OLG Innsbruck 10R34/24m

Spruch:

I.

• Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
• Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 3.127,74 (darin enthalten EUR 521,29 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
• Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

II.

• Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
• Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben.
• Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 3.015,24 (darin enthalten EUR 502,54 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
• Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Verfahrens sind Schadenersatzansprüche des Klägers wegen Fehlbehandlung und mangelnder Aufklärung bei seiner Geburt.

Der Kläger kam am D* in dem von der Beklagten betriebenen H* G* nach einem Kaiserschnitt (Sectio) zur Welt. Er ist das zweite Kind von E* und B* C*. Seine Schwester kam im Jänner 2015 mittels Sectio zur Welt. Auch bei ihrer Geburt trat ein vorzeitiger Blasensprung ein und lag ein protrahierter Geburtsverlauf mit Verdacht auf Amnioninfektionssyndrom (AIS) vor.

Die Schwangerschaft mit dem Kläger war bis auf einen geringfügig erhöhten Blutdruck ohne Medikation unauffällig. Wenige Wochen vor der Geburt hatte seine Mutter einen Termin auf der Schwangerenambulanz. Dabei führte sie mit der diensthabenden Hebamme, der sie schilderte, dass der Sekundärkaiserschnitt bei der Tochter erst 20 Monate her sei, ein Gespräch darüber, ob eine natürliche Geburt möglich sei. Die Hebamme gab ihr zu verstehen, dass die Chancen für eine natürliche Geburt weiterhin intakt seien und daher nicht vorrangig zu einem Kaiserschnitt zu raten sei.

Dieser Sachverhalt ist im Berufungsverfahren unstrittig.

Mit der am 15.11.2019 beim Erstgericht eingebrachten und mit Schriftsatz vom 13.1.2020 (ON 4) ausgedehnten Klage begehrt der Kläger die Zahlung von EUR 500.000,-- sA (EUR 400.000,-- Schmerzengeld und EUR 100.000,-- Verunstaltungsentschädigung) und die Feststellung, dass die Beklagte für sämtliche zukünftigen Folgen sowie Schäden und Nachteile resultierend aus dem Fehlverhalten anlässlich der Geburt des Klägers am D* hafte. Der Beklagten sei ein Organisationsverschulden, eine mangelnde Aufklärung, eine Fehlbehandlung und eine mangelnde Mitarbeiterschulung vorzuwerfen. Insbesondere seien das Cardiotokogramm (CTG; kindliche Herzton- und Wehenaufzeichnung) falsch interpretiert und diagnostische Möglichkeiten nicht ausgenutzt worden.

Organisationsverschulden und mangelnde Schulung:

Die Mutter des Klägers sei nach einem vorzeitigen Blasensprung am D* gegen 3.35 Uhr für die Geburt stationär aufgenommen worden. Die Geburt sei um 23.32 Uhr erfolgt. Dieser lange protrahierte Geburtsverlauf sei darauf zurückzuführen, dass bei der Beklagten für gleichgelagerte Fälle keine Organisationsstrukturen oder Notfallpläne vorhanden seien. Die Organisation bei Risikoschwangerschaften weise extreme Strukturmängel auf. Offenbar habe sich niemand für den Verlauf der Schwangerschaft zuständig erachtet. Die Station sei zudem mangelhaft mit Personal besetzt gewesen. Das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten sei auch auf mangelnde Schulung zurückzuführen.

Trotz erkennbarer Risikoschwangerschaft sei keine Notfallvorsorge getroffen worden. Ein Kaiserschnitt sei auf Basis des suspekten, pathologischen CTG zu spät eingeleitet und durchgeführt worden. Ab etwa 17.00 Uhr sei das CTG als kritisch zu beurteilen gewesen. In der Organisation der Beklagten hätte dafür Vorsorge getroffen und ein ärztliches Konsilium zur Erarbeitung eines Behandlungs-/Beratungskonzepts einberufen werden müssen. Daraufhin wäre der Kaiserschnitt sofort eingeleitet worden.

Mangelnde Aufklärung:

Mit vorzeitigen Blasensprüngen sei immer ein Infektionsrisiko verbunden. Bereits bei der Aufnahme hätte die Mutter des Klägers darauf hingewiesen werden müssen, dass aufgrund des Kaiserschnitts der Schwester, des vorzeitigen Blasensprungs und des Gewichts des Klägers eine Risikoschwangerschaft vorliege. Sie hätte über die Vor- und Nachteile einer Sectio aufgeklärt werden müssen. Eine initiale Aufklärung bei der Aufnahme habe jedoch nicht stattgefunden.

Zwischen stationärer Aufnahme und Geburt seien 20 Stunden verstrichen. Währenddessen habe sich der Zustand des Klägers und seiner Mutter ständig verschlechtert. Bereits am frühen Nachmittag habe sich eine absolute Problemgeburt abgezeichnet. Das CTG sei immer auffälliger geworden und von den behandelnden Hebammen mehrfach als suspekt bezeichnet worden. Am Nachmittag sei das CTG äußerst auffällig und ab 19.43 Uhr hoch pathologisch gewesen. Dennoch und trotz Information der zuständigen Oberärztin seien keine Maßnahmen gesetzt worden. Das CTG sei falsch interpretiert und sogar abgehängt worden, obwohl es als suspekt und pathologisch erkannt worden sei. Eine Aufklärung, ob ein Kaiserschnitt durchzuführen sei oder nicht, sei nicht erfolgt. Ein solcher hätte bereits bei der Aufnahme angeboten werden müssen. Ab Mittag hätte der Mutter gesagt werden müssen, dass ein Kaiserschnitt unausweichlich sei, um einen Schaden am Kläger zu vermeiden. Bei entsprechender Aufklärung hätte sie einem solchen jedenfalls zugestimmt.

Die Mutter sei über die Vorteile einer prophylaktischen Antibiose nicht aufgeklärt worden. Sie hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass eine unterlassene Antibiose zu Cerebralschäden führen könne. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie einer antibiotischen Abschirmung zugestimmt.

Fehlbehandlung:

Der Kläger habe ein Geburtsgewicht von 4.135 Gramm aufgewiesen. Bei so schweren Babys müssten vorab ein Notfallplan ausgearbeitet und Vorkehrung getroffen werden, dass ab der Entscheidung zur Sectio bis zu deren Durchführung nur eine Zeitspanne von 10 bis 20 Minuten verstreiche. Dieser Zeitintervall sei erheblich überschritten worden. Bereits um 20.19 Uhr seien Vorbereitungen für die Sectio durch Applikation einer Periduralanästhesie (PDA) getroffen worden. Bis zur Geburt um 23.32 Uhr sei nichts passiert.

Das CTG sei bereits vor 19.43 Uhr eingeengt gewesen, die Kindesbewegungen im Mutterleib seien erlahmt. Dabei hätte erkannt werden müssen, dass der Kläger nicht schlafe, sondern keine Bewegungen mehr mache. Das sei ein starkes Indiz für eine hypoxische Enzephalopathie (Hirnschädigung durch Sauerstoffmangel). Der Geburtsvorgang sei extrem protrahiert gewesen. Bei einer Risikoschwangerschaft (früherer Kaiserschnitt, hohes Kindesgewicht, Infektion, auffälliges CTG) stelle es einen schweren Kunstfehler dar, wenn nicht rechtzeitig eine Sectio eingeleitet werde. Bei früherer Durchführung einer Sectio wäre der Kläger gesund zur Welt gekommen.

Weiters liege ein Befunderhebungsfehler vor, da keine Mikro-Blutuntersuchung (MBU) vorgenommen worden sei. Das CTG sei um 17.19 Uhr eindeutig pathologisch gewesen. Dennoch sei eine notwendige MBU nicht durchgeführt worden. Diese hätte zu einer sofortigen Sectio geführt.

Ein allfälliges Fehlverhalten der Mutter des Klägers könne diesem nicht als Mitverschulden entgegengehalten werden. Ein solches liege ohnehin nicht vor.

Unter Berücksichtigung des Zustands des Klägers sei ein global zu bemessendes Schmerzengeld von EUR 400.000,-- angemessen. Ein Endzustand der Krankheit und des Leidens sei erreicht. Zukünftige Schmerzen seien daher zu berücksichtigen. Der Kläger sei im weiteren Fortkommen schwerst behindert. Ihm stehe eine Entschädigung nach § 1326 ABGB von EUR 100.000,-- zu.

Die Beklagte beantragt Klagsabweisung, bestreitet das gegnerische Vorbringen und wendet ein, es lägen weder Organisations- noch Schulungs-, Aufklärungs- oder Behandlungsfehler vor. Eine Notfallorganisation sei im Krankenhaus eingerichtet. Personal sei ausreichend vorhanden und geschult gewesen.

Die Mutter des Klägers sei ausgebildete Kinderkrankenschwester und fachkundig. Sie habe mehrfach und bereits einige Wochen vor der Geburt deponiert, dass sie keinen Kaiserschnitt wünsche. Für die Mitarbeiter der Beklagten habe kein zwingend indizierter Grund vorgelegen, die Geburt nicht auf natürliche Weise durchzuführen. Es seien keine zwingenden Gründe dafür vorhanden gewesen, dass ein Kaiserschnitt unvermeidbar sein würde. Daher habe auch keine Verpflichtung bestanden, die Eltern über einen solchen aufzuklären. Die Mutter sei aber ohnehin im Vorfeld über die Möglichkeit eines Kaiserschnitts informiert worden. Einem solchen hätten die Eltern auch bei weitergehender Aufklärung nicht zugestimmt.

Die Mutter sei unter medizinischer Dauerüberwachung gestanden. Ein CTG sei durchgehend aufgezeichnet worden, welches im Wesentlichen uniform und ohne Anzeichen einer akuten Verschlechterung gewesen sei. Das CTG sei nur kurzzeitig von 19.31 bis 20.50 Uhr unterbrochen worden, weil die Mutter für eine PDA vorbereitet worden sei. In dieser Zeit sei sie durch die Anästhesie überwacht worden. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten das CTG zu keinem Zeitpunkt unrichtig beurteilt. Eine akute Verschlechterung des CTG sei für die Ärzte nicht erkennbar gewesen. Ein pathologisches CTG habe nie vorgelegen. Bei einem nur suspekten CTG habe nach den Regeln der Medizin keine zwingende Handlungsnotwendigkeit zur Durchführung eines Kaiserschnitts bestanden.

Die Durchführung einer Mikro-Blutuntersuchung (MBU) sei in Erwägung gezogen worden, aber bei der Mutter des Klägers faktisch und aus anatomischen Gründen nicht möglich gewesen. Eine MBU sei nicht zwingend notwendig gewesen.

Bei der Mutter seien Anzeichen einer Infektion und einer Plazentainsuffizienz vorhanden gewesen. Sie habe eine Antibiotikabehandlung (Antibiose) aber konsequent abgelehnt. Insbesondere kurz vor der Geburt sei von den Ärzten wegen angestiegener Infektionsparameter zur Vorbeugung eines Amnioninfektionssyndroms dringend angeraten worden, ein Antibiotikum zu nehmen. Das habe sie entgegen dem ärztlichen Rat vehement verweigert, was das Risiko einer Zerebralparese beim Kläger erheblich erhöht habe. Ein allfälliges Fehlverhalten der Mitarbeiter der Beklagten sei daher nicht kausal für die Schädigung. Auch eine frühere Entbindung hätte nichts geändert.

Der Kläger habe sich als Mitverschulden das Fehlverhalten seiner Mutter anrechnen zu lassen. Dieses bestehe vor allem in der verweigerten Antibiose, was sich schadenswesentlich ausgewirkt habe. Die für mehrere Stunden unterlassene Antibiotika-Prophylaxe durch die Mutter sei für die eingetretene neurologische Schädigung zumindest für ein Drittel bis zu 80 % des eingetretenen Gesundheitsschadens verantwortlich. Weiters habe eine vorhandene, durch eine diabetogene mütterliche Stoffwechsellage verursachte Planzenta-Reifungsstörung als Vorerkrankung einen kausalen Beitrag für den Schaden des Klägers von zumindest einem Drittel bis zur Hälfte eingenommen. Selbst bei anderweitiger Aufklärung oder früherem Kaiserschnitt wäre das vorliegende Ergebnis eingetreten.

Die Ansprüche des Klägers seien – jedenfalls im Umfang der Klagsausdehnung – verjährt. Die nachhaltige Schädigung des Klägers sei bereits unmittelbar nach der Geburt mit Bestimmtheit erkennbar gewesen.

Die geltend gemachten Ansprüche seien überhöht. Das Feststellungsbegehren sei zu unbestimmt und weit gefasst. Nicht einmal der Kläger behaupte, dass die gesamte Geburtsbehandlung am D* fehlerhaft gewesen sei.

Mit dem bekämpften Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 400.000,-- samt 4 % Zinsen seit 13.10.2019 und gab dem Feststellungsbegehren statt. Das Mehrbegehren von EUR 100.000,-- sA und ein Zinsenmehrbegehren wies es ab. Dieser Entscheidung legte es den eingangs der Berufungsentscheidung wiedergegebenen und den nachfolgenden, auszugsweise dargestellten Sachverhalt zugrunde, wobei die im Berufungsverfahren bekämpften Feststellungen hervorgehoben sind:

„ (A) Die Geburt begann am 08.12.2016 um 2.30 Uhr mit einem vorzeitigen Blasensprung und unregelmäßigen Wehen bei Terminüberschreitung um vier Tage. Die stationäre Aufnahme von E* C* am I* G* erfolgte um 3.35 Uhr zunächst durch die Hebamme J* K* bzw den diensthabenden Arzt Dr. L* M* (vormals Dr. N*). Letzterer war bei der Aufnahme von E* C* zugegen, sprach mit ihr und nahm Blut ab. Der konkrete Inhalt des Gesprächs, insbesondere auf welche Risiken der Arzt die Patientin, speziell in Zusammenhang mit dem Risiko eines Amnioninfektionssyndroms (AIS) hinwies, ist nicht feststellbar.

Der Dienst von Dr. M* dauerte vom 7.12.2016, 8.00 Uhr bis D*, ca 8.00 Uhr. […] Ab 08.12.2016, ca 7.30 Uhr übernahm Oberärztin Dr. O* P* und die ihr zugeteilte Turnusärztin Dr. Q* den Dienst. Die gynäkologische Abteilung des I* G* war am 08.12.2016, einem Feiertag, laut Dienstplan besetzt. Die Diensteinteilung wies keine Auffälligkeiten auf, sondern entsprach der an Feiertagen üblichen Diensteinteilung.

(B) Zum Wunsch der E* C* nach einer natürlichen Geburt:

Die Klägerin wünschte sich vorrangig eine vaginale (natürliche) Geburt, gleichzeitig wollte sie ihr ungeborenes Kind keinem Risiko aussetzen. Aufgrund des (wie bei der ersten Geburt) eingetreten vorzeitigen Blasensprungs befürchtete sie, dass auch diese Geburt wieder in einer sekundären Sectio enden könnte.

Zur Antibiotikaprophylaxe:

Wegen des erhöhten Infektionsparameters CRP auf 3,22 ordnete Dr. M* um 5.55 Uhr ein Antibiotikum (konkret 3 Gramm Unasyn i.v. = Ampicillin und ß-Lactamase-Inhibitor) an. Die Hebamme R* K* sprach dies gegenüber E* C* an, diese ersuchte darum, von einer Antibiose vorerst noch Abstand zu nehmen. Stattdessen verlangte sie, engmaschige Kontrollen des Blutbildes (etwa CRP und Leukozyten) durchzuführen, um auf allfällige Veränderungen des Blutbildes reagieren zu können. Dieser Wunsch wurde zunächst zur Kenntnis genommen. (C) Dr. M* suchte E* C*, nachdem ihn die Hebamme über den Wunsch der E* C* informiert hatte, nicht auf, sondern es wurde vielmehr ihrem Wunsch entsprochen.

E* C* wünschte einen zurückhaltenden Einsatz von Antibiotika, weil ihr erstgeborenes Kind S* bei der Geburt Antibiotika erhalten und dann eine Zeit lang an starken Koliken und Bauchweh gelitten hatte. Das führte sie (auch) auf die Antibiotikabeigabe zurück.

Um 6.30 Uhr trat die Hebamme T* U* ihren Dienst an, der um 19.00 Uhr endete. […] Unmittelbar nach Dienstantritt besprach die Hebamme das Thema Antibiotikaprophylaxe selbst nochmals mit der Mutter des Klägers. Die Hebamme erläuterte der Mutter des Klägers auch die Perspektive der Geburtshilfe, wies auf mögliche Entzündungen vor allem bei der Mutter selbst hin, die auch auf das Kind übergehen könnten. Sie sprach das Amnioninfektionssyndrom (AIS) an. Über mögliche zerebrale Schäden beim noch ungeborenen Kind sprach die Hebamme nicht. Über das Amnioninfektionssyndrom wusste E* C* – jedenfalls in Grundzügen – Bescheid.

Die Hebamme T* U* und die Patientin verblieben dahingehend noch zuzuwarten und den Verlauf zu beobachten. Sollten sich die Werte negativ entwickeln, zB die Körpertemperatur ansteigen, wäre dies für E* C* der Zeitpunkt gewesen, einer Antibiotika-Propyhlaxe zuzustimmen. […]

(D) Ab 7.35 Uhr wurden die Wehen von Hebamme T* U* erstmals als regelmäßig dokumentiert.

In Absprache mit der Oberärztin Dr. P* nahm die Hebamme bei E* C* um 11.50 Uhr Blutwerte (CRP, IL-6 und Leukozyten) ab. Nachdem der CRP-Wert nicht merklich gestiegen war und die Körpertemperatur unverändert war, erklärte E* C* der Hebamme, sie wolle – bei weiterhin engmaschigen Kontrollen des Blutbildes – mit der Antibiotika-Prophylaxe weiter zuwarten und den Verlauf beobachten. Dies wurde von der Hebamme auch so zur Kenntnis genommen und im Partogramm festgehalten. (E) Ein Arzt besprach dies (wiederum) nicht mit E* C*, obwohl es im I* G* regelmäßig so gehandhabt wird, dass der diensthabende Arzt mit der Patientin spricht, wenn die von der Hebamme kommunizierte Empfehlung nach einer Antibiose abgelehnt wird.

Um 16.30 Uhr nach einem sehr geringen Temperaturanstieg (von 36,8° auf 37,1°) stimmte E* C* dann der antibiotischen Abschirmung zu.

[…] Um 19.43 Uhr wurde von der nunmehr zuständigen Hebamme V* W* bei gleicher Muttermundweite von 4 cm und Höhenstand minus 3 cm sowie regelmäßiger Wehentätigkeit im Abstand von 5 Minuten erstmals das CTG als suspekt mit einer Frequenz von 145 und eingeengt beschrieben. Das CTG blieb trotz Weckversuchen beim Kind weiterhin eingeengt.

E* C* wünschte dann die Beiziehung einer erfahreneren Hebamme, da sie der Ablauf an ihre erste Geburt erinnerte. Sie wünschte sich eine Hebamme mit Erfahrung, die ihr Sicherheit vermitteln sollte. Im Partogramm wird sie zu diesem Zeitpunkt als ängstlich bzw pessimistisch beschrieben.

Die diensthabende Oberärztin Dr. O* P* wurde wegen des CTGs informiert. Um 20.19 Uhr untersuchte OA Dr. P* die Schwangere und erhob eine Muttermundsweite von 5 cm bei einem Höhenstand von minus 1 cm. Die bereits vorher angebotene und vereinbarte PDA (Periduralanästhesie) wurde um 20.20 Uhr von Dr. X* von der Anästhesie durchgeführt.

Das CTG wurde zwischen 19.40 Uhr bis 20.17 Uhr abgehängt. In dieser Zeit wurde auch die PDA vom diensthabenden Anästhesisten Dr. X* angelegt. Die PDA wurde zur Geburtserleichterung appliziert. Oft wird, wenn die PDA angelegt wird, das CTG abgehängt, weil es aus Sicht des Anästhesisten einfacher und praktikabler ist. Auf diese Weise kann der (für das CTG benötigte) Gurt entfernt und der ganze Rücken desinfiziert werden. Hätte der Anästhesist die Mitteilung erhalten, dass das CTG auffällig sei, etwa die Herztöne des Kindes langsam wären, hätte er keine PDA angelegt.

Um 20.17 Uhr wurde das CTG durch die Hebamme Y* fortgeführt; um 21.12 Uhr vermerkte letztere im Partogramm: „Patientin spürt keine Wehen mehr und döst. Dr. P* ist im KRZ und ist über das suspekte CTG informiert“. Die Infusion des Wehenmittels Synthocinon wurde um ca 21.20 Uhr begonnen, später wurde die Dosierung gesteigert.

Um 21.45 Uhr informierte die Hebamme Y* bei einer Muttermundsweite von 6 cm und Höhenstand von „0“ OA Dr. P* über den dürftigen Geburtsfortschritt und das suspekte CTG mit nunmehr DIP 1. DIP steht für Dezeleration, das wiederum bezeichnet das Absinken der Herzfrequenz des Kindes.

Um 21.57 Uhr wurde das CTG durch OA Dr. P* begutachtet. Im Partogramm findet sich der Hinweis: „Notizen: Sectiopapiere gerichtet, Kreuzblut abgenommen, Frau spürt kaum mehr Wehen. Dr. P* ist anwesend und schaut sich das CTG an“.

Um 22.44 Uhr entschied sich die Ärztin aufgrund einer protrahierten Eröffnungsperiode und suspektem CTG die Geburt durch eine Sectio zu beenden. Die Weheninfusion wurde abgehängt und eine Wehenhemmung durch eine Ampulle Gynipral injiziert.

