz „genehmigt“ wurde.

dd. Der Hinweis „Das Kapitalmarktprospekt wurde […] mit 5 Millionen Euro versichert“ erweckt zum einen den falschen Eindruck, dass die Emission bzw. die Haftung des Emittenten versichert sei, statt darauf hinzuweisen, dass diese Versicherung das Risiko abdecken soll, das aus der Prospektkontrolle resultiert. Zum anderen ist dieser Hinweis auch falsch, da die Versicherung nur zu EUR 3,65 Mio. abgeschlossen wurde.

g. Fernsehwerbespot im XXXX , der zumindest im Zeitraum zwischen dem 21.01.2017 und dem 29.01.2017 gesendet wurde (Beilage ./8)

Die XXXX GmbH hat in dem gegenständlichen Werbespot, der sich auf das öffentliche Angebot, welches oben ausgeführt wurde, bezieht, irreführende Angaben gemacht, da dem Anleger durch die Wendung „9,75 % ab 250 Euro“ suggeriert wird, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen hohe Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt; dadurch wurde der Ertrag des qualifizierten Nachrangdarlehens besonders herausgestellt, zumal die Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt vom 26.07.2016 ausführlich dargelegt werden.

2. Die XXXX GmbH hat im bereits unter Punkt I.1.g. genannten Fernsehwerbespot unterlassen, darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde und wo die Anleger ihn erhalten können.

II. Die XXXX GmbH haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1.a.aa. bis I.1.a.cc., I.1.b.aa. bis I.1.b.cc., I.1.c.aa. bis I.1.c.cc., I.1.d.aa. bis I.1.d.bb., I.1.e.aa. bis I.1.e.bb., I.1.f.aa. bis I.1.f.dd. und I.1.g. jeweils: § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 150/2015, iVm § 4 Abs. 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005

Ad I.2.: § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 150/2015, iVm § 4 Abs. 2 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 6.900 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

75.900 Euro.“ (OZ 51 zu W107 215968-1 und OZ 55 zu W107 215963-1)

II.1.1.2 Am 28.02.2018 und (fortgesetzt) am 06.04.2018 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Im Zuge der Verhandlung am 28.02.2018 wurden der (nunmehrige) Erstantragsteller (damals: BF1), das vertretungsbefugte Organ der (nunmehrigen) Zweitantragstellerin (damals: BF2), deren (damals) ausgewiesener Rechtsvertreter, Vertreter der FMA sowie insgesamt drei Zeugen, darunter auch Rechtsanwältin XXXX (als Z1) tätig bei der Rechtsanwaltskanzlei XXXX , gehört. (OZ 16Z zu W107 2151963-1; OZ 11Z zu W107 2151968-1)

Gemäß § 50 AVG wurde die Zeugin XXXX zu Beginn ihrer Einvernahme über die für die Vernehmung maßgebenden persönlichen Verhältnisse befragt und zu ermahnt, die Wahrheit anzugeben und nichts zu verschweigen und wurde auf die Folgen einer Zuwiderhandlung aufmerksam gemacht sowie auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage hingewiesen. Die Zeugin wurde gemäß §§ 24 und 38 VStG iVm § 49 AVG belehrt (BVwG-Akt zu W107 2151963-1, VP OZ16, AS 29). Ebenso der im Rahmen der fortgesetzten Verhandlung am 06.04.2018 einvernommene Zeuge XXXX (BVwG-Akt zu W107 2151963-1, VP OZ45, AS 4).

Den Parteien wurde die Möglichkeit eingeräumt, Fragen an die Zeugen zu stellen. Diese Möglichkeit wurde vom (damaligen) Rechtvertreter der nunmehrigen Wiederaufnahmewerber auch genützt (s. VP vom 28.02.2018, AS 32 f).

Der (damalige) Rechtsvertreter der gegenständlichen Antragsteller beantragte in der Verhandlung am 28.02.2018 eine weitere zeugenschaftliche Einvernahme, nämlich jene von Rechtsanwaltsanwärter XXXX (als Z), Mitarbeiter der Z1, ebenso tätig bei der Rechtsanwaltskanzlei XXXX , zum Beweis dafür (wörtlich, auszugsweise):

„dass dieser sehr wohl Werbemaßnahmen, insbesondere den XXXX Werbespot und spruchgegenständliche Werbemaßnahmen rechtlich überprüft und freigegeben hat, idZ wird auch die Vorlage des Schriftverkehrs und E-Mail-Verkehrs, mit der Kanzlei XXXX zum Beweis dafür, dass die Angaben XXXX in der heutigen Verhandlung nicht richtig waren und die spruchgegenständlichen Werbemaßnahmen von der Kanzlei XXXX auf ihre rechtliche Relevanz überprüft und freigegeben wurden. Zum Beweis dafür, dass die spruchgegenständlichen Grafiken der Kanzlei XXXX übermittelt wurden, zur Überprüfung ihrer rechtlichen Richtigkeit freigegeben wurden“. (OZ 16Z zu W107 2151963-1; OZ 11Z zu W107 2151968-1, S. 39)

Weiters wurde in der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 vom (damaligen) Rechtsvertreter der gegenständlichen Antragsteller explizit beantragt wie folgt (wörtlich, auszugsweise):

„BF2 die Möglichkeit einzuräumen, binnen vier Wochen, wie es auch dem Vorlageantrag des BVwG zu entnehmen war, die Unterlagen (Schriftverkehr, E-Mail-Verkehr, Opinionsverkehr, etc.) zum vorher genannten Beweisthema nachzureichen“. (VP 28.02.2018, OZ 16Z zu W107 2151963-1; OZ 11Z zu W107 2151968-1, S. 40)

Diese Frist wurde vom erkennenden Senat gewährt.

Zur (fortgesetzten) Verhandlung am 06.04.2018 erschienen lediglich der beantragte Zeuge und Vertreter der belangten Behörde. Der gegenständliche Erstantragsteller verzichtete schriftlich vorab auf die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung, das vertretungsbefugte Organ der gegenständlichen Zweitantragstellerin erschien krankheitsbedingt nicht zur Verhandlung, der (damalige) Rechtsvertreter der Zweitantragstellerin meldete sich unmittelbar vor der Verhandlung krank, stimmte jedoch – telefonisch aus dem Verhandlungssaal kontaktiert – nach Rechtsbelehrung explizit einer Verhandlung in Abwesenheit zu. Im Zuge dieser Verhandlung wurde der vom (damaligen) Rechtsvertreter der gegenständlichen Antragsteller beantragte Zeuge, XXXX (Z) vom Senat zum genannten Beweisthema einvernommen. Schriftsätze dazu wurden nicht eingebracht. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt. (VP 06.04.2018, OZ 45 zu W107 2151963-1; OZ 40Z zu W107 2151968-1)

Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 28.02.2018 wurde von den gegenständlichen Antragstellern sowie von ihrem ausgewiesenen Rechtsvertreter eigenhändig unterfertigt, Einwendungen dagegen wurden nicht erhoben, eine Berichtigung wurde nicht beantragt. Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 06.04.2018 wurde von den anwesenden Personen unterfertigt, den beschwerdeführenden Parteien zugestellt, Einwendungen seitens der gegenständlichen Antragsteller bzw. ihrem (damals) ausgewiesenen Rechtsvertreter wurden nicht erhoben, Berichtigungen wurden nicht beantragt. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

Die von den Antragstellern bzw. ihrem damals ausgewiesenen Rechtsvertreter in der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 explizit beantragte und vom Senat eingeräumte Frist von vier Wochen zwecks Vorlage von Unterlagen zum Beweis dafür, dass die Z1 zu Werbemaßnahmen beraten hat, (VP 28.02.2018, OZ 16Z zu W107 2151963-1; OZ 11Z zu W107 2151968-1, S. 39,40) blieb ungenützt. Eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben, Unterlagen zum Beweisthema wurden nicht vorgelegt.

II.1.1.3. Mit Erkenntnis vom 22.06.2018 gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge (Spruchpunkt I.). In der Straffrage wurde der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt EUR 60.000,- Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe 309 Stunden) festgesetzt wurde (Spruchpunkt II.). Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu Spruchpunkt A) II. für zulässig, im Übrigen für nicht zulässig erklärt.

II.1.1.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht legte seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde (auszugsweise, wörtlich; Anmerkung: BF1 ist der gegenständliche Erstantragsteller, BF2 ist die gegenständliche Zweitantragstellerin):

Der BF1 ist deutscher Staatsbürger mit Hauptwohnsitz in XXXX ; der BF1 war von 16.10.2015 bis 30.03.2017 Geschäftsführer und auch Gesellschafter der haftungspflichtigen Gesellschaft (BF2) mit der Geschäftsanschrift XXXX . Seit 11.11.2015 vertrat der BF1 selbständig, seit 24.03.2017 vertritt XXXX die BF2 als handelsrechtlicher Geschäftsführer (VP vom 28.02.2018, S.14; Firmenbuchauszug, FMA-Akt, ON16). Der BF1 hat 2017 seine Gesellschaftsanteile an der BF2 an XXXX übertragen (VP S.10). XXXX ist deutscher Staatsbürger mit Hauptwohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland (VP vom 28.02.2018, S. 19).

Die BF2 wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2015, abgeschlossen zwischen dem BF1 und der XXXX GmbH (in Folge: „P-Trust“), deren alleiniger Geschäftsführer XXXX (Z3) ist, errichtet. Die BF2 ist unter FN XXXX im Firmenbuch des Handelsgerichtes XXXX eingetragen (FMA-Akt, ON 02, Beilage ./2, Notariatsakt). Die Internetadresse der BF2 lautet XXXX (FMA-Akt, ON28). Die BF2 hatte bis zum Ende der Funktionsperiode des BF1 keine Mitarbeiter (VP vom 28.02.2018, S.8).

Gegenstand des Unternehmens ist das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen im In- und Ausland sowie der Handel mit Unternehmensbeteiligungen und die Verwaltung eigenen Vermögens.

Das Geschäftsmodell der BF2 ist darauf gerichtet, Beteiligungen an Unternehmen in deren Gründerphase einzugehen, indem die BF2 entweder selbst oder mit jungen Gründerteams Start-up-Unternehmen gründet (in verschiedenen Branchen österreichübergreifend auch in Deutschland und EU-weit) und diesen Risikokapital und/oder Darlehen zur Verfügung stellt. Die BF2 erbringt entweder direkt oder indirekt unterschiedliche Infrastrukturleistungen gegenüber ihren Portfolio–Unternehmen und ermöglicht diesen den Zugang zu einem Netzwerk aus Investoren und strategischen Partnern. Weiter ist die BF2 befugt, sich an Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Geschäftszweck zu beteiligen und die Geschäftsführung solcher Unternehmen zu übernehmen (FMA-Akt, ON 02, Kapitalmarktprospekt, S.5; VP vom 28.02.2018, S. 9).

Ziel war, dass Investoren (risikofreudige Unternehmer, jede interessierte Person) entsprechend den Festlegungen im Kapitalmarktprospekt zwischen EUR 250.- und EUR 5.000,- auf das Konto der BF2 beim Bankhaus XXXX einzahlen. Ein Investor sollte nach drei Jahren am Ende der Laufzeit die eingezahlte Summe samt jährlicher Verzinsung von 9,75% zurückerhalten. Die Einzahlung eines über EUR 5.000,- hinausgehenden Betrags war möglich (FMA-Akt, ON 02, Kapitalmarktprospekt, Anlage ./1; VP vom 28.02.2018, S. 9, 11). Dazu wurde auf der Homepage der BF2, in Medien, mittels Postsendungen (Prospekte) und durch Mundpropaganda geworben (VP vom 28.02.2018, S. 11).

Nach telefonischer Kontaktaufnahme durch einen interessierten Anleger wurde diesem vom Vertretungsorgan der BF2 der Vertrag zur Zeichnung der Emission, der Kapitalmarktprospekt und der Vertrag über das Venture-Loan-Investment übermittelt. Eine verpflichtende Kenntnisnahme des Prospekts durch einen interessierten Anleger bestand nicht; eine ausführliche Beratung zum Investment durch das Vertretungsorgan der BF2 wurde nicht angeboten, lediglich die Beantwortung allfälliger Fragen. Es wurde nicht kontrolliert, ob der Kapitalmarktprospekt tatsächlich gelesen wurde (VP vom 28.02.2018, S.11).

Im Zeitraum 08/2016 bis 02/2018 haben rund 300 Anleger die Emission gezeichnet, bei einem gesamten Kapital in Höhe von EUR 170.000,-. Im Jahr 2017 wurden Zinsen in Höhe von EUR 10.000.- ausgeschüttet (VP vom 28.02.2018, S.11). Mit dem einbezahlten Kapital wurde bis dato nur ein Start-up gegründet, nämlich die „ XXXX “ (VP vom 28.02.2018, S.10).

Der vom BVwG aufgetragenen Vorlage der Bilanzdaten 2016 die BF2 betreffend wurde nicht nachgekommen (VP vom 28.02.2018, S. 7).

Die Angabe in der Online-Ausgabe der „Tiroler Tageszeitung“ vom 21.12.2016, es gebe bereits 5 Start-ups mit 50 Mitarbeitern, ist falsch (VP vom 28.02.2018, S.10, 15).

Der BF1 war zudem auch Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2012 errichteten „ XXXX Consulting GmbH“ mit der Geschäftsanschrift in XXXX Bundesrepublik Deutschland. Diese wurde unter der Registernummer XXXX im Handelsregister B des Amtsgerichtes XXXX eingetragen. Mit Datum 21.08.2015 wurde diese Gesellschaft an die neue Geschäftsanschrift XXXX Bundesrepublik Deutschland, verlegt und eine neue Registernummer, XXXX , im Amtsgericht XXXX erstellt (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge).

Der BF1 war weiters auch Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 07.04.2014 errichteten „ XXXX GmbH“ (in Folge: „ XXXX “) mit Geschäftsanschrift in XXXX Bundesrepublik Deutschland. Diese wurde vom BF1 und der „P-Trust“ zu gleichen Teilen gegründet und ist unter der Registernummer HRB XXXX im Handelsregister B des Amtsgerichtes XXXX eingetragen. Gegenstand dieses Unternehmens ist ebenso das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen sowie der Handel mit Unternehmensbeteiligungen und die Verwaltung eigenen Vermögens. Die „ XXXX “ wurde am 02.08.2016 in die „ XXXX GmbH“ (in Folge: „ XXXX “) mit neuer Geschäftsanschrift in XXXX Bundesrepublik Deutschland, umfirmiert. Am 23.05.2017 schied der BF1 als Geschäftsführer aus und XXXX wurde als neuer Geschäftsführer eingetragen (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge; VP vom 28.02.2018, S. 38).