Die Sectio durch OA Dr. O* P* und ihre Assistenz Dr. Z* Q* begann um 23.24 Uhr, um 23.32 Uhr kam der Kläger auf die Welt. […]

(F) Das CTG während der Geburt des Klägers lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Von 3.38 Uhr bis etwa 4.05 Uhr war das CTG – beurteilt nach dem hierzulande üblichen (und auch von den in die Geburt des Klägers involvierten Ärzt:innen und Hebammen verwendeten) Fischerscore – unauffällig (Fischerscore 8 bis 10). Zwischen 7.00 Uhr und 7.35 Uhr war es ebenfalls bis auf teilweise fehlende Akzelerationen unauffällig (Fischerscore 8 bis 10) und es zeigten sich sporadische Wehen. Von 10.23 Uhr bis etwa 10.55 Uhr zeigte es sich stellenweise in eingeschränkter Bandbreite (Fischerscore 8 bis 10), die Wehenaufzeichnung ist hier nicht verwertbar. Von ca 12.36 Uhr bis 13.35 Uhr kam es insofern zu einer Veränderung des CTGs, als sich bei einigermaßen regelmäßiger Wehentätigkeit keine Akzelerationen mehr zeigten und die Bandbreite eingeengt war (Fischerscore 6 bis 7). Ab 14.25 Uhr bis 15.05 Uhr verbesserte sich die Bandbreite etwas, eindeutige Akzelerationen blieben aber weiterhin aus (Fischerscore 7 bis 8). Ab 17.19 Uhr kam es zu einer immer stärkeren Einschränkung der Bandbreite von < 5 spm (Oszillationsverlust), weiterhin keine Akzelerationen und tendenziell zu einer Erhöhung der Basalfrequenz auf ca 150 spm sowie gelegentlich zu angedeuteten Dezelerationen (Fischerscore 5 bis 6), wobei um 19.40 Uhr die Ableitung unterbrochen wurde.

Ab 20.17 Uhr aggravierte sich das genannte Muster und es traten eindeutige Dezelerationen (Dip1) auf (Fischerscore 4 bis 5), mit einer weiteren Verstärkung der ungünstigen Veränderungen ab Wehenmittel-Verabreichung um ca 21.20 Uhr sowie ab 22.45 Uhr (eingeschränkt undulatorisch bis silent, angedeutet sinusoidale Verrundung, Fischerscore maximal 4) bis zum Abbruch des CTGs um 22.50 Uhr.

Die Histologie der Plazenta mit einem Gewicht von 804 Gramm zeigte kleinherdig im Bereich der Eihäute eine akute phlegmonöse Deziduitis und akut entzündliche Infiltrate in subamnialen Stroma im Bereich der Nabelschnurvene, einzelner Allantoisgefäße und ihrer Stammzottengefäße zeigte sich eine akute Endothelealitis mit mehrfacher Thrombenbildung. In den Zottengefäßen waren noch reichlich fetale Erythroziten, die auf eine chronisch respiratorische Plazentainsuffizienz hinweisen. (G) Die Entzündungszeichen sind Folge einer kurz zurückliegenden Hypoxie bzw durch den peripartalen Stress bedingt. Der weitere postoperative Verlauf bei E* C* war im Wesentlichen unauffällig. Gegen Revers ging sie am 11.12.2016 vorzeitig mit dem Baby nach Hause.

Das CTG war ex-post betrachtet laut dem gebräuchlichen Fischerscore einmal zwischen 12.36 Uhr und 13.35 Uhr prognostisch fraglich (Fischerscore 6 bis 7) und nach einer zwischenzeitlich mäßigen Verbesserung ab 17.19 Uhr neuerlich prognostisch fraglich (Fischerscore 5 bis 6).

(H) Die Zusammenschau der konkreten Anamnese der E* C* nach einer protrahierten Erstgeburt mit vorzeitigem Blasensprung, die letztlich vor dem Eintritt des kindlichen Schädels ins kleine Becken in einer Sectio endete und dem bisherigen – praktisch identen – Geburtsverlauf, allerdings mit Hinweisen auf ein zumindest subklinisch bestehendes Amnioninfektionssyndrom und der zunächst kommunizierten Ablehnung einer prophylaktischen Antibiotika-Verabreichung durch E* C* hätte es erforderlich gemacht, dass die behandelnden Ärzte/Hebammen die mit großer Wahrscheinlichkeit unmögliche vaginale Geburt ansprechen und E* C* über die erhöhte Risikosituation aufklären.

(I) Zwischen 17.19 Uhr und spätestens um 19.45 Uhr wäre es erforderlich gewesen, die weitergehende diagnostische Abklärung des tatsächlichen Zustandes des Kindes in Form einer Mikro-Blutgas-Untersuchung vom kindlichen Schädel zu empfehlen und gegebenenfalls durchführen zu lassen. Diese Vorgehensweise hätte von der diensthabenden Oberärztin alleine durchgeführt werden können, ein ärztliches Konsilium war nicht notwendig.

Bezüglich der diagnostischen Einschätzung von fehlenden Kindesbewegungen gibt es keinen medizinischen Konsens, auch nicht in Bezug auf Weckversuche. Eine fehlende Veränderung eines eingeschränkten CTG nach einem Weckversuch ist ein klinisch einzuschätzender Aspekt, keinesfalls aber ein starkes Indiz oder sogar ein Beweis für eine hypoxische Enzephalopathie.

(I) Zur genaueren klinischen Einschätzung des prognostisch fraglichen CTGs wäre es erforderlich gewesen – wie oben erwähnt – spätestens um etwa 19.45 Uhr nach der Information über das suspekte CTG durch Hebamme W* die Mikroblutgas-Untersuchung eingehend anzuraten, wenn Frau C* eine operative Beendigung der zu diesem Zeitpunkt bereits aussichtslosen vaginalen Geburt abgelehnt hätte.

Grundsätzlich weist das CTG eine hohe Sensitivität auf, dh es erkennt eine fetale Beeinträchtigung in einem hohen Ausmaß. Die Spezifität ist allerdings geringer, dh die Wahrscheinlichkeit, dass ein gesundes Kind als gesund erkannt wird, ist geringer; es besteht also eine etwas höhere falsch positive Rate. (J) Eine Blutgewinnung aus den kapillaren Gefäßen des kindlichen Schädels durch eine MBU kann bei nicht sicherer Einschätzung des CTGs hier eine definitive Diagnose erzielen.

(K) Statt der Durchführung einer MBU wurde die Ableitung des CTG von 19.40 Uhr bis 20.17 Uhr unterbrochen – um eine Peduralanästhesie anzulegen – sodass für diese Zeit überhaupt keine Hinweise auf den kindlichen Zustand vorliegen. Wie das Ergebnis einer Mikroblutgas-Untersuchung zu diesem Zeitpunkt ausgesehen hätte, ist nicht feststellbar. Jedenfalls besteht definitionsgemäß zwischen einem pH von 7,20 und 7,10 eine leichte bis mittelschwere Azidose, bei pH zwischen 7,10 und 7,05 eine schwere Azidose und das Kind hatte bei der Geburt einen pH von 6,93. Somit ist auf der Basis klinischer Erfahrung davon auszugehen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt 19.45 Uhr bereits eine Azidose bestand.

(L) Auf der Basis eines azidotischen Wertes der MBU hätte man in Zusammenschau mit den weiteren, oben genannten Aspekten wie protrahierte Geburt und Infektionsverdacht einen umso rascheren Kaiserschnitt durchführen müssen, je niedriger der pH-Wert im azidotischen Bereich gewesen wäre.

Vor allem ab 22.45 Uhr bestand ein bedrohliches CTG mit starker Einschränkung der Oszillation und sogar kurzen sinusoidalen Abschnitten, was erst jetzt zum Entschluss einer operativen Geburtsbeendigung führte. Schließlich dauerte es nochmals eine ¾ Stunde bis zur Geburt des Kindes. Auch unter diesem Aspekt ist der Kaiserschnitt verspätet erfolgt.

Es gibt keine Hinweise auf organisatorische Mängel bzw mangelhafte Ausbildung der Ärzte bzw Hebammen im I* G*. Es gibt regelmäßige Schulungen, sowohl der Hebammen als auch der Ärzt:innen. Auffällige CTGs werden – zu Schulungszwecken – im Nachhinein besprochen. […]

(M) Die Verzögerung der Befassung der Oberärztin mit einem gemeldeten medizinischen Verdacht durch die Hebamme stellt kein organisatorisches Problem, sondern eine Fehleinschätzung der Ärztin dar.

Wenn die Wahrscheinlichkeit eines „normalen“ vaginalen Geburtsverlaufs wie in vorliegendem Fall ab einem gewissen Zeitpunkt eher gering erschien, ist es Stand der Medizin, als verantwortlicher ärztlicher Geburtshelfer explizit auch „worst case“ Szenarien zu kommunizieren. Bis 22.44 Uhr wurden mit E* C* keine „worst-case“-Szenarien besprochen. Erstmals zu diesem Zeitpunkt wurde ein Kaiserschnitt angeraten.

(N) E* C* wäre einer Empfehlung seitens der Ärztin zu einem Kaiserschnitt auch bereits deutlich früher gefolgt.

Die von Frau C* gewünschte vaginale Geburt war auf der Basis ihrer Anamnese bei der vorangegangenen Geburt etwas unwahrscheinlicher, aber zunächst absolut nicht ausgeschlossen. Aus medizinischer Sicht war es vertretbar, den Versuch einer vaginalen Geburt zu probieren; bei protrahierten Geburtsverläufen wird aber die Vermeidung eines Kaiserschnittes zunehmend unwahrscheinlicher.

Ein schriftlicher Revers bezüglich der zunächst nicht gewünschten Antibiotikaprophylaxe liegt nicht vor, ist aber in solchen Situationen auch nicht üblich.

(O) Ein früher durchgeführter Kaiserschnitt hätte die nachteiligen Folgen für den Kläger mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden. Hätte man auf die CTG-Alterationen, die den Hebammen aufgefallen sind, somit ab 19.43 Uhr reagiert, wäre der Kläger mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Schäden zur Welt gekommen.

Vom Umfang her wären die Folgen vermutlich umso geringer ausgefallen, umso früher man die genannten therapeutischen Bemühungen durchgeführt hätte. Wann die – zeitlich betrachtet – letzte Möglichkeit gewesen wäre, die Geburt einzuleiten, um Schäden beim Kind zu verhindern, lässt sich nicht feststellen.

(P) Nach der Geburt wurde dem Kläger Antibiotika (Standacillin und Clavulan) verabreicht. Die infektiologischen Befunde / Entzündungswerte sind vorliegendenfalls nicht aussagekräftig. Das CRP war fast normal, ebenso die Leukozytenzahl, die Blutkultur war steril. Das massiv erhöhte IL‑6 war mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf die Hypoxie zurückzuführen.

Diese beim Kläger (möglicherweise) vorliegende Infektion war für sein Leiden nicht kausal. Sie ist – sofern sie vorhanden war – folgenlos ausgeheilt. Daher blieb letztlich auch die verzögert durchgeführte präpartale antibiotische Abschirmung ohne Folgen, was den Gesundheitszustand des Klägers anlangt.

(Q) Der (im Folgenden noch detailliert) beschriebene Zustand des Kindes ist auf eine schwere perinatale Asphyxie und nicht auf eine perinatale Infektion zurückzuführen.

Nach der Geburt kam der Kläger zunächst leblos auf die Reanimiationseinheit, wurde maskenbeatmet und mehrfach abgesaugt, ehe schließlich eine insuffiziente Spontanatmung einsetzte. Anschließend erfolgte die kompliaktionslose Intubation und die Verabreichung von Antibiotika (Standacillin, Claforan). Sodann wurde der Kläger auf die Kinder-Intensivstation transferiert. Der Allgemeinzustand war stark reduziert, der Blutdruck war reduziert und die Rekapillierungszeit war verlängert. Es lag eine vorwiegend metabolische Azidose und später auch andere Hypoxiezeichen wie erhöhte CK und erhöhte Leberwerte vor, auch IL-6 war erhöht. […]

Zum Zustand des Klägers:

Beim Kläger liegt eine schwere Defektheilung einer Enzephalopathie, konkret einer hypoxisch-ischämischen Enzephalopathie, nach einer perinatalen Asphyxie vor. Damit geht eine globale Entwicklungsstörung bei Microcephalie einher, es ist keine Sprachentwicklung gegeben und es entwickelt sich auch kein Sprachverständnis. A* kann sich der Familie, die ihn bestens kennt und damit vertraut ist, nur durch unterschiedliche Laute verständlich machen. Es liegt eine höchstgradige (GMFCS Level V [Höchste Stufe: das bedeutet, dass die Patienten im Rollstuhl gefahren werden]) infantile spastische Zerebralparese vor. Eine Willkürmotorik ist nicht möglich, ebenso wenig eine Kommunikationsfähigkeit. […]

Es liegt eine cerebral bedingte Sehbehinderung vor, deren Ausmaß nicht exakt feststellbar ist. Wenn überhaupt ist nur eine Farben- und Kontrastwahrnehmung möglich. Jedenfalls liegt eine hochgradige Einschränkung vor. A* fixiert nicht eindeutig, er trägt eine Prismenbrille.

Zusätzlich ist eine leichtgradige bis schwergradige zentrale Hörminderung beschrieben, die zu einer sensorischen Wahrnehmungsstörung führt. Der Kläger erschrickt bei unerwarteten Geräuschen und kommt dabei in eine spastische Überstreckung, die schmerzhaft ist. Zusätzlich bestehen neurogen bedingte Kontrakturen der Gelenke und eine links-konvexe Skoliose.

Motorisch ist der Kläger auf dem Stand eines unter 6 Monaten alten Säuglings. Der Kläger hat bis heute das freie Sitzen nicht erreicht, was Säuglinge in der Regel zwischen dem 6. und dem 8. Lebensmonat beherrschen.

Kognitiv kann er keine zielgerichteten Überlegungen, konkret etwa Vergleiche zum Leben, das Gleichaltrige oder seine Familie führt, ziehen.

Der Kläger reagiert auf seine Umgebung, er zeigt (positive und negative) Emotionen, die er mit Lauten, aber auch der Mimik artikulieren kann.

Er leidet täglich an nicht konkret bestimmbaren Schmerzen, die auf die bestehende spastische Cerebralparese zurückzuführen sind. Dabei handelt es sich um eine komplexe sekundäre Erkrankung, die die funktionellen Fähigkeiten und die Lebensqualität beeinträchtigt. Spastische Muskeln behindern die Bewegung des Körpers und der Gliedmaßen. Im Laufe der Zeit können sie in Kombination mit eingeschränkter Inaktivität zu Kontrakturen, Deformierungen und Fehlstellungen führen. Eine Kombination all dieser Faktoren führt langfristig (auch) zu Schmerzen.

Die ständige muskuläre Spastik in Form von ständig einschießenden Spasmen ist bereits jetzt schmerzhaft, damit sind für den Kläger bereits jetzt täglich mittelstarke und starke Schmerzen verbunden.

Eine nähere Beschreibung und Einschätzung der Schmerzen des Klägers ist nicht möglich.

(R) Diese Leiden stellen einen Endzustand dar , eine Verbesserung ist auszuschließen, der Zustand des Klägers ist irreversibel. (R) Gleichzeitig sind sie eine typische Dauerfolge einer Defektheilung einer schweren hypoxisch-ischämischen Enzephalopathie.

Der Zustand des Klägers ist stabil, das klinische Zustandsbild könnte sich noch verschlechtern, wenn (infolge des Größenwachstums in der Pubertät) die Atemfunktion eingeschränkt und dadurch eine pulmonale Insuffizienz entsteht.

Zusammengefasst handelt es sich – nach der internationalen Nomenklatur – um lebensbedrohliche, lebenslimitierende Erkrankungen: irreversible, nicht fortschreitende Erkrankungen mit dem hohen Risiko für Komplikationen und vorzeitiges Versterben. Es besteht eine deutlich reduzierte Lebenserwartung.

[…]

A* ist auf hundertprozentige Unterstützung durch andere Personen angewiesen. (R) Der Kläger ist in der höchsten Pflegestufe VII eingestuft. Der Pflegebedarf entspricht mehr als 180 Stunden monatlich und wird Menschen zugeordnet, die Arme und Beine nicht bewegen können. “

Rechtlich gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, der Beklagten sei eine Fehlbehandlung und Verletzung der Aufklärungspflicht vorzuwerfen. Notwendige diagnostische Maßnahmen in Form der MBU seien unterlassen worden. Weiters sei die Indikation für einen Kaiserschnitt zu spät erkannt und dieser verspätet durchgeführt worden. Die Mutter wäre zu einem deutlich früheren Zeitpunkt über die Notwendigkeit eines Kaiserschnitts zu informieren gewesen. Bei einer früheren Entscheidung zu einem Kaiserschnitt wäre der Kläger ohne die gegenständlichen Leiden zur Welt gekommen. Auch bei deutlich früherer Antibiotikagabe hätte sich der Zustand des Klägers nicht verbessert. Ein Schmerzengeld von EUR 350.000,-- und eine Verunstaltungsentschädigung von EUR 50.000,-- seien angemessen. Das Feststellungsbegehren sei berechtigt. Die Ansprüche seien nicht verjährt.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil als nichtig aufzuheben, in eventu dahin abzuändern, dass das Klagebegehren vollinhaltlich zurück-, hilfsweise abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Weiters erhebt die Beklagte einen mit der Berufung verbundenen Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 31.12.2020. Aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (in eventu Nichtigkeit) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt sie, das bisherige Verfahren seit Bestellung des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. BA* und das Ersturteil (insbesondere als nichtig) aufzuheben und den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass den Anträgen der Beklagten auf Ablehnung wegen Befangenheit und Abberufung des Sachverständigen Folge gegeben und dieser von seiner Funktion enthoben werde, sowie dem Erstgericht aufzutragen, einen neuen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe zu bestellen und in diesem Sinn das Verfahren fortzusetzen. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

In seiner fristgerechten Berufungs- und Rekursbeantwortung beantragt der Kläger, dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Anfechtungsgründe war die Anberaumung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung entbehrlich. Über die Berufung war in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§ 480 Abs 1 ZPO).

Die Berufung und der damit verbundene Rekurs sind nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

I. Zum Rekurs

1.1. Mit Beschluss vom 16.7.2020 (ON 13) wurde Univ. Prof. Dr. BA* zum Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe bestellt.

1.2. Mit Schriftsatz vom 12.8.2020 (ON 17) beantragte die Beklagte die Abberufung des Sachverständigen und Bestellung eines neuen Sachverständigen. Der gerichtliche Sachverständige sei befangen.

Der vorprozessual als Privatgutachter für den Kläger tätige und in der vorliegenden Sache medial gemeinsam mit dem Klagsvertreter auftretende Univ. Prof. Dr. BB* sei medizinischer Leiter der BC* BD* BE* des BF*. Der gerichtlich bestellte Sachverständige sei in dieser Klinik tätig und klinischer Vorstand der direkt untergeordneten Abteilung für Endokrinologie und Reproduktionsmedizin. Der Privatgutachter stehe dieser Abteilung daher vor, womit ihm der Sachverständige organisatorisch-fachlich direkt zugeordnet sei.

Diese beiden würden seit Jahrzehnten zusammen medizinisch publizieren, zuletzt im März 2020. Solche mehrfachen und langjährigen gemeinsamen wissenschaftlichen Artikel würden eine enge und harmonierende Kooperation in der Zusammenarbeit implizieren. Es sei davon auszugehen, dass der Privatgutachter und der gerichtliche Sachverständige nicht nur „per Du“ seien, sondern zwischen ihnen eine gewisse (privat-freundschaftliche) Verbundenheit bestehe. Weiters seien beide gemeinsam im Vorstand der BG* BD* BH* (BI*) tätig. Dabei würden fortlaufend gemeinsame Vorstandstätigkeiten verschiedenster Art anfallen.

Der Sachverständige sei im aktuellen Arbeitsalltag kein in ständiger Praxis im Kreissaal stehender Geburtshelfer. In Österreich seien Sachverständige verfügbar, die aktueller in der medizinischen Praxis und Erfahrung seien. Dem Sachverständigen fehle es an der notwendigen fachlichen Praxis und sei er daher nicht geeignet. Es sei davon auszugehen, dass er bei einem aktuellen Geburtshelfer Rücksprache halten werde. In lebensnaher Einschätzung sei anzunehmen, dass er das hausintern machen und damit beim Privatgutachter nachfragen werde.

Der Privatgutachter habe medial angekündigt, dem Klagsvertreter beim Vorschlag geeigneter Gerichtssachverständiger behilflich zu sein. Auch deshalb sei zu bezweifeln, dass der Sachverständige die vorliegende Sache objektiv-neutral beurteilen könne. Bei vom Privatgutachter abweichenden Ansichten würde er eine Friktion in seiner Verbundenheit mit seinem Vorgesetzten, Mitautor und Vorstandskollegen riskieren, die für ihn mehrfache negative Folgen haben könnte. Es wäre für ihn äußerst unangenehm, dessen Fachmeinung nicht zu stützen. Eine objektive und unbelastete Herangehensweise sei nicht gewährleistet.

1.3. Mit dem bekämpften Beschluss vom 31.12.2020 (ON 24) wies das Erstgericht die Anträge auf Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit, Abberufung des Sachverständigen und Bestellung eines neuen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe ab und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz der Kosten des Zwischenverfahrens.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs der Beklagten vom 14.1.2021 (ON 27) wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 21.1.2021 (ON 28) als unzulässig zurückgewiesen. Dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Beklagten vom 4.2.2021 (ON 34) wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 7.4.2021 (ON 48a) keine Folge gegeben; weiters wurde der (auch) gegen den Beschluss vom 31.12.2020 (ON 24) erhobene Rekurs der Beklagten vom 16.2.2021 (ON 36) als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gemäß § 366 Abs 1 ZPO findet gegen den Beschluss, durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt. Die Parteien können gemäß § 515 ZPO ihren Rekurs gegen den Beschluss mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen. Der Partei bleibt auch die Möglichkeit offen, erst mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung die Überprüfung des nicht abgesondert anfechtbaren Beschlusses zu begehren (RS0041614).

Der vorbehaltene Rekurs ist in diesem Fall nicht in, sondern in Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen eine spätere abgesondert anfechtbare Entscheidung auszuführen (RS0041614 [T6]). Das Rechtsmittel bleibt also in jedem Fall ein Rekurs, auch wenn es mit einer Berufung einzubringen ist (RS0108617). Das gilt auch für die Abweisung eines Ablehnungsantrags (9 Ob 47/05k; RS0108617 [T6]).

Die bisherigen Rekurse der Beklagten gegen den bekämpften Beschluss wurden als unzulässig zurückgewiesen. Ihr steht daher die Möglichkeit des mit der Berufung verbundenen Rekurses offen.

3.1. Der Rekurs (ON 169 S 7 erster Absatz) macht als Nichtigkeit geltend, der bekämpfte Beschluss sei nicht überprüfbar. Das Erstgericht habe die Schriftsätze der Parteien und die Stellungnahme des Sachverständigen dargetan, aber keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Es habe im Wesentlichen nur Rechtsausführungen getätigt, wobei nicht erkennbar sei, aufgrund welcher (beweiswürdigenden) Sachverhaltsgrundlage dies erfolgt sei. Damit sei nicht nachvollziehbar, auf welchem Sachverhalt die rechtliche Beurteilung basiere.

3.2. Die Beklagte stützt sich auf den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Überprüfbarkeit der Entscheidung nach § 477 Abs 1 Z 9 dritter Fall ZPO. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RS0007484). Das ist etwa der Fall, wenn konkrete Gründe fehlen und nur allgemeine Wendungen gebraucht werden, also eine Scheinbegründung vorliegt (RS0007484 [T7]).

Eine mangelhafte Begründung allein macht eine Entscheidung hingegen nicht nichtig. Eine Nichtigkeit läge nur beim völligen Mangel an Gründen vor (RS0042133; RS0042206). Ebenso wenig bewirken unvollständige oder unzureichende Entscheidungsgründe (RS0042133 [T4, T13]) oder Widersprüche in der Begründung (RS0042133 [T8]) eine Nichtigkeit. Auch eine unvollständige, mangelhafte oder gar fehlerhafte Beweiswürdigung des Erstgerichts bildet keine Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 9 ZPO (RS0106079; RS0040180; RS0042206).

3.3. Das Erstgericht setzte sich im bekämpften Beschluss mit den von der Beklagten vorgetragenen Befangenheitsgründen einzeln auseinander und begründete, weshalb ein Ablehnungsgrund iSd § 19 Z 2 JN nicht aufgezeigt werde. Wie der Rekurs selbst erkennt, stützte sich das Erstgericht dabei (beweiswürdigend) auf die Behauptungen der Verfahrensparteien und die Stellungnahme des Sachverständigen, dessen Ausführungen es folgte.

Von einer fehlenden Begründung kann ebenso wenig gesprochen werden wie von einer Scheinbegründung. Selbst wenn die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts ohne ausreichende Tatsachengrundlage erfolgt wäre, läge keine Nichtigkeit vor.

3.4. Entgegen den weiteren Rekursausführungen (ON 169 S 8, lit b) stellt ein begründungsloses Übergehen angebotener Zeugenbeweise keinen Nichtigkeitsgrund dar (vgl RS0042133).

3.5. Eine Nichtigkeit des bekämpften Beschlusses liegt daher nicht vor.

4.1. Die Rekurswerberin rügt die geltend gemachte Nichtigkeit wegen mangelnder Überprüfbarkeit der bekämpften Entscheidung hilfsweise als Verfahrensmangel (ON 169 S 7 erster Absatz).

Dem Rekurs ist zuzugestehen, dass sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses keine strikte Abgrenzung zwischen (Tatsachen-)Feststellungen, Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung entnehmen lässt. Eine solch strenge Gliederung, wie sie § 417 ZPO für Urteile normiert, ist für den Aufbau eines Beschlusses jedoch nicht zwingend vorgesehen (vgl § 428 ZPO; Werderitsch in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 428 Rz 5). Dem bekämpften Beschluss sind zudem ausreichend genau die aufgrund der Stellungnahme des Sachverständigen und der Urkundenvorlage der Beklagten als bescheinigt angenommenen Tatsachen zu entnehmen, welche das Erstgericht einer rechtlichen Würdigung unterzogen hat. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Darüber hinaus sind die von der Beklagten behaupteten Umstände ohnehin nicht geeignet, eine Befangenheit des Sachverständigen zu begründen. Schon deshalb kann in einer unzureichenden Tatsachengrundlage oder Beweiswürdigung des Erstgerichts kein relevanter Verfahrensmangel erblickt werden.

4.2. Der Rekurs (ON 169 S 7) rügt einen Stoffsammlungsmangel. Das Erstgericht habe die im Schriftsatz vom 12.8.2020 als Bescheinigungsmittel angebotenen Zeugenbeweise nicht aufgenommen.

Soweit der Rekurs dabei auf eine mangelnde fachliche Eignung des Sachverständigen als Beweisthema abstellt, was sich durch die Einvernahme der Zeugen ergeben hätte, ist dies für die Ablehnung des Sachverständigen nach § 355 ZPO ohne Bedeutung. Die Zeugen Prim. Dr. BJ* und OA Dr. BK* wurden soweit ersichtlich aber nur dazu angeboten.

Die Behauptungen der Beklagten zur organisatorisch-fachlichen Eingliederung des Sachverständigen und dem privat-freundschaftlichen Kontakt zum Privatgutachter hat das Erstgericht seiner Entscheidung auf Tatsachenebene ohnehin zugrunde gelegt und diese nur einer anderen rechtlichen Würdigung als die Beklagte unterzogen. Einer Zeugeneinvernahme bedurfte es daher nicht.

Die Beklagte legt im Rekurs auch nicht dar, welche (weiteren) Tatsachenfeststellungen sich aus einer Zeugeneinvernahme ergeben hätten, womit der Verfahrensmangel nicht gesetzgemäß geltend gemacht wird (RS0043039; RI0100129). Die Ausführungen, durch die Zeugeneinvernahmen – insbesondere die Einvernahme der Zeugin Univ. Prof. Dr. BL* – hätte sich ergeben, dass der Sachverständige zum Privatgutachter ein berufliches Abhängigkeits- und ein relevantes privates Naheverhältnis habe, genügen nicht den Anforderungen an eine Mängelrüge. Darüber hinaus hat das Erstgericht die Tatsachenbehauptungen der Beklagten wie dargelegt ohnehin übernommen.

Die Einvernahme des im Rekurs angeführten Univ. Prof. Dr. BM* wurde von der Beklagten im erstinstanzlichen Zwischenverfahren ebenso wenig beantragt wie die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen. Der Rekurs kann sich daher nicht erfolgreich auf die unterbliebene weitere Beweisaufnahme stützen. Das Unterbleiben einer weiterführenden amtswegigen Beweisaufnahme begründet keinen Verfahrensmangel.

4.3. Soweit der Rekurs ohne nähere Begründung als Verfahrensmangel rügt (ON 169 S 7 lit a), das Erstgericht habe die angebotenen Beweise und Bescheinigungsmittel nicht gewürdigt, liegt darin keine gesetzmäßige Geltendmachung einer Mangelhaftigkeit. Das Erstgericht hat sich darüber hinaus erkennbar auf die Stellungnahme des Sachverständigen und die vorgelegten Urkunden gestützt.

4.4. Ein im Rekurs behaupteter Begründungsmangel (ON 169 S 8 lit b), weil das Erstgericht die unterbliebene Beweisaufnahme ohne Gewährung eines weiteren rechtlichen Gehörs der Beklagten nicht begründet habe, liegt ebenso wenig vor. Die unzulässige Übergehung eines Beweisanbots kann grundsätzlich einen Stoffsammlungsmangel begründen, eine mangelhafte Begründung der Entscheidung ergibt sich allein daraus aber nicht.

5.1. Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung von Richtern (§§ 19, 20 JN) berechtigen. Insofern liegt ein Ablehnungsgrund in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit der Sachverständigen rechtfertigen kann. Umgekehrt sind Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen, die Qualität des Gutachtens und die Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder unrichtiger Begutachtung keine ausreichenden Ablehnungsgründe.

Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive, für deren Vorliegen zureichende Umstände glaubhaft gemacht werden müssen. Auch wenn grundsätzlich schon der Anschein einer Befangenheit genügt, so setzt ein solcher aber voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die geeignet erscheinen, aus Sicht eines objektiven Beurteilers die volle Unbefangenheit des betreffenden Sachverständigen aus persönlichen Gründen in Zweifel zu ziehen (vgl RS0096880). Im Interesse des Ansehens der Justiz ist bei der Beurteilung, ob Befangenheit vorliegt, ein strenger Maßstab anzuwenden (RS0045949).

5.2. Als Befangenheitsgründe kommen in erster Linie private persönliche Beziehungen zu einer Prozesspartei oder ihren Vertretern in Betracht, die ein Naheverhältnis begründen, das bei objektiver Betrachtung zumindest geeignet ist, den Anschein einer Voreingenommenheit zu begründen (2 Nc 21/22v; RS0045935). Insbesondere bei größeren Einheiten reicht der Umstand, dass ein Berufskollege durch ein anhängiges Verfahren involviert sein könnte, für sich allein aber nicht aus, die Befangenheit der anderen Mitglieder dieser Einheit anzunehmen (RS0046129).

Regelmäßig kann auch allein in dem – oft aufgrund der gemeinsamen Aus- oder Fortbildung bestehenden – freundschaftlich-kollegialen Kontakt zwischen Richtern und Privatgutachten erstattenden Universitätsprofessoren kein Befangenheitsgrund gesehen werden, außer der Richter erklärt sich selbst für befangen (9 Nc 40/12z; RS0108696 [T9]; RS0046076 [T5]). Ein derartiger Kontakt ist bei redlicher Betrachtung in der Regel nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu begründen. Es ist grundsätzlich eine professionelle Trennung zwischen beruflicher und privater Beziehung zu erwarten (9 Nc 40/12z; vgl RS0045970; Rassi in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 19 JN Rz 25 mwN).

Auch die gemeinsame Tätigkeit eines Richters und eines Vertreters der Rechtswissenschaft in einer von einem konkreten Verfahren nicht betroffenen Institution begründet im Allgemeinen nicht den Anschein einer Befangenheit (2 Nc 17/19a mwN; RS0046076 [T8]). Gleiches gilt für die Veröffentlichung einschlägiger Literaturbeiträge (2 Nc 17/19a; vgl 9 Nc 40/12z). Denn auch dadurch wird in der Regel nur eine kollegiale Beziehung begründet, die als solche aber nicht den Anschein der Voreingenommenheit für einen konkreten Rechtsstreit erwecken kann.

Ist selbst eine freundschaftlich-kollegiale Beziehung eines Richters zu einem abgelehnten Richter oder einem Parteienvertreter dann, wenn sich der Richter nicht selbst als befangen erachtet, kein zureichender Befangenheitsgrund, so kann im Hinblick auf bloß akademisch oder wissenschaftlich geprägte Kontakte zu dem Privatgutachter einer Streitpartei nichts anderes gelten (2 Nc 17/19a; 9 Nc 40/12z; 9 Nc 39/12b).

5.3. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 12.8.2020 vorgebrachten Umstände sind vor diesem Hintergrund nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit des gerichtlichen Sachverständigen zu begründen.

Eine Beschäftigung des Sachverständigen und des Privatgutachters in der BC* BD* BE* des BF* genügt schon angesichts der Größe dieser Klinik und des BF* nicht, eine Befangenheit aufgrund des auf Klagsseite involvierten Berufskollegen anzunehmen. Auch die organisatorische Unterstellung der Abteilung für Endokrinologie und Reproduktionsmedizin genügt nicht. Selbst wenn der Sachverständige in organisatorischen Belangen des Krankenhauses dem Privatgutachter unterstellt und weisungsgebunden wäre, ist dennoch eine professionelle Trennung zwischen beruflicher und privater Beziehung zu erwarten.

Ohnehin hat das Erstgericht festgestellt, der Privatgutachter sei Ende September 2020 emeritiert und aus der BC* BD* BE* ausgeschieden. Eine organisatorische Unterordnung des Sachverständigen war im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung daher nicht mehr aufrecht.

Eine selbst mehrfache und langjährige wissenschaftliche Kooperation und die gemeinsame Veröffentlichung wissenschaftlicher Fachbeiträge begründet wie dargestellt ebenso wenig den Anschein einer Befangenheit. Eine bloß freundschaftlich-kollegiale Beziehung und wissenschaftlich geprägte Kontakte stellen keine Befangenheitsgründe dar. Dazu ist nicht ausschlaggebend, ob das „Du-Wort“ gepflegt wird. Insoweit liegen auch keine objektiven Anhaltspunkte für einen Anschein vor, der Sachverständige würde sich mit seinem Berufskollegen oder der Klagsseite aus speziellen Gründen besonders solidarisieren (vgl 9 Nc 40/12z).

Entsprechendes gilt für die Tätigkeit im Vorstand der BG* BD* BH*. Dazu hat die Beklagte auch nicht dargelegt, welche gemeinsame Vorstandstätigkeiten ausgeübt würden und wie sich der Kontakt zueinander dabei gestalte.

5.4. Aus einer öffentlichen Äußerung des Privatgutachters, er werde dem Klagsvertreter beim Vorschlag „geeigneter“ Gerichtssachverständiger behilflich sein, oder dem Umstand, dass der Sachverständige vom Kläger (allenfalls nach Rücksprache mit dem Privatgutachter) in Vorschlag gebracht wurde, lässt sich der Anschein der Befangenheit nicht begründen. Handlungen und Äußerungen des Privatgutachters geben keinen direkten Rückschluss auf den Sachverständigen und dessen unvoreingenommene Stellung gegenüber den Parteien.

5.5. Die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit hat das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (7 Ob 81/10b). Ob ein Gutachten inhaltlich richtig oder unrichtig ist, ist daher keine Frage der Befangenheit. Ebenso wenig wie beim Richter die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung zur Ablehnung führen kann (5 Ob 335/08w), gilt das für den Sachverständigen in Bezug auf sein fachliches Urteil. Erst grobe Mängel, die die Bevorzugung einer Partei nahelegen, können zur Ablehnung berechtigen (Wilfinger, Befangenheit von Sachverständigen, ÖJZ 2021/103, 817 [820]).

Der Verweis der Beklagten auf eine unzureichende praktische Erfahrung, fachliche Eignung und Sachkenntnis des Sachverständigen ist daher nicht geeignet, eine Befangenheit zu begründen. Deshalb können auch keine sekundären Feststellungsmängel darin erblickt werden, wenn das Erstgericht weitere Feststellungen zur praktischen Erfahrung des Sachverständigen und dessen aktueller Praxis im Kreißsaal unterlassen hat. Dass der Sachverständige darüber hinaus bei einem Berufskollegen und dem Privatgutachter inhaltliche Rücksprache halten werde, stellt eine spekulative Annahme dar. Eine „hausinterne“ Rücksprache beim Privatgutachter war nach Ende September 2020 ohnehin ausgeschlossen.

5.6. Soweit die Beklagte die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen auf ein von ihr erstmals im Rekurs dargestelltes Fest in privaten Räumlichkeiten mit dem Privatgutachter stützt, verstößt sie gegen das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0042091 [T4]; RS0006000 [T13]). Ungeachtet der diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss des Erstgerichts und der Stellungnahme des Sachverständigen hat die Beklagte eine Behauptung zur Befangenheit bezogen auf gemeinsame private Veranstaltungen mit dem Privatgutachter in ihrem Ablehnungsantrag nicht aufgestellt.

Doch auch diese Umstände würden nichts am dargestellten Ergebnis ändern. Eine freundschaftlich-kollegiale Beziehung und ein wissenschaftlich geprägter Kontakt schließen nicht aus, dass als Element dieser kollegialen Ebene gemeinsame Veranstaltungen absolviert oder (auch kleinere) Feiern ausgerichtet werden.

5.7. Die im Rekurs angeführte Entscheidung 4 Ob 143/10y betraf eine mit dem vorliegenden Fall nicht unmittelbar vergleichbare Konstellation, in welcher der dort abgelehnte Richter den Beklagten (einen Notar) seit 15 Jahren persönlich kannte, häufigere außerberufliche Kontakte mit ihm gepflegt hatte und Mitglied eines Sportvereins war, dessen Obmann der Beklagte war. Weitere Kontakte hatten bei einem Wohnungsverkauf sowie der Nachhilfe des Sohnes des Beklagten durch die Ehegattin des Richters stattgefunden. Der Oberste Gerichtshof verwies auf das Vorliegen einer offenkundig heiklen Angelegenheit, die bei einem hohen Streitwert den Kern der Standespflichten des Beklagten betreffe. Es sei nicht auszuschließen, dass der Eindruck entstehe, mehrfache Berührungspunkte und gemeinsame Interessen im außerberuflichen Bereich (Sportverein) könnten zu einer gewissen Voreingenommenheit des Richters führen.

Dort waren also vor allem gemeinsame Interessen und persönliche, private Kontakte im außerberuflichen Bereich ausschlaggebend. Vorliegend sind hingegen primär berufliche und wissenschaftliche Kontakte zu beurteilen.

5.8. Insgesamt ist das Erstgericht daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass kein Ablehnungsgrund iSd § 355 Abs 1 ZPO vorliegt.

6. Laut ihrer Rechtsmittelerklärung (ON 169 S 3) bekämpft die Beklagte den erstinstanzlichen Beschluss in „Spruchpunkt 1.a. bis c. samt Kostenspruch“. Der Rekurs enthält zur Kostenentscheidung aber weder einen Rechtsmittelantrag noch inhaltliche Ausführungen. Aus diesem Grund ist nicht näher darauf einzugehen.

7. Zusammengefasst ist dem Rekurs keine Folge zu geben. Es liegt weder ein Nichtigkeitsgrund noch ein Verfahrensmangel vor. Das Erstgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass keine Gründe bestehen, den Anschein einer Befangenheit anzunehmen.

8. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Das Ablehnungsverfahren, an dem sich auch der Ablehnungsgegner beteiligt, bildet einen Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Hauptverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (vgl Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.320 mwN; RS0126588). Daher hat die Beklagte dem Kläger die richtig verzeichneten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen. Das Rekursinteresse bemisst sich nach dem Klagsinteresse.

9. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.

II. Zur Berufung

1. Nichtigkeitsrüge

1.1. Nach den Berufungsausführungen führe die im Rekurs dargestellte Befangenheit und mangelnde Eignung des Sachverständigen zur Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Gutachtenserstattung durch einen befangenen Sachverständigen verwirkliche den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO.

1.2. Gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO ist ein Urteil nichtig, wenn an der Entscheidung ein Richter teilnahm, der kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramts in dieser Rechtssache ausgeschlossen war oder dessen Ablehnung vom Gericht als berechtigt erkannt wurde. Dieser Nichtigkeitsgrund setzt voraus, dass der ausgeschlossene oder erfolgreich abgelehnte Richter die Entscheidung gefällt oder als Senatsmitglied daran mitgewirkt hat (RS0109254). Solange jedoch keine gerichtliche Entscheidung über einen Ablehnungsantrag vorliegt, ist der Nichtigkeitsgrund noch nicht verwirklicht (RS0042046).

Schon deshalb kann eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO nicht vorliegen. Sie setzt die erfolgreiche Ablehnung des Richters und eine gerichtliche Entscheidung voraus. Das liegt im erledigten Ablehnungsverfahren gerade nicht vor.

Darüber hinaus bewirkt – anders als bei Ablehnung des Richters – die Heranziehung des Gutachtens eines befangenen Sachverständigen keine Nichtigkeit, sondern kann nur einen Verfahrensmangel begründen (RS0040667 [T5, T7]; Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON §§ 355, 356 ZPO Rz 3 mwN).

1.3. Eine von der Beklagten behauptete mangelnde (fachliche) Eignung des Sachverständigen kann ebenso wenig eine Nichtigkeit begründen. Auf das gerichtliche Sachverständigengutachten ist sogleich inhaltlich einzugehen.

1.4. Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen (§§ 471 Z 5, 473 Abs 1 ZPO).

2. Mängelrüge

2.1. Die Berufung stützt sich als Verfahrensmangel auf das Vorliegen des Gutachtens eines befangenen Sachverständigen. Wie dargestellt ist die Beklagte mit ihrem Rekurs aber nicht durchgedrungen. Eine Befangenheit liegt nicht vor.

2.2.1. Die Berufung wendet sich gegen die Gutachten der Sachverständigen Univ. Prof. Dr. BA* (Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe) und Univ. Prof. Dr. BN* (Fachgebiet der Neonatologie) und rügt dazu einen Stoffsammlungsmangel. Die Gutachten seien in sich und zueinander widersprüchlich. Das Erstgericht habe diese Widersprüche nicht ausräumen können. Beide Gutachten seien auch nach Ergänzung und Erörterung iSd § 362 Abs 2 ZPO ungeeignet. Daher wäre eine neuerliche Begutachtung und Beurteilung durch andere Sachverständige aus diesen Fachgebieten und die Einholung eines Obergutachtens notwendig gewesen.

2.2.2. Nach stRsp stellt sowohl die Beurteilung der Schlüssigkeit und Vollständigkeit sowie hinreichenden Begründetheit eines Gutachtens eines Sachverständigen als auch die Beantwortung der Frage, ob der Sachverständige alle verfahrensrelevanten Fragen abschließend beantwortet hat oder ob außer dem bereits vorliegenden Gutachten noch weitere Gutachten aus demselben oder einem anderen Fachgebiet einzuholen gewesen wären, im Allgemeinen einen Akt der richterlichen Beweiswürdigung dar (RS0043275; RS0043320; RS0043163; RS0113643).

In der Nichteinholung eines weiteren Gutachtens kann nur ausnahmsweise ein Stoffsammlungsmangel liegen, wenn ein Anwendungsfall des § 362 Abs 2 ZPO vorliegt. Danach ist das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen dazu verhalten, eine neuerliche Begutachtung durch einen Sachverständigen anzuordnen, wenn das bereits abgegebene Gutachten ungenügend ist oder nicht vervollständigbar erscheint, vom Sachverständigen verschiedene (widersprüchlich verbliebene) Ansichten geäußert werden oder dieser nach Abgabe des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt wurde. Insoweit kann die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens einen Verfahrensmangel begründen (RS0040597; RS0113643).