Der BF1 war weiters auch Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 28.07.2016 mit gleichem Namen errichteten „ XXXX GmbH“ (in Folge: „ XXXX “) mit gleicher Geschäftsanschrift wie die „ XXXX “ in XXXX Bundesrepublik Deutschland; diese ist jedoch unter einer anderen Registernummer, nämlich XXXX , im Handelsregister B des Amtsgerichtes XXXX eingetragen. Gegenstand dieses Unternehmens ist der Betrieb einer „Digitalisierungs- und Evolitionsagentur“ mit umfassendem Dienstleistungsangebot im Bereich Digitalisierung. Der BF1 schied am 04.05.2017 als Geschäftsführer aus, als neuer Geschäftsführer wurde XXXX eingetragen; am 17.05.2017 wurde die Geschäftsanschrift auf XXXX , Bunderepublik Deutschland, geändert (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge).

Die „ XXXX “ wurde am 08.03.2018 in die „ XXXX GmbH“ umfirmiert (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge).

Mit Gesellschaftsvertrag vom 10.01.2018 (mit Änderung vom 14.02.2018) wurde die „ XXXX “ mit der Geschäftsanschrift in XXXX Bunderepublik Deutschland, errichtet. Diese ist unter der Registernummer HRB XXXX im Handelsregister B des Amtsgerichtes XXXX eingetragen. Geschäftsführer ist XXXX . Unternehmensgegenstand ist der Betrieb von Service-und Reparaturwerkstätten für Kraftfahrzeuge verschiedener Marken sowie der Handel mit Kraftfahrzeugen und –teilen.

Die „P-Trust“ mit der Geschäftsanschrift in XXXX Bundesrepublik Deutschland, ist eine Treuhandgesellschaft. Sie ist Gesellschafterin der BF2, hielt zur Gründungszeit 50% der Geschäftsanteile, hat in Folge die Gesellschaftsanteile des BF1 übernommen und hält seit 2017 100% der Gesellschaftsanteile. Alleiniger Geschäftsführer der „P-Trust“ ist XXXX (Z3). Die „P-Trust“ ist wiederum Gesellschafterin der „ XXXX “ und war auch Gesellschafterin der „ XXXX “ (VP vom 28.02.2018, S.25, 37f).

Die BF2 hat am 26.07.2016 einen „Kapitalmarktprospekt nach Schema F des Kapitalmarktgesetzes über das öffentliche Angebot von Veranlagungen der XXXX GmbH (….) in Form von qualifizierten Nachrangdarlehen im Gesamtwert von bis zu 4.995.000,00 Euro“ veröffentlicht und unterliegt diesbezüglich auch der Prospektpflicht. Das diesbezügliche öffentliche Angebot liegt seit 28.07.2016 bis dato über die Website der BF2 XXXX vor (FMA-Akt, ON 02).

Die Website der BF2 war zu den Tatzeitpunkten bzw. im Tatzeitraum öffentlich ohne Benützung eines Passwortes für jedermann frei zugänglich. Aktuell ist die Website der BF2 nicht mehr öffentlich zugänglich, vielmehr wird ein Interessent auf „Facebook“ weitergeleitet. Über die Anzeige „Impressum“ wird lediglich das Impressum der BF2 aufgerufen (VP. S. 21).

In der Online-Meldung zum Emissionskalender der Österreichischen Kontrollbank (OeKB) vom 26.07.2016 durch die Kanzlei XXXX Partner (in Folge: „Rechtsanwaltskanzlei“) als Meldeorganisation ist als Emittentin die BF2 und als Emissionsbezeichnung „qualifiziert nachrangiges Darlehen“ angeführt. Als Zeichnungsbeginn ist der 28.07.2016, als Zeichnungsende der 31.12.2018 und als Laufzeitende ist der 31.12.2021 angegeben. Es handelt sich um eine Veranlagung, Ausnahmetatbestand ist keiner angeführt.

Der Wertpapierprospekt vom 26.07.2016 wurde von XXXX GmbH, Wien, erstellt und geprüft und enthält drei Anlagen: den „Vertrag über ein Venture-Loan-Investment samt erweiterter Erklärung“ (Anlage 1 zum Prospekt), den „Gesellschaftsvertrag der Emittentin“ (Anlage 2 zum Prospekt) und den „Jahresabschluss der Emittentin zum 31. Dezember 2015“ (Anlage 3 zum Prospekt).

[…]

Im XXXX - Fernsehwerbespot, gesendet jedenfalls im Zeitraum zwischen dem 21.01.2017 und dem 29.01.2017 (laut CD mit Video von der Firma XXXX ; FMA-Akt, ON 22 und ON 27) wurden hinsichtlich der gegenständlichen Emission folgende Informationen gesendet:

„Jetzt Start-up Investor werden“ – „Die clevere Geldanlage aus XXXX “ – „9,75 % ab 250 Euro“ – „ XXXX “

Diese Informationen wurden auch eingeblendet. Unter den Einblendungen der Schlagworte „9,75 % ab 250 Euro“ und der Homepage der BF2 XXXX finden sich einige Zeilen Kleingedrucktes, welche in dem lediglich einige Sekunden dauernden Werbespot insgesamt nur sehr kurz zu sehen waren.

Der XXXX – Fernsehwerbespot enthält keinen lesbaren Hinweis darauf, dass ein Wertpapierprospekt veröffentlicht wurde, und wo ein interessierter Anleger diesen Prospekt erhalten kann.

Vertragspartner betreffend den XXXX Fernsehwerbespot waren die „ XXXX GmbH & Co KG“ und die „ XXXX GmbH“ mit der Geschäftsanschrift in XXXX Bundesrepublik Deutschland. Als Kunde war die BF2 angeführt (FMA-Akt, ON 30).

Die „ XXXX “ tätigt für die BF2 Werbemaßnahmen und war auch zuständig für die inkriminierten Online-Werbeschaltungen. Der Text wurde vom BF1 und XXXX ausgearbeitet und der „ XXXX “ für die Werbemitteilungen zur Verfügung gestellt (VP vom 28.02.2018, S. 21, 22).

Bei den inkriminierten Werbeschaltungen handelt es sich um entgeltliche Schaltungen (VP vom 28.02.2018, S. 23). Die genannten Artikel dienten zu Werbezwecken (VP vom 28.02.208, S. 21). Die Pressemeldung vom 24.08.2016 war auch noch am 23.01.2017 von der Website der BF2 abrufbar (FMA-Akt, ON 15, Screeshot).

Der BF1 war ab 07.04.2014 Geschäftsführer der „ XXXX “, die am 02.08.2016 in die „ XXXX GmbH“ umfirmiert wurdet. Am 23.05.2017 schied der BF1 als Geschäftsführer aus (BVwG-Akt, OZ29, Handelsregisterauszüge; VP vom 28.02.2018, S. 38).

Die „Rechtsanwaltskanzlei“, dort konkret und federführend die Z1 unter Mitarbeit des ihr unterstellten und nicht selbständig entscheidungsbefugten Konzipienten XXXX (Z) als Sachbearbeiter, wurde von XXXX im November 2015 betreffend die Beratung und Erstellung des Wertpapierprospekts telefonisch kontaktiert und im Jänner 2016 nach erteilter Kostenschätzung von diesem damit beauftragt (VP vom 28.02.2018, S.20). Kunde der Kanzlei war die BF2, ausschließlicher Ansprechpartner der Z1 war XXXX , seine Kontaktadresse für die Z1 war die E-Mail-Adresse XXXX de. Mit diesem hat die Z1 alle wirtschaftlichen und finanziellen Aspekte, ausschließlich den Prospekt betreffend, abgestimmt (VP vom 28.02.2018, S. 30; VP vom 06.04.2018, S.5ff).

Der Text auf der Website der BF2 betreffend die gegenständliche Emission wurde von XXXX vorgeschlagen, der Z1 übermittelt, von der Z1 unter Mitarbeit des Z überprüft, am 01.08.2016 erstellt und mit E-Mail an die ihr bekanntgegebene E-Mail-Adresse rückübermittelt. Die grafische, blickfangartige Darstellung des Textes bzw. der Schlagworte auf der Website der BF2 wurde von der Z1 weder erstellt, noch gestaltet, noch geprüft. Diese Aufgaben waren nicht vom Mandat erfasst (VP vom 06.04.2018, S. 6 und Beilage ./1).

Die Z1 hat weder zu Werbemaßnahmen noch zu Pressemitteilungen oder zu anderen rechtlichen Belangen beraten. Es gab diesbezüglich keine Honorarnoten zwischen der „Rechtsanwaltskanzlei“ bzw. der Z1 und einem Vertretungsorgan der BF2 (VP vom 28.02.2018, S.30 und Beilage./3 zum VP).

Zum Ersuchen betreffend die Notifizierung des gegenständlichen Produktes in Deutschland wurde seitens der Z1 auf die Beratung durch deutsche Rechtsanwälte verwiesen. Diese Aufgabe war nicht vom Mandat umfasst (VP vom 28.02.2018, S.34).

Mitte August 2016 hat die „Rechtsanwaltskanzlei“ das Mandat betreffend die BF2 zurückgelegt. Die Kontaktierung der Z1 bzw. des Z durch XXXX nach diesem Zeitpunkt betraf Honorarnoten für die Prospekterstellung (VP. Vom 06.04.2018, S. 7 und Beilage./2).

Das Kapitalmarktprospekt wurde durch das Wirtschaftsprüfungsunternehmen XXXX GmbH, Wien, erstellt, kontrolliert, von der Z2 als Prospektkontrollor am 26.07.2016 unterfertigt, bei der Österreichischen Kontrollbank zum Online-Emissionskalender eingereicht und entsprechend notifiziert sowie bei XXXX Österreich Versicherungen AG mit EUR 3,65 Mio. als Versicherungsschutz betreffend Risiken aus der Prospektkontrolle entsprechend versichert (FMA-Akt, ON 02, S.62f und VP S. 35; Beschwerde FMA-Akt, ON 27, S. 16). Die diesbezügliche Versicherungspolizze wurde der BF2 seitens XXXX nicht übermittelt (VP S. 27), das „Wording“ war jedoch auf der Website der BF2 mit einer höheren, falschen Versicherungssumme abrufbar (Beschwerde FMA-Akt, ON 27, S. 16; VP vom 28.02.2018, S. 36).

Die Z2 war für die Prospektkontrolle und den Vermerk verantwortlich. Das Angebot den Prospekt betreffend wurde im Team mit der Z1 unter Mitarbeit des Z und eines weiteren Assistenten erstellt. Ansprechpartner der Z2 war ausschließlich XXXX . Das Angebot wurde jedoch vom BF1 unterschrieben (VP vom 28.02.2018, S. 36). Der Prospekt vom 26.07.2016 wurde ebenfalls vom BF1 unterfertigt (FMA-Akt, ON 02, S.61).

Die Z2 bzw. die „Rechtsanwaltskanzlei“ hat nicht zu Werbemaßnahmen, grafischen Darstellungen, Pressemitteilungen oder Fernsehwerbespots beraten (VP 28.02.2018, S.36).

Das Mandat mit XXXX war nach Erscheinen des Prospekts auf der Website der BF2 – zu dem mit E-Mail vom 28.07.2016 seitens der Z2 aufgefordert wurde - Anfang August 2016 beendet (VP 28.02,2018, S.36).

Der Z3 ist Rechtsanwalt und deutscher Staatsbürger. Der Z3 ist Gesellschafter und Geschäftsführer der „P-Trust“, die ihrerseits im Tatzeitraum bzw. zu den Tatzeitpunkten Gesellschafterin der „ XXXX “ und der BF2 war. Die „P-Trust“ verwaltet aktuell die Geschäftsanteile des XXXX als auch die Anteile der „ XXXX “, umfirmiert in „ XXXX “, treuhänderisch.

Bei der StA XXXX ist zu Zl. XXXX ein Ermittlungsverfahren, geführt von der LPD XXXX , betreffend die XXXX GmbH bzw. die XXXX GmbH wegen des Verdachts von Amts wegen zu verfolgender strafbarer Handlungen, insbesondere gemäß § 146 StGB (Betrug) und § 153 StGB (Untreue) sowie § 15 KMG anhängig (VP vom 28.02.2018, S.10; StA-Akt Zl. XXXX ). Die diesbezüglichen Ermittlungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht zur Einschau vorgelegt (BVwG-Akt, zu Zl. W107 2151963-1, OZ 51).

Der BF1 ist in der Bundesrepublik Deutschland strafrechtlich bescholten (s. Europäisches Strafregister-Informationssystem ECRIS vom 27.02.2018, BVwG-Akt zu W107 2151963-1, OZ 21).

Der BF1 ist in Österreich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (BVwG-Akt, OZ 49, Strafregisterauskunft). Er verfügt über ein monatliches Einkommen von EUR 1.800,- netto, hat kein Vermögen, aber einen Bankkredit mit monatlicher Rückzahlungsrate in Höhe von EUR 500,-. Der BF1 hat Sorgepflichten für ein minderjähriges Kind und die geschiedene Ehefrau (VP vom 28.02.2018, S.8).

Das aktuell vertretungsbefugte Organ der BF2, XXXX , ist in der Bundesrepublik Deutschland mehrfach strafrechtlich bescholten (s. Europäisches Strafregister-Informationssystem ECRIS vom 27.02.2018, BVwG-Akt zu W107 2151963-1, OZ 21). XXXX ist in Österreich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (Strafregisterauskunft OZ 49 zu W107 2151968). Er hat monatliche Einkünfte in der Höhe von EUR 2.000,- netto, und ein Gesellschaftsdarlehen der BF2 in Höhe von EUR 200.000,-. Er hat keine Sorgepflichten (VP vom 28.02.2018, S.19).“

II.1.1.3.2. Beweiswürdigend wurde ausgeführt (auszugsweise, wörtlich):

„Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten der belangten Behörde zu beiden Verfahren und den Akten des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere aus den Aussagen des BF1, des Vertretungsorgans der BF2 und der vier Zeugen (Z, Z1, Z2 und Z3) in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.02.2018 und (fortgesetzt) am 06.04.2018 sowie aus der Einschau in den Ermittlungsakt der StA XXXX zu Zl. XXXX . Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Die Feststellungen zum Geschäftsmodell ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und aus dem Wertpapierprospekt vom 26.07.2016 samt Anlagen, welcher im FMA-Akt enthalten ist, sowie den Aussagen des BF1 und des Vertretungsorgans der BF2 in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 28.02.2018.

Der Inhalt der Website der BF2 ergibt sich aus den hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben unter Punkt I. (Verfahrensgang) zitiert sind. Dieser Inhalt wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten.

Die Feststellungen zu den einzelnen Gesellschaftskonstrukten und diesbezüglichen Umfirmierungen sowie zu den diversen Geschäftsführertätigkeiten des BF1 und des Vertretungsorgans der BF2 (und dessen Gesellschafterfunktionen) ergeben sich aus den Firmenbuchauszügen sowie den Auszügen aus dem deutschen Handelsregister.