2.2.3. Der Beklagten gelingt es vor diesem Hintergrund nicht, mit ihren nachfolgend dargestellten Berufungsausführungen und den darin beschriebenen Belegstellen ausreichende Mängel an den vom Erstgericht eingeholten Gutachten aufzuzeigen.

2.3.1. Die Berufung verweist zur Schlüssigkeit des Gutachtens aus dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe auf eine widersprüchliche Einschätzung des Sachverständigen zur Risikoerhöhung und Ursächlichkeit einer verspätet eingeleiteten Antibiose für die Gesundheitsschäden des Klägers.

In seinem Hauptgutachten beschrieb der Sachverständige, es sei sehr wahrscheinlich, dass die fehlende antibiotische Prophylaxe einen Beitrag zu der beim Kläger diagnostizierten hypoxisch-ischaemischen Enzephalopathie geliefert habe; die Infektion sei erfahrungsgemäß mit einem signifikant höheren Risiko für zerebrale Beeinträchtigungen verbunden (ON 29 AS 149). Eine frühzeitige Antibiotika-Prophylaxe und ein früher durchgeführter Kaiserschnitt hätten die nachteiligen Folgen für den Kläger mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden (ON 29 AS 153). Der Schwerpunkt dieser Ausführungen lag jedoch trotz Erläuterungen zur Antibiose auf dem verspätet durchgeführten Kaiserschnitt. Zudem verwies der Sachverständige schon hier auf den Rückgang der Entzündungsparameter nach der Antibiotika-Therapie auf der neonatologischen Intensivstation (ON 29 AS 150).

Weiters kam der Sachverständige zum Schluss, ein klassisches Amnioninfektionssyndrom (AIS) habe nicht vorgelegen, aber ein beginnendes AIS unter Mitbeteiligung des Klägers (Ergänzungsgutachten ON 99 S 3; Erörterung ON 111 S 24). Je früher man hier Antibiotika appliziere, desto effizienter sei dies. Die ex post festgestellte Infektion des Klägers wäre bei frühzeitiger Antibiotika-Applikation vermutlich weniger massiv ausgefallen. Eine retrospektive Einschätzung sei schwer; wahrscheinlich sei aber jede Zeitverzögerung relevant (Ergänzungsgutachten ON 99 S 3-4; Erörterung ON 111 S 24-25). Die Verweigerung der Antibiotika sei retrospektiv gesehen mitverantwortlich für den entstandenen Gesundheitsschaden (Ergänzungsgutachten ON 99 S 9). Wie weit eine „Mitverantwortlichkeit“ reiche und für welchen Zustand dies gelte, beschrieb der Sachverständige aber nicht im Detail. Zu den „tatsächlichen Schäden“ des Klägers empfahl er vielmehr die Einholung eines pädiatrischen Gutachtens (Ergänzungsgutachten ON 99 S 14).

In diesen Ausführungen vertrat der Sachverständige also die Ansicht, die zeitliche Verzögerung in der antibiotischen Prophylaxe habe einen Beitrag zum Gesundheitsschaden des Klägers geleistet, ohne diesen im Detail zu beschreiben. Bereits schriftlich empfahl er die Einholung eines weiteren Gutachtens. Zudem beschrieb er wiederholt die Unsicherheit seiner retrospektiven Einschätzung der Auswirkungen einer verzögerten Antibiose.

Der in der Berufung angeführte medizinische Fachartikel wurde dem Sachverständigen in der Tagsatzung vom 21.11.2022 vorgehalten, woraufhin er den von der Beklagten behaupteten Inhalt dieses Fachartikels ohne eigene inhaltliche Stellungnahme bestätigte; das Infektionsgeschehen sei ein „entscheidender Beitrag“ zur späteren Symptomatik beim Kläger (ON 111 S 26). Weiters führte er jedoch aus, dass der Kläger bei rechtzeitiger Geburt mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Schäden zur Welt gekommen wäre. Das Infektionsrisiko (als Grund für eine Zerebralparese) betrage 0,5 bzw 1 % und könne sich je nach Dauer der Geburt auf 4 % erhöhen (ON 111 S 26-27).

Ein weitergehendes Verständnis bieten die Ausführungen des Sachverständigen, wonach das AIS nicht der „einzige Baustein“ für die Symptomatik beim Kläger gewesen sei; vielmehr sei es eine „geburtsunmögliche Situation“ gewesen (ON 111 S 27). Eine Infektion erzeuge, vor allem wenn das Gehirn betroffen sei, einen erhöhten Sauerstoffbedarf, was sich ungünstig beim Zusammenspiel einer eingeschränkten Sauerstoffversorgung auswirke (ON 111 S 25). Unzweifelhaft sei der Hauptbeitrag jedoch der verspätet eingeleitete Kaiserschnitt gewesen (Erörterung ON 111 S 26).

Der Sachverständige verwies darüber hinaus bereits in der Tagsatzung vom 21.11.2022 (ON 111 S 26) auf mögliche weitere Aufschlüsse zum Beitrag der spät verabreichten Antibiose durch Einholung eines neuropädiatrischen oder neonatologischen Gutachtens. In der Tagsatzung vom 7.11.2023 (ON 153 S 8) führte er über Frage, in wessen Fachgebiet die Beurteilung falle, welche Folgen die unterlassene Antibiose für den Kläger gehabt habe, noch konkreter aus, die Beurteilung des Zustands des Klägers falle in das Fachgebiet des Neonatologen.

Dieser kam in seinem Gutachten vom 12.5.2023 (ON 122) zum Schluss, der Zustand des Klägers sei höchstwahrscheinlich auf eine schwere perinatale Asphyxie und nicht oder höchstens zu einem sehr geringen Teil auf eine perinatale Infektion zurückzuführen. Ob eine sofortige antibiotische Prophylase etwas am Zustand des Klägers geändert hätte, lasse sich nur sehr spekulativ beantworten. Insoweit überschneidet sich dieses gutachterliche Ergebnis also im Grundsatz mit den dargestellten Ausführungen des Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Geburtshilfe. Während dieser jedoch den „Hauptbeitrag“ am klägerischen Zustand dem verspäteten Kaiserschnitt zuordnete und einer Infektion damit einen „entscheidenden“, aber geringeren Beitrag zusprach, kam einer Infektion nach dem neonatologische Gutachten „mit hoher Wahrscheinlichkeit nur ein unbedeutender Anteil am Zustand“ des Klägers zu, den er letztlich als nur theoretisch einschätzte (ON 153 S 6-7).

Diese Unterschiede in den gutachterlichen Einschätzungen der beiden Sachverständigen lassen sich durch deren unterschiedliche Fachgebiete erklären. Beide gaben letztlich an, dass die Beurteilung der Ursächlichkeit einer verspäteten Antibiose für den Gesundheitszustand des Klägers in das Fachgebiet der Neonatologie falle, es aber Überschneidungen geben könne. Daraus folgt auch die unsichere Einschätzung des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. BA*, der auf die Einholung weiterer Gutachten verwies. Eine Unschlüssigkeit des eigenen Gutachtens lässt sich daraus aber nicht ableiten.

Das Gutachten von Univ. Prof. Dr. BA* ist auch nicht deshalb widersprüchlich oder unschlüssig, weil der Sachverständige Fragen rund um die Antibiose behandelte. Von ihm war unter anderem zu beantworten, ob eine prophylaktische Antibiotika-Applikation notwendig war sowie welche Wirkungen diese (bei früherer Anwendung) hatte. Dazu beschrieb auch der neonatologische Sachverständige (ON 122 S 5), ob die späte antibiotische Prophylaxe eine indirekte Rolle für die Entstehung der Asphyxie gehabt und den Geburtsverlauf ungünstig beeinflusst habe, falle in das Fachgebiet der Geburtshilfe. In der Praxis gebe es natürlich Überschneidungen und enge Verknüpfungen zwischen den beiden Fachgebieten (ON 153 S 3). Weiters wurde die gynäkologische Beurteilung, ob die Behandlungsschritte bis zur Geburt des Klägers (ex ante) lege artis erfolgten, auch im Zusammenhang mit dem Infektionsgeschehen vorgenommen (vgl ON 153 S 9). Daher und angesichts der an den Sachverständigen herangetragenen Fragen ist es unbedenklich, wenn er zu diesen Themen nicht nur die Einholung eines weiteren Gutachtens empfohlen hat, sondern selbst darauf eingegangen ist.

2.3.2. Die Beklagte sieht ein ungenügendes Gutachten des gynäkologischen Sachverständigen zur Frage, ob eine chronische Planzentainsuffizienz vorgelegen habe. Der Berufung ist dabei zuzugestehen, dass der Sachverständige in der Tagsatzung vom 7.11.2023 ausführte, aus seiner Sicht gäbe es keine Hinweise für eine chronische Planzentainsuffizienz (ON 153 S 10 dritter Absatz), demgegenüber der Patho-Befund vom 19.12.2016 (Beilage ./6) beschreibt, die fetalen Erythrozyten würden auf eine „chronische respiratorische Planzentainsuffizienz“ hinweisen.

Der Sachverständige begründete seine Ansicht in der Tagsatzung (ON 153 S 10) aber schon vor Vorhalt des Patho-Befunds mit dem Geburtsgewicht des Klägers und dem histologischen Befund. Weiters kam er über Vorhalt des Befunds zum Schluss, dass sich dessen Inhalt mit seiner Einschätzung decke, wobei er vor allem auf die Beschreibung der Folgen einer kurz zurückliegenden Hypoxie verwies. Den Patho-Befund vom 19.12.2016 und die Ausführungen zu Hinweisen auf eine chronische respiratorische Planzentainsuffizienz berücksichtigte er darüber hinaus bereits in seinem Hauptgutachten (ON 29 AS 143, 153). Dort kam er zum Schluss, dass mit großer Wahrscheinlichkeit nur die Fehlbehandlung inklusive der verspäteten Antibiotika-Gabe als Ursache für die Zerebralparese in Frage komme (ON 29 AS 153).

Die Berufung geht auf diese Erklärungen des Sachverständigen zum Befund nicht näher ein, sondern beschreibt sie nur als „(untauglichen) Umkehrschwung“ und Versuch, „seine unrichtige erste Aussage dahingehend zu relativieren, dass in der Urkunde (in einer Gesamtschau) angeblich und trotz gegenteiliger Erwähnung doch keine chronische Plazentainsuffizienz beschrieben sei.“ Weiters führt die Berufung nicht aus, inwiefern diese Frage für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts maßgeblich ist.

2.3.3. Der Sachverständige für Frauenheilkunde und Geburtshilfe sei nach Ansicht der Beklagten auch deshalb ungeeignet, weil er für die Frage eines Kausalzusammenhangs zwischen zerebralen Schäden des Klägers und erhöhten Blutzuckerwerten seiner Mutter die Einholung eines pädiatrischen Gutachtens empfohlen habe. Die Sachverständigen aus den Fachgebieten der Pädiatrie und Neonatologie hätten diese Gebietszuordnung jedoch abgelehnt.

Dem sind die Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 25.8.2022 (ON 99 S 10) entgegenzuhalten, wonach er von keinem kausalen Zusammenhang ausgehe. Er nahm daher eine eigene fachliche Einschätzung entsprechend seinem Fachgebiet vor. Lediglich zur Frage, ob bestehende Abweichungen des Blutzuckers beim Neugeborenen leicht therapiert werden könnten, verwies er auf ein pädiatrisches Gutachten. Zur Fachgebieteinschätzung der weiteren Sachverständigen in der Tagsatzung vom 7.11.2023 (ON 153 S13) stehen diese Ausführungen daher nicht in Widerspruch.

2.3.4. Die Berufung bemängelt weiters eine unschlüssige Beurteilung der CTG-Aufzeichnungen durch den gynäkologischen Sachverständigen, vor allem bei Beschreibung eines pathologischen CTGs und der Einbeziehung einer „Gesamtschau“ an Faktoren.

Ein pathologisches CTG liegt nach Erläuterung des Sachverständigen gemäß herangezogenem Fischer-Score bei 4 oder weniger Punkten vor (Ergänzungsgutachten ON 99 S 4-5). Einen solchen Wert nahm der Sachverständige für den Zeitraum ab 20.17 Uhr und sodann insbesondere ab 22.45 Uhr an; ein suspektes CTG – laut Fischer-Score bei 5-7 Punkten – beschrieb er ab 17.19 Uhr (Gutachten ON 29 AS 142, 145). Weiters qualifizierte er das CTG als wiederholt „prognostisch fraglich“. Bereits im Hauptgutachten nahm der Sachverständige zur Beurteilung eines richtigen Behandlungskonzepts aber nicht nur auf den Fischer-Score Bezug, sondern sah auch den vorzeitigen Blasensprung, die (zunächst abgelehnte) Antibiose sowie das vergleichbare Geschehen bei Geburt der Tochter als zu berücksichtigende Umstände an (ON 29 AS 145; Gutachtensergänzung ON 99 S 4). Diese Einschätzung wiederholte er sinngemäß in der mündlichen Erörterung vom 21.11.2022 (ON 111 S 27-28); aus einer Zusammenschau der verschiedenen Elemente folge, dass man allerspätestens um 19.45 Uhr ganz eindringlich einen Kaiserschritt besprechen hätte müssen.

Entgegen den Berufungsausführungen fand daher kein „Umschwenken“ des Sachverständigen in seiner Argumentation auf eine „plötzlich und neu“ Gesamtschau in Reaktion auf die weiteren Beweisergebnisse und die an ihn gestellten Fragen statt. Inwieweit fachspezifische Themen in medizinischen Leitlinien beschrieben oder vom individuellen Einzelfall abhängig und damit ohne unmittelbaren Verweis auf eine Leitlinie zu beurteilen sind, stellte der gynäkologische Sachverständige ebenfalls dar (vgl Erörterung ON 111 S 27-28).

Unterschiedliche fachliche Einschätzungen des gerichtlichen Sachverständigen und eines Privatgutachters, auf welche die Berufung hinweist, vermögen für sich gesehen keine Bedenken am gerichtlichen Gutachten zu begründen. Der Sachverständige setzte sich insbesondere in der mündlichen Erörterung vom 21.11.2022 auch mit den abweichenden Meinungen des Privatgutachters auseinander und begründete, wieso er dennoch zu seiner Einschätzung kam. Die Berufung legte dazu auch nicht ausreichend dar, weshalb die im Privatgutachten vertretenen Ansichten überzeugender sein sollen als jene des gerichtlichen Sachverständigen.

Der Berufung ist zuzugestehen, dass im Hauptgutachten (ON 29) ein pathologisches CTG angeführt wird, während der Sachverständige in der mündlichen Erörterung (ON 111 S 32) teils von einem nur suspekten CTG ausging. Doch einerseits wurde bereits im Hauptgutachten bei prognostisch fraglichem CTG ein Fischer-Score von 4-5 ab 20.17 Uhr dargestellt, welcher sich somit genau im Grenzbereich zwischen einem suspekten und pathologischen CTG befinden würde. Andererseits verwies der Sachverständige schon dort auf die Gesamtbetrachtung unter Einschluss weiterer Faktoren. Auch das Abhängen des CTG ab etwa 19.43 bis 20.17 Uhr wurde vom Sachverständigen berücksichtigt, der zudem aber die Werte vor und nach diesem Zeitraum beurteilte (vgl ON 111 S 29-30).

Die – von der Berufung kritisierte – Verwendung des Fischer-Scores für die Beurteilung des CTG (und nicht des Figo-Scores) wurde vom gynäkologischen Sachverständigen eingehend begründet (Gutachtensergänzung ON 99 S 12-13; Erörterung ON 111 S 31-32). Darüber hinaus kam der Sachverständige zum Schluss, dass egal welchen Score man zugrunde lege, sich an seinen gutachterlichen Einschätzungen keine Änderung ergebe (vgl ON 111 S 29, 32). Daraus zeigt sich die Berücksichtigung auch der Vorgaben dieses alternativen Scores im gerichtlichen Gutachten.

2.3.5. Entgegen den Berufungsausführungen ist die fachliche Eignung des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. BA* auch nicht durch die Frage getrübt, wann er zuletzt als Geburtshelfer im Kreißsaal aktiv tätig war. Dessen zwischenzeitige Pensionierung führt nicht zum Verlust des Status als Sachverständiger oder zu Bedenken gegen seine fachliche Qualifikation. Ohne Bedeutung ist weiters, ob ähnlich qualifizierte oder sogar spezialisiertere Sachverständige in Österreich verfügbar wären.

2.3.6. Der Berufung gelingt es daher nicht, derartige Widersprüche und Unklarheiten des Gutachtens aus dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen nach § 362 Abs 2 ZPO vorliegen würden. Das gerichtliche Gutachten ist vielmehr, wie bereits vom Erstgericht zutreffend erkannt, als schlüssig und nachvollziehbar zu qualifizieren. Ein Verfahrensmangel wird daher nicht erfolgreich dargestellt.

2.4.1. Die Berufung wendet sich weiters gegen das neonatologische Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. BN*.

Soweit die Beklagte dabei bemängelt, der Sachverständige habe wichtige Befundergebnisse und Unterlagen nicht in seine eigene Prüfung einbezogen, wird dies in der Berufung nicht näher begründet. In der Tagsatzung vom 7.11.2023 (ON 153 S 3) führte der Sachverständige ohnehin aus, dass sich nach seiner Einschätzung durch entsprechende Einsichtnahme nichts an der Sachlage ändere. Andere Befunde würden nicht in sein Fachgebiet fallen.

Die Berufung rügt weiters eine unvollständige Berücksichtigung wesentlicher Fachliteratur. Dazu ist auf die schriftliche Ergänzung des Sachverständigen vom 7.11.2023 und die Beantwortung der von der Beklagten gestellten Fragen zu verweisen, in welcher der Sachverständige auf die ergänzend vorgelegten Fachartikel und deren Inhalte detailreich eingegangen ist. Erläuternd verwies er zusätzlich darauf, in seinem Hauptgutachten bewusst nur eine Literaturauswahl getroffen zu haben, welche möglichst repräsentativ und rezent sein sollte. Soweit die Beklagte darüber hinaus auf Widersprüche zwischen den gutachterlichen Ausführungen und dieser Fachliteratur verweist, wird dies nicht ausreichend konkret begründet. Ein pauschaler Verweis auf die Beilagen ./20 bis ./28 genügt dazu nicht.

2.4.2. Die inhaltlichen Unterschiede zwischen dem gynäkologischen und dem neonatologischen Gutachten zum Thema der Antibiose wurden bereits dargestellt. Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden. Daraus ergeben sich ebenso wenig Bedenken am neonatologischen Gutachten.

Die Berufung zeigt zwar zutreffend auf, dass die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen teils unterschiedliche Formulierungen zur Frage enthalten, inwieweit sich eine zeitlich verzögerte Antibiose ausgewirkt habe. Das Gutachten beschreibt aber dennoch in sich stimmig, wie nach Ansicht des Sachverständigen eine Ursächlichkeit der Infektion zu beurteilen ist. Soweit die Beklagte ausführt, der Sachverständige habe „eine Wahrscheinlichkeit von immerhin zumindest bis zu 5 %“ beschrieben, werden dessen Ausführungen in der Tagsatzung vom 7.11.2023 unvollständig dargestellt. Über Vorhalt des Hauptgutachtens führte der Sachverständige nämlich zunächst erklärend aus (ON 153 S 7), er habe auf die theoretische Möglichkeit hinweisen wollen, dass die Infektion eine Rolle spielen könnte. Diese bloß theoretische, von ihm jedoch in Realität quasi ausgeschlossene Möglichkeit hatte er zuvor schon dargelegt. Zwar legte er nachfolgend die prozentuellen Anteile von 95 % und 5 % dar. Abschließend hielt er dazu aber klarstellend fest, dass er dies „nur zur Veranschaulichung [sage], das darf man nicht wörtlich nehmen.“ Mit diesen kurz erwähnten Prozentangaben, welche nach seinen Erläuterungen so nicht zu übernehmen seien, hat der Sachverständige seine restlichen Ausführungen daher weder umgestoßen noch sich selbst in Widerspruch gesetzt.

2.4.3. Die Berufung bemängelt weiters, der Sachverständige habe wenig überzeugend seine Ansicht zur fehlenden Kausalität der Infektion damit begründet, dass die Infektion postnatal behandelt werden habe können. Dem sind die Inhalte des Hauptgutachten und der mündlichen Erörterung entgegenzuhalten. Der Sachverständige begründete seine Schlussfolgerung, wonach der Zustand des Klägers auf eine schwere perinatale Asphyxie zurückzuführen sei, nicht nur mit der späteren Infektionsbehandlung, sondern unter anderem damit, dass eine hypoxische Enzephalopathie vorliege. Eine verzögerte Antibiose hätte nur dann am Zustand nennenswert etwas beitragen können, wenn der Kläger eine schwere konnatale Sepsis gehabt hätte, was aber nicht der Fall gewesen sei. Bei einem septischen Schock hätte er die Situation nicht überlebt.

Das Vorliegen einer Sepsis (AIS) wurde vom Sachverständigen letztlich nicht bestritten. Bereits die schriftliche Stellungnahme vom 7.11.2023 (Fragenliste BV, S 2) enthält die Aussage, beim Kläger habe ein AIS vorgelegen. In der mündlichen Erörterung führte er zwar an, es lägen ihm keine konkreten Anhaltspunkte in Form von Befunden vor, die eindeutig für eine Infektion sprechen würden (ON 153 S 5). Über Vorhalt des Patho-Befunds laut Beilage ./6 korrigierte sich der Sachverständige aber sogleich und beschrieb, dass als Nebendiagnose eine Infektion des Klägers ohne weiteres möglich sei. Entgegen den Berufungsausführungen ergab sich auch hier kein unaufklärbarer Widerspruch der gutachterlichen Ergebnisse.

2.4.4. Die Berufung zeigt damit auch zum neonatologischen Gutachten keine Widersprüche iSd § 362 Abs 2 ZPO auf. Auch dieses Gutachten ist schlüssig und überzeugend. Der Mängelrüge ist insoweit nicht zu folgen.

2.5. Der Verweis auf andere Schriftsätze ist im Rechtsmittelverfahren unbeachtlich und wirkungslos (RS0043579). Soweit die Berufung daher auf die Inhalte der Schriftsätze vom 19.7.2023 und 30.10.2023 verweist, ist darauf nicht näher einzugehen.

2.6. Die Berufung macht geltend, das Erstgericht sei im bekämpften Urteil nicht detailliert auf die Unschlüssigkeiten und Unklarheiten in den Gutachten eingegangen. Es habe die Ausführungen der Sachverständigen nicht weiter aufgeklärt und die Anträge der Beklagten dazu übergangen, weshalb „entsprechende Verfahrensmängel dazu“ vorliegen würden. Soweit darin ein Begründungsmangel geltend gemacht werden soll, liegt ein solcher nicht vor. Das Erstgericht hat sich nicht zuletzt in seiner Beweiswürdigung mit den als schlüssig qualifizierten Gutachten auseinandergesetzt und näher begründet, warum und in welchen Teilen es diesen gefolgt ist.

2.7.1. Die Berufung rügt als Stoffsammlungsmangel die unterbliebene Einvernahme der Zeugen Dr. BK* und Prof. Dr. BO*. Letzterer sei auch zum Beweisthema angeboten worden, dass nach der relevanten AWMF-Leitlinie und der medizinischen Wissenschaft bei einem suspekten CTG – selbst in Gesamtschau mit anderen Elementen – keine weiteren diagnostischen Maßnahmen oder eine sofortige Sectio vorgesehen seien und damit kein Leitlinienverstoß vorgelegen habe. Die Zeugen hätten eigene Wahrnehmungen zu den medizinischen (gesamtschauenden) Erkenntnissen, die zu den relevanten Leitlinien geführt hätten. Die Einvernahme der Zeugen hätte ergeben, dass die Geburtsdurchführung lege artis gewesen sei.

Die Beklagte bemängelt darüber hinaus die unterbliebene Einvernahme des Zeugen Univ. Prof. Dr. BP*. Dieser sei insbesondere zum Beweis angeboten worden, dass eine solche Befundsituation vorgelegten habe, die keinen früheren Kaiserschnitt oder weitere medizinische Hinweise erfordert habe.

2.7.2. Die von der Beklagten angeführten Zeugenbeweise sind zum Beweis des dargestellten Beweisthemas abstrakt ungeeignet (vgl RS0040598). Die Berufung stellt nämlich auf die Beurteilung einer leitlinienkonformen und lege artis durchgeführten Behandlung sowie den medizinischen Maßstab einer Geburtsdurchführung ab. Dabei handelt es sich um Fragen, die ein Sachverständiger in seinem Gutachten zu beantworten hat. Schlussfolgerungen und gutachterliche Ausführungen können jedoch durch die Aussage von Zeugen, mögen diese auch „sachverständig“ iSd § 350 ZPO sein, oder durch Privatgutachten nicht widerlegt werden (RS0040363). Ein Stoffsammlungsmangel liegt daher nicht vor.

2.7.3. Entgegen den Berufungsausführungen hat das Erstgericht im bekämpften Urteil begründet, weshalb es von weiteren Zeugeneinvernahmen Abstand genommen hat (Ersturteil S 9). Ein Verfahrensmangel oder eine Nichtigkeit wäre daraus aber ohnehin nicht abzuleiten.

3. Beweisrüge

3.1.1. Die Berufung bekämpft die im dargestellten Sachverhalt mit (A) hervorgehobene Feststellung und begehrt an deren Stelle die nachfolgenden Ersatzfeststellungen:

„Die Geburt begann am 08.12.2016 um 2.30 Uhr mit einem vorzeitigen Blasensprung und unregelmäßigen Wehen bei Terminüberschreitung um vier Tage. Die stationäre Aufnahme von E* C* am I* G* erfolgte um 3.35 Uhr zunächst durch die Hebamme J* K* bzw den diensthabenden Arzt Dr. L* M* (vormals Dr. N*). Letzterer war bei der Aufnahme von E* C* zugegen, sprach mit ihr und nahm Blut ab. Zudem ist davon auszugehen, dass er E* C* nachfolgend am frühen Morgen – nach Rücksprache bzw via Hebamme BQ* – insbesondere auf die Risiken einer unterlassenen Antibiose (insbesondere den Zusammenhang ihrer Blutentzündungswerte mit dem Risiko eines Amnioninfektionssyndroms (AIS) bzw einer Sepsis / Infektes bei ihr und dem Kind – hingewiesen. Das ist in der Regel so eindrücklich, dass eine Kindesmutter im Normalfall einer sofortigen Antibiose zustimmt.“

Die Ersatzfeststellung gründe auf der Aussage des Zeugen Dr. L* M* zu üblicherweise von ihm vorgenommenen Aufklärungsgesprächen. Die Mutter des Klägers sei in ihren Schilderungen nicht überzeugend gewesen.

3.1.2. Die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt. Der erste Teil der Ersatzfeststellungen stimmt mit den bekämpften Feststellungen überein, womit darauf nicht einzugehen ist. Im Weiteren begehrt die Beklagte eine Feststellung, wonach „davon auszugehen“ sei, dass ein ärztlicher Hinweis erfolgt sei. Eine solche Annahme entspricht jedoch nicht den Anforderungen an eine gerichtliche Tatsachenfeststellung.

Weiters stehen bekämpfte und begehrte Feststellung nicht im notwendigen Austauschverhältnis zueinander (vgl RI0100145). Das Erstgericht behandelt ein Gespräch bei der stationären Aufnahme. Die Ersatzfeststellung stellt auf ein Gespräch „nachfolgend am frühen Morgen“ ab.

Wenn die Beweisrüge darüber hinaus bloß Tatsachen zum Gegenstand hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht von Belang sind (RS0043190), oder wenn der festgestellte und der angestrebte Sachverhalt das gleiche rechtliche Ergebnis nach sich ziehen (RS0042386), muss die Beweisrüge nicht erledigt werden. Ein solcher Fall liegt hier vor. Wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch darzustellen ist, kommt es weder auf die bekämpften Feststellungen noch auf die begehrte Ersatzfeststellung an. Eine Infektion war für die Leiden des Klägers nicht kausal. Damit ist auch unerheblich, ob seine Mutter in diesem Zusammenhang ordnungsgemäß aufgeklärt wurde und selbst richtig gehandelt hat.

3.1.3. Doch auch bei inhaltlicher Behandlung wäre der Beweisrüge nicht zu folgen. Das Erstgericht legte beweiswürdigend dar, wie es hinsichtlich der Gespräche im Zusammenhang mit der Antibiose zu den getroffenen Feststellungen gekommen war. Dabei gehört es gerade auch zum Wesen der freien richterlichen Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz den persönlichen Eindruck, den sie von den vernommenen Zeugen und Parteien gewinnt, aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung verwertet und sich für jene Darstellung entscheidet, die nach ihrer Gesamteinschätzung eine höhere Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175 [T1]; OLG Wien 133 R 80/18i [RW0000815]). Wenn das Erstgericht daher in Abwägung der objektiven Gegebenheiten sowie unter dem gewonnenen persönlichen Eindruck zum Ergebnis gelangte, hier den konkreten Inhalt des Gesprächs nicht feststellen zu können, ist das nicht zu beanstanden.

3.2. Die Beklagte bekämpft die Feststellung (B) und begehrt nachfolgende:

„Zum Wunsch der E* C* nach einer natürlichen Geburt: Die Mutter des Klägers wünschte sich nicht nur sehr vehement und persistent eine vaginale (natürliche) Geburt, sondern auch kein Schreikind. Dazu war sie auch bereit, Gesundheitsrisiken im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Blutentzündungszeichen bei ihr und ihrem Kind (insbesondere einer Infektion bzw. eines AIS und dessen Folgen) in Kauf zu nehmen.“

Die inhaltliche Behandlung der Beweisrüge kann unterbleiben. Ob die Mutter des Klägers „sehr vehement und persistent eine vaginale (natürliche) Geburt“ wünschte, ist angesichts der im bekämpften Urteil ohnehin getroffenen Feststellungen unbeachtlich. Das Erstgericht hat den zeitlichen Ablauf der Antibiotikaprophylaxe näher festgestellt und dabei auch ausgeführt, weshalb, mit welchen Vereinbarungen und bis zu welchem Zeitpunkt die Mutter des Klägers eine Antibiose abgelehnt hatte. Weiters steht ohnehin fest, aus welchem Grund sie einen zurückhaltenden Einsatz von Antibiotika wünschte (Ersturteil S 12 zweiter Absatz), womit es auf die weiteren Feststellungen nicht ankommt.

Hinsichtlich der Inkaufnahme von Gesundheitsrisiken ist erneut darauf zu verweisen, dass eine Infektion nicht kausal für den Gesundheitszustand des Klägers war, womit es auf diese Feststellung nicht ankommt. Darüber hinaus würde diese begehrte Feststellung über die erstgerichtliche Feststellung hinausgehen und damit nicht im notwendigen Austauschverhältnis zu dieser stehen.

3.3. Anstelle der weiters bekämpften Feststellung (C) begehrt die Beklagte die nachfolgende Ersatzfeststellung:

„BR*. M* hatte E* C*, nachdem ihn die Hebamme über den Wunsch der E* C* informiert hatte, nach Rücksprache mit der Hebamme wissen lassen, dass eine Antibiose (weiter) empfohlen wurde. Nachdem man aber eine Patientin nicht gegen deren Willen zwangsbehandeln kann, blieb – nach der persistierenden Ablehnung der Antibiose durch die Kindesmutter – keine andere Möglichkeit, als ihrem Wunsch zu entsprechen. Dr. M* war für die Hebamme wie auch die Kindesmutter immer erreichbar.“

Auch hier kann die inhaltliche Behandlung der Beweisrüge unterbleiben. Die Ersatzfeststellung steht nicht im Austauschverhältnis zur gerichtlichen Feststellung. Während das Erstgericht eine Feststellung über ein (direktes) Gespräch zwischen der Mutter des Klägers und Dr. M* trifft, beschreibt die Berufung eine indirekte Mitteilung („nach Rücksprache mit der Hebamme wissen lassen“). Darüber hinaus steht ohnehin fest, dass die Mutter des Klägers in den frühen Morgenstunden von der diensthabenden Hebamme nochmals aufgeklärt wurde. Das Thema der Aufklärung über die Antibiose ist zudem rechtlich ohne Bedeutung, da sich diese – mangels Kausalität der Infektion – nicht ausgewirkt hat.

Die weiteren Inhalte der begehrten Ersatzfeststellung (deren zweiter Satz) stellen wenn überhaupt rechtliche Ausführungen dar. Diese können nicht Gegenstand einer Beweisrüge oder begehrten Tatsachenfeststellung sein. Auf die mit dem dritten Satz begehrte Feststellung, wonach Dr. M* immer erreichbar gewesen sei, kommt es nicht weiter an. Darüber hinaus würde dieser Teil der Ersatzfeststellung nicht im Austauschverhältnis stehen.

3.4. Die Berufung bemängelt die mit (D) bezeichnete Feststellung und begehrt an deren Stelle folgende Alternativfeststellung:

„Alle Wehenaufzeichnungen am 8. Dezember 2016 (insbesondere während der Dienstzeit der Hebamme U*) zeigten nie ein pathologisches CTG und lag sohin weder die Indikation zu weiteren Untersuchungen (MBU) noch zur Durchführung bzw Information der Kindesmutter zu einer frühzeitigen (Not)Sectio vor.“

Die Beweisrüge ist auch hier nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die bekämpfte Feststellung betrifft ausschließlich eine erstmalige Dokumentation der Wehen als regelmäßig ab 7.35 Uhr. Das Erstgericht traf keine Feststellungen zu einem pathologischen CTG, zu sämtlichen Wehenaufzeichnungen am D* oder zu weiteren Untersuchungen und einem Kaiserschnitt. Ein notwendiges Austauschverhältnis liegt daher nicht vor.

Darüber hinaus umfasst die Ersatzfeststellung, soweit auf eine Indikation zu weiteren Maßnahmen und eine Information (Aufklärung) der Mutter des Klägers abgestellt wird, teilweise auch Fragen der rechtlichen Beurteilung.

3.5. Anstelle der Feststellung (E) begehrt die Berufung folgende Feststellung:

„Im I* G* wird es regelmäßig so gehandhabt, dass der diensthabende Arzt mit der Patientin spricht, wenn die von der Hebamme kommunizierte Empfehlung nach einer Antibiose abgelehnt wird. Dies war auch im gegenständlichen Fall so. Bei den späteren (weiteren) Fällen der Ablehnung einer Antibiosebehandlung durch die Kindesmutter war Dr. M* dann zwar nicht nochmals direkt involviert; eine nochmalige Involvierung hätte auch nichts gebracht, weil der ablehnende Wunsch der Kindesmutter zu respektieren war und sie vorgängig dazu informiert worden war.“

Eine inhaltliche Behandlung der Beweisrüge kann schon deshalb unterbleiben, weil das Thema der Antibiose sowie der Aufklärung darüber mangels Kausalität der Infektion rechtlich ohne weitere Bedeutung ist.

Der erste Satz der Alternativfeststellung stimmt darüber hinaus inhaltlich mit der bekämpften Feststellung überein, womit darauf nicht einzugehen ist. Der letzte Satz enthält nur allgemeine (Rechts-)Ausführungen, welche einer Tatsachenfeststellung teils nicht zugänglich sind und nicht im Austauschverhältnis mit der gerichtlichen Feststellung stehen.

Die Beweisrüge legt zudem nicht näher dar, aus welchen Beweisergebnissen sich die gewünschte Ersatzfeststellung ergeben soll, wonach im gegenständlichen Fall der diensthabende Arzt – nach 11.50 Uhr – mit der Patientin gesprochen habe.

3.6.1. Die Berufung bemängelt die als (F) hervorgehobene Feststellung und begehrt folgende Ersatzfeststellung:

„Das CTG während der Geburt des Klägers lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die CTG Aufzeichnungen vom D* lieferten den Ärzten / Hebammen der beklagten Partei ex ante keine Hinweise auf den späteren sehr schlechten Zustand des Klägers. Das CTG war zu keinem Zeitpunkt als pathologisch zu qualifizieren. Es lag bis zur Entscheidung, eine Sectio bei der Kindesmutter durchzuführen, sohin nie ein pathologisches CTG im Sinne der Definitionen der relevanten und öffentlich einsehbaren AWMF-Leitlinie zur vaginalen Geburt (AWMF 015-083; siehe Auszug Beilage ./18) vor. Es wurden in diesem Sinne nie alle relevanten Kriterien für ein pathologisches CTG, das zu weiteren Maßnahmen und / oder einer Sectio-Initiative führen hätte können, erfüllt – dh nach den vorliegenden Krankenunterlagen in Beilage ./6 lagen die relevanten Parameter dazu (ie insbesondere die in den Krankenunterlagen erkennbaren Aufzeichnungen hatten nie eine Baseline < 100 SpM, keine eingeschränkte oder erhöhte Oszilation (im Vergleich zum Normalwert 5 – 25 SpM), keine repetitiven späten oder prolongierten Dezelerationen > 30 Minuten (bei reduzierter Oszilation >20 Minuten) und keine prolongierte Dezeleration > 5 Minuten) nachvollziehbar nicht vor. Einzelne frühere Dezelerationen (DIP1) und / oder leichte variable Dezelerationen lagen zwar vor, diese sind aber im Geburtsverlauf als isoliertes Kriterium auch häufig bei einem normal kindlichen Zustand und normalen Ausgang zu finden. Auch das (allfällige) Fehlen von Akzelerationen war – nach der erwähnten CTG-Leitlinie – nicht als alarmierendes Kriterium zu werten. Auch in Anbetracht der Entzündungszeichen und der sonstigen klinischen Zeichen bei Mutter und Kind war das CTG nicht dergestalt, dass weitere Maßnahmen hätten ergriffen werden müssen.“

3.6.2. Die bekämpften und begehrten Feststellungen stehen erneut nicht im notwendigen Austauschverhältnis zueinander. Schon deshalb kann die Beweisrüge nicht inhaltlich behandelt werden.

Die gerichtlichen Feststellungen führen lediglich die Werte laut Fischerscore an, ohne eine Bewertung vorzunehmen. Ob das CTG als pathologisch zu qualifizieren war, wird darin nicht festgestellt. Ob daher ein „pathologisches CTG im Sinne der Definitionen der relevanten und öffentlich einsehbaren AWMF-Leitlinie zur vaginalen Geburt“ vorlag, lässt sich der bekämpften Feststellung nicht entnehmen.

Die in der Ersatzfeststellung enthaltene Beurteilung von Dezelerationen und dem Fehlen von Akzelerationen anhand der Kriterien der AWMF-Leitlinie, insbesondere anhand der Frage nach notwendigen weiteren Maßnahmen, geht ebenso über die gerichtlichen Feststellungen hinaus. Darin werden zwar Tatsachenfeststellungen zum Auftreten und Unterbleiben von Dezelerationen und Akzelerationen getroffen, eine Bewertung anhand medizinischer Parameter erfolgt aber nicht.

Die begehrte Alternativfeststellung stellt zudem auf die AWMF-Leitlinie laut Beilage ./18 ab. Losgelöst davon, dass diese Beilage auch andere Unterlagen enthält, nimmt die dort dargestellte Leitlinie eine Klassifikation nach Figo-Score vor. Während also in der bekämpften Feststellung die Werte laut Fischerscore beschrieben werden, begehrt die Berufung Feststellungen zur Qualifizierung nach dem anders lautenden Figo-Score. Auch insoweit stehen die begehrten Feststellungen nicht im Austauschverhältnis zur bekämpften Feststellung.

Ob weitere Maßnahmen – aus medizinischer Sicht und nach der AWMF-Leitlinie – zu ergreifen waren, ist ebenso wenig Gegenstand der gerichtlichen Feststellung.

Darüber hinaus enthält die Ersatzfeststellung entgegen der bekämpften Feststellung keine zeitliche Aufschlüsselung der CTG-Werte über den gesamten Geburtsvorgang verteilt. Damit würden diese erstinstanzlichen Feststellungen durch die Alternativfeststellung ersatzlos entfallen, was unzulässig ist.

3.6.3. Doch auch in inhaltlicher Behandlung der Beweisrüge käme dieser kein Erfolg zu. Das Erstgericht stützte sich beweiswürdigend auf die Ausführungen des gynäkologischen Sachverständigen. Wie bereits zur Mängelrüge dargestellt vermag die Berufung dazu keine erheblichen Zweifel und Widersprüchlichkeiten aufzuzeigen. Auf die dortigen Ausführungen kann – insbesondere soweit die Beweisrüge die in der Mängelrüge vorgetragenen Argumente wiederholt – verwiesen werden.

Das eingeholte Gutachten ist vielmehr in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Sachverständige konnte nicht nur ausreichend begründen, weshalb er den Fischer-Score herangezogen hatte. Er konnte die CTG-Aufzeichnungen im vorliegenden Fall auch einer eingehenden Bewertung unterziehen. Auch setzte er sich mit den teils gegensätzlichen Ausführungen im Privatgutachten von Univ. Prof. Dr. BP* auseinander.

Die Berufung legt hier zudem nicht dar, aus welchen spezifizischen Gründen das Privatgutachten überzeugender sei und den gerichtlichen Feststellungen zwingend zugrunde zu legen gewesen wäre. Zur Begründung der Ersatzfeststellung wird letztlich nur darauf verwiesen, die schlüssigen Angaben im Befund des Privatsachverständigen in Zusammenschau mit den Angaben im Partogramm (Beilage ./4), worin nie ein pathologisches CTG beschrieben sei, würden überzeugend gegen die gerichtlichen Feststellungen sprechen; die Angaben des Privatsachverständigen (Beilage ./14 S 10ff) stünden in Übereinstimmung mit der CTG-Leitlinie und seien bei Weitem überzeugender als die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen. Damit legte die Berufung aber nicht konkret dar, weshalb genau das Privatgutachten überzeugender sein soll und aus welchen Gutachtensinhalten sich ergebe, dass das gerichtliche Gutachten unrichtig sei.

3.7. Die Beklagte bekämpft die Feststellung (G) und begehrt stattdessen die nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Die Entzündungszeichen sind Folge einer Infektion, deren Behandlung von der Kindesmutter über fast 12 Stunden vor der Geburt abgelehnt worden war und zu einer Hypoxie des Kindes bei der Geburt entsprechend mitverantwortlich war.“

Die Beweisrüge hat hier bloß Tatsachen zum Gegenstand, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht von Belang sind (RS0043190). Ob in der Histologie der Plazenta Entzündungszeichen vorhanden und worauf diese zurückzuführen waren, ist für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nicht relevant. Diese Umstände können wenn überhaupt bloß im Rahmen beweiswürdigender Überlegungen oder bei Beurteilung medizinischer Fachfragen durch die beauftragten Sachverständigen eine Rolle spielen. Als Tatsachenfeststellung sind sie jedoch ohne Bedeutung. Damit erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Beweisrüge.

Darüber hinaus geht die Ersatzfeststellung auch hier über die gerichtliche Feststellung hinaus und steht mit dieser nicht im notwendigen Austauschverhältnis. Ob die Behandlung der Infektion von der Mutter abgelehnt worden war, wird in der bekämpften Feststellung nicht thematisiert. Ebenso wenig traf das Erstgericht eine Aussage darüber, ob eine Infektion für die Hypoxie „mitveranwortlich“ war.

Weiters führt die Berufung nur aus, weshalb die erstgerichtliche Beweiswürdigung sowie das gynäkologische und neonatologische Gutachten nicht überzeugend und widersprüchlich gewesen seien. Aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse aber die begehrten Feststellungen zu treffen gewesen wären, legt die Beweisrüge hier nicht dar.