Der entgeltliche Inhalt der Meldungen in den im Spruch angeführten Online-Ausgaben von Zeitschriften, der Pressemeldung und des Fernsehwerbespots im XXXX ergibt sich aus den Verwaltungsakten, den zu den Tatzeitpunkten hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert sind sowie aus der Video-CD, die im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert ist. Diese Inhalte und auch die Veröffentlichung in den im Spruch gennannten Medien wurden nicht bestritten. Bestritten wurde allerdings, dass die Textierung und grafische Gestaltung der Werbungen in den Online-Ausgaben der gegenständlichen Medien vom BF1 bzw. vom Vertretungsorgan der BF2 in der veröffentlichten Weise freigegeben bzw. überhaupt beauftragt worden seien, vielmehr seien diese Werbungen nach eigenem „Slang“ von den Medien selbst gestaltet bzw. veröffentlicht worden. Bezüglich des Fernsehwerbespots wurde ebenso bestritten, dass dieser vom BF1 bzw. vom Vertretungsorgan der BF2 beauftragt, geschweige denn freigegeben worden sei, vielmehr sei dieser Spot eigenmächtig und selbständig von der „ XXXX “ beauftragt worden und sei auch niemals gegenüber der BF2 in Rechnung gestellt worden. Dieses Vorbringen wurde vom erkennenden Senat schon in Anbetracht der Tatsache, dass diese inkriminierten Werbungen entgeltliche Schaltungen waren, diese jedoch zu keinem Zeitpunkt, weder vom BF1 noch vom Vertretungsorgan der BF2 beanstandet bzw. rechtlich verfolgt wurden - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG erstmals vorgebracht wurde - und dem Faktum, dass der BF1 zu diesen Zeitpunkten Geschäftsführer der „ XXXX “ war, als nicht glaubwürdig und nicht plausibel erachtet und als reine Schutzbehauptung gewertet.

Die Feststellung, dass die Website der Emittentin jedenfalls in den Tatzeitpunkten bzw. im Tatzeitraum (Spruchpunkt I.1.g.) für jedermann ohne Passwort zugänglich war, wurde vom BF1 ausdrücklich zugestanden und vom Vertretungsorgan der BF2 bestätigt.

Die Feststellungen zur Beratung durch eine externe Rechtsanwaltskanzlei ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und den Aussagen der Z1, Z2 und des Z in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG. Diese Beratung wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten. Bestritten wurde, dass die externe Beratung nur die Beratung zur Erstellung des Wertpapierprospekts betreffend die gegenständliche Emission umfasst habe, vielmehr behaupten der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2, dass diese gesamthaft zu allen Aspekten rechtlicher Natur, auch hinsichtlich der Textierung, Darstellung und Veröffentlichung von Werbemaßnahmen beraten hätte. Dieses Vorbringen erweist sich jedoch aufgrund der glaubwürdigen Zeugenaussagen (Z, Z1 und Z2) und diesbezüglich vorgelegten Unterlagen und Korrespondenz als nicht nachvollziehbar und wird als Schutzbehauptung gewertet. Die Z1 (von der Rechtsanwaltskanzlei) führte glaubwürdig, und absolut nachvollziehbar aus, dass sich die Beratungsleistungen nur auf die Erstellung des Wertpapierprospekts in Österreich bezogen haben und diesen betreffend auch der vom Vertretungsorgan der BF2 übermittelte Text für die Veröffentlichung auf der Homepage der BF2 entsprechend überarbeitet worden sei. Die grafische Hervorhebung bzw. Befüllung der Grafiken sei, so die Z1 glaubwürdig, nicht von ihr durchgeführt worden und habe diesbezüglich auch kein Mandat bestanden. Bezüglich der vom Vertretungsorgan der BF2 angefragten Notifizierung des Prospekts nach Deutschland habe die Z1 auf eine Beratung durch deutsche Rechtsanwälte hingewiesen. Diese nachvollziehbaren und glaubwürdigen Ausführungen wurden durch die glaubwürdigen Aussagen des Z sowie der Z2 gestützt. Das Mandat wurde seitens der Rechtsanwaltskanzlei per August 2016 beendet. Dass die Beratung durch die Rechtsanwaltskanzlei damit nicht beendet gewesen sei, konnte weder vom BF1 noch vom Geschäftsführer der BF2 belegt werden, auch die behaupteten Telefonate mit dem Z bezogen sich, wie vom Z durch die handschriftliche Notiz vom 18.11.2016 belegt, auf Honorarnoten und deren Übermittlung. In Anbetracht der übereinstimmenden Zeugenaussagen erschließt sich dem erkennenden Senat das Bild, dass der Ansicht einer allumfassenden Beratung durch die Rechtsanwaltskanzlei eigene Annahmen zugrunde gelegt wurden und waren diese als reine Schutzbehauptung zu werten.

Dass der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 bei der belangten Behörde hinsichtlich der inkriminierten Tatbestände keine Rechtsauskunft eingeholt haben, stützt sich auf deren eigene Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG und blieb unbestritten.[…]“

II.1.1.3.3. Das Bundesverwaltungsgericht begründete die o. zit. Entscheidung rechtlich (auszugsweise, wörtlich) wie folgt:

„Zum Prospekthinweis (§ 4 Abs. 2 KMG):

Im vorliegenden Fall bezog sich der inkriminierte Fernsehwerbespot, der im Zeitraum zwischen dem 21.01.2017 und dem 29.01.2017 im XXXX gesendet wurde, auf ein in diesem Zeitraum aktuelles öffentliches Angebot der Emittentin und enthielt Inhalte, die in der Öffentlichkeit den Eindruck eines Bezugs zum gegenständlichen Angebot erweckten. Zweck dieser Einschaltung im Fernsehen war unbestritten Werbung für die aufgelegte Emission. Der "Bezug" auf das öffentliche Angebot war erkennbar. Die Website der Emittentin wurde eingeblendet, ein für jedermann deutlich lesbarer Hinweis, dass ein Prospekt veröffentlicht wurde und wo dieser erhältlich ist, war- wie die Beschwerde in Punkt 3.9. selbst zugesteht ("dieser sicherlich sehr klein war") - in der vorgeworfenen Werbeanzeige nicht enthalten.

Der objektive Tatbestand des § 4 Abs. 2 KMG wurde somit erfüllt.

Zur irreführenden Werbung (§ 4 Abs. 3 KMG):

[…….]

Im konkreten Fall liegt diese Zielrichtung der Verkaufsförderung jedenfalls vor. Der Emittentin kam es, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, gerade darauf an, mittels der gegenständlichen Werbemaßnahmen, Werbeinformationen, Pressemitteilung und Fernsehwerbespot die Zeichnung der angebotenen Wertpapiere zu fördern und das Angebot einem breiten Adressatenkreis bekannt zu machen. Die werbenden Elemente sind, wie oben ausgeführt, für jede der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Werbemaßnahme klar erkennbar.

In Anbetracht der Mindestinvestitionssumme von EUR 250,- bis EUR 5.000,- richten sich die hier gegenständlichen Werbemaßnahmen primär an Kleinanleger. Durch die Verbreitung der Informationen über das Internet, via Pressemitteilung und Fernsehen beabsichtigte die Emittentin, einen möglichst großen und breit gestreuten Adressatenkreis zu erreichen. Maßfigur für die Beurteilung der Irreführungseignung der gegenständlichen Werbemaßnahmen ist somit der durchschnittliche Kleinanleger, der möglicherweise erstmals in Wertpapiere investiert. Somit ist eher von einer heterogenen Zielgruppe auszugehen. Dies hat zur Folge, dass an die Werbung ein strengerer Prüfungsmaßstab anzulegen ist, da primär Kleinanleger angesprochen werden und diese grundsätzlich über geringe Kenntnisse über Anlageprodukte und den Kapitalmarkt verfügen, was die dargestellte Irreführungseignung der gegenständlichen Werbung noch zusätzlich verstärkt.

[….].

Zu den Spruchpunkten I.1.a., I.1.b., I.1.c., I.1.d., und I.1.e.:

Unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen ist der belangten Behörde zu folgen, wenn diese ausführt, dass einem potentiellen Anleger durch die in den inkriminierten Werbungen genannten, blickfangartig hervorgehobenen Schlagworte, es handle sich bei dem mit "9,75% verzinstes Darlehen" dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt würden, um ein fix verzinstes Darlehen. Dabei ist jedoch dem Kapitalmarktprospekt zu entnehmen, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt. Der Eindruck, dass die Zinsen bedingungslos an den Zinszahlungstagen überwiesen würden, wird auch auf Website der Emittentin, XXXX /geldanlage wie oben unter Punkt I.2. ausgeführt, beschrieben.

[…]

Schlagwortartige Formulierungen wie "Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a." und "Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt", "jährlich ausgezahlt" sowie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" vermitteln dem potentiellen Anleger jedenfalls, dass es sich um ein Darlehen mit festgelegter Verzinsung von 9,75% handelt. Ein formaler Hinweis auf den Prospekt genügt nicht, um eine sonst bestehende Irreführungseignung zu beseitigen, würde dies doch die Irreführungsbestimmungen des § 4 Abs. 3 KMG ad absurdum führen.

[…]

Gegenständlich werden, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "überschaubare Laufzeit", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Mindestzeichnungssumme: 250.00 Euro", etc.) - auch mittels blinkfangartiger, grafischer Hervorhebung - überproportional positiv dargestellt, demgegenüber wurden Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt. Der interessierte Anleger wird mittels Link auf der Website der Emittentin darauf verwiesen, sich den Prospekt herunterzuladen. Das Beschwerdeargument, ein interessierter Anleger musste vor dem Hintergrund des derzeit bestehenden Zinsniveaus schon aufgrund der Höhe der in Aussicht gestellten Zinszahlungen von sich aus das Risikopotenzial dieser Veranlagungen erahnen können bzw. sei dies bei angemessener Aufmerksamkeit offensichtlich, kann die gesetzlich erforderliche Risikoaufklärung (durch den Rechtsträger) nicht ersetzen.

Das Bundesverwaltungsgericht folgt nicht dem Vorbringen, dass die Irreführungseignung der Werbung durch spätere Zusendung von Verträgen und/oder Zusendung des Prospekts relativiert werde. Der belangten Behörde ist insofern zu folgen, wenn diese ausführt, die Ansicht des BF1, durch die Zusendung einer Angebotsmappe könne vor Abschluss des Darlehensvertrages ein etwaiger Irrtum spätestens dann aufgeklärt werden, einer etwaigen rechtlichen Beurteilung durch ein Zivilgericht vorgreift und für die verwaltungsstrafrechtliche Beurteilung einer Irreführungseigenschaft einer Werbung gemäß § 4 Abs. 3 KMG irrelevant ist. Die Irreführungseignung einer Werbung ist schon nach dem Gesetzeswortlaut des § 4 Abs. 3 KMG auf Grund der "darin [dh.: in der Werbung] enthaltenen Angaben" zu beurteilen, weshalb allfällige klarstellende Aussagen in Unterlagen, die, abseits dieses Werbeauftritts, während allfälliger Schritte der Vertragsanbahnung zugesandt werden, bei Beurteilung der Frage, ob die Werbung irreführend wirkt, außer Betracht zu bleiben haben (was auch den Argumenten der Punkte 3.2.6. und 3.3. der Beschwerde den Boden entzieht). Nicht gefolgt werden kann der Beschwerde (insb. Pkt. 3.2.3.) auch, wenn sie aus der Verwendung des Wortes "Anleger" im Strafverfahren - unter Vernachlässigung der offenkundigen Tatsache, dass Werbemitteilungen an die Öffentlichkeit angelastet wurden - ableiten will, dass der Tatvorwurf nur die Frage der Irreführung von solchen Anlegern betraf, die bereits die "Veranlagung erworben" hätten, nicht aber all jener, die insofern als Anleger anzusehen sind, als sie von der Werbung als Anleger angeworben werden sollten. Selbst die Beschwerde ist in ihrer diesbezüglichen Formulierung nicht stringent (zB. Punkt 3.2.1).

Zudem wird durch die Definierung der Nachrangigkeit ("Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.") der Eindruck erweckt, dass "nachrangig" mit "fällig am Ende" gleichzusetzen ist, sodass ein potentieller Anleger über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Veranlagung ein irreführendes Bild vermittelt bekommt. Hier geht es auch nicht um die Darstellung "jedes Risikos", sondern um das zentralste Risiko eines - den aus kapitalmarktrechtlicher Sicht sehr sensiblen Bereich betreffenden - Nachrangdarlehens, auf das ein potentielle Anleger nicht zeitgerecht vor seiner Anlageentscheidung aufmerksam gemacht wurde. Die Beschwerde selbst bezeichnet die Definition der Nachrangigkeit als "unglücklich" (S. 12), führt aber dazu nichts weiter aus, sondern weist lediglich darauf hin, dass im Investment-Vertrag die Kriterien der Nachrangigkeit ohnedies umfangreich dargestellten seien, weshalb diesbezüglich eine Irreführung des "durchschnittlichen informierten Anlegers mit angemessener Aufmerksamkeit", der den Prospekt "lese" bzw. "durchblättere", nicht gegeben sei.

Zu der im Kapitalmarktprospekt vom 26.07.2016 (S. 23 f) angeführten Nachrangigkeitsklausel ist auszuführen, dass das Darlehen zwar endfällig ist, dh die Kapitalrückzahlung wird erst am Ende der Laufzeit fällig, dies steht jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der hier maßgeblichen Nachrangigkeit. Insofern wird der einzige nachteilige Aspekt, der überhaupt in den Werbeeinschaltungen aufscheint, so beschrieben und wird demnach nicht als Nachteil wahrgenommen. Eine Ausgewogenheit zwischen der Darstellung der Vor- und Nachteile der Veranlagung wird, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, damit nicht aufgezeigt. Die diesbezüglichen Vorteile der Emission werden nicht nur "prominenter dargestellt", sondern es wird auf die Erwähnung von Risiken, insbesondere des zentralsten Risikos eines Nachrangdarlehens schlechthin, nämlich die Nachrangigkeit, verzichtet.