Soweit die Ersatzfeststellung dahin zu verstehen sein soll, dass (auch) eine verspätete Behandlung der Infektion zu einer Hypoxie geführt habe und damit „mitverantwortlich“ für den medizinischen Zustand des Klägers sei, würde dies darüber hinaus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen widersprechen, dass „letztlich auch die verzögert durchgeführte präpartale antibiotische Abschirmung ohne Folgen [blieb], was den Gesundheitszustand des Klägers anlangt“. Auch insoweit kann der Beweisrüge kein Erfolg zukommen, würden doch andernfalls zueinander widersprüchliche Feststellungen entstehen (vgl RI0100163).

3.8. Zur bekämpften Feststellung (H) begehrt die Berufung die nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Die Zusammenschau der konkreten Anamnese der E* C* am D* hatte es nicht erforderlich gemacht, dass die behandelnden Ärzte / Hebammen die Unmöglichkeit einer vaginalen Geburt ansprechen und ihr eine erhöhte Risikosituation erklären.“

Wie bei Behandlung der Rechtsrüge darzustellen ist, kommt es auf die bekämpften Ausführungen des Erstgerichts nicht weiter an. Schon aus diesem Grund muss die Beweisrüge nicht behandelt werden.

Darüber hinaus ist auch hier das notwendige Austauschverhältnis nicht gegeben. Das Erstgericht sieht eine erforderliche Aufklärung wegen der Zusammenschau der konkreten Anamnese, der Erstgeburt mit vorzeitigem Blasensprung und der zunächst kommunizierten Ablehnung einer Antibiotika-Verabreichung. Die Ersatzfeststellung nimmt demgegenüber eine Beurteilung lediglich auf Basis der Anamnese vor und lässt die weiteren Aspekte fallen. Damit wären aber unterschiedliche Ausgangssituationen zugrundegelegt.

Letztlich handelt es sich bei der Frage, ob eine ärztliche Aufklärung im konkreten Einzelfall erforderlich war und in welchem Umfang diese zu erfolgen hat, ohnehin um eine Rechtsfrage, welche keiner Tatsachenfeststellung zugänglich ist. Die Beweisrüge bekämpft daher in Wahrheit das Ergebnis einer rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts. Auch deshalb ist an dieser Stelle nicht näher darauf einzugehen.

3.9. Die Berufung bemängelt die Feststellung (I) und begehrt folgende Ersatzfeststellung:

„Auch zwischen 17.19 Uhr und spätestens um 19.45 Uhr wäre es nicht erforderlich gewesen, eine weitergehende diagnostische Abklärung des tatsächlichen Zustandes des Kindes in Form einer Mikro-Blutgas-Untersuchung vom kindlichen Schädel zu empfehlen und gegebenenfalls durchführen zu lassen, wenn Frau C* eine operative Beendigung der zu diesem Zeitpunkt wenig aussichtsreichen vaginalen Geburt abgelehnt hätte. Einzelne leichte wehensynchrone Dezelerationen erforderten keine invasive Abklärung (MBU) und auch keine operative Entbindung. Die Wehenaufzeichnungen hatten keinen alarmierenden Charakter und erforderten keine weiterführende Diagnostik oder invasive Maßnahme.“

Die Beweisrüge ist auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Beklagte führt zwar mit knapper Begründung aus, weshalb das gynäkologische Gutachten, auf welches sich das Erstgericht beweiswürdigend stütze, und das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten ungenügend seien. Zur Begründung der begehrten Ersatzfeststellung verweist die Berufung aber nur auf das Privatgutachten Beilage./14, welches schlüssig und widerspruchsfrei ausführe, weshalb kein pathologisches CTG vorgelegen habe und daher keine weiteren medizinischen Abklärungen und auch kein früherer Kaiserschnitt notwendig gewesen seien. Konkrete Inhalte dieses Gutachtens werden ebenso wenig in Darstellung gebracht wie Überlegungen, weshalb – in diesem konkreten Punkt der MBU – das Privatgutachten überzeugender sei als das gerichtliche Gutachten.

Soweit die Berufung begründend auf das Nichtvorliegen eines pathologischen CTGs abstellt, ist ein solches den gerichtlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Vielmehr wird darin die erforderliche MBU mit dem prognostisch fraglichen CTG begründet. Darauf kommt die Mängelrüge aber ebenso wenig zurück.

Das Erstgericht stützte die bekämpften Feststellungen auf die Ausführungen des Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Wie bereits dargestellt ist dessen Gutachten als nachvollziehbar und schlüssig zu qualifizieren. Die Berufung vermag es daher auch bei inhaltlicher Beurteilung nicht, begründete Zweifel an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu erwecken.

3.10. Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Beklagte weiters die Feststellung (J). An deren Stelle begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:

„Für eine Blutgewinnung aus den kapillaren Gefäßen des kindlichen Schädels durch eine MBU war medizinisch aus Sicht ex ante kein zwingender Handlungsbedarf gegeben.“

Eine nähere inhaltliche Auseinandersetzung erübrigt sich schon deshalb, weil die bekämpfte und begehrte Feststellung unterschiedliche Tatsachen behandeln. Das Erstgericht traf eine Feststellung über die bei Durchführung einer MBU erzielbaren Resultate und Diagnosen. Die Berufung begehrt hingegen eine Feststellung darüber, ob aus medizinischer Sicht eine MBU erforderlich war. Darüber hinaus würde diese begehrte Feststellung mit den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen (I) in Widerspruch stehen. Weiters unterließ die Beklagte auch hier eine nähere Begründung, auf Basis welcher konkreten Beweisergebnissen und beweiswürdigenden Überlegungen die Alternativfeststellung zu treffen sei.

3.11. Anstelle der mit (K) hervorgehobenen Feststellung begehrt die Berufung die nachfolgende Alternativfeststellung:

„Die Ableitung des CTG wurde zwar von 19.40 Uhr bis 20.17 Uhr unterbrochen – um eine Periduralanästhesie anzulegen – wobei in dieser Zeit der Zustand des Kindes und der Mutter durch die bei der PDA anwesenden Ärzte und Hebammen selbstverständlich weiter überwacht wurden und wurde in diesem Sinne eine intermittierende CTG-Aufzeichnung durchgeführt. Davor und danach hatte das CTG keine pathologischen Veränderungen gezeigt, sodass es medizinisch vertretbar war, das CTG für ca 30 Minuten nicht mitlaufen zu lassen.“

In rechtlicher Beurteilung des Sachverhalts kommt es jedoch weder auf die bekämpfte noch die begehrte Feststellung an. Dass die MBU oder ein Kaiserschnitt nicht durchgeführt wurden, ist unstrittig und folgt aus den vorangehenden Feststellungen. Das Erstgericht hat auch an anderer Stelle zur Notwendigkeit einer MBU und anderer Behandlungsmaßnahmen ausgeführt. Ob hingegen im Zeitraum von 19.40 bis 20.17 Uhr weitere CTG-Aufzeichnungen erfolgten oder nicht, ändert am rechtlichen Ergebnis nichts.

Ohnehin hat das Erstgericht ausschließlich die objektive Tatsache festgestellt, dass die Ableitung des CTG unterbrochen wurde und daher für den betreffenden Zeitraum keine Hinweise (des CTG) auf den kindlichen Zustand vorliegen. Dies wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Die ersatzweise begehrten Feststellungen zur Überwachung durch die anwesenden Ärzte und Hebammen gehen wiederum über die gerichtliche Feststellung hinaus, welche dazu keine Aussage trifft. Entsprechendes gilt für den letzten Satz der Ersatzfeststellung, wonach keine pathologischen Veränderungen aufgetreten seien.

3.12. Die Beklagte bekämpft die weitere Feststellung (L) und begehrt die nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Nachdem die Voraussetzungen für eine MBU medizinisch ex ante nicht vorlagen und auch die Infektionswerte nicht sehr überhöht waren, war auch ex ante in einer Zusammenschau der damaligen Situation kein rascherer Kaiserschnitt durchzuführen (wie er tatsächlich durchgeführt wurde). Auch ab 22.45 Uhr bestand kein bedrohliches / pathologisches CTG. Es lag keine Situation für die Durchführung einer Not-Sectio vor, sodass mit diesem Hintergrund – und aus einer Sicht ex ante – der Zeitraum bis zur Geburt des Klägers nicht zu lang war und die Geburt auch nicht verspätet erfolgte.“

Der erste Teil der begehrten Ersatzfeststellung steht nicht im notwendigen Austauschverhältnis zur gerichtlichen Feststellung. Diese behandelt die Frage, ob bei Durchführung einer MBU ein sich daraus ergebender azidotischer Wert zur Notwendigkeit eines umso rascheren Kaiserschnitts geführt hätte. Die Ersatzfeststellung trifft Aussagen darüber, ob eine MBU notwendig war.

Das Erstgericht konnte sich in diesen Punkten ohnehin auf das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten des gynäkologischen Sachverständigen stützen. Dieser beschrieb in seinen schriftlichen Ausführungen und der mündlichen Erörterung, wie die behandelnden Personen zu einem weit früheren Zeitpunkt auf den Zustand und – in einer Gesamtbetrachtung – die CTG-Werte mit einer Sectio reagieren hätten können und müssen. Weiters verwies er auf die objektiv lange zeitliche Dauer zwischen dem Entschluss zum Kaiserschnitt und dessen tatsächlicher Durchführung.

Indem die Berufung pauschal auf das Privatgutachten und die Zeugenaussage der behandelnden Ärztin verweist, vermag sie keine begründeten Zweifel am gerichtlichen Gutachten darzustellen. Insoweit kann zu dessen Begründetheit auch auf die Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen werden. Der gerichtliche Sachverständige hat nicht zuletzt im Rahmen der mündlichen Erörterung die Aussagen der beteiligten Hebammen berücksichtigt. Dennoch ist er selbst unter Zugrundelegung eines – von den Hebammen geschilderten – nur suspekten CTGs vor allem deshalb zu seinen gutachterlichen Schlüssen gekommen, da das CTG über weite Strecken prognostisch fraglich gewesen sei und die weiteren Kriterien (vorzeitiger Blasensprung, Infektion und verzögerte Antibiose, ähnlich gelagerte erste Geburt) in einer Gesamtbetrachtung einzubeziehen seien. Diese Ausführungen waren in sich stimmig und nachvollziehbar, womit die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht zu beanstanden ist.

3.13. Anstelle der mit (M) bezeichneten Feststellung begehrt die Berufung folgende Ersatzfeststellung:

„In der Geburtsbehandlung des Klägers bei der beklagten Partei gab es kein organisatorisches Problem, wie auch – aus Sicht ex ante – keine vorwerfbare Fehleinschätzung der Ärztin. Die Wahrscheinlichkeit eines „normalen“ vaginalen Geburtsverlaufs wie in vorliegendem Fall war bis zum Entscheid der Durchführung der Sectio medizinisch nicht ausgeschlossen und war es medizinisch nicht notwendig, der Kindesmutter „worst case“ Szenarien dazu zu kommunizieren; dies abgesehen davon, dass die Kindesmutter die Länge des Geburtsvorganges selbst mitbekam und ihr worst case Szenarien dazu wie eine (Not)Sectio aus ihrer Ausbildung und Vorerfahrungen bereits bekannt waren, sodass dazu keine zusätzlichen Hinweise zu machen waren.“

Die Beweisrüge scheitert in weiten Teilen erneut am Erfordernis des Austauschverhältnisses zwischen gerichtlicher und begehrter Feststellung.

Die Ersatzfeststellung führt aus, dass der Kaiserschnitt im vorliegenden Fall bis zur Entscheidung zu dessen Durchführung medizinisch nicht ausgeschlossen war. Darauf stellt die gerichtliche Feststellung aber nicht ab. Nach dieser lag vielmehr eine „eher gering[e]“ Wahrscheinlichkeit eines „normalen“ vaginalen Geburtsverlaufs vor. Darüber hinaus hat das Erstgericht ohnehin zu (I) festgestellt, dass eine vaginale Geburt um etwa 19.45 Uhr bereits aussichtslos gewesen sei. Selbst die Berufung verwies dazu in ihrer Ersatzfeststellung auf eine wenig aussichtsreiche vaginale Geburt. Entsprechendes gilt zur Feststellung (H), wo eine „mit großer Wahrscheinlichkeit unmögliche vaginale Geburt“ festgestellt wurde.

Die weitere erstgerichtliche Feststellung betrifft den allgemeinen Stand der Medizin, losgelöst vom konkreten Einzelfall und den Kenntnissen der Mutter des Klägers. Die Ersatzfeststellung geht daher über die gerichtliche Feststellung hinaus, wenn sie zu notwendiger Kommunikation im konkreten Fall und den eigenen Kenntnissen der Mutter ausführt.

Darüber hinaus ist der Beweisrüge auch bei inhaltlicher Behandlung nicht zu folgen. Dazu kann erneut auf das schlüssige Gutachten des gynäkologischen Sachverständigen verwiesen werden.

3.14.1. Die Beklagte bemängelt die Feststellung (N) und begehrt stattdessen folgende Feststellung:

„E* C* wäre einer Empfehlung seitens der Ärztin zu einem Kaiserschnitt nicht bereits deutlich früher gefolgt.“

Das Erstgericht stütze sich im Wesentlichen rein auf die Angaben der Mutter des Klägers. Es gehe aber selbst davon aus, dass diese Zeugin teilweise wenig überzeugende Schutzbehauptungen aufgestellt hätte. Dies betreffe bei richtiger Würdigung auch die vorliegende Feststellung. Die Mutter habe bereits sehr bestimmt eine Antibiose ausgeschlagen und damit ein Risiko für die Gesundheit des Klägers bewusst in Kauf genommen. Zudem habe sie nach eigenen Angaben unter allen Umständen eine natürliche Geburt angestrebt. Die spätere Einwilligung lasse hingegen keine zwingenden Rückschlüsse auf ein Handeln zu einem früheren Zeitpunkt zu.

3.14.2. In seiner Beweiswürdigung stützte sich das Erstgericht auf den gewonnenen persönlichen Eindruck und seine Einschätzung zur Glaubwürdigkeit der Zeugin.

Abhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls kann ein erkennendes Gericht dabei einem Zeugen oder einer Partei vollinhaltlich Glauben schenken und seine Feststellungen umfassend auf Basis deren Aussage treffen. Ebenso möglich und zulässig ist es aber, dass einer Partei oder einem Zeugen – in Kombination mit anderen Beweisergebnissen und beweiswürdigenden Überlegungen – nur in einzelnen Punkten Glauben zu schenken ist, während die betreffende Aussage in anderen Punkten als unrichtig oder nicht derart überzeugend zu qualifizieren ist, dass dieser im Sinn einer positiven Feststellung gefolgt werden könnte.

Gerade bei – wie hier – unterschiedlichen Beweisthemen ist daher nicht ausgeschlossen, dass das Gericht den betreffenden Angaben nur teilweise folgt. Schon aus diesem Grund ist die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht weiter zu beanstanden.

3.14.3. Darüber hinaus kann der Berufung zwar darin beigepflichtet werden, dass die zunächst abgelehnte Antibiose durchaus als Indiz dafür herangezogen werden könnte, dass die Mutter des Klägers auch anderen ärztlichen Empfehlungen (zum Kaiserschnitt) zunächst nicht gefolgt wäre. Jedoch ist diese Überlegung nicht zwingend. Dazu sind schon die zueinander stark unterschiedlichen Inhalte, Risiken und Ausgangssituationen der jeweiligen Behandlungen (Antibiose und Kaiserschnitt) zu berücksichtigen.

Weiters ist zu bedenken, dass einer Antibiose bereits um 16.30 Uhr zugestimmt wurde (Ersturteil S 13 zweiter Absatz). Die notwendige Kommunikation eines Kaiserschnitts ergab sich nach den Ausführungen des Erstgerichts erst nach diesem Zeitpunkt (nach 17.19 Uhr), zu welchem Zeitpunkt der Geburtsvorgang bereits sehr lange andauerte. Daher wäre eher anzunehmen, dass die Mutter des Klägers in diesem Zeitraum ärztlichen Empfehlungen verstärkt gefolgt wäre.

Letztlich kann Berücksichtigung finden, dass auch bei Geburt der Tochter einem ungeplanten Kaiserschnitt zugestimmt und ein solcher durchgeführt worden war. Insoweit war die Mutter des Klägers gegenüber der Durchführung eines medizinisch notwendigen Kaiserschnitts nicht per se ablehnend eingestellt.

3.14.4. Die Beweisrüge zeigt im Ergebnis keine wesentlichen Umstände auf, aufgrund derer Bedenken an der erstinstanzlichen Beweiswürdigung hervorkommen würden. Auch insoweit ist der Berufung daher nicht zu folgen.

3.15. Die Beklagte bekämpft die Feststellung (O) und wünscht die nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Da kein pathologisches CTG vorgelegen hatte, bestand keine Indikation zu einer Not-Sectio. Aufgrund der vorliegenden Befunde ist nicht anzunehmen, dass ein früher bzw schneller durchgeführter Kaiserschnitt die nachteiligen Folgen für den Kläger mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden hätte. Dies gilt insbesondere auch, wenn man ab 19.43 Uhr reagiert und eine Not-Sectio eingeleitet (wozu aber ex ante – wie erwähnt – kein zwingender Handlungsbedarf gegeben war) hätte. Vom Umfang her kann nicht festgestellt werden, ob die Folgen vermutlich umso geringer ausgefallen wären, umso früher man die genannten therapeutischen Bemühungen durchgeführt hätte.“

Die gerichtliche Feststellung beschäftigt sich ausschließlich mit der Frage nach den Konsequenzen eines früher durchgeführten Kaiserschnitts. Nicht umfasst ist die vom Erstgericht an anderer Stelle behandelte Frage, ob – bereits zu einem früheren Zeitpunkt – eine Indikation zu einem Kaiserschnitt bestand. Ein pathologisches CTG wird in den Feststellungen ebenso wenig angeführt. Insoweit ist die Beweisrüge hinsichtlich des ersten Satzes der Ersatzfeststellung nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die begehrte Formulierung „Aufgrund der vorliegenden Befunde ist nicht anzunehmen, dass […] die nachteiligen Folgen für den Kläger mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden hätte“ ist darüber hinaus unklar. Eine bloße Annahme entspricht nicht dem Erfordernis einer gerichtlichen Tatsachenfeststellung.

Die Beweisrüge ist zudem nicht ausreichend begründet. Die Berufung kritisiert das gynäkologische Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sowie die vom Kläger vorgelegten Privatgutachten als widersprüchlich und unerheblich. Das Privatgutachten Beilage ./14 widerspreche den bekämpften Feststellungen. Der gerichtliche Sachverständige sei auch im Hinblick auf die Folgeneinschätzung nicht überzeugend gewesen; andere Beweisergebnisse lägen nicht vor. Mit diesen Ausführungen legt die Beklagte jedoch nur dar, weshalb aus ihrer Sicht die bekämpften Feststellungen unrichtig seien. Sie begründet aber nicht ausreichend, weshalb und auf Basis welcher Überlegungen gerade die begehrten (Negativ-)Feststellungen zu treffen seien.

Soweit die Berufung weiter ausführt, auch die Angaben der behandelnden Ärztin und der involvierten Hebammen würden „diese Sichtweise“ bestätigen, insbesondere dass auch ab 19.43 Uhr keine zwingende Indikation zur Durchführung eines früheren Kaiserschnitts vorhanden gewesen sei, betrifft dies ein im Vergleich zur bekämpften Feststellung überschießendes Beweisthema und ist daher unbeachtlich. Wenn weiter darauf verwiesen wird, dass dies auch die „Kausalität der Schäden“ betreffe, ist dieser Verweis zu ungenau.

Der Beweisrüge ist aber auch in inhaltlicher Auseinandersetzung nicht zu folgen. Die Ausführungen des gynäkologischen Sachverständigen wurden vom Erstgericht als schlüssig und überzeugend dargelegt und den bekämpften Feststellungen zugrunde gelegt. In Anbetracht der gutachterlichen Ausführungen und unter Verweis auf die obigen Überlegungen zur Schlüssigkeit des Gutachtens ist diese Einschätzung zu übernehmen.

3.16. Die Berufung bemängelt die Feststellung (P) und begehrt an deren Stelle die nachfolgende Feststellung:

„Nach der Geburt wurde dem Kläger Antibiotika (Standacillin und Clavulan) verabreicht. Die infektiologischen Befunde / Entzündungswerte aus der histologischen Planzentanachuntersuchung sind vorliegendenfalls sehr aussagekräftig. Insbesondere auch der Kläger wies erhebliche Entzündungswerte während der Geburt auf (insbesondere massiv erhöhtes IL-6). Entzündungen des Kindes verursachen einen erheblichen Sauerstoffbedarf und verstärkten bzw verursachten jedenfalls eine Hypoxie beim Kläger mit. […] Diese beim Kläger vorliegende Infektion war für sein Leiden mitkausal. Eine – zeitlich spätere – Ausheilung der Entzündung beim Kind (nach Therapie) ist irrelevant, weil es relevant auf die Entzündung (und den erhöhten Sauerstoffbedarf (mitverantwortlich für die Hypoxie) beim Kind während der Geburt ankommt.“

Die Beweisrüge ist auch hier nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Berufung beschäftigt sich nur mit der Frage, weshalb das gerichtliche Gutachten aus dem Fachgebiet der Neonatologie nicht überzeugend gewesen sei. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen werden, an welcher Stelle die Argumente der Beklagten bereits abgehandelt wurden. Die begehrte Ersatzfeststellung wird in der Berufung ausschließlich damit begründet, „dass selbstverständlich aus dem Verfahren sich ergeben hatte, dass Infektionen einen erhöhten Sauerstoffbedarf verursachen und ein Kind, welches unter einem erhöhten Sauerstoffbedarf leidet und dann einen Sauerstoffmangel hat, eine Kausalität der Infektion denklogisch auf der Hand liegt.“ Damit führt die Berufung aber keine konkreten Beweisergebnisse oder beweiswürdigenden Überlegungen an, auf welche sich die Ersatzfeststellung gründen könnte.