Die in den Werbemaßnahmen betreffend die gegenständliche Emission enthaltenen Formulierungen erwecken den Gesamteindruck, dass es sich bei dem Nachrangdarlehen um eine sichere Anlageform handelt. Die Werbeeinschaltungen der Emittentin sind somit geeignet, einen Marktteilnehmer derart in die Irre zu führen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

[…]

Wenn die Beschwerde vorbringt, dass sich ein interessierter Anleger eben selbst durch "Lesen" bzw. "Durchblättern" des Kapitalmarktprospekts und des Venture-Loan-Vertrags mit den ihn treffenden rechtlichen Bestimmungen hätte auseinander setzen müssen, weshalb ihm auch die Bedeutung der Risiken der gegenständlichen Emission, der Art des Darlehens und auch die Auszahlungsbedingungen bekannt sein mussten, so ist zu entgegnen, dass das KMG eben gerade nicht von dieser Verpflichtung ausgeht, sondern vielmehr diesbezüglich an den Rechtsträger einen hohen Standard anlegt. So kann sich auch der Rechtsunterworfene nicht auf die Unkenntnis jener Rechtslage berufen, die er anzuwenden hat und sind die in der Beschwerde zitierten VwGH-Erkenntnisse nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Diese beschäftigen sich nämlich mit der Frage eines vorwerfbaren Rechtsirrtums. Mangelnde Rechtskenntnis von Normen stellt, wie unten näher ausgeführt wird, keinen "entschuldbaren Irrtum" dar (wie die Beschwerde für sich in Anspruch nehmen möchte), weil es Sache der "beschwerdeführenden Partei" ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl. VwGH 04.10.2012, 2012/09/0128). Diese Verpflichtung kann ein Rechtsträger aber nicht auf seine "Kunden" bzw. auf die Maßfigur eines "interessierten Anlegers" überwälzen, wie mit den Beschwerdeausführungen versucht wurde.

Zu Spruchpunkt I.1.f.:

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ist diesbezüglich ergänzend auszuführen, dass in der inkriminierten Pressemitteilung folgender Text enthalten ist:

"Das Kapitalmarktprospekt wurde durch das Wirtschaftsprüfungsunternehmen XXXX aus Wien als Prospektkontrolleur geprüft, bei der Österreichischen Kontrollbank eingereicht und entsprechend notifiziert sowie bei XXXX Österreich Versicherungen AG mit 5 Millionen Euro versichert."

Vor dem Hintergrund, dass auch das KMG den Begriff des Notifizierens verwendet (nämlich in §§ 8b und 12 KMG, welche jedoch für den gegenständlichen Sachverhalt nicht einschlägig sind), erscheint, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, der Verweis auf die Verwendung "Notifizierung" als Synonym für "Mitteilung an die Kontrollbank" irreführend.

Überdies kann gemäß § 8b Abs. 1 KMG ein Veranlagungsprospekt nicht notifiziert werden. Auch hier ist der belangten Behörde zu folgen, wenn diese darlegt, dass nicht die rechtliche Differenzierung zwischen einzelnen Begriffen relevant ist, sondern nur, wie ein vernunftbegabter, durchschnittlich gebildeter Anleger die verwendeten Begriffe verstehen durfte. Wie die Beschwerde zutreffend ausführt, bedeutet "Notifizierung" "Anzeige" bzw. "Benachrichtigung". Der Hinweis auf die "Notifizierung" erweckt somit den Eindruck, dass der Prospekt - neben seiner Prüfung durch den Prospektkontrollor - einer weiteren Instanz "angezeigt" bzw. diese jedenfalls "benachrichtigt" wurde. Dies entspricht jedoch nicht den Tatsachen und ist daher als irreführend zu betrachten.

[…]

Wenn die Beschwerde (in Pkt. 3.7.) dagegen vorbringt, es sei nicht ersichtlich, wieso ein Anleger die Formulierung "das Kapitalmarktprospekt [...] ist versichert" so verstehen könne, dass "die Emission versichert" sei, verkennt sie einerseits, dass die zitierte Formulierung insofern andeutet, dass der Prospekt vom Emittenten versichert wurde, als das Versichern in einem Strang der Aufzählung von Handlungen erwähnt wird, die der Emittent setzt (Notifizieren, Einreichen), was jedenfalls den Anschein erweckt, der Emittent selbst hätte bezüglich der Emission diese Versicherung (damit verbunden der Anschein: für eigenes Haftungsrisiko) abgeschlossen. Zum anderen lässt diese Formulierung in missverständlicher Weise den Eindruck entstehen, dass ein individueller Zusammenhang zwischen der konkreten Emission und der Haftungssumme besteht, obwohl die Deckungssumme der Versicherung in Wirklichkeit nicht auf einzelne Emissionen, sondern auf das Risiko des Prospektkontrollors für eine einjährige Versicherungsperiode bezogen ist (vgl. § 8 Abs. 2 KMG).

Zu Spruchpunkt I.1.g.:

Dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen (das zu diesem Punkt lediglich pauschal auf die Beschwerdeargumente zu Spruchpunkt I.1.a. verweist), sind die allgemein zu Spruchpunkt I.1.a. des angefochtenen Straferkenntnisses getroffenen Aussagen entgegenzuhalten. Im Übrigen teilt das Bundesverwaltungsgericht die rechtliche Würdigung des angefochtenen Bescheides:

[…]

Ein "Risikohinweis", der nicht eindeutig als solcher klar erkennbar und somit auch lesbar ist, ist vor dem Hintergrund seines Zweckes, nämlich Anleger u.a. über Risiken aufzuklären, als nicht den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 KMG entsprechend zu betrachten.

Der Werbespot ist demnach als irreführend iSd § 4 Abs. 3 KMG zu beurteilen, da wesentliche Merkmale des Produkts und die Risiken, denen man ausgesetzt ist (insb. die qualifizierte Nachrangigkeit), nicht ausreichend konkret und nicht ausreichend lesbar dargestellt sind. Die Emission wird im Werbespot als mit "9,75 % fix verzinst" schlagwortartig beworben und damit, dass diese Zinsen bedingungslos an den Zinszahlungstagen überwiesen werden, obwohl jegliche Zahlung aus dem Darlehen von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Emittenten abhängt. Da im gegenständlichen Werbespot nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend klar und deutlich erkennbar auf die Risiken, die mit dem qualifizierten Nachrangdarlehen in Verbindung stehen, hingewiesen wird, demgegenüber die Vorteile der Veranlagung überproportional positiv dargestellt werden, vor allem, weil eine "festgelegte Verzinsung von 9,75%" im Sinne von "fix" vermittelt wird, und Risiken, die für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet werden, wurde der objektive Tatbestand des § 4 Abs. 3 KMG erfüllt.

Zu Spruchpunkt I.2.:

Aufgrund der bereits zu Spruchpunkt I.1.g. getätigten Ausführungen zur mangelnden klaren Erkennbarkeit des im vorgeworfenen Fernsehwerbespot eingeblendeten, schwer lesbaren Kleingedruckten, hat es die Emittentin unterlassen, darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt (samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben) veröffentlicht wurde und wo interessierte Anleger diesen erhalten können. Ein etwaiger "Hinweis" auf den Prospekt, der schon aufgrund der nur sehr kurzen Einblendung nicht klar und nur schwer lesbar war (die Beschwerde gesteht selbst zu, dass dieser "sehr klein" war und bestritt die bereits im Straferkenntnis getroffene Feststellung nicht, dass dieser "nicht lesbar" war), muss vor dem Hintergrund seines Zweckes, nämlich einen interessierten Durchschnittsanleger über das Bestehen und den Veröffentlichungsort des Prospekts - in erkennbarer Form - aufzuklären, als nicht den Bestimmungen des § 4 Abs. 2 KMG entsprechend qualifiziert werden.

Ergebnis:

Die werbenden Darstellungen betreffend den gegenständlich besonders sensiblen Bereich eines qualifizierten Nachrangdarlehens erfüllen daher den Tatbestand iSd § 4 Abs. 2 und 3 KMG. […]“

II.1.1.3.4 Zur subjektiven Vorwerfbarkeit (Schuld) des Verhaltens führte das Bundesverwaltungsgericht aus (auszugsweise, wörtlich):

„Zum Vorbringen des Rechtsirrtums bzw. des Vertrauens auf eingeholte Informationen:

Ein Rechtsirrtum vermag im Allgemeinen nicht zu entschuldigen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der BF1 oder das Vertretungsorgan des BF2 bei der FMA angefragt hätte, ob die Vorgangsweise der Emittentin tatsächlich rechtskonform sei oder dass sie sonstwie bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Medien- und Werbeauftritte Expertenrat eingeholt hätten.

Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, muss darauf hingewiesen werden, dass nur Mitteilungen der Behörde (allenfalls von Experten wie berufsmäßigen Parteienvertretern) aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Soweit sich der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 im Verfahren auf die fachkundige Beratung durch eine österreichische Rechtsanwaltskanzlei, dort konkret der Z1, und eine österreichische Wirtschaftsprüfungskanzlei, dort konkret der Z2, beriefen, ist dem entgegenzuhalten, dass auch diese nur dann als entschuldigend in Betracht käme, wenn sie auf Basis einer vollständig und wahrheitsgemäß offengelegten Information über das gesamte geplante Vorgehen erteilt wurde. Gerade das ist im Verfahren aber nicht hervorgekommen. Es konnte gerade nicht festgestellt werden, dass eine Meinung der Z1 sowie der Z2 eingeholt worden wäre, als deren Basis ihnen vorab eine vollständige Sachverhaltsdarstellung der Emittentin über die ihr zuzurechnenden und letztlich inkriminierten Werbehandlungen unterbreitet worden wäre (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Ein Entschuldigungsgrund kann somit nicht erkannt werden. Zudem ergab sich aus den diesbezüglichen Beratervereinbarungen eindeutig, dass gerade Belange die Öffentlichkeitsarbeit oder die Gestaltung von Werbemaßnahmen und Werbeinformationen und den Internetauftritt betreffend nicht Gegenstand der Beratung gewesen sind. Dies wurde von den externen Beratern, konkret der Z1 und der Z2, auch im Rahmen ihrer Zeugenaussage am 28.02.2018 und des Z als untergebener Mitarbeiter der Z1 am 06.04.2018 vor dem BVwG explizit unter Berufung auf die festgelegten Beratungsleistungen dargetan.

Solange auch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich überdies nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Zur Beauftragung externer Dritter:

Auch die Betrauung eines externen Dritten befreit nicht von jeder strafrechtlichen Verantwortung und es wird ein Verschulden durch die Behauptung, es sei mit der Beratung bzw. Wahrnehmung sämtlicher, auch gesetzlicher, Verpflichtungen ohnedies ein externer fachkundiger Dritter betraut worden, nicht unter allen Umständen ausgeschlossen (vgl. VwGH 14.12. 1995, 95/15/0176), da eine Partei auch in derartigen Fällen nicht von jeglicher Überwachungspflicht entbunden ist und eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht die Entschuldbarkeit eines Irrtums ausschließt (vgl. VwGH 26.04.2007, 2005/14/0037; 29.09.1993, 89/13/0051). Nach der Judikatur des VwGH darf auf die richtige Ausführung eines Auftrags durch einen professionellen Dritten nicht völlig vertraut werden, vielmehr hat sich ein Auftragnehmer mit der erteilten Auskunft bzw. richtigen Ausführung durch den Beauftragten gewissenhaft auseinanderzusetzen (vgl. VwGH 15.04.1983, 82/17/0151).

Wer sich bei der Erfüllung einer Verpflichtung Dritter bedient hat, muss sich deren tatsächliches objektiv sorgfaltswidriges Verhalten gleichwohl rechtlich zurechnen lassen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz (2010) zu § 5 VStG Rz 11 mwN). Daher treffen den Beschuldigten regelmäßig nicht bloß Auswahl-, sondern auch Begleit- und Überwachungspflichten (so etwa VwSlg. 7227 A/1967 verstSen; VwGH 27.05.1997, 97/05/0058; 17.06.2004, 2002/03/0200). Demgemäß tut der Verpflichtete dem Gesetz nicht schon dadurch Genüge, dass er Dritten den Auftrag zur Erfüllung der ihn treffenden Verpflichtungen erteilt (VwSlg. 7227 A/1967 verstSen; VwGH 27.05.1997, 97/05/0058; 21.04.1997, 96/17/0097; 14.09.2001, 2000/02/0181; VwSlg. 16.877 A/2006 [jeweils Auftrag an Rechtsanwalt]). Vielmehr hat er der Erfüllung seines Auftrages nachzugehen und die tatsächliche Vornahme, zB der Meldung an den Emissionskalender, dementsprechend zu kontrollieren (VwSlg 7227 A/1967 verstSen).

Der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 haben sich zur Erfüllung der aus der gegenständlichen Emission entspringenden Pflichten eines in Österreich zugelassenen Rechtsanwalts, konkret der Z1, und einer zugelassenen Wirtschaftsprüferin, der Z2, bedient und nach eigenen Angaben von diesem eine "umfassende Beratung zu allen die Emission betreffende Themen" erwartet und darauf vertraut. Aus den vorgelegten Beweismitteln (Vertrag, E-Mail Korrespondenz, Zeugenaussagen der Z1, des Z und der Z2 in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG) ergibt sich jedoch, dass der bei der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei und dort konkret der Z1, weder für die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen, Pressemeldungen oder Fernsehwerbespots beauftragt wurde.

Soweit in der mündlichen Verhandlung - erkennbar zur Darlegung mangelnden Verschuldens - vom zur Vertretung nach außen berufenen Organ der BF2 geltend gemacht wurde, dass die Werbeschaltungen (sowohl die Online-Werbeschaltungen als auch der Fernsehwerbespot) nicht von der BF2 (selbst), sondern von einer externen Gesellschaft, der " XXXX ", gleichsam eigenmächtig und völlig selbständig beauftragt worden seien, ist einerseits die festgestellte enge Verflechtung entgegenzuhalten, die zwischen dem BF1, dem Organ der BF2 und dieser "externen" Gesellschaft festzustellen waren (s. oben Punkt II.1.), andererseits ist darauf hinzuweisen, dass es die gebotene Sorgfalt verlangen würde, dass gerade im Bereich von Werbemaßnahmen für eine Emission wie die hier in Rede stehende, dafür Vorkehrungen getroffen sind, dass (in Wahrnehmung der eigenen Verantwortung des Emittenten dafür, keine irreführende Werbung zu veranlassen) ein eigenmächtiges Vorgehen eines mit der Umsetzung von Werbungsmaßnahmen Beauftragten von vornherein verhindert wird, etwa durch Vereinbarung einer strikten Vorgabe, dass sämtliche Werbemaßnahmen vor ihrer Freischaltung noch einer letztgültigen inhaltlichen Genehmigung des Emittenten vorzubehalten sind. Dass derartige Vorkehrungen getroffen worden wären, ist nicht hervorgekommen.

Dass der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 keine Kenntnis von den Verpflichtungen iSd Bestimmungen des 4 Abs. 2 und 3 KMG und den damit verbundenen Folgen hatten, wurde nicht behauptet, vielmehr haben diese in der Beschwerde und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG selbst ausgeführt, über langjährige Erfahrung im Veranlagungsbereich zu verfügen. Es wurde nicht vorgebracht, dass ihnen die Einhaltung der § 4 Abs. 2 und 3 iVm § 16 Z 3 KMG nicht möglich gewesen wäre.

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei den gegenständlichen Übertretungen der Bestimmungen des KMG um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, da weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird (vgl. VwGH 11.12.1985, 85/09/0024). Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebots besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Bei einem Ungehorsamsdelikt belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 11.05.1987, 86/12/0149). Bei Vorliegen eines Ungehorsamsdeliktes besteht somit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zur Glaubhaftmachung des BF1 und des Vertretungsorgans der BF2, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist es erforderlich, dass sie von sich aus in substantiierter Form alles darlegen, was für ihre Entlastung spricht. (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Wenn die Beschwerde einwendet, dass den BF1 im Hinblick auf die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, weil dieser als deutscher Staatsbürger, der in Österreich ein Jungunternehmen, konkret ein Start-up-Unternehmen betreffend Investitionen in Nachrangdarlehen gründen will, ohnedies eine renommierte österreichische Rechtsanwaltskanzlei und ein renommiertes Wirtschaftsprüfungsunternehmen für die "gesamte Leitung der Emission" und eine Werbegesellschaft in Anspruch genommen und darauf vertraut habe, dass er in allen diesbezüglichen Belangen und Fragen ausführlich beraten werde, zeigen damit weder der BF1 noch das Vertretungsorgan der BF2 Gründe für die Annahme eines mangelnden Verschuldens auf. Weder wurden nachweislich Erkundigungen über die geltenden Regelungen eingeholt, noch kam es vor Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung zu Handlungen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes.

Dem BF1 ist es als zur Vertretung eines am österreichischen Kapitalmarkt tätigen Unternehmens nach außen Berufener aber nicht nur zumutbar, sondern wäre er darüber hinaus aufgrund seiner Geschäftsführerfunktion verpflichtet gewesen, sich mit den einschlägigen österreichischen Vorschriften, insbesondere jenen des KMG, bekannt zu machen. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 und 3 KMG zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 11).

Es ist dem BF1 aufgrund der obigen Ausführungen somit nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10; vgl. auch VwGH 24.07.20120, Zl. 2009/03/0141) nachzukommen.

Das Beschwerdevorbringen zum entschuldbaren Irrtum führt unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen daher nicht zum Erfolg.

Somit wurde die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretungen wurden fahrlässig begangen. Dem BF1 ist das Verhalten daher auch subjektiv vorwerfbar. [..]“

II.1.1.3.5. Zur Strafnorm und Strafbemessung führte das Bundesverwaltungsgericht Folgendes aus (auszugsweise, wörtlich):

„[…] Das Bundesverwaltungsgericht hat daher die Geldstrafe unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius (§ 42 VwGVG, entspricht dem früheren § 51 Abs. 6 VStG, vormals § 51 Abs. 4 VStG) so festzusetzen, dass sie den Betrag, der der Gesamtsumme der von der belangten Behörde verhängten Einzelstrafen nicht übersteigt. Diese betragliche Grenze liegt hier bei € 69.000,- (309 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).

Gemäß § 22 Abs. 8 zweiter Satz ist die nunmehr zu verhängende (Gesamt)Verwaltungsstrafe „nach der Strafdrohung zu bestimmen, die die höchste Strafe androht“. Im vorliegenden Beschwerdefall sind sämtliche Einzelhandlungen mit einer Geldstrafe von 100.000,- bedroht.

Es war von den unter Punkt II.1. angeführten Einkommens – und Vermögensverhältnissen auszugehen. Der BF1 ist in Österreich unbescholten, in der Bundesrepublik Deutschland bescholten (nicht einschlägig) und hat Sorgepflichten gegenüber einer minderjährigen Tochter und einer geschiedenen Ehegattin. Aufgrund der Tatsachen, dass diese Milderungsgründe, nämlich die Einkommens– und Vermögensverhältnisse sowie die angeführten Sorgepflichten sind im Verfahren vor der belangten Behörde noch unberücksichtigt geblieben (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, § 19 VStG, Rz. 94 mit Verweis auf VwGH 18.12.2000, 98/10/0313. Die Geldstrafe wird bei einer Gesamtwürdigung und aufgrund der Sorgepflichten und der geänderten Einkommens– und Vermögensverhältnisse neu bemessen.

Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände, insbesondere der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes (bedeutender Verstoß), der Schwere und der (geringen) Dauer des Verstoßes, des Umstandes, dass das gleiche Rechtsgut in wiederholter Weise und durch verschiedene Begehungsarten verletzt wurde und ein großer Adressatenkreis angesprochen wurde sowie der Tatsache, dass der BF1 weiterhin Geschäftsführerfunktionen, auch im Umfeld der BF2, innehat und die Verhängung der Strafe daher zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des KMG erforderlich ist, erscheint eine einheitliche Strafe in der Höhe von 60.000,- EUR angemessen, worin im Ergebnis eine Reduktion in der Höhe von 9.000,- EUR als angemessen erscheint. Die Reduktion der Höhe der Geldstrafe wird mit der geringen Dauer der Übertretung, den geänderten Einkommensverhältnissen und den Sorgepflichten begründet. Sie bewegt sich daher im mittleren Bereich des Strafrahmens und erscheint tat- und schuldangemessen.

Ein weiteres Herabsetzen scheint dem erkennenden Senat angesichts des objektiven Unrechtsgehalts und der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht schuld- und tatangemessen. Zudem verhindert nicht einmal die völlige Einkommenslosigkeit die Verhängung einer Geldstrafe (§ 16 VStG; VwGH 15.10.2002, 2001/21/0087).

Aus generalpräventiven Gründen erscheint somit eine Geldstrafe weiterhin geboten. Da der BF1 weiterhin als ein Geschäftsführer tätig ist, sprechen auch spezialpräventive Gründe für die Strafe.

Aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und des nicht bloß geringfügigen Verschuldens des BF1 war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 45 RZ 3).

Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht herabzusetzen, da die Geldstrafe lediglich aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse bzw. Sorgepflichten des BF1 herabzusetzen war, somit ist der Grund der Strafmilderung in diesem Fall nicht in den mildernden Umständen gelegen, die den Bereich des Verschuldens betreffen und daher auch für die Ersatzfreiheitsstrafe Geltung hätten (VwGH 26.01.1998, 97/10/0155; 22.02.2017, Ra 2015/17/0059; 22.02.2017, Ra 2016/02/0033; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 16 Rz 9; vgl. auch BVwG 02.08.2017, W210 2150835-1, bestätigt mit VwGH Erkenntnis vom 10.11.2017, Zl. Ro 2017/02/0023 bis 0024).

Insoweit war der Beschwerde in der Straffrage hinsichtlich der Geldstrafe somit Folge zu geben und der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anzupassen. [….]“

II.2. Zum Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens:

Mit ihrem beim Bundesverwaltungsgericht am 08.07.2020 eingebrachten Antrag begehren die Antragsteller die Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens, gestützt auf den Wiederaufnahmegrund, das Erkenntnis sei durch falsches Zeugnis herbeigeführt worden und auf den Wiederaufnahmegrund neu hervorgekommener Tatsachen und Beweismittel.

Das (nunmehr) vertretungsbefugte Organ der Zweitantragstellerin, XXXX , ist klagende Partei eines beim Landesgericht XXXX anhängigen (Schadensersatz)Verfahrens gegen eine Rechtsanwaltskanzlei - konkret gegen die Kanzlei XXXX - und im Zuge dessen aufgefordert worden, sämtliche Urkunden zu den geltend gemachten Klagspositionen vorzulegen (OZ 1, Beilage ./1 und Beilage ./2). Infolge einer diesbezüglich durchgeführten „ausgiebigen internen Recherche“ habe dieser – durch einen „glücklichen Zufall“ - am Mittwoch, den 24. 02020 an der Geschäftsadresse eine E-Mailkorrespondenz vom 20. 07. 2016 zwischen ihm und der im seinerzeitigen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als Zeugin einvernommenen XXXX hinter einem Kasten „gefunden“, aus der hervorgehe, dass die (seinerzeitige) Zeugin im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen beraten habe (OZ 1, Beilage ./3).

Laut Wiederaufnahmeantrag indiziere der Inhalt der E-Mail vom 20.07.2016, dass eine Beratung im Zusammenhang mit den Werbemaßnahmen stattgefunden „haben muss“. Vorgebracht wird, die damalige Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen Rechtsanwältin XXXX in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht habe zur Folge gehabt, dass der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der FMA in der Schuldfrage nicht stattgegeben worden sei. Es bestehe daher der Verdacht, dass XXXX eine falsche Beweisaussage gemacht habe, weshalb das mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.08.2018 rechtskräftig abgeschlossene Verfahren gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG durch falsches Zeugnis herbeigeführt worden sei. Zudem handle es sich bei der nunmehr aufgefundenen E-Mailkorrespondenz vom 20. 07. 2016 um eine neue Tatsache bzw. ein Beweismittel iSd. § 32 Abs 1 Z. 2 VwGVG, das ohne Verschulden der Wiederaufnahmewerber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht vorher habe vorgelegt werden können, da es im Zeitraum bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zu einer Hausdurchsuchung im Auftrag der StA XXXX durch das LKA XXXX an der Geschäftsadresse der Zweitantragstellerin gekommen und das Unternehmen zudem durch die mediale Vorverurteilung und den hohen Rechtsverteidigungskosten in finanzielle Nöte gekommen sei sowie in Reaktion darauf von Drittanbietern Verträge gesperrt oder aufgelöst worden seien, weshalb es den (nunmehrigen) Antragstellern – bedingt durch Krankheit, und langandauernder Genesung - nicht möglich gewesen sei, wie „üblich auf den Datenbestand zuzugreifen“.

Die voraussichtliche Eignung des falschen Zeugnisses als Wiederaufnahmegrund wird damit begründet, dass RA XXXX in Verdacht stehe, im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren als Zeugin eine falsche Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 StGB gemacht zu haben, aufgrund dieser falschen Aussage der Beschwerde in der Schuldfrage nicht Folge gegeben und die von der FMA verhängte Geldstrafe vom Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen bestätigt worden sei, was wiederum eine negative mediale Berichterstattung gegen die Zweitantragstellerin zu Folge gehabt habe.

Die voraussichtliche Eignung der neu hervorgekommenen Tatsache und Beweismittel, eine anderslautende Entscheidung herbeizuführen, wird damit begründet, dass das Bundesverwaltungsgericht bei Kenntnis der E-Mail-Korrespondenz vom 20.07.2016 eine neuerliche Zeugeneinvernahme und Konfrontierung der Zeugin mit dieser E-Mail hätte vornehmen müssen, was zu einer Entlastung der Antragstellerin geführt hätte, sodass ein anderes Verfahrensergebnis hätte eintreten können.

Die Rechtzeitigkeit dieses Wiederaufnahmegrundes wird auf das Datum 24.06.2020, dem Auffinden eines Back-Up-Datenträgers mit der E-Mail vom 20.07.2016 im Zuge einer „ausgiebig“ durchgeführten „internen Recherche“ hinter einem Kasten an der Geschäftsadresse der Zweitantragstellerin (und dem am selben Tag erfolgten Auslesen des Datenträgers) im Hinblick auf das vom LG XXXX aufgetragene Klagsvorbringen der gegenständlichen Antragsteller im (Schadenersatz)Verfahren zu do. protokollierten GZ. XXXX (Antrag auf Wiederaufnahme, OZ 1 zu W107 2151968-2 und zu W107 2151963-2; Beilage ./1 und Beilage ./2; OZ 14 zu W107 2151968-2) gestützt.

Das mangelnde Verschulden an der nicht rechtzeitigen Vorlage des genannten Beweismittels wird (wie schon im seinerzeitigen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgebracht) mit der Durchführung einer Hausdurchsuchung im Auftrag der StA XXXX durch das LKA XXXX an der Geschäftsadresse der Zweitantragstellerin sowie der finanziellen Notlage des Unternehmens infolge der medialen Vorverurteilung sowie – erstmals vorgebracht mit dem Schriftsatz zur Mängelbehebung am 14.10.2020 – damals bestehender längerer Krankheit und langdauernder Schmerztherapie des vertretungsbefugten Organs der Zweitantragstellerin, den hohen Rechtsverteidigungskosten und der Tatsache, dass Drittanbieter in Reaktion darauf Verträge gesperrt oder aufgelöst hätten, begründet. Aus diesen angeführten Gründen sei es den Antragstellern nicht möglich gewesen, „wie üblich auf den Datenbestand zuzugreifen“. Erst „Im Nachgang und anlässlich der Vorbereitung des aufgetragenen Schriftsatzes konnte nun ein verschlüsselter Backup-Datenträger aufgefunden werden, welcher wiederum mit einem speziellen System einmalig für einen vollständigen Ausdruck der Dateien entschlüsselt werden konnte.“ (OZ 1; OZ 14)

Ergänzend dazu wurde mit Schriftsatz vom 14.10.2020 zum Mängelbehebungsauftrag mitgeteilt, dass zwecks Stützung der Klagspositionen im (Schadenersatz)Verfahren vor dem LG XXXX vom vertretungsbefugten Organ der Zweitantragstellerin am 24.06.2020 das „Büro auf den Kopf“ gestellt worden und am selben Tag der aufgefundene Back-up Datenträger von einem befreundeten Informatiker teilweise entschlüsselt worden sei. Dabei seien diverse E-Mails ausgedruckt worden, unter anderem auch das der (damaligen) Zeugin XXXX .

Die von den Antragstellern als neu hervorgekommenes Beweismittel bzw. neue Tatsache in Kopie vorgelegte E-Mail vom 20.07.2016 auf Seite 1 von 2 (die nicht beiliegt) lautet wie folgt (wörtlich):

„AW: XXXX GmbH, hier: Flyer Hinweistext

Betreff: AW: XXXX GmbH, hier: Flyer Hinweistext

Von; XXXX < XXXX @lawfirm.at>

Datum: 20.07.2016 13:29

An: " XXXX " XXXX

Sehr geehrter XXXX !

Wir dürfen folgende Formulierung vorschlagen:

Hinweis: Diese Kurzinformation enthält nicht alle Angaben, die für eine Anlageentscheidung notwendig sind. Das dargestellte Venture-Loan-lnvestment (Geldanlage) ist ein qualifziertes Nachrangdarlehn und damit eine unternehmerische Kapitalanlage, bei der das Ridiko des Verlustes der Einlage besteht. Der Anleger trägt mithin Finanzierungsverantwortung für die Emittentin. Grundlage für die Geldanlage ist ausschließlich das Kapitalmarktprospekt mit den dort beschriebenen Chancen und Risiken, das bei der XXXX GmbH XXXX (Österreich) und aufwww. XXXX .com kostenlos bereitgehalten wird.