Darüber hinaus steht unbekämpft fest (S 18 dritter Absatz von unten, letzter Satz), dass „letztlich auch die verzögert durchgeführte präpartale antibiotische Abschirmung ohne Folgen [blieb], was den Gesundheitszustand des Klägers anlangt“. Schon diese Feststellung steht einem Erfolg der Beweisrüge entgegen, wenn diese die rechtliche Relevanz der Alternativfeststellung damit begründet, dass die bewusst fast 12 Stunden abgelehnte Antibioseeinnahme durch die Mutter den Gesundheitszustand des Klägers mitverursacht habe.

Wie bereits im Rahmen der Behandlung der Mängelrüge dargestellt, war das neonatologische Gutachten darüber hinaus schlüssig und nachvollziehbar. Der gerichtliche Sachverständige konnte die an ihn herangetragenen Fragen im Ergebnis überzeugend beantworten und seine Einschätzung begründen. Sofern das Erstgericht die bekämpften Feststellungen auf dieses Gutachten stützte, begegnet dies daher keinen Bedenken.

3.17. Anstelle der mit (Q) hervorgehobenen Feststellung begehrt die Beklagte die folgende Ersatzfeststellung:

„Der (im Folgenden noch detailliert) beschriebene Zustand des Kindes ist auf eine schwere perinatale Asphyxie, die durch eine von der Kindesmutter unbehandelte perinatale Infektion wesentlich mitverursacht wurde, zurückzuführen.“

Zunächst kann auf die Ausführungen zur Feststellung (P) verwiesen werden. Die Beweisrüge ist zudem auch hier unzureichend begründet. Neben der Kritik am gerichtlichen Gutachten führt die Berufung nur aus, dass „aus der vorgelegten medizinischen Literatur erhellt, dass eine Mitverantwortlichkeit einer perinatalen Infektion bei Mutter und Kind für die perinatale Asphexie beim Kläger mitverantwortlich war“.

Das gerichtliche Gutachten konnte darüber hinaus auch dieser Feststellung ohne Weiteres zugrunde gelegt werden. Der Sachverständige begründete eingehend und wiederholt mit unterschiedlicher Akzentuierung, dass die perinatale Infektion keine – oder nur rein theoretisch, aber gänzlich zu vernachlässigend – Auswirkungen auf den Zustand des Klägers hatte.

3.18. Die Berufung bekämpft die mit (R) hervorgehobenen Feststellungen. An deren Stelle werden die nachfolgenden Ersatzfeststellungen begehrt:

„Diese Leiden stellen einen Endzustand dar […] Gleichzeitig sind sie eine typische Dauerfolge einer Defektheilung einer schweren hypoxisch-ischämischen Enzephalopathie, welche in casu durch die unterlassene Antibiose der Kindesmutter wesentlich mitverursacht wurde. […] Der Kläger ist – aktuell – in der höchsten Pflegestufe VII eingestuft. Der Pflegebedarf entspricht mehr als 180 Stunden monatlich. Der Pflegaufwand ist derzeit nicht einschätzbar. Die Pflegestufe VII umfasst viele unterschiedliche Fallausgestaltungen, die jeweils individuell zu bestimmen sind. Der Kläger kann jedenfalls seine Arme und Beine in einem gewissen Maße bewegen.“

Die ersten zwei Sätze der gerichtlichen und der begehrten Feststellungen sind inhaltlich ident, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Die Berufung begehrt lediglich den Zusatz, dass die schwere hypoxisch-ischämische Enzephalopathie durch die unterlassene Antibiose der Kindesmutter wesentlich mitverursacht worden sei. Damit geht sie jedoch über die bekämpfte Feststellung hinaus. Weiters würde dieser Zusatz den Feststellungen zu (P) und (Q) sowie der dazu beschriebenen weiteren, unbekämpft gebliebenen Feststellung widersprechen. Inhaltlich kann zudem auf die Ausführungen zur Beweisrüge gegen diese Feststellungen verwiesen werden.

Die Einstufung des Klägers in der Pflegestufe 7 ist unstrittig. Dass er „aktuell“ in dieser Pflegestufe eingestuft ist, stellt lediglich eine unbeachtliche Klarstellung gegenüber der gerichtlichen Feststellung dar. Die weiteren Ausführungen des Erstgerichts zum Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden monatlich und der weiteren Zuordnung stellen erkennbar eine verkürzte Wiedergabe des § 4 Abs 2 BPGG zu den Anspruchsvoraussetzungen eines Pflegegelds der Stufe 7 dar. Diese (rechtlichen) Ausführungen wie auch die dazu begehrten Alternativfeststellungen sind für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls ohne weitere Relevanz.

In der bekämpften Feststellung wird der konkrete Pflegeaufwand des Klägers nicht festgestellt. Die begehrte (Negativ-)Feststellung, wonach der Pflegeaufwand derzeit nicht einschätzbar sei, steht daher nicht im notwendigen Austauschverhältnis.

Zur Funktionsweise der oberen und unteren Extremitäten hat das Erstgericht an anderer Stelle Feststellungen getroffen (Ersturteil S 19 zweiter Absatz; S 20 erster und vierter Absatz). Die hier bekämpften Feststellungen erstrecken sich lediglich auf die allgemeine Beschreibung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen der Pflegestufe 7 ohne Bezugnahme auf den Gesundheitsstatus des Klägers. Das steht auch dem abschließend begehrten Feststellungsteil entgegen, wonach der Kläger seine Arme und Beine in einem gewissen Maß bewegen kann.

3.19. Die Beklagte bekämpft weiters die nachfolgenden Ausführungen des Erstgerichts als (implizite) Sachverhaltsfeststellungen:

(S1): „Insbesondere kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sie [die Mutter des Klägers] darüber Bescheid wusste, dass ein AIS auch zu zerebralen Schäden beim Kind führen kann. “ (Ersturteil S 23 unten)

(S2): „Zudem ist die schwere perinatale Asphyxie für den Zustand des Klägers ursächlich. Auch bei deutlich früherer Antibiotikabeigabe hätte sich der Zustand des Klägers nicht verbessert. “ (Ersturteil S 34 vierter Absatz aE)

An deren Stelle werden die nachfolgenden Ersatzfeststellungen begehrt, nämlich zu (S1) die Feststellung, dass „die Kindesmutter wusste, dass eine Infektion bei ihr auf das Kind übergehen und auch zerebrale Schäden dort verursachen würde können.“, und zu (S2) die Feststellung, dass „eine um ca 12 Stunden frühere Antibiotika-Einnahme durch die Kindesmutter eine Asphexie beim Kind während der Geburt verhindert hätte bzw unwahrscheinlicher gemacht hätte.“

Auf die Feststellung (S1) kommt es in rechtlicher Hinsicht nicht weiter an. Fest steht, dass die Infektion keine Folgen für den Gesundheitszustand des Klägers hatte und für dessen Leiden nicht kausal war. Weitere Erwägungen im Zusammenhang mit der Aufklärung über die Infektion und deren Risiken können daher unterbleiben.

Die mit (S2) bezeichneten Ausführungen des Erstgerichts stellen lediglich erweiternde Darstellungen zu den ohnehin getroffenen Feststellungen dar. Fest steht, dass eine Infektion für die Leiden des Klägers nicht kausal war und sein Zustand nicht auf eine perinatale Infektion zurückzuführen ist. Weiters traf das Erstgericht die Feststellung, dass die verzögert durchgeführte antibiotische Abschirmung ohne Folgen für seinen Gesundheitszustand blieb. Daraus ergibt sich logisch, dass auch eine frühere Antibiotikagabe den Zustand des Klägers nicht verändert (verbessert) hätte.

Der Beweisrüge ist daher auch in diesen Punkten keine Folge zu geben.

4. Rechtsrüge

4.1. Das Erstgericht ging in rechtlicher Beurteilung des festgestellten Sachverhalts von einem Behandlungsfehler und einer Verletzung der Aufklärungspflicht aus. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten weitere diagnostische Maßnahmen unterlassen, die Indikation für einen Kaiserschnitt zu spät erkannt und den Kaiserschnitt zu spät vorgenommen. Daher wäre auch die Mutter des Klägers zu einem früheren Zeitpunkt über die Notwendigkeit eines Kaiserschnitts aufzuklären gewesen. Bei einem früher durchgeführten Kaiserschnitt wäre der Kläger ohne die gesundheitlichen Beeinträchtigungen geboren worden.

Mit diesen Ausführungen und der Haftung der Beklagten dem Grunde nach setzt sich die Berufung nicht auseinander. Insoweit genügt es, auf die im Ergebnis zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts zu verweisen (§ 500a ZPO).

Nach dem festgestellten Sachverhalt war das CTG ab 17.19 Uhr prognostisch fraglich. Ab diesem Zeitpunkt wäre es aus medizinischer Sicht erforderlich gewesen, eine Mikro-Blutgas-Untersuchung anzuraten und gegebenenfalls durchführen zu lassen. Eine solche wurde jedoch, auch zu einem späteren Zeitpunkt, unterlassen. Weiters wäre die Mutter des Klägers aufgrund einer Zusammenschau der vorliegenden Umstände über die zu diesem Zeitpunkt bereits mit großer Wahrscheinlichkeit unmögliche vaginale Geburt und die erhöhte Risikosituation aufzuklären gewesen. Dabei ist es Stand der Medizin, bei solchen Geburtsverläufen und unwahrscheinlicher vaginaler Geburt auch auf die Risiken und möglichen Folgen hinzuweisen. Ab 19.45 Uhr war eine vaginale Geburt sodann bereits aussichtslos und damit eine operative Vorgehensweise (Kaiserschnitt) unumgänglich. Dennoch wurde der Mutter des Klägers erst um 22.44 Uhr erstmals ein Kaiserschnitt angeraten und von der behandelnden Ärztin entschieden, diesen durchzuführen. Die Operation erfolgte sodann erst um 23.24 Uhr. Der Kaiserschnitt ist damit aus medizinischer Sicht in mehreren Aspekten verspätet erfolgt. Bei einem früheren, ab 19.43 Uhr durchgeführten Kaiserschnitt wäre der Kläger mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Schäden zur Welt gekommen.

Vor diesem Hintergrund ist der Beklagten ein Behandlungsfehler durch die unterbliebene Diagnoseuntersuchung sowie die zeitlich verspätete Entscheidung zum Kaiserschnitt und dessen Durchführung vorzuwerfen. Weiters wurde die Mutter des Klägers nicht ausreichend und zeitgerecht über die notwendigen (operativen) Behandlungsschritte in Kenntnis gesetzt sowie über die vorliegenden Risiken für den Kläger aufgeklärt. Das Erstgericht hat daher zutreffend eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht.

4.2. Die Berufung behauptet ein dem Kläger zurechenbares Mitverschulden seiner Mutter iSd § 1304 ABGB. Diese habe über mehrere Stunden hinweg die Antibiosebehandlung verzögert und damit eine Schädigung des Klägers mitverursacht. Diese Mitverursachung und Verletzung der Schadensminderungspflicht sei dem Kläger zuzurechnen.

Diesen Ausführungen stehen die Tatsachenfeststellungen entgegen, wonach eine beim Kläger allenfalls vorhandene Infektion für sein Leiden nicht kausal war und auch die verzögert durchgeführte antibiotische Abschirmung ohne Folgen für seinen Gesundheitszustand blieb. Der Gesundheitszustand des Klägers ist nicht auf eine perinatale Infektion zurückzuführen. Entgegen den Berufungsausführungen steht daher auf Tatsachenebene fest, dass die verzögerte Antibiosebehandlung eine Schädigung des Klägers nicht mitverursacht hat und keine Auswirkungen hatte. Damit ist auch ein allfälliges Verschulden seiner Mutter sowie eine Zurechnung zum Kläger ohne Bedeutung.

Soweit die Berufung weiter ausführt, bei zeitlich früherem Beginn mit der Antibiose wären die Schädigungen des Klägers geringer ausgefallen und die neurologischen Folgen nicht entstanden, weicht sie daher in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt ab. Die Rechtsrüge ist insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ein kausaler Zusammenhang zwischen einer Infektion und der verzögert durchgeführten Antibiose einerseits sowie dem Gesundheitszustand des Klägers andererseits liegt nach dem festgestellten Sachverhalt nicht vor.

Ein Mitverschulden oder eine „Mitverantwortlichkeit“ zu Lasten des Klägers kommt damit nicht zu tragen. Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach bleibt vollumfänglich bestehen.

Schon aus diesem Grund ist auf die in der Berufung gerügten sekundären Feststellungsmängel zur Infektion und der Antibiose (S 46-48, Punkte IV.u bis IV.w) nicht näher einzugehen. Die dort gewünschten zusätzlichen Feststellungen widersprechen darüber hinaus teils dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt, womit die Rechtsrüge auch hier nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

4.3. Der Kläger begehrt – neben der Zahlung von Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung – mit seinem Feststellungsbegehren die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftigen Folgen „aus dem Fehlverhalten anlässlich der Geburt des Klägers am D*“. Die Berufung vertritt dazu die Rechtsansicht, dieses Begehren sei zu weit und unbestimmt formuliert.

Auch in Feststellungsklagen muss das festzustellende Recht oder Rechtsverhältnis inhaltlich und umfänglich genau und zweifelsfrei bezeichnet werden. Die Notwendigkeit der Bestimmtheit des Klagebegehrens ergibt sich hier zwar nicht, wie beim Leistungsurteil, aus der Erwägung, dass es zur Zwangsvollstreckung geeignet sein muss, wohl aber aus dem prozessökonomischen Zweck und der Funktion der Feststellungsklage und ihrer Rechtskraftwirkung (RS0037437; vgl RS0038908 [T5]). Ist ein Begehren unbestimmt, kann das Urteil die Aufgabe der Klärung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien nicht erfüllen. Es ist daher erforderlich, das Feststellungsbegehren ausreichend zu individualisieren (RS0037437 [T11]).

Bei anderen als Geldleistungsklagen ist dem Bestimmtheitserfordernis des § 226 ZPO nach der Rechtsprechung (RS0037874) allerdings schon dann Genüge getan, wenn man unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs und nach den Regeln des Verkehrs daraus entnehmen kann, was begehrt ist. Das Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhang mit der Klageerzählung vom Kläger gemeint ist (vgl 5 Ob 77/23v).

In der bisherigen Rechtsprechung wurde beispielsweise die Feststellung der Haftung „aufgrund der mangelhaften Abwicklung der Treuhandschaft“ (6 Ob 173/18m) oder der Haftung „zur Hälfte für sämtliche Kreditaufwendungen, die der Kläger im Zusammenhang mit dem Ankauf von Liegenschaftsanteilen tätigte“ (1 Ob 197/14y) als ausreichend bestimmt angesehen. Dem Bestimmtheitserfordernis genügt aber auch regelmäßig die Feststellung der Haftung für sämtliche Schäden aus einem Unfallereignis.

Vor diesem Hintergrund definiert die im Spruch des Ersturteils enthaltene Feststellung mit ausreichender Bestimmtheit, für welche Handlungen und Fehlleistungen die Beklagte dem Kläger haftet. Soweit die Beklagte ausführt, weite Teile der Geburtsbehandlung seien lege artis erfolgt und würden kein „Fehlverhalten“ darstellen, ist darauf zu verweisen, dass die Formulierung des Feststellungsbegehrens sich gerade nur auf eine Haftung „aus dem Fehlverhalten“ erstreckt. Schon nach dem Wortlaut des Klagebegehrens wird daher eine Haftung nur für ein „Fehlverhalten“ festgestellt. Der erstinstanzliche Urteilsspruch ist damit ausreichend bestimmt.

Die Berufung wendet sich nicht gegen das vom Erstgericht angenommene Feststellungsinteresse. Angesichts des festgestellten Gesundheitszustands des Klägers ist ein solches auch zweifelsfrei vorhanden.

4.4. Die Berufung wendet ein, für die (ausgedehnte) Klagsführung fehle eine schlüssige pflegschaftsgerichtliche Genehmigung. Die zur gerichtlichen Genehmigung vorgelegte Klage sei nicht beigeschlossen worden. Es sei nicht überprüfbar, ob die Klage tatsächlich gerichtlich genehmigt worden sei.

Mit Klage vom 15.11.2019 (ON 1) begehrte der Kläger die Zahlung von EUR 35.000,-- sA und die mit EUR 35.000,-- bewertete Feststellung der Haftung der Beklagten. Dies deckt sich mit dem Beschluss des Bezirksgerichts * vom 13.11.2019 (Beilage ./B), mit welchem die entsprechende Klage pflegschaftsgerichtlich genehmigt wurde.

Zu der mit Schriftsatz vom 13.1.2020 (ON 4) vorgenommenen Klagsausdehnung, nach welcher die Zahlung von EUR 500.000,-- sA begehrt wurde, legte der Kläger den Beschluss des Bezirksgerichts * vom 14.1.2020 (Beilage ./O) vor. Damit wurde die Klagsausdehnung iSd am 13.1.2020 beim Pflegschaftsgericht eingebrachten Antrags gerichtlich genehmigt. Dieser beim Pflegschaftsgericht eingebrachte Antrag vom 13.1.2020 wurde im gegenständlichen Verfahren als Beilage ./N vorgelegt und enthält als eigene Beilage den Schriftsatz zur Klagsausdehnung vom selben Tag. Damit ist eine klare Zuordnung gewährleistet.

Die vorliegende Klage inklusive der mit Schriftsatz vom 13.1.2020 (ON 4) vorgenommenen Klagsausdehnung wurde daher pflegschaftsgerichtlich genehmigt.

4.5.1. Die Berufung bemängelt, das Erstgericht habe unrichtig keine Verjährung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche angenommen. Spätestens ab 9.12.2016 sei für die Mutter die schwere perinatale Asphyxie erkennbar gewesen. Die Verjährungsfrist habe zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Die Klage und insbesondere die Klagsausdehnung seien verjährt.

4.5.2. Die vom Kläger geltend gemachten Ersatzansprüche verjähren nach § 1489 erster Satz ABGB in drei Jahren. Diese Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich in jenem Zeitpunkt, in welchem der Kläger Kenntnis vom Schaden und der Person des Schädigers erlangt hat.

Grundsätzlich wird die Verjährung eines Anspruchs nur soweit unterbrochen, als der Anspruch eingeklagt wird. Die Verjährung ist also bei einer Teileinklagung nur hinsichtlich des eingeklagten Teilbetrags unterbrochen und läuft für den nicht eingeklagten Betrag weiter (RS0019184). Nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 1489 Satz 1 ABGB kann das Klagebegehren nicht mehr mit Erfolg auf einen höheren Betrag ausgedehnt werden (5 Ob 133/23d).

Durch das Einbringen der Feststellungsklage wird die Verjährung aller in diesem Zeitpunkt noch nicht fälligen und daher zukünftigen Schadenersatzansprüche unterbrochen (RS0034286; RS0034771). Die Verjährung fälliger Ansprüche (also bereits eingetretener und bezifferbarer Schäden), die mit Leistungsklage einklagbar sind, bleibt durch die Feststellungsklage hingegen unberührt und wird nicht unterbrochen (RS0034286). Um die Verjährung eines Schadenersatzanspruchs zu verhindern, der aus zum Teil fälligen und zum Teil erst fällig werdenden Ansprüchen besteht, muss der Kläger daher sowohl eine Leistungsklage für fällige Ansprüche als auch eine Feststellungsklage für erst fällig werdende Ansprüche erheben (2 Ob 60/20t; RS0034286).

Als „zukünftige“ Schäden sind dabei auch solche zu verstehen, deren Ersatz im maßgeblichen Zeitpunkt der Einbringung der Feststellungsklage mangels Bezifferbarkeit (Fälligkeit) des Anspruchs noch nicht begehrt werden können (RS0034771 [T8]; RS0034286). Ist der Schaden schon eingetreten und der Ersatzanspruch bezifferbar, scheidet ein Feststellungsanspruch hingegen im Allgemeinen aus, weil bloße Schwierigkeiten, einen bereits eingetretenen Schaden zu beziffern, für sich allein ein Feststellungsbegehren nicht rechtfertigen können (RS0038849 [T15; T17]). Der Geschädigte darf nämlich nicht untätig bleiben: Kann er die Höhe eines bereits eingetretenen und ihm dem Grunde nach bekannten Schadens durch naheliegende zweckmäßige Maßnahmen ermitteln, so muss er sie ergreifen, um die Voraussetzung für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen (vgl RS0118968). Dabei kann er etwa auch verpflichtet sein, ein Sachverständigengutachten zur Schadenshöhe einzuholen (5 Ob 133/23d mwN; RS0118968 [T1, T3]).

4.5.3. Diese Grundsätze wurden von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Verjährung von Schmerzengeldansprüchen im nachstehenden Sinn präzisierend herausgearbeitet (vgl 2 Ob 60/20t).

Wenn keine besonderen Gründe für eine zeitliche Einschränkung bestehen, ist das Schmerzengeld grundsätzlich global zu bemessen (RS0031196; RS0031055). Eine Globalbemessung kann aber dann nicht vorgenommen werden, wenn die Folgen der Körperschädigung noch nicht voraussehbar sind (RS0031082) oder wenn das Ausmaß der Schmerzen nicht so weit abgeschätzt werden kann, dass eine globale Beurteilung möglich ist (RS0031082 [T3]). In diesem Fall kann der Geschädigte Schmerzengeld aufgrund der von ihm bereits erlittenen Schmerzen begehren. Maßgebender Zeitpunkt für die Bemessung ist in diesem Fall der Schluss der Verhandlung erster Instanz; zukünftige Schmerzen sind in diesem Fall auch bei Vorhersehbarkeit nicht einzubeziehen (RS0115721).