Mit freundlichen GrüßenXXXX

Von meinem Samsung Gerät gesendet.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

XXXX

Rechtsanwältin / Attorney-at-Law

XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX

XXXX @lawfirm,at

www.lawfirm.at

XXXX XXXX XXXX Rechtsanwälte

Ursprüngliche Nachricht--——

Von: " XXXX " < XXXX @ XXXX >

Datum: 20.07.2016 12:18 (GMT+01:00)

An; XXXX < XXXX @lawfirm.at>

Betreff: XXXX GmbH, hier: Flyer Hinweistext

Sehr geehrte Frau XXXX ,

wie soeben mit Herrn Mag. XXXX besprochen bitte ich um kurze Prüfung und Umgestaltung nachfolgenden Hinweistextes. Ziel ist, ein Flyer, welcher das Venture-Loan-lnvestment bewirbt zu drucken. Hier muss ja entsprechend auf das Prospekt hingewiesen werden. Sollten wir dies anderweitig formulieren können ohne dass hier so intensiv auf Insolvenz etc. eingegangen wird - bitte ich dies entsprechend vorzunehmen. Vielen Dank!

1 von 2 05.01.2020 00:30“

Die Kopie der vorgelegten E-Mailkorrespondenz weist rechts unten das Datum „05.01.2020 00:30“ auf; links unten steht „1 von 2“. Seite 2 fehlt. (Beilage ./3 zu OZ 1 zu W 107 2151963-2 und 2151968-2).

Festgestellt wird, dass die E-Mailkorrespondenz vom 20.07.2016, 13.29 Uhr, eine Anfrage des aktuell vertretungsbefugten Organs der Zweitantragstellerin betreffend einen zu druckenden Flyer – „Betreff: XXXX , hier: Flyer Hinweistext“ – beinhaltet.

Ein „Flyer“ bzw. die Erstellung eines „Flyer“ war nie Gegenstand der mit Straferkenntnis der FMA vom 24.02.2017 geahndeten Verwaltungsübertretungen.

Festgestellt wird, dass sich im Spruch des Straferkenntnisses der FMA vom 24.02.2017 kein auf einen „Flyer“ bezogener Tatvorwurf findet.

Der Absender der o.a. E-Mail vom 20.07.2016, „ XXXX “, das gegenständlich vertretungsbefugte Organ der Zweitantragstellerin, bediente sich der E-Mail-Adresse „ XXXX “. Das dahinterstehende Unternehmen ist gemäß den dem rechtskräftigen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2018 zugrundeliegenden Feststellungen (s. Pkt. II.1.) ein „Start-up“ in XXXX , Deutschland. Dieses Unternehmen war jedoch nie Gegenstand einer Hausdurchsuchung und weder Beschuldigter im Verfahren vor der belangten Behörde noch Partei im vorangegangenen Beschwerdeverfahren.

Wie bereits im vorangegangenen Beschwerdeverfahren festgestellt, war der gegenständliche Erstantragsteller von 16.10.2015 bis 30.03.2017 Geschäftsführer und auch Gesellschafter der gegenständlichen Zweitantragstellerin (mit der Geschäftsanschrift XXXX). Seit 11.11.2015 vertrat dieser selbständig. XXXX vertritt die gegenständliche Zweitantragstellerin rechtswirksam erst seit 24.03.2017 als handelsrechtlicher Geschäftsführer (s. BVwG-Akt, VP vom 28.02.2018, S.14; Firmenbuchauszug, FMA-Akt, ON16).

Dem Wiederaufnahmeantrag sind das Verhandlungsprotokoll vor dem Landesgericht XXXX vom 04. 06.2020 in der Rechtssache XXXX GmbH als klagende Partei gegen RA Dr. XXXX , RA Univ. Prof. Mag. XXXX , RA Dr. XXXX und RA XXXX als beklagte Parteien wegen Zahlung (EUR XXXX ) und Feststellung (EUR XXXX ), (Beilage ./1) sowie ein aufgetragener Schriftsatz der gegenständlichen Zweitantragstellerin vom 25.06.2020 (Beilage ./2) zum (Schadenersatz)Verfahren vor dem Landesgericht XXXX , die Kopie der E-Mailkorrespondenz vom 20.07.2016 (Beilage ./3) sowie die Eidesstattliche Erklärung des vertretungsbefugten Organs der Zweitantragstellerin (Beilage ./4) angeschlossen.

Die Zweitantragstellerin ist aktuell Klägerin in einem beim Landesgericht XXXX zu GZ: XXXX anhängigen Schadenersatzprozess, beklagte Partei ist u.a. die (damalige) Zeugin, RA XXXX . Die Klage stützt sich auf (seinerzeitige) Beratungs-, Aufklärungs-, und Kunstfehler (OZ 1, Beilage ./1). Die Klagssumme beträgt EUR XXXX .

Dem mit „Mängelbehebung“ bezeichneten Schriftsatz vom 14.10.2020 sind das Rundschreiben der FMA vom 01.12.2012 (mit Markierung von Punkt 2.4 „Ausgewählte Fragen zu den KMG-Werbevorschriften“) und zwei und Beschlüsse des Amtsgerichts XXXX Deutschland, zu Insolvenzantragsverfahren vom 28.02.2018 und 12.03.2018 bzw. 30.04.2020 betreffend die „ XXXX GmbH“ beigeschlossen.

Festgestellt wird, dass das Vorbringen einer „damaligen“ längeren Erkrankung mit nachfolgender Schmerztherapie des vertretungsbefugten Organs der Zweitantragstellerin, XXXX , erstmals mit Schriftsatz vom 14.10.2020 erstattet wurde; auch im vorangegangenen Beschwerdeverfahren sowie im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde diesbezüglich kein Vorbringen erstattet. Nachweise dazu wurden, trotz Aufforderung im Mängelbehebungsauftrag des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.09.2020, alle Angaben mit Nachweisen zu belegen, nicht vorgelegt.

II.3. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die hg. Vorakte der Antragsteller, beinhaltend insbesondere das Straferkenntnis der FMA vom 24.07.2017, die Protokolle der mündlichen Beschwerdeverhandlungen vom 28.02.2018 und 06.04.2018, das hg. Erkenntnis vom 22.06.2018 zu W107 2151968-1/51E und W107 2151963-1/55E sowie die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 25.10.2018, Ro 2018/02/0015, und 13.12.2018, Ro 2018/02/0027, mit welchen die ordentliche Revision jeweils zurückgewiesen wurde.

Die Feststellungen stützen sich auf den Inhalt des von den Antragstellern zitierten Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2018 und dem zugrundeliegenden Straferkenntnis der FMA vom 24.02.2017 und geben darüber hinaus deren Antragsvorbringen wieder. Die festgestellten Tatsachen ergeben sich zweifelsfrei aus dem bisherigen Verfahrensgang und der Aktenlage.

II.4. Rechtliche Beurteilung:

II.4.1. Zur Zuständigkeit:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Demnach liegt Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der BAO, des AgrVG, und des DVG und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. Mit Fuchs (in Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, 2018, § 32 VwGVG, Anm. 13) ist der Systematik des VwGVG folgend anzunehmen, dass sämtliche Entscheidungen über Wiederaufnahmeanträge - als selbstständige Entscheidungen - in Beschlussform zu erfolgen haben (ebenso Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahren der Verwaltungsgerichte2, 2017, § 32 VwGVG K 29).

II.4.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung des Wiederaufnahmeantrags:

Der hier relevante § 32 VwGVG BGBl. I Nr. 33/2013, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018, lautet (wörtlich, auszugsweise):

"(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn

1. das Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder

3. das Erkenntnis von Vorfragen (§ 38 AVG) abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder

4. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren des Verwaltungsgerichtes die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen beim Verwaltungsgericht einzubringen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Erkenntnisses und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen."

Soweit hier relevant, entspricht diese Regelung inhaltlich jener des § 69 Abs. 1 Z 2 AVG (vgl. VwGH 28.06.2016, Ra 2015/10/0136).

§ 288 Abs. 1 StGB, BGBl. Nr. 60/1974 idgF lautet (wörtlich):

Falsche Beweisaussage

„§ 288. (1) Wer vor Gericht als Zeuge oder, soweit er nicht zugleich Partei ist, als Auskunftsperson bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch aussagt oder als Sachverständiger einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten erstattet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.“

Der gegenständliche Wiederaufnahmeantrag wird zunächst auf einen Verdacht der nach § 288 Abs. 1 StGB gerichtlich strafbaren falschen Beweisaussage der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren am 28.02.2018 als Zeugin einvernommenen Rechtsanwältin XXXX gestützt. Das Gesetz verlangt nur, dass der Bescheid (hier: das Erkenntnis) durch falsches Zeugnis herbeigeführt worden ist, wer die strafbare Handlung begangen hat, ist für die Wiederaufnahme des Verfahrens ohne Bedeutung (vgl. Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG, 2009, § 69, Rz 9; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht (2002), Rz 579; zum Wiederaufnahmegrund der gerichtlich strafbaren Handlung siehe auch Walter/Mayer, Grundriss des Österreichischen Verwaltungsverfahrensrecht 8. Auflage, Rz 584, Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht (2002), Rz 579, oder auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, Seite 1467 Anmerkung 9). Das Vorliegen der gerichtlich strafbaren Handlung muss nicht durch ein gerichtliches Urteil erwiesen und festgestellt worden sein (VwGH 18.02.2002, 99/10/0238; Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG, 2009, § 69, Rz 11), allerdings muss die Begehung der Straftat von der das Verfahren wieder aufnehmenden Behörde aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen als erwiesen angenommen werden; ein bloßer Verdacht reicht nicht aus (VwGH 19.04.1994, 94/11/0271), es muss vielmehr feststehen, dass die objektive und subjektive Tatseite der gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt sind (vgl. Walter/Mayer, Grundriss des Österreichischen Verwaltungsverfahrensrecht 8. Auflage, Rz 584). Im Falle eines falschen Zeugnisses ist es für die Wiederaufnahme des Verfahrens somit erforderlich, dass die behauptete unrichtige Aussage auf Vorsatz beruht (VwGH 28.02.2008, 2007/06/0276) und muss das falsche Zeugnis das Erkenntnis im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht herbeigeführt haben, dh dafür kausal gewesen sein (vgl. Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 10. Auflage, Rz 881). Ein bloßer Verdacht kann zwar zur Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens führen, aber keinen Wiederaufnahmegrund darstellen, der es rechtfertigt, die Rechtskraft zu durchbrechen und gegebenenfalls eine rechtskräftige Entscheidung wieder aufzuheben (VwGH 19.04.1994, 93/11/0271).

Zum anderen wird der Wiederaufnahmeantrag auch auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt. Beim "Neuerungstatbestand" handelt es sich - im Gegensatz zu anderen Wiederaufnahmegründen - nicht um einen absoluten, sondern um einen relativen Wiederaufnahmegrund, weil das Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweise allein nicht genügt, sondern die Wiederaufnahme nur rechtfertigt, wenn die „nova reperta“ voraussichtlich zu einem anderen Verfahrensergebnis führen würden.

Das Verwaltungsgericht ist bei der Entscheidung über den Antrag auf Wiederaufnahme an die von der Partei fristgerecht vorgebrachten Gründe gebunden (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 56 [Stand 1.4.2009, rdb.at]).

Die Relevanz der behaupteten Wiederaufnahmegründe ist an der in der Sache selbst ergangenen rechtskräftigen Entscheidung zu messen (VwGH 20.10.1995, 94/19/1353) bzw. "unter Zugrundelegung der im Vorprozeß vertretenen Rechtsansicht" (so OGH 18.12.1991, 3 Ob 1588/91, zu der mit § 69 Abs. 1 Z 2 AVG und § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 530 Abs. 1 Z 7 ZPO). Das nachträgliche Vorbringen, dass im abgeschlossenen Verfahren Verfahrensmängel oder gar eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen seien, bildet keinen Grund zur Wiederaufnahme (zB VwGH 04.09.2003, 2000/17/0024; 13.09.2004, 2000/17/0018).

Aus dem Antrag muss hervorgehen, dass die Wiederaufnahme eines näher bezeichneten Verfahrens begehrt wird. Zumindest muss aus dem Inhalt der Eingabe hervorgehen, auf welches abgeschlossene Verfahren sich der Antrag auf Wiederaufnahme bezieht (vgl. zu § 69 AVG s. VwGH 18.03.1993, 92/09/0212).

Die Antragsteller begehrten ausdrücklich die Wiederaufnahme des mit Erkenntnis vom 22.06.2018, zu 1) W107 215968-1/51E und zu 2) W107 215963-1/55E abgeschlossenen Verfahrens gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 und Z 2 VwGVG.

Voraussetzung für die Stellung eines Wiederaufnahmeantrages ist gemäß § 32 Abs. 1 VwGVG die Parteistellung im wiederaufzunehmenden Verfahren (vgl. zu § 69 Abs. 1 AVG VwGH 20.09.1994, 94/05/0209; 30.04.2008, 2007/04/0033; ferner Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, 2013, VwGVG § 32 Anm. 4). Die Antragsteller hatten als Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Parteistellung, sodass sie grundsätzlich einen Wiederaufnahmeantrag stellen können.

Weitere Voraussetzung für die Wiederaufnahme des Verfahrens ist, dass die das seinerzeitige Verfahren abschließende Entscheidung mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr anfechtbar, also formell rechtskräftig ist.

Die Zulässigkeit und auch die Erhebung von Rechtsmitteln bei den Höchstgerichten hindern, selbst wenn der Beschwerde oder der Revision die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft (VwGH 16.09.1980, 1079/79; 23.02.2012, 2010/07/0067; 28.02.2012, 2012/05/0026), vielmehr werden Entscheidungen eines Verwaltungsgerichts bereits mit ihrer Erlassung rechtskräftig (vgl. VwGH 24.05.2016, Ra 2016/03/0050; 23.05.2017, Ra 2016/10/0148). Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde folglich durch die Zustellung am 03.07.2018 (an den gegenständlichen Erstantragsteller) bzw. am 22.06.2018 (an den – damals - ausgewiesenen Rechtsvertreter der Zweitantragstellerin) rechtskräftig. Die gegen Spruchpunkt II. A) erhobene ordentliche Revision wurde mit Beschlüssen des VwGH vom 25.10.2018, Ro 2018/02/0015, und 13.12.2018, Ro 2018/02/0027, zurückgewiesen.

Der Grund, auf den sich das Wiederaufnahmebegehren stützt, ist im Antrag konkretisiert und schlüssig darzulegen (vgl. zu § 69 AVG VwGH 20.09.1995, 93/13/0161; 26.03.2003, 98/13/0142; Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, 2013, VwGVG § 32 Anm. 12).

Der Wiederaufnahmeantrag ist gemäß § 32 Abs. 2 VwGVG binnen zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller vom Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Erkenntnisses und vor der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst ab diesem Zeitpunkt schriftlich (§ 17 VwGVG iVm § 13 Abs. 1 AVG; vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, 2013, VwGVG § 32 Anm. 12) beim Verwaltungsgericht einzubringen. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (vgl. zu § 69 AVG VwGH 19.05.1993, 91/13/0099; 25.01.1996, 95/19/0003). Bei juristischen Personen ist entscheidend, wann sie Kenntnis vom Wiederaufnahmegrund durch ihre jeweiligen Organe erlangt haben (vgl VwGH 20. 2. 2014, Ro 2014/07/0005).

Tatsachen und Beweismittel können nur dann einen Grund für die Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens darstellen, wenn sie bei Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens schon vorhanden gewesen sind, ihre Verwertung der Partei aber ohne ihr Verschulden erst nachträglich möglich geworden ist (sogenannte "nova reperta"), nicht aber, wenn es sich um erst nach Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens neu entstandene Tatsachen und Beweismittel handelt (sogenannte "nova causa superveniens") (vgl. zB. VwGH 08.11.1991, 91/18/0101; 07.04.2000, 96/19/2240; 20.06.2001, 95/08/0036; 19.03.2003, 2000/08/0105; siehe weiters Hengstschläger/Leeb, AVG, Bd. 4 [2009] § 69 Rz 28).

"Tatsachen" sind Geschehnisse im Seinsbereich, mit "Beweismittel" sind Mittel zur Herbeiführung eines Urteils über Tatsachen gemeint (VwGH 11.03.2008, 2006/05/0232).

Die neu hervorgekommenen Tatsachen und Beweismittel dürfen ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht worden sein. Es ist zwar notwendig, aber nicht ausreichend, dass die Tatsachen (Beweismittel) im wiederaufzunehmenden Verfahren nicht geltend gemacht worden sind; es ist darüber hinaus auch erforderlich, dass sie - allenfalls auch im Verfahren vor einer höheren Instanz - nicht geltend gemacht werden konnten und dass die Partei daran kein Verschulden trifft. Jegliches Verschulden, das die Partei an der Unterlassung ihrer Geltendmachung trifft, auch leichte Fahrlässigkeit, schließt somit den Rechtsanspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens aus (VwGH 19.03.2003, 2000/08/0105). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 69 AVG - die wie oben ausgeführt auf die Bestimmungen des § 32 VwGVG anzuwenden sind - handelt es sich beim "Verschulden" im Sinne des Abs. 1 Z 2 um ein Verschulden im Sinne des § 1294 ABGB. Bei der Beurteilung des Verschuldens im Zusammenhang mit einer Wiederaufnahme ist das Maß dafür ein solcher Grad des Fleißes und der Aufmerksamkeit, welcher bei gewöhnlichen Fähigkeiten aufgewendet werden kann (siehe § 1297 ABGB). Konnte die wiederaufnahmewerbende Partei eine Tatsache oder ein Beweismittel bei gehöriger Aufmerksamkeit und gebotener Gelegenheit schon im Verwaltungsverfahren geltend machen, unterließ sie es aber, liegt ein ihr zuzurechnendes Verschulden vor, das eine Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließt (VwGH 08.04.1997, 94/07/0063; 10.10.2001, 98/03/0259). Ob die Fahrlässigkeit leicht oder schwer ist (§ 1294 ABGB), ist irrelevant (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht 9. Auflage [2011] Rz 589; Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 36 ff.). Ebenso wenig ist es von Belang, ob die Partei Alleinverschulden oder nur ein Mitverschulden trifft (VwGH 30. 4. 1991, 89/08/0188).

Die Wiederaufnahme eines Verfahrens dient jedenfalls nicht dazu, Versäumnisse während eines Verwaltungsverfahrens zu sanieren (VwGH 27.07.2001, 2001/07/0017; 22.12.2005, 2004/07/0209).

Des Weiteren müssen die neu hervorgekommenen Tatsachen oder Beweismittel entweder allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens die Eignung aufweisen, einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid (Entscheidung) herbeizuführen. Ob diese Eignung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die im Wiederaufnahmeverfahren zu beantworten ist (vgl. VfGH 20.02.2014, U 2298/2013); ob tatsächlich ein anderes Ergebnis des Verfahrens zustande kommt, ist sodann eine Frage, die im wiederaufgenommenen Verfahren zu klären ist. Tauglich ist ein Beweismittel als Wiederaufnahmegrund ungeachtet des Erfordernisses seiner Neuheit also nur dann, wenn es nach seinem objektiven Inhalt (und unvorgreiflich der Bewertung seiner Glaubwürdigkeit) die abstrakte Eignung besitzt, jene Tatsachen in Zweifel zu ziehen, auf welche die Behörde entweder den den Gegenstand des Wiederaufnahmeantrages bildenden Bescheid oder (zumindest) die zum Ergebnis dieses Bescheides führende Beweiswürdigung tragend gestützt hat (VwGH 22.02.2001, 2000/04/0195; 19.04.2007, 2004/09/0159; Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 42 ff.; Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 32 VwGVG Anm. 9).

Eine Wiederaufnahme setzt nicht Gewissheit darüber voraus, dass die Entscheidung im wiederaufzunehmenden Verfahren anders gelautet hätte. Für die Bewilligung oder Verfügung der Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens genügt es, dass diese Voraussetzung mit einiger Wahrscheinlichkeit zutrifft; ob sie tatsächlich vorliegt, ist erst in dem wiederaufgenommenen Verfahren zu entscheiden. Sachverhaltsänderungen nach Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens haben bei der Entscheidung über die Wiederaufnahme außer Betracht zu bleiben (VwGH 13.12.2002, 2001/21/0031; 07.09.2005, 2003/08/0093; Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 42 ff.; siehe dazu weiters Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht 9. Auflage [2011] Rz. 591, die in diesem Zusammenhang von einem "höheren Grad der Wahrscheinlichkeit" sprechen).

Zur E-Mail vom 22.07.2016

Das vertretungsbefugte Organ der Zweitantragstellerin erlangte nach eigenen Angaben am 24.06.2020 Kenntnis von der nunmehr vorgelegten E-Mailkorrespondenz.

Die E-Mail-Korrespondenz stammt vom 20.07.2016 und war somit beim Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens bereits vorhanden („nova reperta“). Die wiederaufnahmewerbende Partei konnte jedoch dieses Beweismittel bei gehöriger Aufmerksamkeit und gebotener Gelegenheit schon im Verwaltungsverfahren geltend machen, dies aus den folgenden Gründen:

Im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.02.2018 wurden der Erstantragsteller, das vertretungsbefugte Organ der Zweitantragstellerin, deren (damals) ausgewiesener Rechtsvertreter, Vertreter der FMA sowie insgesamt drei Zeugen, darunter auch Rechtsanwältin XXXX tätig bei der Rechtsanwaltskanzlei XXXX , einvernommen. Der (damalige) Rechtsvertreter der gegenständlichen Antragsteller beantragte in dieser Verhandlung eine weitere zeugenschaftliche Einvernahme, nämlich jene von XXXX , Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei XXXX , zum Beweis für vorgenommene Beratungen zu Werbemaßnahmen und ersuchte um Einräumung einer Frist von vier Wochen zwecks Vorlage u.a. diesbezüglicher E-Mails zum genannten Beweisthema. Zur (fortgesetzten) Verhandlung am 06.04.2018 erschienen lediglich der Zeuge und Vertreter der belangten Behörde. Der gegenständliche Erstantragsteller verzichtete schriftlich vorab auf die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung, die das vertretungsbefugte Organ der gegenständlichen Zweitantragstellerin erschien krankheitsbedingt nicht zur Verhandlung, der (damalige) Rechtsvertreter der Zweitantragstellerin meldete sich unmittelbar vor der Verhandlung krank, stimmte jedoch – telefonisch aus dem Verhandlungssaal kontaktiert – nach Rechtsbelehrung explizit einer Verhandlung in Abwesenheit zu. Im Zuge dieser Verhandlung wurde der vom (damaligen) Rechtsvertreter der gegenständlichen Antragsteller beantragte Zeuge, XXXX (Z) vom Senat einvernommen. Eine Befragung des Z durch die nunmehrigen Antragsteller bzw. den (damals) ausgewiesenen Rechtsvertreter erfolgte mangels deren Anwesenheit nicht. Schriftsätze dazu wurden nicht eingebracht; eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben; weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt (s. oben II., 1.1.2).

Festzuhalten ist, dass die Antragsteller im Zuge des (seinerzeitigen) Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht mehrmals aufgefordert wurden, sämtliche Schriftstücke bzw. den gesamten E-Mail-Verkehr, insbesondere jenen mit der (seinerzeitigen) Zeugin Rechtsanwältin XXXX , dem entscheidungsbefugten Senat vorzulegen (unter anderem mit Schreiben vom 02.02.2018). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 beantragte der (damals) ausgewiesene Rechtsvertreter der Antragsteller zudem selbst und explizit, die Möglichkeit einzuräumen, binnen vier Wochen die Unterlagen „Schriftverkehr, E-Mail-Verkehr, Opinionsverkehr, etc.“ zum genannten Beweisthema nachzureichen, nämlich zum Beweis dafür, dass die Z1 zu Werbemaßnahmen beraten habe. Die eingeräumte Frist blieb jedoch ungenützt. Eine Stellungnahme seitens der gegenständlichen Antragsteller wurde nicht abgegeben; weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

Die neu hervorgekommenen Tatsachen und Beweismittel dürfen ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht worden sein. Wie oben ausgeführt, ist es zwar notwendig, aber nicht ausreichend, dass die Tatsachen (Beweismittel) im wiederaufzunehmenden Verfahren nicht geltend gemacht worden sind; es ist darüber hinaus auch erforderlich, dass sie - allenfalls auch im Verfahren vor einer höheren Instanz - nicht geltend gemacht werden konnten und dass die Partei daran kein Verschulden trifft. Jegliches Verschulden, das die Partei an der Unterlassung ihrer Geltendmachung trifft, auch leichte Fahrlässigkeit, schließt somit den Rechtsanspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens aus (VwGH 19.03.2003, 2000/08/0105). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 69 AVG – die, wie bereits dargelegt, auf die Bestimmungen des § 32 VwGVG anzuwenden sind - handelt es sich beim "Verschulden" im Sinne des Abs. 1 Z 2 um ein Verschulden im Sinne des § 1294 ABGB. Bei der Beurteilung des Verschuldens im Zusammenhang mit einer Wiederaufnahme ist das Maß dafür ein solcher Grad des Fleißes und der Aufmerksamkeit, welcher bei gewöhnlichen Fähigkeiten aufgewendet werden kann (siehe § 1297 ABGB). Konnte die wiederaufnahmewerbende Partei eine Tatsache oder ein Beweismittel bei gehöriger Aufmerksamkeit und gebotener Gelegenheit schon im Verwaltungsverfahren geltend machen, unterließ sie es aber, liegt ein ihr zuzurechnendes Verschulden vor, das eine Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließt (VwGH 08.04.1997, 94/07/0063; 10.10.2001, 98/03/0259). Ob die Fahrlässigkeit leicht oder schwer ist (§ 1294 ABGB), ist irrelevant (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht9 [2011] Rz 589; Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 36 ff.). Ebenso wenig ist es von Belang, ob die Partei Alleinverschulden oder nur ein Mitverschulden trifft (VwGH 30. 4. 1991, 89/08/0188).

Im Übrigen haben die Antragsteller die gegenständliche Tatsache bzw. das gegenständliche Beweismittel auch im Zuge der ordentlichen Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht geltend gemacht.

Wenn nun im Antrag auf Wiederaufnahme vorgebracht wird, dass unter anderem aufgrund der an der Geschäftsadresse der Zweitantragstellerin durchgeführten Hausdurchsuchung im Auftrag des StA XXXX nicht mehr „wie üblich“ auf den Datenbestand zugegriffen und daher die E-Mail vom 20.07.2016 nicht früher vorgelegt werden konnte, ist dem entgegenzuhalten, dass die E-Mail vom 20.07.2016 „ XXXX zum Absender hat und es sich bei der „ XXXX “ jedenfalls zu diesem Zeitpunkt um ein Start-up-Unternehmen mit Sitz in XXXX Deutschland, handelte und um kein Unternehmen mit der Geschäftsadresse „ XXXX “ (Geschäftssitz der gegenständlichen Zweitantragstellerin) und somit gar nicht Gegenstand der genannten Hausdurchsuchung sein konnte. Zudem ist ergänzend festzuhalten, dass es sich bei „ XXXX “ ( XXXX ), wie oben festgestellt, zum Zeitpunkt 20.07.2016 nicht um das zur Vertretung der Zweitantragstellerin nach außen berufenen Organ handelte; von 16.10.2015 bis 30.03.2017 war der Erstantragsteller Geschäftsführer der Zweitantragstellerin, er vertrat diese seit 11.11.2015 selbständig. Erst seit 24.03.2017 vertritt XXXX die Zweitantragstellerin als handelsrechtlicher Geschäftsführer nach außen. Festzuhalten ist, dass dieser somit in keiner Weise verbindlich für die Zweitantragstellerin tätig werden konnte. Darüber hinaus befindet sich auf dem vorgelegten E-Mail-Ausdruck das Datum 05.01.2020, was darauf hinweist, dass die E-Mail vom 20.07.2016 bereits zu diesem Zeitpunkt den Antragstellern bekannt war.

Wird der Wiederaufnahmeantrag weiters damit begründet, dass die triste finanzielle Lage, die Abschaltung von Infrastrukturen, Krankheit, langdauernde Genesung, mehrere Insolvenzen beteiligter Unternehmen etc. bei den Wiederaufnahmewerbern „eine diesen nicht vorwerfbare Unordnung in eigenen Angelegenheiten“ bedingt habe und die massive negative mediale Berichterstattung aufgrund des Vorgehens der FMA und des Vereins für Konsumenteninformation, die dadurch bedingte schwere Schädigung der Tochtergesellschaften, die Auftragsverluste in Millionenhöhe und das Abdrehen der IT-Infrastruktur dazu geführt hätten, dass Daten nicht oder nur mehr auf verschlüsselten Backups vorhanden gewesen seien, ist festzuhalten, dass die Antragsteller offensichtlich erst eine „ausgiebige interne Recherche“ durchführten, als ihnen dies nötig erschien, um die eigenen Klagspositionen im aktuell gegen u.a. die Z1 angestrengten Schadensersatzprozess zu stützen. Den diesbezüglichen mehrmaligen Aufforderungen durch das Bundesverwaltungsgericht und der zusätzlich gewährten Frist von vier Wochen zwecks Vorlage beweiskräftiger Unterlagen sind die Antragsteller demnach und offensichtlich nicht mit jener Sorgfalt und einem solchen Grad des Fleißes und der Aufmerksamkeit nachgekommen, welche bei gewöhnlichen Fähigkeiten aufgewendet werden können. Die wiederaufnahmewerbenden Parteien konnten diese neue Tatsache bzw. dieses Beweismittel, welches laut Wiederaufnahmeantrag am 24.06.2020 hinter einem Kasten am Geschäftssitz der Zweitantragstellerin gefunden wurde (somit nicht bei der vorgebrachten Hausdurchsuchung) jedenfalls bei gehöriger Aufmerksamkeit und gebotener Gelegenheit daher schon im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend machen. Die Antragsteller haben dies jedoch entsprechend obiger Ausführungen unterlassen, somit liegt ein ihnen zuzurechnendes Verschulden vor, das schon aus diesem Grund eine Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließt (VwGH 08.04.1997, 94/07/0063; 10.10.2001, 98/03/0259), wobei es irrelevant ist, ob die Fahrlässigkeit leicht oder schwer ist (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht 9. Auflage [2011] Rz 589; Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 36 ff.) bzw. ob die Partei Alleinverschulden oder nur ein Mitverschulden trifft (VwGH 30. 4. 1991, 89/08/0188).

Wie oben ausgeführt, wurde vom (damaligen) Rechtsvertreter im rechtskräftig abgeschlossenen Beschwerdeverfahren bereits in der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 explizit die Einräumung einer Frist zur Vorlage von E-Mails, Schriftverkehr etc. zum Beweis dafür beantragt, dass die Z1 zu den vorgeworfenen Werbemaßnahmen beraten hat. Diese Frist ist ungenützt verstrichen, eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben, Beweismittel wurden nicht vorgelegt, weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

Unterlässt es eine Partei, ein bestimmtes Beweismittel, dessen Vorlage der Behörde in Aussicht gestellt wurde, innerhalb der von ihr selbst angegebenen Frist vorzulegen und entscheidet die Behörde nach erfolglosem Ablauf der von der Partei angegebenen Frist, so hat die Partei die Nichtberücksichtigung dieses Beweismittels selbst verschuldet und es kann aus diesem Grunde ein Wiederaufnahmeantrag nach § 69 Abs. 1 lit b (entspricht § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG) mit Erfolg nicht gestellt werden (VwGH 21.01.1975, 1288/73; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, 2003, AVG - § 69, 1044). Es liegt somit auch aus diesem Grund ein den Wiederaufnahmewerbern zuzurechnendes Verschulden vor, das eine Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließt (VwGH 08.04.1997, 94/07/0063; 10.10.2001, 98/03/0259). Das angeführte Verschulden ist dem Erstantragsteller auch subjektiv vorwerfbar (VwGH 30.06.1998, 98/05/0033).

Zudem hätte diese neue Tatsache bzw. Beweismittel allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich kein im Hauptinhalt des Spruchs anderslautendes Erkenntnis herbeigeführt. Dies aus folgenden Gründen:

Entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur kann ein Rechtsirrtum nur auf Basis einer vollständig und wahrheitsgemäß offengelegten Information über das gesamte geplante Vorgehen eingewendet werden. Gerade das ist, wie im rechtskräftigen Erkenntnis ausgeführt, „im Verfahren aber nicht hervorgekommen. Es konnte gerade nicht festgestellt werden, dass eine Meinung der Z1 […] eingeholt worden wäre, als deren Basis […] vorab eine vollständige Sachverhaltsdarstellung der Emittentin über die ihr zuzurechnenden und letztlich inkriminierten Werbehandlungen unterbreitet worden wäre (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Ein Entschuldigungsgrund kann somit nicht erkannt werden. [….] Solange auch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich überdies nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). [….].“

Wie oben bereits ausgeführt, ist die Relevanz der behaupteten Wiederaufnahmegründe an der in der Sache selbst ergangenen rechtskräftigen Entscheidung zu messen (VwGH 20.10.1995, 94/19/1353) bzw. "unter Zugrundelegung der im Vorprozeß vertretenen Rechtsansicht" (so OGH 18.12.1991, 3 Ob 1588/91, zu der mit § 69 Abs. 1 Z 2 AVG und § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 530 Abs. 1 Z 7 ZPO). Das nachträgliche Vorbringen, dass im abgeschlossenen Verfahren Verfahrensmängel oder gar eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen seien, bildet keinen Grund zur Wiederaufnahme (zB VwGH 04.09.2003, 2000/17/0024; 13.09.2004, 2000/17/0018).

Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: wenn die Antragsteller geltend machen, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäß dem Grundsatz der Offizialmaxime verpflichtet gewesen wäre, bei Kenntnis der neu hervorgekommenen E-Mailkorrespondenz das Ermittlungsverfahren durch entsprechende weitere Zeugeneinvernahme und Konfrontierung der (seinerzeitigen) Zeugin mit dieser E-Mail ergänzen hätte müssen, weshalb den Antragstellern kein Verschulden angelastet werden könne, wird verkannt, dass es nicht auf ein Verschulden der Behörde am Ausbleiben gebotener Ermittlungsschritte im Verfahren, dessen Wiederaufnahme begehrt wird, ankommt, sondern auf die Verschuldensfreiheit der Partei in der rechtzeitigen Geltendmachung der für ihren Verfahrensstandpunkt sprechenden Umstände (vgl. VwGH 28. 07.1994, 94/07/0097; 28.06.2006, 2006/08/0194)

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass in der gegenständlichen Rechtssache keinen neuen Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen sind, die in dem vom Bundesverwaltungsgericht, bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren ohne Verschulden des Antragsstellers nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich eine im Haupthauptinhalt des Spruches anderslautende Entscheidung herbeigeführt hätten.

Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG sind somit nicht erfüllt und der gegenständliche Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist daher spruchgemäß abzuweisen.

Abschließend ist anzumerken, dass auf die Frage, ob die Frist für die Einbringung des Antrages eingehalten wurde, nicht mehr einzugehen ist, wenn ein Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 69 Abs. 1 Z 2 AVG nicht vorliegt (vgl. zu § 69 AVG VwGH 12.08.2010, 2008/10/0185; 28.06.2006, 2006/08/0194).

Zum falschen Zeugnis:

Gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme des Verfahrens stattzugeben, wenn das Erkenntnis „durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt“ worden ist. Da der Wiederaufnahmegrund des § 32 Abs 1 Z 1 VwGVG jenem des § 69 Abs 1 Z 1 AVG entspricht, kann auf das bisherige Verständnis dieses Wiederaufnahmegrundes zurückgegriffen werden (VwSlg 19.178 A/2015).

Die Antragsteller brachten vor, es bestehe der Verdacht, die (seinerzeitige) Zeugin, RA XXXX habe eine falsche Aussage nach § 288 Abs. 1 StGB gemacht. Begründend wurde ausgeführt, infolge einer „ausgiebigen internen Recherche“ seitens des vertretungsbefugten Organs der Zweitantragstellerin habe diese schließlich eine E-Mailkorrespondenz vom 20.07.2016 zwischen ihm und der im seinerzeitigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als Zeugin einvernommenen XXXX gefunden, die – entgegen den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts - belege, dass diese sehr wohl auch im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen beraten habe. Aus der E-Mail vom 20.07.2016 ergebe sich nämlich, dass diese Zeugin „beispielhaft mit der Überprüfung eines Hinweistextes beauftragt wurde, mit dem Ziel, diesen Text für einen Flyer zur Bewerbung des Produkts zu verwenden“. Damit sei indiziert, dass eine Beratung im Zusammenhang mit den Werbemaßnahmen stattgefunden „haben muss“. Die damalige Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen XXXX habe zur Folge gehabt, dass der Beschwerde in der Schuldfrage gegen das Straferkenntnis der FMA nicht stattgegeben worden sei. XXXX sei daher verdächtig, eine falsche Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 StGB gemacht zu haben, dadurch sei das mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.08.2018 rechtskräftig abgeschlossene Verfahren gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG durch falsches Zeugnis herbeigeführt worden.

Anhand der Ausführungen der Antragsteller und aufgrund der Einschau in die vorgelegten Gerichtsdokumente zu Zl. XXXX , anhängig beim Landesgericht XXXX , ist ersichtlich, dass die Zeugin wegen der hier vorgeworfenen Aussage weder nach § 288 Abs. 1 StGB angeklagt noch verurteilt wurde. Das Vorliegen der gerichtlich strafbaren Handlung muss für die Wiederaufnahme jedoch nicht durch ein gerichtliches Urteil erwiesen und festgestellt worden sein (VwGH 8. 5. 1998, 97/19/0132; 18. 2. 2002, 99/10/0238; VfSlg 4998/1965; Reisner in Götzl et al, (2. Auflage), VwGVG § 32 Rz 15). Sofern es bisher zu keiner Verurteilung durch ein Gericht gekommen ist, hat das wiederaufnehmende Verwaltungsgericht vielmehr selbst als Vorfrage zu prüfen und zu beurteilen, ob es sich um ein gerichtlich strafbares Verhalten handelt, durch das das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts herbeigeführt wurde (VwGH 22. 3. 2011, 2008/21/0428; Hengstschläger/Leeb, 6. Auflage, Rz 579).

Darüber hinaus muss die Begehung der Straftat von dem das Verfahren wiederaufnehmenden Verwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden Unterlagen als erwiesen angenommen werden. Ein bloßer Verdacht, dass eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, reicht nicht aus (VwGH 22. 3. 2011, 2008/21/0428; Reisner in Götzl et al, 2. Auflage VwGVG § 32 Rz 15). Wie bereits ausgeführt, kann ein bloßer Verdacht zwar zur Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens führen, aber keinen Wiederaufnahmegrund darstellen, vielmehr sind die Wiederaufnahmegründe des § 32 VwGVG streng zu prüfen, da sie eine Durchbrechung der Rechtskraft und damit einen Eingriff in die Rechtssicherheit ermöglichen (VwGH 26.4.1984, 81/05/0081).

Es muss vielmehr feststehen, dass die objektive und subjektive Tatseite der gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt sind (VwGH 24. 3. 1980, 810/79; Kolonovits/Muzak/Stöger11 Rz 594) und die unrichtige Aussage auf Vorsatz beruht (VwGH 28. 2. 2008, 2007/06/0276). Für die Verwirklichung des § 288 Abs. 1 StGB wird verlangt, dass ein Zeuge es iSd. § 5 Abs. 1 StGB zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, eine falsche Aussage zu tätigen.

Für den gegenständlichen Antrag ist daher Folgendes auszuführen:

Die Zeugin (damals Z1) wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 gemäß §§ 38 iVm 24 VStG iVm 49 AVG belehrt und gemäß 50 AVG unter Wahrheitspflicht einvernommen. Die Zeugin ist Rechtsanwältin und ist sich, wie die Antragsteller richtig ausführen, aufgrund dieser Stellung und entsprechend dem abgelegten juristischen Eid bewusst, welche strafrechtlichen Konsequenzen eine falsche Zeugenaussage nach sich zieht. Wie im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen beweiswürdigend ausgeführt wurde, war die Aussage der Zeugin glaubwürdig und plausibel. Eine auf Vorsatz beruhende falsche Aussage kann der (damaligen) Z1 nicht unterstellt werden. Ihre Aussage wurde zudem völlig gestützt durch die ebenfalls unter Wahrheitspflicht gemäß § 50 AVG getätigte Aussage des als Zeugen (Z) in der mündlichen Verhandlung am 06.04.2018 einvernommenen Mitarbeiters der Rechtsanwaltskanzlei, bei der auch die Zeugin (Z1) tätig war und der der Zeugin Z1 arbeitsmäßig zugeteilt war (s. Punkt II.1.1.3.1). Dieser Zeuge (Z) wurde zudem explizit auf Antrag der gegenständlichen Wiederaufnahmewerber zum genannten Beweisthema geladen, diese sind jedoch, ebenso wie deren (damals) ausgewiesene Rechtsvertreter nicht zu der ausschließlich zu diesem Zweck anberaumten (fortgesetzten) mündlichen Verhandlung am 06.04.2018 erschienen.

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der Zugrundelegung der beweiswürdigenden Feststellungen im rechtskräftig abgeschlossenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts kommt der erkennenden Senat einhellig zu dem Schluss, dass die Zeugin keine Falschaussage iSd § 288 Abs. 1 StGB tätigte.

Auch aufgrund der E-Mail vom 20.07.2016 kommt der Senat zu keinem anderen Ergebnis (s. Punkt II.4.2).

Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG sind somit nicht erfüllt und der gegenständliche Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist daher spruchgemäß abzuweisen.

Zudem mangelt es an der Kausalität, weil entsprechend den Ausführungen im zugrundeliegenden Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts gerade nicht festgestellt werden konnte, dass eine Meinung der Z1 […] eingeholt worden wäre, als deren Basis […] vorab eine vollständige Sachverhaltsdarstellung der Emittentin über die [….] inkriminierten Werbehandlungen unterbreitet worden wäre (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Ein Entschuldigungsgrund kann somit nicht erkannt werden. [….] Solange auch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich überdies nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). [….].“

Wie oben bereits ausgeführt, ist die Relevanz der behaupteten Wiederaufnahmegründe an der in der Sache selbst ergangenen rechtskräftigen Entscheidung zu messen (VwGH 20.10.1995, 94/19/1353) bzw. „unter Zugrundelegung der im Vorprozeß vertretenen Rechtsansicht" (so OGH 18.12.1991, 3 Ob 1588/91, zu der mit § 69 Abs. 1 Z 2 AVG und § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 530 Abs. 1 Z 7 ZPO). Das nachträgliche Vorbringen, dass im abgeschlossenen Verfahren Verfahrensmängel oder gar eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen seien, bildet keinen Grund zur Wiederaufnahme (zB VwGH 04.09.2003, 2000/17/0024; 13.09.2004, 2000/17/0018).

Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG sind somit nicht erfüllt und der gegenständliche Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist daher spruchgemäß abzuweisen.

Bei diesem Ergebnis war die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht notwendig.

Zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann – soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist – das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Der EGMR hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich) unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung (vgl. insbesondere EGMR 24. Juni 1993, Schuler-Zgraggen/Schweiz, Series A no. 263, S.19, § 58; 25. April 2002, Zl. 64336/01, Varela Assalino/Portugal; 5. September 2002, Zl. 42057/98, Speil/Österreich), dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all), erfüllt wären, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" (im Originaltext: highly technical) Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte.

Auch der Verwaltungsgerichtshof stellte im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens fest, dass Art. 6 EMRK dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen steht, sofern der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen wurden, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordern würden (vgl. VwGH 14.11.2006, 2005/05/0260).

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage als geklärt anzusehen ist und es sich auch bei der Einordnung, ob die Eignung eines vorgebrachten Wiederaufnahmegrundes vorliegt, um eine Rechtsfrage handelt (vgl. VwGH 19.04.2007, 2004/09/0159; Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 32 VwGVG Anm. 9), konnte gemäß § 24 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben (vgl. VwGH 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018; VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

II.5. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen, vielmehr stellt sich die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s. zitierte Rechtsprechung des VwGH unter II.2 und II.4) als stringent und einheitlich dar. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Fehlen von Rechtsprechung zu § 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG begründet keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, weil zu diesem Tatbestand die bisherige Rechtsprechung des VwGH zu § 69 Abs. 1 Z 1 AVG herangezogen werden kann (VwGH 23.02.2016, Ra 2015/01/0116). Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.