Ergebnis dieser Rechtsprechung ist, dass der Geschädigte bei Unmöglichkeit einer Globalbemessung ein Teilschmerzengeld fällig stellen kann. Es besteht hingegen keine verjährungsrechtliche Obliegenheit des Geschädigten, bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen eine Teilbemessung des Schmerzengelds zu begehren. Vielmehr genügt in diesem Fall das Erheben einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist. Kann also das Schmerzengeld noch nicht global bemessen werden, so unterbricht die Klage auf Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden die Verjährung des Anspruchs. Das gilt auch für jenen Teil des Schmerzengelds, der schon einer Teilbemessung zugänglich wäre.

Nach der Rechtsprechung ist darüber hinaus bei rechtzeitig erhobenem und berechtigtem Feststellungsbegehren eine Ausdehnung eines damit verbundenen Leistungsbegehrens (bei Schmerzengeldansprüchen) nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist auch dann zulässig, wenn die Klagsausdehnung auf neuen, inzwischen eingetretenen Schadenswirkungen beruht. Sie wird aber auch dann noch als zulässig angesehen, wenn sie zwar nicht auf neue Schadenswirkungen, aber auf die Ergebnisse eines für den Kläger (unverhofft) günstigen Sachverständigengutachtens gestützt wird (RS0031702 [T3]; 6 Ob 135/21b mwN).

4.5.4. Im vorliegenden Fall wurde der Kläger am D* geboren. Die – innerhalb von drei Jahren nach der Geburt – am 15.11.2019 beim Erstgericht eingebrachte Klage kann daher hinsichtlich des darin geltend gemachten Zahlungsbegehrens von EUR 35.000,-- sA und des Feststellungsbegehrens in keinem Fall verjährt sein.

Doch auch die erst mit Klagsausdehnung vom 13.1.2020 geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt. Zwar war dem Kläger bereits im Zeitpunkt der Klagseinbringung eine Globalbemessung des Schmerzengelds und die Geltendmachung der vollen Verunstaltungsentschädigung möglich. Das folgt schon aus den in der Klage selbst angeführten Gesamtbeträgen, welche nach Ansicht des Klägers zustünden (vgl ON 1 S 3-4). Insoweit käme die Rechtsprechung zu tragen, wonach bereits fällige Ansprüche mit Leistungsklage einzuklagen sind und von einer Feststellungsklage verjährungsrechtlich unberührt bleiben.

Jedoch ist vorliegend nicht von einem Beginn der Verjährungsfrist bereits im Dezember 2016 oder in den Wochen danach auszugehen. Der Kläger als Neugeborenes war nämlich naturgemäß nicht in der Lage, Angaben zu seinen (körperlichen und geistigen) Einschränkungen sowie zu seinen Schmerzen zu machen. Für seine Eltern waren die Folgen eines allfälligen Fehlverhaltens der Mitarbeiter der Beklagten, auch und gerade in Bezug auf die Ansprüche auf Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung, damit vor weiteren medizinischen Abklärungen und Stellungnahmen sowie dem Einlangen erster medizinischer (Privat-)Gutachten nicht abschätzbar (vgl ähnlich 2 Ob 68/18s). Dies gilt ungeachtet des Umstands, inwieweit die Mutter des Klägers bereits unmittelbar nach der Geburt dessen medizinisch „schlechten“ Zustand wahrgenommen und Kenntnis von der schweren perinatalen Asphyxie samt Folgewirkungen daraus hatte. Denn damit ist noch nicht die Kenntnis darüber verbunden, wie und in welcher Höhe allfällige Ansprüche auf Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung auch nur ungefähr ausfallen könnten.

Darüber hinaus beginnt bei ärztlichen Behandlungsfehlern die dreijährige Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange die Unkenntnis, dass es sich um einen Behandlungsfehler handelt, andauert, mag auch der Schaden und die Person des (möglichen) Schädigers bekannt sein (RS0034603; RS0022509). Vor diesem Hintergrund ist dem Erstgericht darin beizupflichten, dass die Eltern des Klägers allein durch den dramatisch schlechten Gesundheitszustand die Sachlage noch nicht abschätzen konnten. Dabei erlangt der Geschädigte nämlich regelmäßig erst durch ein (Privat-)Gutachten Einblick in die notwendigen medizinischen Zusammenhänge. Auf diese vom Erstgericht erkennbar angenommene Unkenntnis der Zusammenhänge und der Frage nach ärztlichen (Behandlungs-)Fehlern geht die Berufung nicht ein, wenn sie auf die Kenntnis über den Gesundheitszustand des Klägers abstellt.

4.5.5. Das Erstgericht ist daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt sind.

4.6.1. Die Berufung bemängelt die vom Erstgericht vorgenommene Bemessung des Anspruchs auf Schmerzengeld. Dieses sei zu hoch zugesprochen worden. Die rechtliche Begründung des Erstgerichts sei zudem widersprüchlich, da über die Zuerkennung eines Teilschmerzengelds ausgeführt, aber auch mit einem Endzustand und einer Globalbemessung argumentiert werde.

4.6.2. Das Schmerzengeld ist die Genugtuung für alles Ungemach, das der Geschädigte wegen seiner Verletzungen und ihrer Folgen zu erdulden hat. Es soll den Gesamtkomplex der Schmerzempfindungen unter Bedachtnahme auf die Dauer und die Intensität der Schmerzen nach ihrem Gesamtbild, auf die Schwere der Verletzungen und auf das Maß der physischen und psychischen Beeinträchtigungen des Gesundheitszustands abgelten, die durch die Schmerzen entstandenen Unlustgefühle ausgleichen und den Verletzten in die Lage versetzen, sich Ersatz für die Leiden und anstelle der ihm entgangenen Lebensfreude auf andere Weise gewisse Annehmlichkeiten und Erleichterungen zu verschaffen (7 Ob 122/23a mwN).

Das Schmerzengeld ist nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für alles Ungemach, das der Verletzte bereits erduldet hat und voraussichtlich noch zu erdulden haben wird, grundsätzlich global festzusetzen (RS0031040; RS0031307). Dabei ist zur Vermeidung einer völligen Ungleichmäßigkeit der Rechtsprechung ein objektiver Maßstab anzulegen. Es darf der von der Judikatur ganz allgemein gezogene Rahmen für die Bemessung im Einzelfall nicht gesprengt werden (RS0031075). Das Schmerzengeld ist nicht nach starren Regeln zu bemessen (RS0125618); bei festgestellten Schmerzperioden handelt es sich um keine Berechnungsmethode. Die Schmerzperioden dienen nur zur Orientierung als Bemessungshilfe (7 Ob 122/23a; 8 Ob 98/20z).

Für die Berechnung des Schmerzengelds sind die Währungsverhältnisse bei Schluss der Verhandlung erster Instanz maßgebend. Die seit dem Verletzungstag eingetretene Kaufkraftminderung ist zu berücksichtigen (RS0031070; RS0031316; RS0031402 [T2, T4]). Bei Bezugnahme auf vergleichbare Entscheidungen und frühere Zusprüche von Schmerzengeld als Anhaltspunkt einer möglichen Bemessung ist damit eine Valorisierung nach dem Verbraucherpreisindex vorzunehmen (vgl 2 Ob 214/14f; 3 Ob 128/11m). Das Schmerzengeld soll jedoch tendenziell nicht zu knapp bemessen werden. Dabei werden die Ersatzbeträge bei Schwerstverletzungen deutlich stärker angehoben (2 Ob 32/21a; 2 Ob 218/17y).

4.6.3. Zunächst kann auf die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts und die dabei herangezogene bisherige Rechtsprechung verwiesen werden.

Der Kläger nimmt mit seinem Klagebegehren eine Globalbemessung seines Schmerzengeldanspruchs vor, womit auch zukünftig erwartbare Schmerzen zu berücksichtigen sind. Das Erstgericht hat dazu zwar – worauf die Berufung zutreffend hinweist – auch rechtliche Ausführungen zur Teilbemessung des Schmerzengelds getätigt. Trotz dieser allgemeinen Rechtsausführungen hat es letztlich aber im Sinn des klagsweise geltend gemachten Anspruchs eine Globalbemessung vorgenommen. Dabei wurden auch die zukünftig erwartbaren Schmerzen und zukünftige negative Auswirkungen auf das Leben des Klägers miteinbezogen. Das Erstgericht hielt im Ergebnis fest, eine Globalbemessung sei möglich, weil ein Endzustand eingetreten sei (Ersturteil S 38).

Entgegen den Berufungsausführungen ergibt sich aus dem bekämpften Urteil daher klar, dass eine Globalbemessung des Schmerzengelds vorgenommen wurde. Die Berufung selbst geht auch nur auf eine solche näher ein.

4.6.4. In der bisherigen (höchstgerichtlichen) Rechtsprechung wurde beispielsweise das Schmerzengeld eines seit seiner Geburt am ** blinden Kindes mit EUR 150.000,-- bemessen (3 Ob 128/11m).

In der – auch in der Berufung angeführten – Entscheidung zu 10 Ob 86/01x erachtete der Oberste Gerichtshof ein Schmerzengeld von umgerechnet rund EUR 130.000,-- bei einem infolge Sauerstoffmangels beim Geburtsvorgang praktisch bewegungsunfähigen Kind als angemessen. In 2 Ob 201/01z wurde die Schmerzengeldbemessung der Vorinstanzen mit umgerechnet etwa EUR 152.000,-- bei einem neugeborenen Kind, das aufgrund eines Unfalls „schwerste Dauerfolgen“ erlitt, als im zukommenden Ermessungsspielraum befindlich beurteilt.

Der Oberste Gerichtshof sah zu 3 Ob 283/08a auch keine eklatante Fehlbemessung des von der Vorinstanz mit EUR 200.000,-- bemessenen Schmerzengelds in einem Fall, in welchem der am ** geborene Kläger aufgrund fehlerhafter Geburtshilfe an einer Hirnschädigung litt. Diese führte dazu, dass der Kläger weder sitzen noch stehen konnte; er konnte nicht sprechen und war Tetraspastiker. Alle vier Gliedmaßen waren spastisch. Der Kläger konnte sich nur rollend von der Bauchlage in die Rückenlage und retour bewegen. Gegenstände konnte er nur im Faustgriff ergreifen. Der Kläger war voraussichtlich sein Leben lang rund um die Uhr zu pflegen.

Zu 5 Ob 202/20x wurde einem 53-jährigen Mann nach einem Unfall vom 27.6.2014 mit Querschnittslähmung und Bewegungsunfähigkeit aller vier Extremitäten, Blasen- und Mastdarmfunktionsstörung, weitgehender Lähmung der Atemmuskulatur sowie massiv beeinträchtigter Thermoregulation, der bis ans Lebensende nur im Rollstuhl fortbewegungsfähig war, ein Schmerzengeld von EUR 320.000,-- zugesprochen.

Das Oberlandesgericht Wien erachtete mit Urteil vom 2.8.2021, 11 R 101/21k, ein Schmerzengeld von EUR 260.000,-- in einem Fall als angemessen, in welchem die dortige Klägerin bei einem Unfall vom 10.12.2018 ein schweres Schädelhirntrauma, zahlreiche Frakturen, Hautabschürfungen und Prellungen, komplexe Störungen der Augenmobilität, hochgradige Schluckstörungen, eine hochgradige Tetrasymptomatik mit Spastizität und Bewegungsunfähigkeit, eine cerebrale Inkontinenz für Harn und Stuhl sowie ein apallisches Syndrom (wachkomatöser Zustand) ohne Änderungserwartung erlitten hatte (Danzl, Schmerzengeld, RDB.at [Entscheidung angeführt unter OLG Innsbruck 11 R 101/21k]).

Zu 11 R 142/15f bestätigte das Oberlandesgericht Wien am 30.12.2015 einen Schmerzengeldzuspruch von EUR 220.000,-- an ein inzwischen siebenjähriges Mädchen nach gynäkologisch verspätet eingeleitetem Geburtsvorgang wegen übersehener Nabelschnurumschlingung verbunden mit drastischer Sauerstoffunterversorgung des kindlichen Gehirns und schwerster dauerhafter Organschädigung beim Fötus (schwere perinatale Asphyxie mit konsekutiver hypoxisch ischämischer Enzephalopathie und schwerer rechtsbetonter spastisch dyskinetischer bilateraler Cerebralparese iSe schweren psychomotorischen globalen und kombinierten sowie bleibenden Entwicklungsstörung) (vgl 9 Ob 6/16x; Danzl, Aktuelle (Fort-)Entwicklungen beim Schmerzengeld, ZVR 2016/200).

Nach einem Unfall vom 12.12.2012 durch einen Schrotkugeltreffer bei einer Treibjagd in den Oberkörper und Kopf mit Verletzung der linken Herzkammer mit Blutaustritt, die eine Perikardtamponade (Blut im Herzbeutel mit Kompression des Herzens) mit Kreislaufstillstand und Bewusstseinsverlust verursachte, wurde bei einem 52-jährigen Mann, der später am 3.10.2018 verstorben war, mit Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 18.12.2019, 4 R 150/19i (vgl Danzl, Schmerzengeld, RDB.at), ein Schmerzengeld von EUR 250.000,-- als angemessen beurteilt. Der dortige Kläger litt an einem Vollbild eines apallischen Syndroms (persistierendes Wachkoma) und vegetativen Syndroms; zufolge Schädigung des Hirnstamms lag ein Ausfall der an den Hirnstamm gebundenen Funktionen (Schlucken, einfachste Reflexe) vor, die durch pflegerische Maßnahmen (Absaugen, Sondenernährung) erfolgen mussten; weiters litt er an einer bleibenden Störung im motorischen und extrapyramidalen System durch Auftreten einer Rigidospastizität, war völlig immobil (Umlagerungsnotwendigkeit im 3-Stunden-Intervall) sowie stuhl- und harninkontinent; er konnte jedoch Schmerzreize wahrnehmen, die zu vegetativen oder mimischen Reaktionen führten (den Schmerz konnte er auf höherer Ebene aber nicht verarbeiten bzw wurde ihm dieser ebenso wenig bewusst wie die Lage, in der er sich befand).

4.6.5. Im hier zu beurteilenden Fall leidet der Kläger unter anderem an einer hypoxisch-ischämischen Enzephalopathie mit Defektheilung. Es liegt eine höchstgradige infantile spastische Zerebralparese und eine globale Entwicklungsstörung mit schwerer Mehrfachbehinderung vor. Eine Willkürmotorik ist nicht möglich, ebenso wenig eine Kommunikationsfähigkeit. Weder ist eine Sprachentwicklung gegeben noch entwickelt sich ein Sprachverständnis. Weiters liegt unter anderem eine Hörminderung sowie eine Sehbehinderung vor, wodurch der Kläger wenn überhaupt nur eine Farben- und Kontrastwahrnehmung hat. Er ist motorisch und kognitiv erheblich beeinträchtigt.

Der Kläger leidet daher unter schwersten Dauerfolgen, welche sich in sämtlichen Belangen seines Lebens negativ auswirken. Die „Geburtsschädigung“ hat erheblichste Folgen für seinen körperlichen und geistigen Gesundheitszustand. Die hochgradige Einschränkungen der Motorik, der Kommunikationsfähigkeit, der Hörfähigkeit und der Sehfähigkeit sind zudem besonderes bedrückend, da sie seit Geburt bestehen (vgl 3 Ob 128/11m).

Zusätzlich hat der Kläger täglich mittelstarke und starke Schmerzen unbestimmten Ausmaßes zu erleiden. Diese folgen aus der ständigen muskulären Spastik in Form von ständig einschießenden Spasmen. Weiters erschrickt er aufgrund seiner sensorischen Wahrnehmungsstörung bei unerwarteten Geräuschen und kommt es dabei zusätzlich zu einer spastischen Überstreckung, die schmerzhaft ist. Dieser Schmerz ist für den Kläger, der auch auf seine Umgebung reagieren kann, grundsätzlich wahrnehmbar.

Darüber hinaus ist die Qualifikation der vom Kläger zu erduldenden Leiden als lebensbedrohliche und lebenslimitierende Erkrankungen zu berücksichtigen. Seine Lebenserwartung ist deutlich reduziert. Er ist weiters auf „hundertprozentige Unterstützung“ durch andere Personen angewiesen und somit in vollem Ausmaß von Pflegeleistungen abhängig. Ein selbstbestimmtes und eigenständiges Handeln ohne Hilfsleistungen ist ihm nicht möglich.

Angesichts dieser Umstände ist das zu bemessende Schmerzengeld an den höchsten von der Rechtsprechung überhaupt zugestandenen Beträgen zu orientieren. Dabei ist auch die zwischenzeitige Inflation mit in Betracht zu ziehen. Bereits die dargestellten Fälle zu sog „Geburtsschäden“ weisen daher auf ein zu bemessendes Schmerzengeld, wie es im bekämpften Urteil zugesprochen wurde. Das Berufungsgericht erachtet das vom Erstgericht ausgemittelte Schmerzengeld von EUR 350.000,-- im Hinblick auf den in der Judikatur gezogenen Rahmen auch vor dem Hintergrund, dass das Schmerzengeld tendenziell nicht zu knapp bemessen werden soll (RS0031075 [T4]), somit zwar als vergleichsweise hoch, aber für angemessen.

4.6.6. Die in der Berufung (S 48, Punkt IV.x) gerügten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Das Erstgericht hat Feststellungen zur Bewegungsfähigkeit des Klägers getroffen und unter anderem festgestellt, eine Willkürmotorik sei nicht möglich. Ebenso steht fest, dass er bis heute das freie Sitzen nicht erreicht hat. Soweit die Berufung dem teils entgegenstehende weitere Feststellungen wünscht, ist dies daher unzulässig.

Weiters hat das Erstgericht ohnehin die gewünschte Feststellung zur reduzierten Lebenserwartung sowie dem Zeigen positiver und negativer Emotionen getroffen. Ebenfalls liegen bereits Feststellungen zur Hör- und Sehfähigkeit des Klägers vor, womit die Rechtsrüge auch insoweit nicht durchdringen kann.

4.7.1. Die Beklagte wendet sich weiters gegen die Bemessung des Anspruchs auf Verunstaltungsentschädigung. Selbst bei allerschwersten Dauerschäden seien Entschädigungen von nur EUR 25.000,-- bis EUR 30.000,-- zugesprochen worden.

4.7.2. Auch hier ist zunächst auf die im bekämpften Urteil angeführte Rechtsprechung zu verweisen.

In der bereits oben dargestellten Entscheidung zu 3 Ob 283/08a sah der Oberste Gerichtshof beispielsweise eine Entschädigung von rund EUR 29.000,-- als von der Vorinstanz nicht zu hoch bemessen an. Dazu verwies das Höchstgericht auch auf andere Entscheidungen zu sog „Geburtsschäden“ (10 Ob 86/01x; 1 Ob 161/00h), nach welchen Entschädigungen von umgerechnet etwa EUR 22.000,-- und EUR 25.000,-- als angemessen beurteilt worden waren.

In der dargestellten Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 30.12.2015 zu 11 R 142/15f wurde eine Verunstaltungsentschädigung von EUR 20.000,-- zugesprochen.

4.7.3. Vor diesem Hintergrund bewegt sich der erstinstanzliche Zuspruch einer Verunstaltungsentschädigung von EUR 50.000,-- noch im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung und ist als insgesamt noch angemessen zu beurteilen. Dabei sind vor allem die mehrfachen Störungen und Beeinträchtigungen des Klägers in eine Beurteilung einzubeziehen. Neben einer Störung der Motorik leidet er an Kommunikations-, Sprach-, Seh- und Hörbehinderungen sowie einer Schlafstörung und Saug-Schluck-Koordinationsstörung. Sein privates wie auch berufliches Fortkommen im Leben ist durch diese mehrfachen Beeinträchtigung in höchstem Maße von seiner Geburt an beeinträchtigt.

Berücksichtigt man vor allem die dargestellten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren „Geburtsschäden“ – in denen zudem nicht darüber zu entscheiden war, ob nicht allenfalls sogar eine höhere Entschädigung zustand – sowie die zwischenzeitige Inflationsentwicklung, bewegt sich das Erstgericht mit der Ausmittlung des Entschädigungsbetrags noch im dargestellten Rahmen bisheriger Entschädigungen.

4.8. Der Rechtsrüge kommt daher insgesamt kein Erfolg zu.

5. Zusammenfassung und Verfahrensrechtliches

5.1. Zusammenfassend liegt weder eine Befangenheit noch eine mangelnde Eignung der gerichtlich bestellten Sachverständigen vor. Die erstatteten Gutachten waren schlüssig und hat sich das Erstgericht zutreffend darauf gestützt. Die Einholung weiterer Gutachten war nicht notwendig. Ein Verfahrensmangel liegt insoweit ebenso wenig vor wie durch die unterbliebene Einvernahme weiterer Zeugen. Die vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen halten der Berufung stand.

In rechtlicher Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ist den Mitarbeitern der Beklagten ein Behandlungs- und Aufklärungsfehler im Zuge der Geburt des Klägers vorzuwerfen, welcher zur Haftung der Beklagten führt. Ein dem Kläger zurechenbares Mitverschulden seiner Mutter ist nicht gegeben. Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt. Sowohl das erhobene Zahlungsbegehren (dem Grunde nach) als auch das Feststellungsbegehren bestehen daher zu Recht. Die erstgerichtliche Ausmittlung der klägerischen Ansprüche auf Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung bewegt sich darüber hinaus im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung und ist daher nicht zu korrigieren.

Der Berufung ist damit insgesamt keine Folge zu geben.

5.2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Dem Kläger sind die Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Diese hat er jedoch auf Basis einer überhöhten Bemessungsgrundlage verzeichnet. Der ihm zustehende Kostenersatz bemisst sich bei einer Bemessungsgrundlage von EUR 435.000,-- (und Berücksichtigung lediglich des einfaches Einheitssatzes, wie vom Kläger verzeichnet) mit brutto EUR 3.015,24, darin enthalten EUR 502,54 USt.

5.3. Da sich das Berufungsgericht auf die einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen konnte, liegen die Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor. Die Bemessung von Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung stellt eine Frage des Einzelfalls dar. Damit war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist.