OLG Innsbruck 2R70/25y

Spruch:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass sie (einschließlich des unangefochtenen in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt) zu lauten hat:

1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 3.554,04 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 764,15 zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters EUR 2.789,89 samt 4 % Zinsen seit 9.2.2024 binnen 14 Tagen zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei EUR 9.520,80 samt 4 % Zinsen seit 9.2.2024 zu zahlen, wird abgewiesen.

5. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 4.138,47 bestimmten, saldierten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Mit ihrer „Berufung im Kostenpunkt“ wird die beklagte Partei auf die abändernde Entscheidung in der Hauptsache verwiesen.

III. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 1.419,11 (davon EUR 73,65 USt. und EUR 977,21 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

IV. Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Verfahren geht es um Honoraransprüche des Klägers für die Vertretung des Beklagten im Verfahren C* des Landesgerichts Innsbruck (in Folge nur: Vorverfahren). Der Beklagte bestreitet ua die Höhe des Honorars und wendet ein, der Kläger habe Vermögensschäden durch nicht sachgemäße Vertretung im Vorverfahren bewirkt, insbesondere hinsichtlich der damals geltend gemachten Gegenforderungen.

Mit der am 20.8.2020 eingebrachten Klage in diesem Vorverfahren begehrten die dortigen Kläger vom Beklagten die Herstellung von Leitungen und eines Stellplatzes (bewertet mit EUR 35.000,--; zusammengesetzt aus: Strom EUR 1.000,--, Trinkwasser EUR 1.000,--, Stellplatz EUR 3.000,-- und Abwasserkanal EUR 30.000,--), die Zustimmung zur Einverleibung von Dienstbarkeiten für die Leitungsführung von Strom, Wasser und Kanal (bewertet mit je EUR 3.000,--) sowie Zahlung von EUR 9.799,35 (ua für Vermarkungskosten und Schäden durch Schafe des Beklagten). In diesem Verfahren wurde der Beklagte zunächst durch einen anderen Rechtsanwalt anwaltlich vertreten.

Da der Beklagte mit den bisherigen Leitungen dieses Anwalts nicht zufrieden war, suchte er die Kanzlei des Klägers auf. Es wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass der Kläger den Beklagten im Vorverfahren rechtsfreundlich vertreten wird.

Der Kläger übernahm ab Oktober 2020 die rechtsfreundliche Vertretung des Beklagten in diversen gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren. Der Beklagte gab dem Kläger die Honorarnote des vorherigen Rechtsanwalts zur Überprüfung. Nachdem dieser sie für in Ordnung befunden hatte, bezahlte der Beklagte dessen Kosten.

Am 30.10.2020 erfolgte unter Absprache mit dem Beklagten die Mitteilung des Vollmachtwechsels zur weiteren Vertretung durch den Kläger. Dessen Vorgänger hatte die Klagebeantwortung bereits eingebracht. Der Streitwert war zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers als rechtsfreundliche Vertretung des Beklagten bereits festgelegt.

Der Kläger übermittelte dem Beklagten am 21.6.2021 ein Schreiben mit auszugsweise nachstehendem Inhalt:

Honorarabrechnung

Sehr geehrter Herr [...],

in obiger Angelegenheit nehme ich Bezug auf unser Telefonat vom 17.6.2021. Ihrerseits wurde angeregt, eine Honorarvereinbarung in Bezug auf die anhängigen Gerichtsverfahren zu treffen. Ich erlaube mir Ihnen hierbei Folgendes vorzuschlagen:

Im Falle eines Prozessverlustes, ermäßige ich Ihnen das tarifmäßige Honorar (Nettobetrag) um 20% zzgl. USt und Barauslagen. Im Falle eines Prozessgewinnes ist bekanntermaßen der Gegner grundsätzlich zum Ersatz der Verfahrenskosten verpflichtet. In diesem Fall bzw auch im Falle eines anteiligen Obsiegens, wird vereinbart, dass in diesem Fall zzgl. vom jeweiligen Gegner zu bezahlenden Nettohonorarbetrag ein Zuschlag von 20% von Ihnen zusätzlich im Rahmen einer gesonderten Rechnungsstellung bezahlt wird.

Ich gehe davon aus, dass dies für beide Seiten eine tragbare Lösung ist. Sollten Sie mit diesem Vorschlag einverstanden sein, darf ich Sie ersuchen dieses Schreiben gegenzuzeichnen und an mich zu retournieren.

Der Beklagte hat das vorliegende Schreiben mit der folgenden handschriftlichen Notiz versehen:

Einverstanden, gilt sowie ich verstehe für bisherige + zukünftige Honorare der laufenden Verfahren!

Der Kläger hat ua nachfolgende Leistungen für den Beklagten im Vorverfahren erbracht:

Am 30.10.2020 hat der Kläger eine Vollmachtbekanntgabe eingebracht und in diesem Zusammenhang auch einen Antrag auf Akteneinsicht gestellt. In diesem Schreiben teilte der Kläger mit, dass er nun den Beklagten rechtsfreundlich vertritt.

Am 25.1.2021 fand im Vorverfahren eine Tagsatzung statt, an welcher beide Streitteile teilgenommen haben. Die Tagsatzung dauerte zwei angefangene Stunden. In dieser Verhandlung wurde die Einholung zweier Gutachten beschlossen, woraufhin der Beklagte erklärte, dass er für Grabungsarbeiten auf seinen Grundstücken derzeit keine Zustimmung erteile. Der Kläger kündigte an, binnen 14 Tagen schriftlich mitzuteilen, ob für Grabungsarbeiten betreffend Trinkwasserversorgung und Abwasserkanal und Stromversorgung auf dem Grundstück des Beklagten Zustimmung erteilt wird.

Am 8.2.2021 hat der Kläger eine „aufgetragene Mitteilung“ bei Gericht eingebracht, in der mitgeteilt wurde, dass der Beklagte im Zuge der geplanten Befundaufnahme durch den Sachverständigen es nicht gestatte, Grabungen auf seinem Grundstück durchzuführen.

Am 30.4.2021nahm der Kläger auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten an der Befundaufnahme mit dem Sachverständigen teil. Dieser Teilnahme ging kein gerichtlicher Auftrag an den Sachverständigen voraus, die Parteienvertreter zu laden.

Am 14.6.2021 hat der Kläger für den Beklagten ein als „Antrag auf Gutachtenserörtung“ bezeichnetes Schriftstück eingebracht, es wurden Fragen an den Sachverständigen im Ausmaß von drei Seiten gestellt. Weiters wurde am 14.6.2021 ein weiterer Antrag auf Gutachtenserörtung vom Kläger eingebracht, welcher nunmehr zirka eine Seite an Fragen an den zweiten Sachverständigen enthielt. Dass zwei derartige Schriftstücke eingebracht wurden, basierte auf dem ausdrücklichen Wunsch des Beklagten.

Der Beklagte führte in einer Mail an den Kläger auszugsweise wie folgt aus :

„Auch wäre mein Vorschlag, dem Gericht gegenüber die einzelnen Positionen

- Elektroleitung

- Wasserleitung

- Kanal

- Schäden durch angebliche Schafe etc.

In je einem eigenen Schriftsatz noch mal zusammenfassen könnte, da ich mir sicher bin, dass andernfalls das Gericht die Zusammenhänge nicht versteht. In einem Schriftsatz alles zusammenzufassen ist wahrscheinlich nicht geschickt, da der Umfang unüberschaubar ist. [...]“

Am 14.6.2021 hat der Kläger für den Beklagten ein als „Streitverkündung“ bezeichnetes Schriftstück bei Gericht eingebracht. In diesem Zusammenhang wurde dem (späteren) Nebenintervenienten der Streit verkündet. Dies geschah in Abstimmung mit dem Beklagten.

Am 11.8.2021 hat der Kläger für den Beklagten ein als „I. Vorbereitender Schriftsatz, II. Urkundenvorlage“ bezeichnetes Schriftstück eingebracht. Das Vorbringen umfasst zirka 41 Seiten und wurden im Zuge dessen 106 weitere Urkunden gelegt. Der Kläger brachte auf Wunsch des Beklagten diese weiteren Urkunden vor der nächsten Tagsatzung ein.

Am 22.9.2021 fand eine Tagsatzung statt, an welcher beide Streitteile, die Nebenintervenienten und der Sachverständige teilgenommen haben. Die Tagsatzung dauerte zwei Stunden.

Am 8.3.2022 brachte der Kläger eine Vertagungsbitte ein, da er als Mitglied der Prüfungskommission Rechtsanwaltsprüfungen abzunehmen habe.

Am 16.3.2022 hat der Kläger nach Rücksprache mit dem Beklagten einen als „Replik“ bezeichneten Schriftsatz eingebracht, in dem er die Schlüssigkeit des modifizierten Klagebegehrens bestritt und sich gegen die Einholung einer weiteren Stellungnahme der beiden Sachverständigen aussprach.

Am 23.3.2022 hat eine Tagsatzung stattgefunden, an welcher beide Streitteile teilgenommen haben. Die Tagsatzung dauerte fünf angefangene Stunden.

Am 5.4.2022 hat der Kläger einen Schriftsatz bezeichnet als „Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis“ eingebracht.

Am 10.5.2022 hat der Kläger für den Beklagten einen als „Äußerung“ bezeichneten Schriftsatz eingebracht, in dem er sich zu dem von der Gegenseite gestellten Antrag auf Protokollberichtigung äußerte. Nicht festgestellt werden kann, ob er hinsichtlich der Einbringung des Schriftsatzes zuvor Rücksprache mit dem Beklagten gehalten hatte.

Am 8.7.2022 hat der Kläger für den Beklagten eine Berufungsbeantwortung eingebracht.

Am 3.5.2023 hat der Kläger für den Beklagten in Absprache mit diesem einen Antrag gem § 508 ZPO verbunden mit der ordentlichen Revision eingebracht. Dieses Schriftstück umfasste 51 Seiten.

Am 14.6.2023 fand eine Tagsatzung statt, an welcher beide Streitteile und der Nebenintervenientenvertreter teilgenommen haben. Die Tagsatzung dauerte zwei Stunden.

Am 29.8.2023 hat der Kläger einen Antrag auf Zustellung des Kostenrekurses gestellt.

Am 15.9.2023 hat der Kläger für den Beklagten eine Kostenrekursbeantwortung betreffend den Kostenrekurs der klagenden Parteien bei Gericht eingebracht. Am selben Tag hat er eine weitere Kostenrekursbeantwortung betreffend den Kostenrekurs des Nebenintervenienten bei Gericht eingebracht. Nicht festgestellt werden kann in diesem Zusammenhang, ob der Beklagte wusste und damit einverstanden war, dass der Kläger zwei getrennte Schriftsätze für ihn in dieser Rechtssache einbringt.

Mit Eingabe vom 12.10.2023hat der Kläger mitgeteilt, dass er das Vollmachtsverhältnis zum Beklagten aufgekündigt hat.

Am 28.9.2023 übermittelte der Kläger dem Beklagten eine Honorarnote mit seiner Leistungsaufstellung, mit der er seine Leistungen wie folgt abrechnete:

[Anmerkung: Grafiken wurden im Zuge der Pseudonymisierung gelöscht)

Am 03.05.2022 wurde im Vorverfahren ein Urteil gefällt, welches das Erstgericht dem hier zu prüfenden Urteil als integrierten Bestandteil hinzufügte. Der Beklagte hatte mehrere Gegenforderungen erhoben. Er hatte geltend gemacht, durch einen Änderungswunsch der Kläger hinsichtlich der Leitungen sei ihm ein Mehraufwand von EUR 11.568,98 entstanden. Aufgrund des Verhaltens der Kläger habe er Mehrarbeiten bei den Kanalarbeiten gehabt, welche er mit EUR 886,55 beziffere. Durch den Einbau eines größeren Wasserbehälters als vereinbart sei ihm ein Mehraufwand von EUR 2.120,87 entstanden. Da die Kläger die Grenze eigenmächtig verschoben hätten, sei der Kaufpreis aufgrund des Flächenzuwachses um EUR 20.500,--zu erhöhen.

Zu diesen Gegenforderungen stellte das Gericht im Vorverfahren ua fest:

Bereits am 22.09.2017 wurde die ursprüngliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen bezüglich des 500 Liter Behälters aufgeweicht. In der Folge kam es zu einer weiteren einvernehmlichen Abänderung der Vereinbarungen bezüglich des Wasserbehälters – der Beklagte, der auch für sich selber einen Wasserbehälter brauchte, bot den Klägern nämlich an, für sie einen 1500 l Behälter zu besorgen und zu vergraben und dieses Angebot nahmen die Kläger auch an. Eine Vereinbarung, dass die Kläger nun abweichend von den ursprünglichen Vereinbarungen einen Mehraufwand bezahlen sollten, wurde nicht getroffen.

….

Tatsächlich blieb der Graben bis in den Frühsommer 2018 offen, weil der Beklagte ihn einerseits für weitere Leitungsführungen nutzen wollte, andererseits aber auf die Verlegung eines Telefonkabels durch die Kläger wartete. Durch Einbrüche und witterungsbedingt wurde der Graben teilweise verschüttet. Im Juni 2018 schob der Erstkläger eine nicht feststellbare Menge an Aushubmaterial von seinem Grundstück in den offenen Graben, wobei es sich dabei nicht um feinkörniges Material sondern um Erde mit größeren Steinen durchsetzt handelte. Ob der Beklagte dieses Material noch einmal entfernte oder er seine Leitungen drüber verlegte, kann nicht festgestellt werden. Ebensowenig kann festgestellt werden, ob und inwieweit dem Beklagten dadurch ein Mehraufwand entstand. Über die Anschlusskosten hatten die Streitteile nicht gesprochen, auch nicht über die Abgeltung des Mehraufwandes des Beklagten für die zusätzlich notwendig werdenden Grabungsarbeiten am Grundstück unterhalb der Straße. Der Anschluss wurde von den Klägern beauftragt, am 25.05.2018 errichtet und von den Klägern bezahlt. Die Anschlusskosten betrugen EUR 3.502,55.

Zu den Beschädigungen durch die Schafe stellte das Gericht fest:

Im Juli 2018 hielten sich die Schafe des Beklagten über einen längeren Zeitraum (ca14 Tage) auf der Liegenschaft der Kläger im Nahebereich des Hauses und dort insbesondere auf den Terrassen auf. Dass das auf ein Offenlassen des Gatters durch die Kläger zurückzuführen ist, kann nicht festgestellt werden. Dabei kam es zu umfassenden Verunreinigungen durch Kot und Urin sowie Beschädigungen an der Eingangsterrasse, der nordwestlichen Terrasse, der Eingangstüre sowie an diversen Dekoartikeln. Zunächst versuchten die Kläger, die verschmutzten Flächen durch eine Fachfirma –D* – reinigen zu lassen. In der Folge stellte sich jedoch heraus, dass Urin und Kot in die Ritzen der Terrasse eingedrungen waren und dort Gerüche verursachten; zudem waren Hufabdrücke verblieben. Aus diesem Grund musste die Terrasse im überdachten Eingangsbereich abgebrochen und neu errichtet werden. An der nordwestlichen Terrasse verblieben Hufabdrücke; die Hauseingangstüre konnte nicht vollständig gereinigt werden, dort sind noch immer Urinspuren sichtbar. Die Dekoartikel mussten entsorgt werden.

Den Klägern entstanden dadurch neben den Kosten für die Reinigung und den Abbruch der kleinen Terrasse von EUR 1.780,-- folgende Schäden:

Abbruch und Entsorgung Terrasse netto EUR 450,--

Neubau der Lärchenholz Eingangsterrasse netto EUR 1.496,--

An- und Abfahrtpauschale netto EUR 200,--

Dekoartikel netto EUR 170,67--

inkl USt brutto EUR 2.780,--

Zusätzlich verbleibt trotz der Reinigungsarbeiten an der Haustüre eine Wertminderung, welche im Sinne des § 273 Abs 1 ZPO mit EUR 300,-- festgesetzt wird.

In der Beweiswürdigung führte das Gericht im Vorverfahren aus:

Die Richterin hat keinen Zweifel an der Version der Kläger wonach es nach dem 22.09.2017 noch zu einer weiteren Vereinbarung betreffend einen 1500 l Kübel gekommen ist, welchen der Beklagte für die Kläger mitbestellte. Wie bereits oben ausgeführt, dürfte der Beklagte den Klägern ursprünglich sehr entgegenkommend gewesen sein und tatsächlich dürfte der Grabungsaufwand für den größeren Behälter vernachlässigbar sein. Außerdem gibt es keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte sich gegen diesen Behälter, der seinen Angaben nach vom Kläger ohne Rücksprache bestellt worden sei, gewehrt habe oder er für den Mehraufwand Kostendeckung gefordert hätte – alle Gegenforderungen die er jetzt erhebt, sind erst zu einem Zeitpunkt verschriftlicht worden, als die Atmosphäre zwischen den Streitteilen ausreichend vergiftet war. Ein ganz klarer Hinweis dafür ergibt sich für die Richterin aus der Aussage des Beklagten „Es ging das damals damit los, dass der Kläger immer auf Streit aus gewesen ist und dann habe ich mich dazu entschieden, dass ich diese Sachen in Rechnung stelle, ich korrigiere, dass ich diese Sachen fällig stelle.“ Der Erstkläger sagte hingegen nachvollziehbar aus, dass sämtliche geldwerten Leistungen zwischen den Streitteilen schriftlich vereinbart worden wären. Eine solche Vereinbarung gibt es für den nun behaupteten Mehraufwand nicht (und auch nicht für die Frage, wer die Anschlusskosten bei der E* bezahlen soll) sodass im Umkehrschluss davon auszugehen ist, dass solche Vereinbarungen wie nun vom Beklagten behauptet nicht existieren.

….

Aus dem Schriftverkehr (Beilagen 94 ff) des Beklagten und dessen „Behinderungsanzeige“ geht schon recht klar hervor, dass nicht allein Starkregenereignisse für die Verfüllung des Grabens verantwortlich waren (wie das der Erstkläger bei seiner Einvernahme erklärte) sondern er schon auch selbst Hand angelegt haben muss – das etwa sieht man aus den Beilagen 57 und 58, welche zeitlich mit den Protestschreiben des Beklagten zusammenfallen, schon recht deutlich. Dass der Beklagte diese Protestschreiben frei erfunden hätte, ist unwahrscheinlich. Außerdem hat der Erstkläger im Rahmen seiner Einvernahme erst in Abrede gestellt, einen Bagger im Einsatz gehabt zu haben und erst nach Vorhalt der entsprechenden Lichtbilder das Gegenteil eingeräumt. Ein echter Mehraufwand ist in diesem Verfahren nicht hervorgekommen (und der Beklagte selber macht in der Rechnung Beilage 4 einen solchen auch nicht geltend)

...

Es ist vollkommen absurd, dass andere Tiere als die Schafe des Beklagten für die Schäden am Haus der Kläger verantwortlich sein sollen. Der Kot ist eindeutig Schafskot und die Liegenschaft der Kläger eine Insel inmitten der Weiden des Beklagten. Die Beschädigungen sind typisch, die Kosten laut Beilage L (insoweit festgestellt) nachvollziehbar. Dass die Kläger hier ein Tor offengelassen haben sollen, scheint eine Schutzbehauptung des Beklagten. Das Ausmaß der Schäden spricht überdies nicht für ein einmaliges Ausbüxen sondern – wie die Kläger aussagten – schon für ein Bewohnen ihrer Liegenschaft durch die Schafe für einen längeren Zeitraum.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Gericht im Vorverfahren aus:

Die geltend gemachten Schäden, welche die Schafe des Beklagten auf der Liegenschaft des Klägers verursachten, sind mit EUR 4.860,-- zu ersetzen. Wer durch ein Tier beschädigt wird, hat nach § 1320 Abs 1 ABGB einen Schadenersatzanspruch gegenüber demjenigen, der es zu verwahren vernachlässigt hat. Eine solche Vernachlässigung der Verwahrpflichten liegt angesichts des Umstandes, dass die Tiere sich über einen so langen Zeitraum auf der Terrasse der Kläger aufgehalten haben, auf der Hand.

Zuletzt ist somit auf die verbleibenden Gegenforderungen des Beklagten einzugehen. Eine Bindungswirkung aus den Verfahren ** BG Zell am Ziller, wo über diese Gegenforderungen schon abgesprochen wurde, liegt nicht vor, weil der Ausspruch über die Gegenforderung für sich alleine nicht in Rechtskraft erwachsen kann. Was den größeren Wasserbehälter betrifft, so kam es hier nicht zu einer Vereinbarung betreffend den Mehraufwand und die in Beilage 5 behauptete hufeisenförmige Verlegungsform des Kanals ist in diesem Verfahren nicht hervorgekommen. Die in Beilage ./4 im Zusammenhang mit der Hinterfüllung des Grabens durch den Kläger geltend gemachten Kosten sind nicht ersatzfähig, weil es sich ihrer Natur nach um eine Art vorprozessuale Kosten handelt und ein tatsächlicher Mehraufwand des Beklagten nicht festgestellt wurde. Was den Vorwurf betrifft, der Kläger hätte sich entgegen dem ursprünglichen Kaufvertrag eine weitere Fläche von 20 m² erschlichen, wurde diese durch eindeutige Verfahrensergebnisse widerlegt.

Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 01.06.2022 für den Beklagten Berufung, in der er eine Rechtsrüge erhob. Das Urteil in seinem Spruchpunkt B (Gegenforderungen) blieb unangefochten. Die Position „Schäden durch die Schafe des Beklagten“ wurde mit der Begründung angefochten, dass eine gebrauchte Sache zerstört worden sei und nur ein aliquoter Ersatz von 25% zustehe.

Mit 23.2.2023 erging ein Teilurteil und Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck im Vorverfahren. In der Entscheidung wurde hinsichtlich der angefochtenen Position Vermarkungskosten folgendes ausgeführt:

1.1. Der Beklagte verwehrt sich in seiner ausschließlich erhobenen Rechtsrüge gegen die Ansicht des Erstgerichts, dass die Vermarkung der Grundstücksgrenze nach der Verkehrsauffassung zur Vermessung gehört. Eine Rechtsgrundlage dafür gebe es nicht. Im Kaufvertrag sei lediglich festgehalten, dass die „Vermessung“ der Liegenschaft über Auftrag des Verkäufers auf dessen Kosten erfolge. Wäre es der Parteiwille gewesen, dass auch die Vermarkung im Auftrag und auf Kosten des Beklagten durchgeführt wird, so hätten die Parteien dies zweifelsfrei - wie auch sonst jegliche Kostenpunkte - in den Vertrag explizit mitaufgenommen.

1.2. Diese Ansicht wird vom Berufungsgericht nicht geteilt. Wie in der Berufungsbeantwortung des Nebenintervenienten richtig aufgezeigt, wird unter dem Begriff der „Vermarkung“ im Vermessungswesen das dauerhafte Sichtbarmachen und Stabilisieren eines Vermessungspunktes im Gelände verstanden. Mit ihr wird also das Ergebnis der Vermessung sichtbar gemacht, sie stellt den Abschluss der Vermessungsarbeit dar. Dass die Vermarkung ein Bestandteil der Vermessung ist, ergibt sich auch aus der einschlägigen Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft über Vermessungen und Pläne (Vermessungsverordnung 2016 - VermV 2016), BGBl II Nr 307/2016, idF BGBl II Nr 235/2018, welche in ihrem zweiten Abschnitt (Bestimmungen über Vermessungen) die „Kennzeichnung der 1 R 118/22w 28 von 43 Grundstücksgrenzen“ (also Vermarkung) vorsieht. Die Vermarkung bildet sohin auch für den Verordnungsgeber einen typischen Bestandteil der Vermessung. In der Regel gehört es zur Aufgabe des mit der Vermessung eines Grundstücks beauftragten Ziviltechnikers, nach erfolgter „Vermessung im engeren Sinne“ durch die „Vermarkung“ die Kennzeichnung der Grundstücksgrenzen vorzunehmen. Dies gilt umso mehr in einem Fall wie vorliegend, in welchem ein neu gebildetes Grundstück veräußert wird. Wie vom Erstgericht unbekämpft festgestellt wurde, wäre eine Vermarkung der Grenzen des neu gebildeten Grundstücks in der Natur üblich, wurde hier aber nicht unmittelbar im Anschluss an die Vermessung vorgenommen, weil der Beklagte damals nicht wollte, dass man das schon „schriftlich“ macht und noch diverse Geländeveränderungen im Zusammenhang mit dem Terrassenanbau der Kläger anstanden (US 27 letzter Absatz). Im Kaufvertrag wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Vermessung der Liegenschaft über Auftrag des Verkäufers auf dessen Kosten erfolgt. Im Sinne des von der Parteienabsicht getragenen Vertragszwecks war es naturgemäß erforderlich, die Liegenschaft nicht nur zu vermessen, sondern auch zu vermarken. Sinn und Zweck der Vermessung in diesem Zusammenhang war das Festlegen neuer Grenzen. Eine ausdrückliche Erwähnung im Vertrag, dass auch die Kosten der Vermarkung vom Verkäufer zu tragen sind, bedurfte es daher nicht. Es wäre auch sinnwidrig anzunehmen, dass ein Vertragsteil die Kosten der Vermessung und der andere Vertragsteil die Kosten der Vermarkung tragen sollte.

1.3. Das Erstgericht hat daher zu Recht den Klägern die Vermarkungskosten in Höhe von EUR 438,-- zugesprochen.

Zur Position „Schäden durch die Schafe des Beklagten“ wurde folgendes ausgeführt:

Aus den Feststellungen ergibt sich lediglich der Neubau einer Lärchenholzeingangsterrasse. Die diesbezüglichen Errichtungskosten hat das Erstgericht mit netto EUR 1.496,-- festgestellt. Die weiteren Schadenspositionen betreffen laut den Feststellungen Kosten für die Reinigung und den Abbruch der kleinen Terrasse von EUR 1.780,--, Abbruch und Entsorgung der [anderen] Terrasse von netto EUR 450,--, An- und Abfahrtspauschale von netto EUR 200,-- sowie den Austausch von Dekoartikeln über netto EUR 170,67. Es ist daher die Berechnung des Beklagten, der den Schadenersatzanspruch der Kläger mit 25 % von EUR 4.560,-- zuzüglich EUR 300,-- Wertminderung ermittelt, nicht nachvollziehbar. Ein Abzug „neu für alt“ wäre nur hinsichtlich der Schadensposition von EUR 1.496,-- denkbar. Dieser scheitert aber an mangelnden Feststellungen zur Art der Vorgängerterrasse (es wurde nicht festgestellt, dass zuvor dort eine Fichtenholzterrasse bestand), zur Lebensdauer der neuen Terrasse und einer damit allenfalls verbundenen Wertsteigerung. Ein Abzug „neu für alt“ wäre aber nur dann gerechtfertigt, wenn die Gesamtsache (hier: die Hütte F*) in ihrer Gesamtheit eine Wertsteigerung erfahren hätte (RS0022726). Darüber hinaus stellt das diesbezügliche Vorbringen in der Berufung des Beklagten eine unzulässige Neuerung dar. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte nur völlig unsubstanziiert vorgebracht (Schriftsatz vom 24.3.2021 S 9), es würden Neubaukosten der Terrasse geltend gemacht, was jedenfalls unzulässig sei (alt für neu). Ein Abzug „neu für alt“ ist aber nicht von Amts wegen vorzunehmen. Der Schädiger trägt die Behauptungs- und Beweislast in Bezug auf eine mit der notwendigen Reparatur verbundene Wertsteigerung (RS0022849 [T3]) und die sonstigen – für einen Abzug „neu für alt“ relevanten – Tatsachengrundlagen.

Mit Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 20.12.2023 wurde über die Kostenrekurse der (dortigen) Kläger und des Nebenintervenienten entschieden. Der Kläger hatte für den Beklagten jeweils am 15.9.2023 Kostenrekursbeantwortungen erstattet. Die dortigen Kläger wurden verpflichtet, für die Kostenrekursbeantwortung vollen Kostenersatz im Betrag von EUR 1.301,84 (darin EUR 216,97 an USt) an den (hier) Kläger zu leisten. Der dortige Nebenintervenient bezahlte aufgrund dieser Entscheidung einen teilweisen Kostenersatz im Betrag von EUR 323,98 (darin EUR 54,00 an USt) an den Kläger.

Insoweit ist der (auszugsweise wiedergegebene) Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird gemäß § 500a ZPO auf die Feststellungen des Erstgerichts verwiesen, soweit sie nicht bekämpft wurden.

Mit der am 9.10.2023 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger im vorliegenden Verfahren die Zahlung von EUR 16.734,05 als Honorar für die Vertretung im Vorverfahren. Nach Einschränkungen (ON 14, 39) begehrte er zuletzt mit genauer Aufschlüsselung der Einzelpositionen nach RATG-Ansätzen, eines Nachlasses von 20 % bis zum 29.8.2023 und unter Anrechnung von Zahlungen des Beklagten und der Prozessgegner im Vorverfahren von gesamt EUR 29.680,82 letztlich einen Betrag von EUR 12.310,69 (s ON 39, S 2 ff).

Er brachte vor, den Beklagten in mehreren Verfahren vertreten zu haben. Im vorliegenden Fall habe er das tarifmäßige Honorar entsprechend der schriftlichen Honorarvereinbarung aufgrund des Prozessverlusts um 20 % reduziert. Seit Anfang des Jahres 2023 sei der Beklagte nicht mehr bereit gewesen, die offenen Honorarforderungen (auch für andere Verfahren) zu begleichen.

Der Kläger habe den Beklagten laufend über die offene Honorarforderung informiert und auch darüber, dass die Höhe der Honorare vom Streitwert abhängig sei. Er habe ihm auch mitgeteilt, dass er sämtliche Leistungen verrechne, und zwar unabhängig davon, ob im Fall eines gänzlichen und teilweisen Unterliegens im Verfahren einzelne Leistungen vom Gericht als zweckentsprechend zugesprochen würden oder nicht. Das sei auch bereits bei früheren Abrechnungen so vereinbart und durchgeführt worden. Der Beklagte sei in Gerichtsverfahren erfahren.

Der Beklagte habe das Honorar laut Rechnung vom 9.5.2022, also alle Leistungen bis zum 16.5.2023, konstitutiv anerkannt.

Entgegen den Einwendungen seien die verzeichneten Leistungen zweckmäßig gewesen, wobei der Kläger in den Schriftsätzen vom 8.4.2024 und vom 4.9.2024 dazu genauer Stellung nahm (ON 39, S 7 ff; ON 45, S 6 ff). Alle Schriftsätze seien entweder vom Gericht aufgetragen oder der Beklagte habe dezidiert den Auftrag zu deren Errichtung und Einbringung erteilt. Auch die Teilnahme am Lokalaugenschein sei über Auftrag des Beklagten erfolgt. Er habe angeordnet, dass die Gutachtenserörterungsanträge in separaten Schriftsätzen gestellt werden sollten. Ein Honoraranspruch bestehe daher auch für Leistungen, die nach prozessualen Vorschriften nicht zu entlohnen seien. Der Kläger habe dem Beklagten nicht geraten, dem Sachverständigen keinen Zutritt auf sein Grundstück zu gewähren. Auch wenn der Zutritt gewährt worden wäre, wäre das Vorverfahren nicht gewonnen worden, weil keine normkonforme Herstellung erfolgt sei.

Nach Vorliegen des rechtskräftigem Urteils im Vorverfahren habe der Beklagten den Kläger beauftragt, mit den Klägern des Vorverfahrens eine alternative Lösung zu finden. Das sei gelungen, indem eine entsprechende schriftliche Vereinbarung mit der Gegenseite getroffen wurde. Auch die Honorarforderungen für diese außergerichtliche Vertretung seien vom Beklagten nicht beglichen worden.

Die Gegenforderung sei unbegründet und mutwillig. Es sei nie vereinbart gewesen, dass der Beklagte für seine Informationen einen Abzug erhalte. Eine Forderung nach einer Berücksichtigung dafür habe der Beklagte erstmals am 4.7.2023 gestellt.

Die Streitteile hätten besprochen, die Gegenforderung im Vorverfahren im Rechtsmittelverfahren mangels Erfolgsaussichten nicht weiter geltend zu machen. Die Gegenforderung wäre auch nicht als zu Recht bestehend beurteilt worden.

Die Gegenforderung sei im Verfahren G* des Landesgerichts Innsbruck mit Urteil vom 16.4.2024 als nicht zu Recht bestehend abgewiesen worden. Außerdem sei auch im Verfahren H* des Bezirksgerichts Zell am Ziller in dem Sinne über die Gegenforderung entschieden worden, dass sie nicht zu Recht bestehe.

Der Beklagte bestritt, wendete die Unzuständigkeit ein, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, zwischen den Streitteilen sei lediglich ein Zu- oder Abschlag von der Honorarforderung vereinbart worden. Es habe keine Vereinbarung gegeben, dass Leistungen jedenfalls zu honorieren seien, unabhängig davon, ob sie zweckentsprechend seien oder nicht. Tatsächlich sei der Auftrag an den Kläger unter der Auflage erfolgt, dass das Honorar die vom Gericht anerkannten Kosten nicht überschreiten dürfe.

Ob und in welchem Umfang Leistungen zu honorieren seien, richte sich nach den Bestimmungen des RATG und gegebenenfalls der AHK bzw nach § 1152 ABGB. Die abgerechneten Leistungen seien (völlig überwiegend) weder zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen noch richtig abgerechnet worden. Die Abrechnung sei überhöht. Die verzeichneten Kosten seien nicht angemessen. Das Klagebegehren sei nicht nachvollziehbar, unschlüssig und nicht fällig.

Eine frühere Abrechnung samt Hinweis auf teilweise nicht zugesprochene Leistungen könne nicht die mangelnde Fachkenntnis des Beklagten ersetzen, deren fehlende Zweckmäßigkeit zu erkennen. Daraus könne sich auch keine Zustimmung ergeben, zukünftige wertlose oder unzweckmäßige Leistungen zu honorieren. Das wäre auch gröblich benachteiligend und sittenwidrig und gegenüber dem Beklagten als Konsument im Hinblick auf die §§ 6 und 9 KSchG unwirksam. Der Kläger hätte jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass bestimmte Leistungen nicht zweckmäßig seien. Vereinbart worden sei eine tarifliche Leistungsabrechnung, was nur die zweckentsprechenden Leistungen umfassen könne. Darüber hätte der Kläger auch aufklären müssen. Er hätte den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass er nicht notwendige bzw prozessual nicht honorierbare Leistungen erbringe. Hätte er das getan, hätte der Beklagte die zwecklosen Leistungen nicht gewünscht. Es habe auch keine Aufträge oder Weisungen für die Erbringung einzelner Leistungen gegeben. Eine Freigabe stelle noch keinen Auftrag dar. Hinsichtlich der separaten Gutachtenserörterungsanträge habe es sich lediglich um einen Vorschlag des Beklagten gehandelt.

Ein Anerkenntnis liege nicht vor. Das gelte auch für die Zusage einer Zahlung, da die Höhe bzw die Verrechnung der einzelnen Leistungen damals nicht strittig gewesen sei. Es seien nur Akontozahlungen geleistet worden. Der Beklagte habe davon ausgehen können, eine ordnungsgemäße Endabrechnung zu erhalten. Vorher sei er zu Einwendungen nicht verpflichtet gewesen. Die Prüfung der Rechnung wäre ihm mangels Rechtskenntnis nicht möglich gewesen. Die vom Kläger ins Treffen geführte Rechnung habe ua auch die nicht von ihm verfasste Klagebeantwortung umfasst.

Der Beklagte nahm zu den einzelnen Positionen konkret Stellung und führte aus, warum die insofern erbrachten Leistungen seines Erachtens nicht zweckentsprechend seien. Auf seine Einwendungen dazu (ON 38, S 3 ff; ON 48, S 10ff) wird verwiesen. Selbst wenn man entgegen seinem Standpunkt von einem grundsätzlich berechtigten Honoraranspruch ausginge, könne dieser maximal EUR 29.552,06 ausmachen, nach Abzug der Zahlung von EUR 28.055,-- also EUR 1.497,56. Unter Berücksichtigung des 20-prozentigen Abzugs bleibe kein Anspruch mehr.

Es handle sich bei einer Vielzahl an Leistungen des Klägers um „eigentlich“ durch den Beklagten erbrachte, weit über die bloße Informationspflicht hinausgehende Leistungen, welche daher vom Kläger gar nicht geltend gemacht werden könnten. Das betreffe vor allem die eingebrachte Revision (EUR 1.522,78 brutto) sowie den Schriftsatz vom 11.8.2021 (EUR 822,97 brutto). Eine Berücksichtigung der Leistungen des Beklagten sei vereinbart worden. Zumindest habe der Kläger den Eindruck erweckt, es werde einen Abzug gegeben. Eine konkrete Höhe der Abschläge sei nicht vereinbart worden, dennoch gebühre ein solcher in Höhe von zumindest 50 %.

Es sei nie eine ordnungsgemäße Aufklärung über die Kosten des Vorverfahrens (Prinzipien des Kostenersatzes, Berechnung, Abrechnungsmethode nach Tarif, Bemessungsgrundlage etc) erfolgt. Der Beklagte sei insofern als Konsument anzusehen.

Aufgrund der schuldhaft vorwerfbaren Fehler des Klägers habe dieser keinen Anspruch auf ein Honorar. Der Kläger habe dem Beklagten nicht davon abgeraten, dem Sachverständigen keinen Zutritt zu gewähren. Er habe mitgeteilt, dass nach einem Zeitraum von ca. drei Jahren, in welchem die Wasserleitung und der Kanal bereits benutzt worden seien, diese Leistungen als abgenommen und übernommen gelten würden und zu bezahlen seien. Eine Verpflichtung, der Gegenseite im Nachhinein eine Ausforschung zu ermöglichen, habe der Kläger ausdrücklich verneint. Das habe dem Beklagten in seiner Ansicht bestärkt, den Sachverständigen nicht auf sein Grundstück zu lassen. Der Kläger habe dem Beklagten mehrfach, auch noch vor Ort, geraten, die Begehung zu untersagen.

Das habe zur Klagsstattgebung geführt. Die Mängel der Gewerke seien anhand der Gutachten festgestellt worden. Das Gericht im Vorverfahren habe auf die Weigerung der Mitarbeit durch den Beklagten verwiesen und sei deshalb von einer nicht sach- und fachgerechten Herstellung der Gewerke ausgegangen. Tatsächlich seien diese aber ordnungsgemäß ausgeführt gewesen. Bei Durchführung einer Befundaufnahme wäre das festgestellt und die Klage insofern abgewiesen worden.

Aufgrund fehlerhafter und mangelnder Vertretung seien dem Beklagten Gegenforderungen entstanden.

a) Der Kläger habe es unterlassen, im Rechtsmittel die vom Erstgericht des Vorverfahrens als nicht zu Recht bestehend beurteilte Gegenforderung in Höhe von EUR 14.576,40 aufzugreifen. Deshalb habe das Rechtsmittelgericht darüber nicht abgesprochen. Dieser Betrag könne aufgrund eingetretener Verjährung nicht mehr gegenüber den dortigen Klägern geltend gemacht werden, weshalb dem Beklagten ein entsprechender Schaden entstanden sei. Hätte der Kläger die Gegenforderung auch in zweiter Instanz moniert, insbesondere unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der unrichtigen Feststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, wäre das Gericht zur Ansicht gelangt, dass die Gegenforderung zumindest in Höhe von EUR 8.855,00 zu Recht bestehe.

Die Ansprüche gegenüber den dortigen Klägern hätten zu Recht bestanden. Der dortige Erstkläger habe sich statt eines 500 l großen, einen 1500 l großen Wasserbehälter im steilen Berggelände einbauen lassen. Diesen habe er – entgegen seinen unwahren Behauptungen – selbst bezahlt und geliefert. Deshalb sei durch den Beklagten ein dreimal so großer Aushub im steilen Berggelände, mit einem wesentlich größeren zeitlichen Arbeitsaufwand, durchzuführen gewesen. Auch hätten mehrere LKWs an Rollkies angeliefert und mühsam mit dem Bagger Schaufelweise in der Wiese nach oben transportiert werden müssen, wobei ein Vielfaches an Fahrten notwendig gewesen sei. Auch seien die Reinigungsarbeiten für den Wasserbehälter wesentlich aufwendiger gewesen. Diese Arbeiten für den Trinkwasserbehälter seien angefallen. Der dortige Erstkläger habe angekündigt, diese zu bezahlen. Die Kosten für den erhöhten Aufwand seien als üblich zu bezeichnen. Der Beklagte habe lebensnah ausgeführt, er habe selbst keinerlei Interesse gehabt, einen derart großen Tank einzubauen.

Zudem habe der dortige Erstkläger den Graben mit dem Bagger zugeschüttet, um seine Terrasse zu vergrößern, weshalb auch diese Leistungen zu bezahlen seien. Er sei der Verursacher gewesen. Der Beklagte habe diese Arbeiten händisch durchführen müssen, da ein Bagger an dieser Stelle nicht habe arbeiten können. Die Situation sei durch den Beklagten schriftlich festgehalten worden. Er habe eine sogenannte „Behinderungsanzeige“ gefertigt und die Mehrkosten angemeldet. Auch diese, durch den dortigen Erstkläger verursachten Kosten, seien – insbesondere in Anbetracht der händischen Arbeit – angemessen und wären zu bezahlen gewesen. Die dritte Leistungsposition (Rechnung) betreffe die Mehrkosten für die Arbeiten unter- halb der Straße. Der Erstkläger habe den Beklagten (nachträglich und entgegen der getroffenen Vereinbarung) ersucht, ein Stromkabel mit größerem Durchschnitt als Ersatz für den Zählerkasten und die Anschlussgebühren zu verlegen. Da der Zähleranschlusskasten sich an der Grenze zu einem Gasthof befunden habe und nicht (wie ursprünglich im Vertrag vorgesehen) mit dem alten Stromkabel an das alte Bauernhaus anzuschließen gewesen sei, seien ca. 40 m Mehraufwand an Grabarbeiten erforderlich gewesen. Die Arbeiten seien im ca. 50° steilen Berggelände direkt unterhalb der Straße durchzuführen gewesen. Mit diversen Urkunden habe der Beklagte belegt, dass dieser Graben nur für die Kläger des Vorverfahrens neu aufgegraben und wieder geschlossen habe werden müssen. Entgegen der unrichtigen Behauptungen der Kläger des Vorverfahren verlaufe in diesem Bereich kein Kanal, da ein solcher nicht bergauf Richtung Zählerkasten laufen könne, sondern tatsächlich bergab an einer völlig anderen Stelle. Auch sei durch Urkunden nachgewiesen, dass die Verlegung des Stromkabels für die beiden Oberliegerhütten bereits ein halbes Jahr zuvor erfolgt seien und das Erdreich in diesem Bereich wieder geschlossen worden sei, weshalb entgegen der unwahren Behauptung des dortigen Erstklägers dieser Graben zusätzlich und nur für diesen vollkommen neu herzustellen gewesen sei. Auch diese Kosten seien als angemessen anzusehen und wären durch die Prozessgegner zu bezahlen gewesen.

Insbesondere wäre zu den Feststellungen des Erstgerichts auszuführen gewesen, dass diese mit der Lebenserfahrung nicht in Einklang zu bringen seien. Die Feststellungen seien ebenso zu bekämpfen gewesen, weil sie mit den Angaben des Beklagten und den vorgelegten Beweismitteln zu den durchgeführten Arbeiten nicht in Einklang zu bringen gewesen seien. Wenn das dortige Erstgericht diese Rechnungen nicht berücksichtigt habe, sondern als „Reaktion des Beklagten auf die zwischen den Streitteilen aufflammenden Streitigkeiten“ abgetan habe, wäre dies im Rahmen der Berufungsgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung erfolgreich zu monieren gewesen.

Auch die Rechnung über EUR 886,55 sei unrichtigerweise durch das Erstgericht des Vorverfahrens als „Reaktion des Beklagten“ abgetan worden. Auch diesbezüglich wäre eine Berufung unter Geltendmachung der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und von Feststellungsmängeln gleich wie in Bezug auf die Rechnung vom 06.06.2018 über den Betrag von EUR 11.568,98 zweckmäßig und notwendig gewesen. Diese Berufung wäre erfolgreich gewesen. Zur Rechnung vom 11.06.2018 über EUR 2.120,87 sei in den Feststellungen nicht einmal dargetan worden, ob diese zu Recht bestehe und allenfalls, warum diese nicht zu Recht bestehen sollte. Auch dabei wäre eine auf die Berufungsgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtiger Beweiswürdigung gestützte Berufung notwendig und erfolgreich gewesen.

Zu all diesen Rechnungen wären die Feststellungen zu bekämpfen gewesen,

dass keine Abgeltung für einen (mit den Rechnungen geltend gemachten) Mehraufwand vereinbart worden sei, was schon der allgemeinen Lebenserfahrung widerspreche,

dass es bei der Abänderung der Vereinbarung über den 500l Behälter, als der Beklagte den Klägern des Vorverfahrens angeboten habe, für sie einen 1500l Behälter zu besorgen und zu vergraben, für den diesbezüglichen Mehraufwand keine Vereinbarung über die Bezahlung des Mehraufwandes getroffen worden sei,

dass der Graben durch Witterungsbedingungen teilweise verschüttet und eine nicht feststellbare Menge durch den Erstbeklagten in den Graben geschoben worden sei,

dass der Beklagte das Material wieder beseitigt habe und ob ein Mehraufwand entstanden sei.

Gleiches gelte in Bezug auf die Feststellung zu den Anschlusskosten bzw dem Mehraufwand aufgrund der geänderten Verlegung des Stromkabels.

Im Rahmen der Berufung wäre auf die Glaubwürdigkeit des Beklagten hinzuweisen gewesen und dass die Feststellungen durch seine durch Rechnungen und Lichtbilder (Beilagen ./1 und ./3) untermauerten Angaben widerlegt seien. Selbst das Gericht des Vorverfahrens sei offenbar nicht von einer hohen Glaubwürdigkeit der dort erstklagenden Partei ausgegangen. Es sei vielmehr „klar“, dass nicht allein Starkregenereignisse für die Verfüllung des Grabens ursächlich gewesen seien. Die erstklagende Partei habe dies aber erst nach Vorhalt entsprechender Unterlagen (Lichtbilder) zugegeben. Die dortige Zweitklägerin habe die schlüssigen Angaben des Beklagten nicht entkräften können, weil sie in etwaige Gespräche gar nicht eingebunden gewesen sei. Auch habe sie nicht darlegen können, weshalb derartig umfangreiche Arbeiten kostenlos erfolgen sollten. Unglaubwürdig sei auch die Angabe, dass der Mehraufwand „zu vernachlässigen sei“.

In rechtlicher Beurteilung wäre das Gericht zweiter Instanz zudem auch zum Schluss gekommen, dass eine unentgeltliche Arbeit durch den Beklagten den Gesetzen der (Lebens-)Erfahrung widerspreche, da grundsätzlich niemand derartige umfangreiche Arbeiten unentgeltlich durchführe. Das betreffe alle mit den Rechnungen abgerechneten Leistungen.

Es wäre im Rahmen einer Feststellungsrüge auf die Annahme des Gerichts des Vorverfahrens einzugehen gewesen, dass der Unterschied zwischen dem Grabungsaufwand bei einem 500l und einem 1500l Behälter „vernachlässigbar“ wäre. Nicht nur widerspreche dies der allgemeinen Lebenserfahrung, sondern widerspreche diese Begründung (Urteil, Seite 39) der Feststellung, dass überhaupt kein Mehraufwand gegeben war, was vom Kläger geltend zu machen gewesen wäre.

Es wären folgende Ersatzfeststellungen im Rahmen der Berufung zu begehren gewesen:

„Hinsichtlich aller durch die beklagte Partei geltend gemachten Forderungen lag eine Vereinbarung zugrunde. Dies insbesondere betreffend den größeren Behälter von 1.500 Liter und den übrigen erbrachten Arbeiten. Weiters, dass der Graben nicht durch Witterungsbedingungen verschüttet wurde, weiters, dass die beklagte Partei das Material, das in den Graben gelangte, wieder beseitigte und hierfür der verrechnete Mehraufwand entstand. Ebenso, dass der beklagten Partei in Bezug auf die Anschlusskosten erhebliche Mehraufwendungen aufgrund der veränderten Verlegung des Stromkabels entstanden sind.“

Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass die Verlegung des Stromkabels bis zum E*-Kasten kostenlos zu erfolgen habe, könne aufgrund der (festgestellten) Verlängerung der Trasse, wie es das Gericht des Vorverfahrens vermeint habe, nicht begründet werden und widerspreche der Lebenserfahrung.

Der Kläger hätte auch eine unzulässige Bereicherung der Kläger des Vorverfahrens und Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen müssen.

Unrichtig sei, dass die Gegenforderungen im Rechtsmittelverfahren in Absprache mit dem Beklagten nicht releviert worden seien.

Der Beklagte habe diese Gegenforderungen auch in den Verfahren ** und G* des Landesgerichts Innsbruck geltend gemacht. Dort sei noch keine rechtskräftige Entscheidung ergangen.

b) Die Berufung des Klägers sei wertlos und nicht gesetzmäßig ausgeführt gewesen. Dadurch sei es zu Berufungsbeantwortungen gekommen, die andernfalls nicht zu bezahlen gewesen wären. Der dafür aufgewendete Betrag von EUR 1.534,77 werde compensando eingewendet.

c) Ein weiterer Betrag von EUR 4.860,-- werde compensando eingewendet. Dieser Schaden ergebe sich aus der nicht gesetzesmäßig ausgeführten Berufung hinsichtlich der den Klägern des Vorverfahrens zugesprochenen Kosten im Zusammenhang mit der Terrasse. Der Kläger hätte den Einwand „neu für alt“ schon im erstinstanzlichen Verfahren ausführen und beweisen müssen. Richterweise wäre der Zuspruch der Kosten von EUR 1.496,-- (für die Terrasse) nicht erfolgt, weil die 15 Jahre alte Fichtenholzterrasse eine maximale Restlebensdauer von 5 Jahren, die (von den dortigen Klägerin) geforderte, neue Lärchenholzterrasse eine Lebensdauer von 50 Jahren gehabt habe. Lärchenholz sei auch weit teurer als Fichtenholz. Gleiches gelte insbesondere auch für die zugesprochenen Kosten von EUR 1.780,00 (Abbruch und Entsorgung der kleinen Terrasse), EUR 450,00 (Abbruch der kleinen Terrasse) und der übrigen Kleinbeträge. Es wäre am Kläger gelegen, die Rechtsansicht zu bekämpfen, dass der Verwahrungspflicht betreffend die Schafe nicht entsprochen worden sei, was vom Erstgericht des Vorverfahrens nur mit „auf der Hand liegt“ begründet worden sei. Es wäre zur Abweisung dieser Klagsforderung gekommen, wäre all das im Vorverfahren richtig geltend gemacht worden.

d) Da der Beklagte als Architekt bzw Ingenieur technische Ausführungen gemacht habe, sei er berechtigt, dafür ein Entgelt in Höhe von zumindest 50 % des tariflichen Honorars geltend zu machen. Daher wende er weitere Beträge in Höhe von EUR 822,97 und EUR 1.522,78 compensando ein.

e) Hätte der Kläger dem Beklagten nicht das Obsiegen im Vorverfahren in Aussicht gestellt, wäre er nicht gewillt gewesen, dieses zu führen. Er sei nicht über das tatsächliche Risiko aufgeklärt worden, weshalb ihm der Kläger auch für diesen entstandenen Schaden zu haften habe und kein Honorar für das Vorverfahren verlangen könne. So sei alleine für die Berufungsbeantwortung der Nebenintervenientin ein Betrag von EUR 730,96 sowie der Kläger ein Betrag in Höhe von EUR 803,81 zu bezahlen. Zudem seien den Klägern im Vorverfahren EUR 25.409,74 und der Nebenintervenientin EUR 6.127,81 an Prozesskosten zugesprochen worden. Durch Kostenrekurse seien die Beträge auf EUR 25.776,54 und EUR 6.854,15 erhöht worden. Daher werde auch dieser Betrag in Gesamthöhe von EUR 34.165,46 compensando eingewandt.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, die Klagsforderung bestehe mit EUR 8.004,82 zu Recht, die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 8.004,82 s.A., wies das Mehrbegehren von EUR 4.305,87 s.A. ab und verpflichtete den Beklagten zum Ersatz der mit EUR 1.658,35 bestimmten Kosten des Klägers und diesen zum Ersatz der mit EUR 499,79 bestimmten Barauslagen des Beklagten. Dabei ging es über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus von folgenden Feststellungen aus:

(A) Der Kläger wies den Beklagten (zu Beginn des Vertretungsverhältnisses, Anm Berufungsgericht) darauf hin, dass der Ausgang des Verfahrens von den Ergebnissen der Sachverständigengutachten abhängig sein wird.

(B) Dem Beklagten war bewusst, dass sämtliche Leistungen und ein Tätigwerden des Klägers mit Kosten verbunden war. Er hat auch gewusst, dass die Höhe der Kosten vom Streitwert abhängig ist und dass unabhängig von der Honorierung durch das Gericht jeder Schriftsatz etwas kostet.

(C) Es kann nicht festgestellt werden, ob zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung dahingehend bestand, wonach dem Beklagten für die von ihm erbrachten Vorbereitungsarbeiten im Zusammenhang mit den vom Kläger im Vorverfahren eingebrachten Schriftsätzen ein Nachlass auf das Honorar gewährt werden sollte.

Jedenfalls wurde diesbezüglich weder eine genaue Absprache noch eine schriftliche Vereinbarung getroffen, die die konkrete Höhe etwaiger Nachlässe auf das Honorar zugunsten des Beklagten für dessen Vorarbeiten zur Schriftsatzerstellung festlegte.

(E1) Am 3.12.2020 hat der Kläger nach Rücksprache und in Abstimmung mit dem Beklagten ein als „vorbereitenden Schriftsatz“ bezeichnetes Schriftstück eingebracht. Dieses Schriftstück umfasste vier Seiten.

(E3) Am 8.1.2021 hat der Kläger für den Beklagten einen weiteren als „I. Vorbereitender Schriftsatz, II. Urkundenvorlage“ bezeichneten Schriftsatz bei Gericht eingebracht, das diesbezügliche Vorbringen hat einen Absatz umfasst. Im Zuge dessen wurden acht Urkunden gelegt. Diesem Schriftsatz ist der Wunsch des Beklagten an den Kläger vorausgegangen, einen Betrag von EUR 16.708,00 als Gegenforderung im Verfahren einzuwenden.

(F1) Am 24.3.2021 hat der Kläger ein als „I. Aufgetragene Äußerung, II. Vorbereitender Schriftsatz, III. Urkundenvorlage“ bezeichnetes Schriftstück eingebracht. Dieses Schreiben umfasste ein Vorbingen im Ausmaß von zirka zehn Seiten. Zudem wurden neun weitere Urkunden gelegt.

(G) Am 14.9.2021 brachte der Kläger für den Beklagten ein weiteres als „I. Vorbereitender Schriftsatz, II. Urkundenvorlage“ bezeichnetes Schriftstück ein. Es war der Wunsch des Beklagten, dass der Kläger für ihn jenen Schriftsatz vor Beginn der Verhandlung bei Gericht einbringt.

(H) Am 10.12.2021 brachte der Kläger für den Beklagten ein weiteres als „Vorbereitender Schriftsatz“ bezeichnetes Schriftstück ein. Das Vorbringen in diesem Schriftsatz umfasste acht Seiten und wurden damit weitere Urkunden, nämlich insgesamt 24 Stück, gelegt. Der Kläger hat auf Wunsch des Beklagten diesen Schriftsatz samt Urkunden vor der bevorstehenden Tagsatzung eingebracht.

(I) Am 1.6.2022 hat der Kläger eine Berufung bei Gericht eingebracht. Es war der Wunsch des Beklagten, dass der Kläger für diesen die Berufung bei Gericht einbringt, da er der Gegenseite nichts zahlen wollte. Der Kläger empfahl dem Beklagten, die abgewiesenen Gegenforderungen nicht mehr aufzugreifen, da dies seiner Meinung nichts gebracht hätte. Vor Einbringung der Berufung wurde dem Beklagten der Berufungsentwurf übermittelt, der dann noch auf diesen Entwurf replizierte.

Der Kläger hatte mehrere Teilrechnungen an den Beklagten gestellt. Dieser hat aufgrund dieser Teilrechnungen insgesamt Zahlungen in Höhe von EUR 28.055,00 (Akonto-Zahlungen vom 21.07.2021 [EUR 9.600,--], vom 25.10.2021 [EUR 955,00], vom 01.07.2022 [EUR 10.000,--], vom 20.07.2022 [EUR 6.000,--] und vom 13.04.2023 [EUR 1.500,--]) an den Kläger geleistet.

(D1) Der Beklagte war mit den in Rechnung gestellten Zwischenbeträgen einverstanden. So führte er im Rahmen einer E-Mail am 23.6.2022 als Reaktion auf eine Zwischenrechnung wie folgt aus:

„Die Rechnung [...] ist für mich natürlich dann in Ordnung und ich habe keine weiteren Fragen dazu. Gemäß Ihrem E-Mail und der neuen Rechnung vom 15.6.2022 sind nun 18.370,13 € zu begleichen.“

In der Beweiswürdigung führte das Erstgericht wörtlich aus:

„ (D2) Aus der erfolgten Zahlungen des Beklagten ergibt sich, dass der Beklagte mit den in den Zwischenrechnungen verrechneten Beträge einverstanden war.“

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht nach Wiedergabe der Rechtsprechung zu den Honorargrundsätzen für Leistungen eines Rechtsanwalts aus, der Beklagte habe nicht vorgebracht, warum die Prozessführung von vornherein aussichtslos gewesen sein sollte. Aus dem Prozessverlauf ergebe sich, dass der Beklagte im ersten Rechtsgang teilweise erfolgreich gewesen sei. Von einer von vornherein aussichtslosen Prozessführung könne daher nicht gesprochen werden. Dem Kläger stehe daher grundsätzlich ein Honorar zu.

Im Vorverfahren sei der Beklagte ua verpflichtet worden, eine Wasser-, Kanal- und Stromleitung neu herzustellen. Entsprechend der Vereinbarung sei ihm ein Nachlass auf das Honorar von 20 % zu gewähren. Die Honoraransprüche für die Leistungen vom 25.1.2021 (Streitverhandlung), 22.9.2021 (Streitverhandlung), 10.12.2021 (vorbereitender Schriftsatz), 23.3.2022 (Streitverhandlung), 5.4.2022 (Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis), 3.5.2023 (Revision, Revisionsrekurs) und 14.6.2023 (Streitverhandlung) seien vom Beklagten nicht (substanziiert) in Frage gestellt worden und wie vom Kläger verzeichnet zu ersetzen. Sie seien tatsächlich erbracht und honorarkonform geltend gemacht worden.

Ein gerichtlicher Schriftsatz, dessen Einbringung mit dem Mandanten besprochen oder von diesem angeordnet worden sei, sei grundsätzlich unabhängig von der Honorierungsfähigkeit nach prozessualen Bestimmungen zu honorieren. Insoweit finde der Honoraranspruch Deckung in der Tatsache, dass der Rechtsanwalt an Weisungen seines Mandanten gebunden sei.

Die Vollmachtsbekanntgabe und der Antrag auf Akteneinsicht seien zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Ein Vollmachtswechsel diene dazu, das Gericht darüber zu informieren, wer für den Mandanten handle. Wörtlich führte das Erstgericht dann aus:

(E2) Die vorbereitenden Schriftsätze vom 3.12.2020 und 8.1.2021 wurden nach Rücksprache mit dem Beklagten eingebracht. Es ergibt sich daher, dass diese Schriftsätze in Abstimmung bzw auf Aufforderung des Beklagten erstattet wurden, sodass diese grundsätzlich zu honorieren sind.

Da die Schriftsätze mehr als eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung eingebracht worden seien, seien sie wie verzeichnet nach TP 3A zu honorieren.

Die „aufgetragene Mitteilung“ vom 8.2.2021 sei zwar nicht aufgetragen, aber vom Beklagten veranlasst worden, da er sich in der Tagsatzung vom 25.1.2021 dagegen ausgesprochen habe, dass der Sachverständige Leitungen auf seiner Liegenschaft überprüfe. Dem Kläger sei nicht vorzuwerfen, dass er den Beklagten außerhalb der Verhandlung zu überzeugen versucht habe, diesen für ihn möglicherweise nachteiligen Standpunkt aufzugeben. Da diese Entscheidung die Befundaufnahme und somit das weitere Verfahren maßgeblich beeinflusst habe, sei es auch im Sinne des Beklagten gewesen, dass das Gericht von der Entscheidung des Beklagten informiert worden sei.

Wörtlich führte das Erstgericht dann aus:

(F2) Die aufgetragene Äußerung samt vorbereitendem Schriftsatz und der Urkundenvorlage vom 24.3.2021 war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, da sie ein Vorbringen von nahezu zehn Seiten mit Neuheitswert sowie die Vorlage von neun weiteren Urkunden umfasst. Dieser Posten wurde daher tarifkonform verzeichnet und ist somit zu ersetzen.

Die Teilnahme an der Befundaufnahme habe nur zwei Stunden betragen. Da kein gerichtlicher Auftrag an den Sachverständigen feststellbar gewesen sei, die Parteienvertreter beizuziehen bzw zur Befundaufnahme zu laden, bestehe ein Honoraranspruch nur nach TP 7.

Die Anträge auf Gutachtenserörterung vom 4.6.2021 und 14.6.2021 seien in Abstimmung bzw auf Aufforderung des Beklagten in zwei Schriftsätzen erstattet worden. Das habe der Beklagte damit begründet, dass das Gericht dem ganzen Geschehen so leichter folgen könne. Dafür gebühre eine Honorierung nach TP 3A.

Die Streitverkündung vom 14.6.2021 sei nicht nach TP 3A, sondern nach TP 1 zu honorieren, weil sie mit einem früheren Schriftsatz hätte verbunden werden können.

Die Schriftsätze vom 11.8.2021 und 14.9.2021 seien auf Wunsch des Beklagten eingebracht worden. Dafür gebühre lediglich eine Honorierung nach TP 2.

Die Vertagungsbitte vom 8.3.2022 sei nicht zu honorieren.

Die Replik vom 16.3.2022 sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen, jedoch nach Rücksprache mit dem Beklagten erfolgt und daher nach TP2 zu honorieren.

Die am 10.5.2022 eingebrachte Äußerung sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, wobei sie nach TP 2 RATG zu honorieren sei. Bemessungsgrundlage sei der vom Berichtigungsantrag betroffene Anspruchsteil.

Die am 1.6.2022 eingebrachte Berufung sowie die am 8.7.2022 eingebrachte Berufungsbeantwortung seien in Abstimmung mit dem Beklagten eingebracht und tarifkonform nach TP 3B verzeichnet worden und dem Kläger daher zu ersetzen. Nur weil die Berufung, mit der eine Rechtsrüge geltend gemacht worden sei, erfolglos gewesen sei, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie von vornherein aussichtslos gewesen sei.

Da der Antrag gem § 508 ZPO verbunden mit der ordentlichen Revision über Auftrag des Beklagten erfolgt sei, sei er wie verzeichnet zu honorieren.

Der Antrag vom 29.8.2023 sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Hinsichtlich der zwei Kostenrekursbeantwortungen vom 15.9.2023 sei nicht feststellbar gewesen, ob mit dem Beklagten besprochen worden sei, dass zwei separate Schriftstücke eingebracht werden sollen. Die zweite Kostenrekursbeantwortung hätte zusammen mit der ersten vom gleichen Tag eingebracht werden müssen. Der Betrag von EUR 208,20 zzgl. 124,92 (50 % ES) und EUR 49,97 (15 % StrGenZuschlag) stehe nicht zu. Da der Kläger im Kostenrekursverfahren nicht zur Gänze obsiegt habe, gebühre auch kein Zuschlag von 20 %.

Im übrigen seien der in der Klagseinschränkung berücksichtigte Betrag von den bereits bezahlten Kosten von EUR 323,98 und der zugesprochene Kostenersatz von EUR 1.301,84 in Abzug zu bringen.

Die am 12.10.2023 eingebrachte schriftliche Vollmachtskündigung sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen und daher nach TP 1 zu honorieren.

Der Kläger müsse keine Abzüge im Hinblick auf etwaige „Vorleistungen“ des Beklagten im Zusammenhang mit der Erstellung einzelner Schriftsätze hinnehmen, zumal nicht feststellbar gewesen sei, dass eine Vereinbarung über eine Reduktion des Honorars des Klägers in diesem Zusammenhang getroffen worden sei. Ein Rechtsanwalt sei – insbesondere bei technischen Fragestellungen – naturgemäß auf die Bereitstellung relevanter Informationen durch seinen Mandanten angewiesen. Dass ein Mandant diese Informationen (schriftlich) vorbereite, begründe ohne ausdrückliche Vereinbarung keine Minderung des Honorars.

Davon ausgehend errechneten sich folgende zu Recht bestehende Honoraransprüche des Klägers:

Bemessungsgrundlage: grundsätzlich EUR 53.799,35 (Abweichend davon werde gesondert darauf hingewiesen):

Datum Leistung Verdienst Barausl

30.10.2020 Vollmachtsbekanntgabe + Antrag

auf Akteneinsicht, TP 1 94,00 Einheitssatz 50 % 47,00 Streitgenossenzuschlag 10 % 14,10 ERV-Kosten 2,10

3.12.2020 Vorbereitender Schriftsatz TP 3A 831,90 Einheitssatz 50% 415,95

Streitgenossenzuschlag 10 % 124,79

ERV-Kosten 2,10

8.1.2021 Vorbereitender Schriftsatz,

Urkundenvorlage TP 3A 831,90 Einheitssatz 50% 415,95

Streitgenossenzuschlag 10 % 124,79

ERV-Kosten 2,10

25.1.2021 Streitverhandlung, TP 3A, 4/2 1.247,90

Einheitssatz 100 % 1.247,90

Streitgenossenzuschlag 10 % 249,56

8.2.2021 aufgetragene Mitteilung, TP 2 421,70

Einheitssatz 50 % 210,85

Streitgenossenzuschlag 10 % 63,26

ERV Kosten 2,10

24.3.2021 Aufgetragene Äußerung, Vorbereitender

Schriftsatz, Urkundenvorlage TP 3A 831,90

Einheitssatz 50% 415,95

Streitgenossenzuschlag 10 % 124,79

ERV-Kosten 2,10

30.4.2021 Interv. Befundaufnahme, TP 7, 4/2 1.386,80

Einheitssatz 50% 693,40

Streitgenossenzuschlag 10 % 208,02

ERV-Kosten 2,10

4.6.2021 Antrag Gutachtenserörterung, TP 3A 831,90

Einheitssatz 50% 415,95

Streitgenossenzuschlag 10 % 124,79

ERV-Kosten 2,10

14.6.2021 Antrag Gutachtenserörterung, TP 3A 831,90

Einheitssatz 50% 415,95

Streitgenossenzuschlag 10 % 124,79

ERV-Kosten 2,10

14.6.2021 Streitverkündung, TP 1 94,00

Einheitssatz 50% 47,00

Streitgenossenzuschlag 10 % 14,10

ERV-Kosten 2,10

11.8.2021 Vorbereitender Schriftsatz,

Urkundenvorlage TP 2 421,70

Einheitssatz 50% 210,85

Streitgenossenzuschlag 10 % 63,26

ERV-Kosten 2,10

14.9.2021 Vorbereitender Schriftsatz,

Urkundenvorlage TP 2 421,70

Einheitssatz 50% 210,85

Streitgenossenzuschlag 10 % 63,26

ERV-Kosten 2,10

22.9.2021 Streitverhandlung, TP 3A, 4/2 1.247,90

Einheitssatz 100 % 1.247,90

Streitgenossenzuschlag.15.% 374,07

10.12.2021 Vorbereitender Schriftsatz,

Urkundenvorlage TP 3A 831,90 Einheitssatz 50% 415,95

Streitgenossenzuschlag 15 % 187,18

ERV-Kosten 2,10

16.3.2022 Replik, TP2 421,40

Einheitssatz 50 % 210,70

Streitgenossenzuschlag 15 % 94,82

ERV Kosten 2,10

23.3.2022 Streitverhandlung, TP 3A, 9/2 2.493,70

Einheitssatz 100 % 2.493,70

Streitgenossenzuschlag 15 % 748,14

5.4.2022 Einwendungen gegen das

Kostenverzeichnis TP 1 93,90

Einheitssatz 50% 46,95

Streitgenossenzuschlag 15 % 21,13

ERV-Kosten 2,10

10.5.2022 Äußerung, TP 2 421,70

Einheitssatz 50% 210,85

Streitgenossenzuschlag 15 % 94,88

ERV-Kosten 2,10

1.6.2022 Berufung, TP 3B

Bemessungsgrundlage (3.858,00) 216,80

Einheitssatz 150 % 390,24

Streitgenossenzuschlag 15 % 91,06

Pauschalgebühr 700,40

ERV-Kosten 4,10

8.7.2022 Berufungsbeantwortungen, TP 3B

Bemessungsgrundlage (44.923,35) 1.026,90

Einheitssatz 150 % 1.540,35

Streitgenossenzuschlag 15 % 385,09

ERV-Kosten 2,10

3.5.2023 Schriftsatz TP 3C

Bemessungsgrundlage (40.800,55) 1.471,30

Einheitssatz 50 % 735,65

Streitgenossenzuschlag 15 % 331,04

Pauschalgebühren 3.356,10

ERV-Kosten 2,60

14.6.2023 Streitverhandlung, TP 3A, 4/2

Bemessungsgrundlage (9.000,--) 519,90

Einheitssatz 100 % 623,88

Streitgenossenzuschlag 15 % 171,57

15.9.2023 Kostenrekursbeantwortung TP 3A 767,80

Bemessungsgrundlage (26.531,03)

Einheitssatz 50 % 383,90

Streitgenossenzuschlag 15 % 172,75

ERV-Kosten 2,60

12.10.2023 Vollmachtskündigung, TP1 112,50

Einheitssatz 50 % 56,25

Streitgenossenzuschlag 15 % 25,31

ERV-Kosten 2,60

Summe 34.973,47 4.102,00

Nachlass 20 % - 6.994,69

Zwischensumme 27.978,78

Barauslagen (USt-pflichtig) 45,50

Zwischensumme 28.024,28

20 % USt 5.604,86

Zwischensumme 33.629,14

Barauslagen (USt-frei) 4.056,50

Zwischensumme 37.685,64

abzüglich geleisteter Zahlungen - 29.680,82

Gesamtsumme 8.004,82

Die Klagsforderung bestehe daher mit EUR 8.004,82 zu Recht.

Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Eine Überprüfung des im Vorverfahren erlassenen Urteils habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese Entscheidung in Bezug auf die dortigen Gegenforderungen auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung bzw einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beruhe. Der Beklagte habe selbst nicht darstellen können, warum seine Aussage besonders glaubwürdig gewesen sein sollte. Das Gericht im Vorverfahren habe in seiner Beweiswürdigung vielmehr Widersprüchlichkeiten in seinen Angaben aufgezeigt und nachvollziehbar dargestellt, wie es zu den Feststellungen und den rechtlichen Schlüssen gekommen sei. Was die geltend gemachten Mehrkosten hinsichtlich des Einbaus eines Wasserbehälters im Ausmaß von 1.500 Litern anstelle der im Vertrag festgehaltenen 500 Litern betreffe, so habe keine schriftliche Vereinbarung vorgelegt werden können, wonach Mehraufwendungen von den Klägern zu tragen seien. In der ursprünglichen Vereinbarung sei keine Rede davon gewesen, dass es beim Einbau eines 1000 Liter Behälters zu Mehraufwendungen komme, die von den Klägern zu bezahlen seien. Es sei auch nicht ersichtlich, auf welches unbedenkliche Beweismittel sich eine Feststellung hinsichtlich der behaupteten hufeisenmäßigen Verlegungsform hätte stützen können. Da die vom Beklagten in der Beilage ./4 in Rechnung gestellten Leistungen keine Grabungsarbeiten, sondern lediglich Feststellungen vor Ort und diverse Schreiben samt Aufarbeitung beträfen, handle es sich um nicht ersatzfähige Kosten. Im Urteil des Vorverfahrens sei richtig ausgeführt worden, dass der Vorwurf, die Kläger hätten eine weitere Fläche erschlichen, durch eindeutige Verfahrensergebnisse widerlegt worden sei. Zusammengefasst wäre eine Anfechtung des Urteils im Punkt Gegenforderungen nicht erfolgreich gewesen. Die im vorliegenden Verfahren eingewandte Gegenforderung bestehe daher nicht zu Recht.

Da die vom Kläger eingebrachte Berufung nicht von vornherein aussichtslos gewesen sei, stünden ihm die Kosten dafür zu. Nicht nachvollziehbar sei die Höhe der eingewandten Gegenforderung von EUR 4.860,--, die sich aus einem nicht gesetzesmäßig ausgeführten Berufungspunkt der zugesprochenen Kosten für den Abbruch der Terrasse ergeben sollte. Aus der damaligen Begründung des Rechtsmittelgerichts ergebe sich eindeutig, dass aus rechtlichen Überlegungen kein Abzug „neu für alt“ vorgenommen werden könne. Da der Schaden von den Schafen des Beklagten verursacht worden sei, habe er ihn zu ersetzen.

Da der Kläger den Beklagten informiert habe, dass der Ausgang des Verfahrens maßgeblich von den Gutachtensergebnissen abhänge, liege keine mangelnde Aufklärung über das Prozesskostenrisiko und somit keine berechtigte Schadenersatzforderung des Beklagten vor.

Schließlich sei hinsichtlich der angeblich erbrachten Vorarbeitsleistungen des Beklagten und des sich daraus ableitenden möglichen Abzugs vom Honorar des Klägers zu betonen, dass dieser auf die Bereitstellung relevanter Informationen durch seinen Mandanten angewiesen gewesen sei, um die Schriftsätze und das Verfahren ordnungsgemäß voranzutreiben. Die Tatsache, dass der Beklagte Informationen in Form von Urkunden und Dokumenten beigesteuert habe, begründe keine Reduktion des Honoraranspruchs des Klägers.

Die vom Beklagten vorgebrachten Argumente seien unzureichend und nicht hinreichend konkretisiert, um die Gegenforderungen zu rechtfertigen.

Während diese Entscheidung in ihrem abweisenden Teil unbekämpft rechtskräftig wurde, richtet sich gegen den Zuspruch die rechtzeitige Berufung des Beklagten, der, gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, beantragt, der Berufung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsabweisung Folge zu geben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt der Kläger, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist teilweise berechtigt:

1. Der Berufungswerber macht eine mangelhafte Begründung des Ersturteils geltend. Die Feststellung über die Kenntnis des Beklagten über die kostenrechtlich relevanten Voraussetzungen und Erfordernissen sei unklar, insbesondere ob das Gericht damit meine, der Beklagte habe die fehlende zweckentsprechende Rechtsverfolgung als Laie erkennen können. Die Beweiswürdigung sei mehrfach unschlüssig bzw fragwürdig. Zu mehreren Feststellungen gebe es keine oder sogar gegenteilige Beweisergebnisse. Das Urteil enthalte vielfach dislozierte Feststellungen. Vielfach würden gegenteilige Beweisergebnisse nicht gewürdigt. Feststellungen seien auch widersprüchlich.

1.2. Eine mangelhafte Begründung eines Urteils kann einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt (Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO⁴ 119; OLG Innsbruck 2 R 82/19d uva). Ein Begründungsmangel kann aber nur bei gravierenden Mängeln der erstgerichtlichen Beweiswürdigung (zB bloß formelhafter Beweiswürdigung) vorliegen. Die Außerachtlassung wesentlicher Verfahrensergebnisse kann nur dann als Begründungsmangel geltend gemacht werden, wenn damit aufgezeigt wird, dass eine bestimmte Feststellung nicht oder völlig unzureichend begründet wurde. Wenn in der Begründung einer Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der hätte erwähnt werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die hätte angestellt werden können, liegt noch keine Mangelhaftigkeit bei der Entscheidung in Beweiswürdigungsfragen vor. Es muss nur erkennbar sein, aus welchen Erwägungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder aus welchen Gründen es dazu nicht in der Lage war (RS0040165 [T 1]).

1.3. Fehlende oder auch widersprüchliche Feststellungen stellen keinen Begründungsmangel dar. Derartige Urteilsfehler sind einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung zuzuordnen (vgl RS0043304 [T5], RS0042744). Auch dislozierte Feststellungen verwirklichen keinen Begründungsmangel. Soweit der Berufungswerber die Beweiswürdigung generell als mangelhaft bezeichnet, ist die Mängelrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil er nicht darlegt, welche konkrete Feststellung mangelhaft begründet sei. Soweit er konkrete Feststellungen als mangelhaft begründet kritisiert, wird darauf bei Behandlung der entsprechenden Beweisrügen eingegangen werden. Der pauschale Verweis auf seine Ausführungen zur Beweisrüge ist unzureichend. Es ist nicht Sache des Rechtsmittelgerichts, sich herauszusuchen, bei welcher Beweisrüge der Berufungswerber auch einen Begründungsmangel ausführen könnte. Es liegt vielmehr am Rechtsmittelwerber, konkret darzulegen, welche Feststellung mangelhaft begründet ist. Ob die Beweiswürdigung „fragwürdig“ ist, ist kein Thema der Mängelrüge. Ob sie überzeugend ist oder nicht, ist im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge zu klären.

2.1.1. In der Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber die zu (A) angeführte Feststellung und strebt folgende Ersatzfeststellung an:

„Der Kläger wies den Beklagten nicht darauf hin, dass der Ausgang des Verfahrens von den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens abhängig sein wird.“

Nur die Tatsache, dass der Kläger ein Sachverständigengutachten beantragt habe, lasse nach der Argumentation des Berufungswerbers noch keinen Rückschluss darüber zu, ob und welche Risikoaufklärung vorgenommen worden sei. Die Aussage des Klägers sei unglaubwürdig. Im Schriftverkehr sei eine derartige Aufklärung mit keinem Wort erwähnt worden. Die Beweiswürdigung sei auch inkonsistent. An anderer Stelle treffe das Erstgericht Negativfeststellungen, weil keine schriftlichen Unterlagen vorliegen würden. Bei dieser Tatfrage habe es sich aber mit der Aussage des Klägers begnügt. Das Erstgericht hätte der glaubwürdigeren Aussage des Beklagten folgen müssen. Der Kläger habe ihn nie darauf hingewiesen, dass er das Verfahren verlieren könne, wenn die Befundaufnahme untersagt werde.

Bei korrekter Prozessaufklärung hätte der Beklagte das Verfahren nicht geführt.

2.1.2. Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für eine erfolgreiche Beweisrüge nicht aus; vielmehr ist maßgeblich, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Urteilsannahmen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann deshalb nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek JN-ZPO¹⁸ § 467 ZPO E 39 ff).

Das gelingt dem Berufungswerber nicht. Wie er selbst einräumt, kann sich die angefochtene Feststellung auf die ausdrückliche Aussage des Klägers (ON 56, S 3) stützen. Es ist durchaus naheliegend, dass die Streitteile darüber sprachen, wovon der Ausgang des Vorverfahrens abhängig sein werde. Insofern ist durchaus plausibel, dass der Kläger die Wichtigkeit der Sachverständigengutachten für den Prozessausgang erklärte.

2.1.3. Die bekämpfte Feststellung sagt nichts darüber aus, ob der Kläger den Beklagten darauf hinwies, dass er das Verfahren verlieren könne, wenn er die Befundaufnahme untersage. Auf diesen Teil der Argumentation ist daher nicht weiter einzugehen.

2.2.1. Weiters bekämpft der Berufungswerber die zu (B) angeführten Feststellungen und stellt ihnen folgenden Wunschsachverhalt gegenüber:

„Dem Beklagten war nicht bewusst, dass sämtliche Leistungen und ein Tätigwerden des Klägers mit Kosten verbunden waren. Er hat auch nicht gewusst, dass die Höhe der Kosten vom Streitwert abhängig ist und dass unabhängig von der Honorierung durch das Gericht jeder Schriftsatz etwas kostet. Dem Beklagten war auch nicht klar, was passiert, wenn das Gericht eine Leistung nicht für zweckentsprechend erachtet bzw wer dann die Kosten zu bezahlen hat. Der Beklagte konnte als Laie und mangels Fachkenntnis des (Kosten-)Rechts auch nicht beurteilen, ob eine Leistung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war und kannte diesen Rechtsbegriff auch nicht.“

Auf hier überzeuge die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht. Dem Beklagten sei zwar grundsätzlich klar gewesen, dass eine Leistung des Klägers Kosten verursachen werde. Als deutscher Staatsangehöriger habe er aber vom österreichischen Kostenrecht keine Kenntnis. Dass der Beklagte den Kläger gebeten habe, die Kostennote des vorherigen Rechtsanwalts überprüfen, zeige nur, dass ihm diese Kenntnis gefehlt habe. Auch aus dem vom Erstgericht zitierten Schriftverkehr ergebe sich lediglich, dass der Beklagte den Angaben des Klägers vertraut habe. Dessen Aussage sei unglaubwürdig gewesen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum er den Beklagten im Schreiben Beilage ./AN darauf hingewiesen habe, dass sämtliche Leistungen zu bezahlen seien, wenn er ihn ohnehin schon entsprechend aufgeklärt hätte. Das Gericht habe sich auch nicht mit den Beilagen ./AQ und ./AP befasst, aus denen klar hervorgehe, dass das Honorar die vom Gericht anerkannten Kosten nicht überschreiten dürfe. Die Honorarvereinbarung könne nur so ausgelegt werden, dass nur zweckentsprechende Leistungen zu honorieren seien. Mit der Einwendung des Beklagten, dass er nicht beurteilen könne, welcher Schriftsatz zweckmäßig sei und welcher nicht, habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt. Dieses hätte der glaubwürdigen Angabe des Beklagten folgen müssen.

2.2.2. Dass dem Beklagten grundsätzlich bewusst war, dass die Leistungen des Klägers abzugelten sind, stellt er nicht in Abrede. Inhaltlich wendet er sich zunächst gegen die Feststellung des Gerichts, wonach er wusste, dass die Höhe der Kosten vom Streitwert abhängig ist. Auch diese Feststellung kann sich auf die ausdrückliche Aussage des Klägers stützen. Warum die gegenteilige Aussage des Beklagten glaubhafter sei, legt er in der Beweisrüge nicht überzeugend dar. Auf die überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichtes wird verwiesen (§ 500a ZPO). Der Beklagte hat sich im Vorverfahren weit intensiver, als ein durchschnittlicher Mandant es tut, mit dem Prozessstoff auseinandergesetzt. Das zeigt schon seine eigene Behauptung, wonach er maßgebliche Vorarbeiten für die Schriftsätze des Klägers geleistet habe. Dass er sich für die Frage der Details der Höhe der Honorierung bei Beginn der Auftragserteilung nicht interessiert haben sollte, erscheint vor diesem Hintergrund wenig nachvollziehbar. Die Aussage des Klägers, wonach er das Tarifsystem zumindest überblicksmäßig erklärt habe, ist demgegenüber durchaus plausibel. Die Feststellung des Erstgerichts dazu ist daher nicht zu beanstanden.

2.2.3. Wie die Honorarvereinbarung auszulegen ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Darauf ist bei Behandlung der Beweisrüge nicht einzugehen.

2.2.4. Das Erstgericht stellte fest, der Beklagte habe gewusst, dass jeder Schriftsatz unabhängig von der Honorierung durch das Gericht etwas koste.

Aus der Beweiswürdigung ergibt sich, dass diese Feststellung so zu verstehen ist, dass eine Honorierung durch das Gericht keine Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers bildet. Mit diesem Bedeutungsgehalt ist sie auch nicht zu beanstanden. Wäre der Beklagte im Vorverfahren in allen Instanzen zur Gänze unterlegen, hätte sich das Gericht mit der Höhe der vom Kläger verzeichneten Kosten nie auseinandergesetzt. Allein deshalb erscheint es äußerst unwahrscheinlich, dass die Parteien eine gerichtliche Kostenbestimmung zu einer anspruchsbegründenden Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers gemacht hätten. Deshalb ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Gericht die vom Beklagten im E-Mail vom 20.6.2022 (Beilage ./AQ) (nachträglich) aufgestellte Behauptung einer derartigen Vereinbarung nicht für überzeugend hielt.

2.2.5. Die Feststellungen sind aber nicht so zu verstehen, dass die Streitteile auch die Honorierung nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienender Leistungen vereinbart hätten und der Beklagte das gewusst habe. Eine derartige Vereinbarung hat der Kläger nie behauptet. Er hat sich nur darauf berufen, dass er sämtliche Leistungen unabhängig davon verrechne, ob sie im Fall eines gänzlichen und teilweisen Unterliegens vom Gericht als zweckentsprechend zugesprochen würden oder nicht. Das bezieht sich erkennbar (nur) darauf, dass eine gerichtliche Kostenentscheidung keine Grundlage der Honorarbestimmung sein soll. Einen ausdrücklich erteilten Hinweis, dass der Beklagte auch nicht erforderliche Leistungen zahlen müsse, ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht. Ein solcher wurde vom Erstgericht auch nicht festgestellt. Selbst wenn man die bekämpfte Feststellung in diesem Sinne interpretieren wollte, wäre sie daher nicht vom Vorbringen des Klägers gedeckt und daher insofern „überschießend“. Feststellungen sind „überschießend“, wenn sie (wie hier unter der genannten Prämisse) nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbingen gedeckt sind (vgl RS0037972).

2.2.6. Ob die Honorarvereinbarung der Streitteile so auszulegen ist, dass auch (prozessual gesehen) nicht zweckentsprechende Leistungen zu vereinbaren sind, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und nicht bei Behandlung der Beweisrüge zu klären.

2.3.1. Weiters bekämpft der Berufungswerber die zu (C) angeführte Feststellung und wünscht ersatzweise folgende:

„Zwischen den Streitteilen bestand eine Vereinbarung, wonach dem Beklagten für die von ihm erbrachten Vorbereitungsarbeiten im Zusammenhang mit den vom Kläger im Vorverfahren eingebrachten Schriftsätzen ein Nachlass auf das Honorar gewährt werden sollte.„

Auch zu diesem Punkt hätte das Erstgericht der glaubwürdigen Aussage des Beklagten folgen müssen. Es sei lebensnah, dass für dessen umfangreiche Arbeiten ein Nachlass besprochen worden sei. Die Aussage des Klägers, wonach eine derartige Einigung verschriftlicht worden wäre, sei nicht schlüssig. Beispielsweise habe der Kläger den Beklagten auch nicht schriftlich darauf hingewiesen, dass eine von ihm untersagte Befundaufnahme zum Prozessverlust führen könne.

2.3.2. Diese Feststellung hält das Berufungsgericht für unbedenklich. Auf die überzeugenden Ausführungen des Erstgerichts wird verwiesen. Die vom Beklagten behauptete Vereinbarung wäre äußerst ungewöhnlich und kann schon deshalb nicht als plausibel angesehen werden. Hätte es sie gegeben, wäre auch nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte am 4.7.2023 (Beilage ./DG) darum ersuchte, die Berücksichtigung seiner „Zuarbeiten“ zu besprechen. Viel eher wäre zu erwarten, dass er auf die Einhaltung einer bestimmten Vereinbarung gepocht hätte, wenn seine diesbezügliche Prozessbehauptung den Tatsachen entspräche.

2.4.1. Der Berufungswerber bekämpft die zu (D1) und (D2) angeführten Feststellungen und stellt ihnen folgenden Alternativsachverhalt gegenüber:

„Der Beklagte war mit den in Rechnung gestellten Zwischenbeträgen und der Endabrechnung nicht einverstanden.“

Der Verweis des Erstgerichts auf das E-Mail vom 23.6.2022 sei nicht überzeugend. Der Beklagte habe ausgesagt, die Rechnung beglichen zu haben, weil er auf deren Richtigkeit vertraut habe und darauf verwiesen worden sei, dass sie sowieso von der Gegenseite zu zahlen sein werden.

2.4.2. Um eine Beweisrüge in der Berufung gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung er bekämpft, infolge welch unrichtiger Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche andere Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die gewünschte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; 3 Ob 27/09f; SSV-NF 12/198 uvm). Die bekämpften Feststellungen und die ersatzweise gewünschten müssen also in einem Austauschverhältnis stehen.

Die zu (D1) angeführte Feststellung sagt über ein Einverständnis des Beklagten zur Endabrechnung nicht aus. Eine Auseinandersetzung mit der Argumentation dazu erübrigt sich daher. Der zu (D2) bekämpften „Feststellung“ kommt kein eigenständiges Sachverhaltssubstrat zu. Dabei handelt es sich lediglich um die Beweiswürdigung der zu (D1) angefochtenen Feststellung.

2.4.3. Die Feststellung, wonach der Beklagte mit den Zwischenrechnungen einverstanden gewesen sei, wird vom Berufungsgericht übernommen. Wenn der Berufungswerber selbst ausführt, er habe auf die Richtigkeit der gestellten Zwischenrechnungen vertraut, zeigt das, dass er zumindest damals mit den verrechneten Beträgen einverstanden war. Nichts anderes wird mit der bekämpften Feststellung zum Ausdruck gebracht. Wenn der Beklagte mit den Rechnungen nicht einverstanden gewesen wäre, wäre nicht nachvollziehbar, warum er die entsprechenden Zahlungen geleistet hätte.

2.4.4. Bereits an dieser Stelle ist aber zu betonen, dass der Kläger aus der Bezahlung von (inhaltlich ohnehin nicht näher festgestellten) Teilrechnungen kein Anerkenntnis der Klagsforderung ableiten kann (vgl dazu 7.5.1. - 7.5.7.).

3.1.1. Hinsichtlich der einzelnen Leistungen bekämpft der Berufungswerber zunächst die zu (E1), (E2) und E3) angeführten Feststellungen und strebt ersatzweise folgende an:

„Am 3.12.2020 hat der Kläger nach Rücksprache mit dem Beklagten ein als „vorbereitender Schriftsatz“ bezeichnetes Schriftstück eingebracht. Dieses Schriftstück umfasste nur vier Seiten.“

„Am 8.1.2021 hat der Kläger für den Beklagten einen weiteren als „I. vorbereitender Schriftsatz, II. Urkundenvorlage“ bezeichneten Schriftsatz bei Gericht eingebracht, das diesbezügliche Vorbringen hat einen Absatz umfasst. Im Zuge dessen wurden acht Urkunden gelegt. Diesem Schriftsatz ist der Wunsch des Beklagten an den Kläger vorausgegangen, einen Betrag von EUR 16.708,-- als Gegenforderung im Verfahren einzuwenden. Der Schriftsatz wurde jedoch nicht nach Rücksprache mit dem Beklagten eingebracht. Der Schriftsatz wurde auch nicht in Abstimmung bzw auf Aufforderung des Beklagten erstattet.“

Eine Beweiswürdigung des Erstgerichts sei nicht vorhanden. Der pauschale Verweis auf die Ausführungen des Klägers sei nicht nachvollziehbar. Dieser habe selbst nur von einer Rücksprache mit dem Beklagten gesprochen bzw davon, dass dieser eine Gegenforderung habe geltend machen wollen. Eine Abstimmung oder eine Aufforderung zur Einbringung separater Schriftsätze durch den Beklagten ergebe sich aus den Beweisergebnissen nicht. Ausgehend von der begehrten Ersatzfeststellung wären die unnotwendigen Schriftsätze keinesfalls zu honorieren gewesen. Im besten Fall für den Kläger seien sie nur nach TP 2 zu entlohnen.

3.1.2. Hinsichtlich der zu (E1) angeführten Feststellung beantragt der Berufungswerber lediglich den ersatzlosen Entfall der Worte „und in Abstimmung“. Insoweit eine Beweisrüge auf die bloße „ersatzlose Streichung“ einer Feststellung abzielt, genügt das zur gesetzmäßigen Ausführung des Rechtsmittels aber nicht (vgl etwa 9 ObA 26/07z; 8 Ob 337/97k). Schon deshalb ist auf diesen Teil der Beweisrüge nicht weiter einzugehen. Abgesehen davon besteht zwischen einer Rücksprache und einer Abstimmung nach Ansicht des Senats kein relevanter Unterschied.

3.1.3. Den zu (E2) angeführten „Feststellungen“ kommt nach Ansicht des Senats kein eigenständiges Sachverhaltssubstrat zu. Das Erstgericht hat damit lediglich die zu (E1) und (E3) angeführten Feststellungen rechtlich gewürdigt. Dass es den Sachverhalt insofern hätte ergänzen oder abändern wollen, ergibt sich aus den Ausführungen im Urteil nicht. Mit der „Aufforderung“ bezog es sich offensichtlich auf die festgestellte Rücksprache.

3.1.4. Die Zweckmäßigkeit von Schriftsätzen ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und nicht im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge zu klären.

3.1.5. Die zu (E3) bekämpfte und die dazu angestrebte Ersatzfeststellung decken sich vollständig. Schon deshalb keine Beweisrüge nicht erfolgreich sein. Die letzten zwei Sätze der gewünschten Feststellungen, wonach der Schriftsatz nicht nach Rücksprache, in Abstimmung bzw auf Aufforderung erstattet worden sei, beinhalten zusätzliche Sachverhaltsaspekte, zu denen das Erstgericht in der bekämpften Feststellung nichts ausgesagt hat. Tatsächlich macht der Berufungswerber also insofern einen sekundären Feststellungsmangel geltend, auf den im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge nicht einzugehen ist.

3.2.1. Weiters bekämpft der Berufungswerber die zu (F1) und (F2) angeführten Feststellungen und stellt ihnen folgenden Alternativsachverhalt gegenüber:

„Die Äußerung samt vorbereitenden Schriftsatz und der Urkundenvorlage vom 24.3.2021 war nicht aufgetragen und jedenfalls nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, da sie zwar ein Vorbringen von nahezu zehn Seiten umfasste, dieses jedoch keinen Neuigkeitswert aufweist sowie die Vorlage von neun weiteren Urkunden in der nächsten Streitverhandlung hätte erfolgen können und müssen. Denn es wird darin, wie auch in der Klagebeantwortung, nur ausgeführt, dass der Schmutzwasserkanal, die Wasserleitung etc. voll funktionsfähig seien, die Verlegung des Stromkabels in den offenen Graben des Schmutzwasserkanals erfolgt sei, dass die Abänderung der Trasse des Stromkabels auf Wunsch der klagenden Parteien erfolgt sei, eine funktionierende Wasserversorgung vorliege und Informationen durch den Bürgermeister, keine Schächte einzusetzen, andernfalls es zu Problemen komme, und erfolgte auch die Bestreitung der Sanierungskosten (Schafkot) neuerlich dem Grunde und der Höhe nach.“

Auch diese Feststellung sei nicht begründet. Aus dem Vorakt ergebe sich, dass der Schriftsatz nicht aufgetragen gewesen sei. Inhaltlich habe es sich dabei lediglich um Wiederholungen und Verbreiterungen des bisherigen Vorbringens gehandelt. Der Kläger habe selbst nicht vorgebracht, dass dem Schriftsatz Neuigkeitswert beizumessen wäre. Die Einwendungen des Beklagten seien daher nie substantiiert bestritten worden.

3.2.2. Wiederum gilt, dass den Ausführungen zu (F2) kein eigenständiges Sachverhaltssubstrat zukommt, weil es sich nur um eine Würdigung der Feststellungen handelt. Neuerlich bekämpft der Berufungswerber die Feststellungen zu (F1) in Wahrheit nicht, sondern macht geltend, dass Feststellungen fehlen, worauf bei Behandlung der Beweisrüge nicht einzugehen ist. Ob ein Schriftsatz zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, ist wiederum eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

3.3.1. Der Berufungswerber bekämpft die zu (G) angeführten Feststellungen und strebt ersatzweise folgende an:

„Am 14.9.2021 brachte der Kläger für den Beklagten ein weiteres als „I. vorbereitender Schriftsatz, II. Urkundenvorlage“ bezeichnetes Schriftstück ein. Es war jedoch nicht der Wunsch des Beklagten, dass der Kläger für ihn diesen Schriftsatz vor Beginn der Verhandlung bei Gericht einbringt, sondern nur die Urkunden vorlegt.“

Entgegen der Beweiswürdigung ergebe sich der Inhalt der bekämpften Feststellung nicht aus der Aussage des Klägers. Auch dieser habe nur ausgesagt, dass ihm der Beklagte 40 Urkunden übergeben habe. Es sei also die Initiative des Klägers gewesen, einen Schriftsatz zu machen. Der Beklagte habe allenfalls eine Urkundenvorlage gewünscht, nicht jedoch einen vorbereitenden Schriftsatz.

3.3.2. Der Berufungswerber macht insofern auch eine Aktenwidrigkeit geltend, weil der bekämpften Feststellung kein Beweisergebnis zugrundeliege.

3.3.3. Das Erstgericht hat zu dieser Feststellung im Sachverhalt mit Klammerzitat auf die Aussage des Klägers verwiesen. Es ist zwar richtig, dass sich aus dessen expliziten Angaben zum strittigen Schriftsatz ein Wunsch des Beklagten nach Einbringung eines Schriftsatzes nicht ausdrücklich ergibt. Der Kläger sagte insofern aber auch aus, dass der Beklagte gewünscht habe, dass er aus einem Kommentar zitiere. Schon daraus lässt sich durchaus der Schluss ziehen, dass sich aus der Aussage des Klägers der Wunsch des Beklagten nach der Einbringung eines Schriftsatzes ergibt. Außerdem gab er später zu Protokoll, der Beklagte habe jeweils die Einbringung der Schriftsätze gewollt (ON 56, S 9).

In der Beweiswürdigung hielt das Erstgericht zusätzlich fest, aus der eigenen Aussage des Beklagten ergebe sich, dass er gewollt habe, dass etwaige Urkunden noch vor der Verhandlung vorgelegt würden. Es sei ihm also offensichtlich darauf angekommen, das Wissen des Gerichts durch die kurzfristige Vorlage aufzufrischen.

3.3.4. Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist (RS0043347; 9 Ob 28/12a). Die Aktenwidrigkeit besteht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel, nicht aber in einem Widerspruch zwischen einer Feststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel (8 Ob 87/11v). Keine Aktenwidrigkeit liegt in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen, mögen diese auch unrichtig sein (E. Kodek in Rechberger ⁴ § 471 ZPO Rz 7; EF 64.141 uva).

Aktenwidrigkeit ist zu verneinen, weil kein Widerspruch zwischen den vom Erstgericht angeführten Beweismitteln und der bekämpften Feststellung vorlegt.

3.3.5. Wie bereits erwähnt, ergibt sich der bekämpfte Wunsch des Beklagten aus der Aussage des Klägers. Warum die gegenteilige Aussage des Beklagten glaubwürdiger sein soll, wird in der Beweisrüge nicht überzeugend dargelegt. Schon deshalb kann sie nicht erfolgreich sein. Beispielsweise schlug der Beklagte auch am 7.6.2021 in einer E-Mail vor, dem Gericht gegenüber einzelne Positionen in je einem eigenen Schriftsatz nochmals zusammenzufassen, da dieses ansonsten die Zusammenhänge nicht verstehen werde. Ausgehend davon ist durchaus plausibel, dass der Beklagte auch die Einbringung anderer Schriftsätze wünschte, bei denen ein derartiger Wunsch nicht durch Urkunden schriftlich dokumentiert ist. Dass das Erstgericht insofern den Angaben des Klägers folgte, begegnet keinen Bedenken des Berufungsgerichts.

3.4.1. Der Berufungswerber bekämpft die zu (H) angeführte Feststellung und wünscht ersatzweise folgende:

„Der Kläger hat ohne ausdrücklichen Wunsch des Beklagten den Schriftsatz samt Urkunden vom 10.12.2021 vor der bevorstehenden Tagsatzung eingebracht.“

Entsprechendes Vorbringen habe der Kläger nicht erstattet, die Streitteile seien dazu auch nicht befragt worden. Die Einwendungen des Beklagten im Schriftsatz vom 8.5.2024 seien nicht substantiiert bestritten worden. Der Beklagte habe glaubwürdig verneint, dass Leistungen besprochen worden seien.

3.4.2. Er macht insofern auch eine Aktenwidrigkeit geltend, weil es kein Beweissubstrat für die Feststellung gebe.

3.4.3. Entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers hat der Kläger vorgebracht, dass Schriftsätze entweder vom Gericht aufgetragen gewesen seien oder der Beklagte dezidiert den Auftrag zur Errichtung und Einbringung erteilt habe (ON 45, S 5, 1. Abs).

Die Einwendungen des Beklagten im Schriftsatz vom 8.5.2024 (ON 38) bezogen sich auf die (rechtlich zu beurteilende) Verbindungspflicht von Schriftsätzen, nicht auf Wünsche des Beklagten.

3.4.4. Aus den bereits zu 3.3.4. und 3.3.5. dargelegten Gründen hält der Senat die bekämpfte Feststellung für jedenfalls vertretbar und nicht aktenwidrig. Auch diese Beweisrüge bleibt daher erfolglos.

3.5.1. Der Berufungswerber bekämpft die zu (I) angeführten Feststellungen und stellt ihnen folgende gegenüber:

„Am 1.6.2022 hat der Kläger für den Beklagten eine Berufung bei Gericht eingebracht, weil der Kläger dem Beklagten hierzu geraten hatte. Der Kläger vergaß hierbei jedoch, die abgewiesenen Gegenforderungen aufzugreifen. Der Beklagte konnte nicht erkennen, dass die Berufungsschrift nicht gesetzeskonform ausgeführt wurde.“

Das Erstgericht habe die Feststellungen zu Unrecht auf die unglaubwürdigen Angaben des Klägers gestützt. Wäre die Gegenforderung thematisiert worden, wäre zu erwarten, dass sie im E-Mail vom 25.5.2022 erwähnt worden wäre. Dasselbe gelte für das weitere Schreiben vom 30.5.2022. Das zeige, dass der Kläger die Gegenforderungen schlicht vergessen habe. Aus der glaubhaften Aussage des Beklagten ergebe sich, dass der Kläger ihm geraten habe, Berufung einzubringen. In einem Parallelverfahren habe der Kläger noch ausgesagt, nicht mehr beantworten zu können, zum Beklagten gesagt zu haben, ob hinsichtlich der Gegenforderung ein Rechtsmittel eingebracht werden soll oder nicht.

3.5.2. Ob die Berufungsschrift gesetzeskonform ausgeführt wurde oder nicht und ob der Kläger das erkennen konnte, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Auf diesen Kritikpunkt ist nicht weiter einzugehen.

3.5.3. Ein Rat des Klägers zur Einbringung einer Berufung einerseits und ein Wunsch des Beklagten nach dieser Einbringung sind kein Widerspruch. Die bekämpfte Feststellung sagt nichts darüber aus, ob dem Wunsch des Beklagten ein Rat des Klägers vorausging. Mangels Vorliegens eines Austauschverhältnisses ist die Beweisrüge daher insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt.

3.5.4. Die Berufung verstößt insofern außerdem gegen das Neuerungsverbot, weil der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nie vorbrachte, der Kläger habe ihm zur Berufung geraten. Ob es einen derartigen Rat gab oder nicht, spielt aber auch keine Rolle. Soweit die Berufung zweckmäßig war, war dieser Rat nicht falsch. Soweit sie nicht zweckmäßig war, gebührt dem Kläger dafür mit und ohne entsprechendem Rat kein Honorar. Auf diesen Aspekt wird bei Behandlung der Rechtsrüge noch zurückgekommen (vgl 7.3.1. bis 7.3.7.).

3.5.5. Dem Berufungswerber ist beizupflichten, dass die Feststellung des Erstgerichts, der Kläger habe dem Beklagten empfohlen, die Gegenforderungen nicht mehr aufzugreifen, bedenklich ist. Die Feststellung kann sich zwar auf die diesbezügliche Aussage des Klägers stützen (ON 56, S 8). Im E-Mail vom 24.5.2022 (Beilage ./DO) stellte er dem Beklagten gegenüber aber die aus seiner Sicht gegebenen Erfolgschancen einer Berufung dar. Auf die Gegenforderung ging er darin mit keinem Wort ein. Auch bei Übermittlung seines Berufungsentwurfs am 30.5.2022 (Beilage ./DP) erwähnte er sie nicht. Richtig ist auch, dass der Kläger im Verfahren G* am 13.3.2024 auf die Frage, ob in Bezug auf die nicht zugesprochenen Gegenforderungen im Vorverfahren C* mit dem Beklagten besprochen gewesen sei, ob insoweit ein Rechtsmittel eingebracht werden, antwortete, er könne das nicht mehr beantworten. Warum er dann im hier geführten Verfahren bei seiner Aussage am 12.12.2024 eine klare Erinnerung daran hatte, erscheint nicht stimmig.

3.3.6. Eine meritorische Erledigung der Beweisrüge kann aber unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte und der davon abweichende vom Rechtsmittelwerber angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen würde oder wenn Feststellungen des Erstgerichts angefochten werden, die für die rechtliche Beurteilung der Sache ohne Bedeutung sind (RS0042386; RS0043190).

Das ist hier der Fall. Ginge man davon aus, dass die Entscheidung des Erstgerichts im Vorverfahren über die Gegenforderung erfolgreich hätte bekämpft werden können, wäre die Empfehlung des Klägers falsch gewesen, wofür er einzustehen hätte. Ohne Empfehlung gilt dasselbe, weil der Kläger verpflichtet gewesen wäre, alle zweckmäßigen Schritte zu unternehmen. Ob der Beklagte unter der Prämisse der erfolgreichen Bekämpfung der Entscheidung über die Gegenforderung nach einer allfälligen Empfehlung des Klägers, diese Forderungen nicht weiter zu verfolgen, damit einverstanden war, ändert weder etwas am Honoraranspruch des Klägers noch an denkbaren Schadenersatzansprüchen des Beklagten.

4.1. In der Rechtsrüge argumentiert der Berufungswerber, zwecklose Leistungen seien entgegen der Ansicht des Erstgerichts in keinem Fall zu honorieren. Auch die Freigabe eines Schriftsatzes ändere daran nichts. Der Beklagte habe nicht beurteilen können, welche Schriftsätze notwendig seien und welche nicht. Ein Rechtsanwalt müsse den Mandanten über sein Honorar und den Prozesskostenersatz aufklären. Bei einer aussichtslosen Prozessführung könne er kein Honorar verlangen. Wenn eine wertlose Einzelleistung erbracht werde, müsse darauf hingewiesen werden. Mangels entsprechender Aufklärung stehe dem Kläger kein Honorar zu. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Beklagte Konsument sei. Das Vorverfahren habe einen Rechtsstreit zwischen zwei Privaten betroffen. Einschränkungen von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen seien daher unzulässig.

Das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Kläger hinsichtlich der einzelnen Leistungen bzw überhaupt zu den Kosten nicht aufgeklärt habe. Die mangelnde Aufklärung sowohl in Bezug auf die zweckentsprechende Notwendigkeit aber auch in Bezug auf das allgemeine Kostenrecht sei mehrfach eingewendet worden. Die Aussagen des Klägers über seine Aufklärung seien nicht glaubhaft. Aktenvermerke habe er nicht angelegt. Auf den Beweisergebnissen ergebe sich, dass der Beklagte gerade nicht über die Honorierung aufgeklärt worden sei. Dessen Unkenntnis zu Honorarfragen ergebe sich aus mehreren Urkunden. Das Erstgericht hätte daher feststellen müssen:

„Der Beklagte wurde durch den Kläger zu keinem Zeitpunkt über die Kosten des Verfahrens aufgeklärt. Insbesondere erfolgte keinerlei Aufklärung durch den Kläger über die Kosten, die Prinzipien des Kostenersatzes, Berechnung, die Abrechnungsmethode nach Tarif, die Bemessungsgrundlage, das Erfordernis der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und insbesondere, dass dann, wenn Letzteres verneint würde, die Kosten durch den Beklagten jedenfalls selbst zu tragen wären.“

Ausgehend von dieser Feststellung wäre das Erstgericht zum Ergebnis gelangt, dass dem Kläger mangels Aufklärung über die Kosten kein Honorar zustehe. Das treffe jedenfalls auf die Vollmachtsbekanntgabe und die Schriftsätze vom 3.12.2020, 8.1.2021, 8.2.2021, 24.3.2021, 14.6.2021, 14.9.2021, 10.12.2021, 16.3.2022 und 10.5.2022 zu. Hinsichtlich dieser Leistungen habe der Kläger nicht über die fehlende Notwendigkeit aufgeklärt. Bei entsprechender Aufklärung hätte der Beklagte diese Leistungen nicht gewünscht. Das Erstgericht hätte daher feststellen müssen:

„Der Kläger klärte den Beklagten insbesondere bezüglich der Vollmachtsbekanntgabe, sowie der Schriftsätze vom 3.12.2020, 8.1.2021, 8.2.2021, 24.3.2021, 14.6.2021, 14.9.2021, 10.12.2021, 16.3.2022 und 10.5.2022 nicht darüber auf, dass diese nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind bzw die zweckentsprechenden Notwendigkeit auch nur fraglich ist und der Beklagte die Kosten dieser Leistungen jedenfalls selbst bezahlen müsste, egal ob er im Prozess obsiegt oder verliert. Der Beklagte hätte diese Leistungen nicht in Auftrag gegeben, wenn er hierüber aufgeklärt worden wäre.“

Trotz entsprechender Einwendung habe das Erstgericht nicht festgestellt, dass die Streitteile vereinbart hätten, dass das Honorar die durch das Gericht zugesprochenen Kosten nicht überschreiten dürfe. Genau das ergebe sich aber aus den Beilagen ./AQ und ./AP. Es liege daher folgender sekundärer Feststellungsmangel vor:

„Der Auftrag des Beklagten an den Kläger ist unter der Auflage erfolgt und ist somit abgesprochen gewesen, dass das Honorar keinesfalls die vom Gericht anerkannten Kosten überschreiten darf.“

4.2.Eine Rechtsrüge ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen - ausgehend vom von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt - die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Erstgericht unrichtig erscheint (RS0043603). Eine Rechtsrüge, die nicht vom konkret festgestellten Sachverhalt ausgeht, kann einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (T8).

Es steht fest, dass der Beklagte wusste, dass die Leistungen des Klägers mit Kosten verbunden waren und die Höhe der Kosten vom Streitwert abhängig ist. Daraus ergibt sich zwingend, dass jedenfalls insofern eine Aufklärung über die Kosten erfolgte. Soweit der Berufungswerber das in seiner Rechtsrüge negiert, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Ob Aussagen des Klägers glaubhaft sind oder nicht, ist im Rahmen einer Beweisrüge, nicht aber mit Rechtsrüge geltend zu machen.

4.3. Richtig ist, dass konkretere Feststellungen zur Aufklärung des Klägers über die Kosten nicht getroffen worden. Das schadet aber im Ergebnis auch nicht, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden:

Gemäß § 5a Abs 1 Z 3 KSchG muss ein Unternehmer außerdem den Verbraucher, bevor dieser durch einen Vertrag oder seine Vertragserklärung gebunden ist, in klarer und verständlicher Weise (ua) über den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern und Abgaben, wenn aber der Preis aufgrund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, über die Art der Preisberechnung informieren.

Der Beklagte hat mehrfach eingewendet, das Vorverfahren als Konsument geführt zu haben. Diese Behauptung und damit den der Konsumenteneigenschaft zugrunde liegenden Tatsachenkomplex (vgl RS0111277) hat der Kläger nie bestritten, obwohl es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, dazu inhaltliche Einwendungen vorzutragen. Neben dem ausdrücklichen Geständnis im Sinne des § 266 Abs 1 ZPO gibt es auch ein schlüssig abgegebenes Geständnis im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO. Ob in diesem Sinn tatsächliche Behauptungen einer Partei als zugestanden anzusehen seien, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen (RS0040091). Bloßes unsubstantiiertes Bestreiten ist ausnahmsweise dann als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, dazu aber nie konkret Stellung genommen wird (RS0039927). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der Konsumenteneigenschaft des Beklagten vor (vgl 10 Ob 25/22g Rz 24). Zugestandene Tatsachen sind - so weit es sich nicht um einen der Ausnahmefälle handelt, in denen kein bindendes Tatsachengeständnis möglich ist - ohne weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen (RS0040110).

Die Konsumenteneigenschaft des Beklagten ist bei der rechtlichen Beurteilung daher auch ohne Feststellungen des Erstgerichts zu diesem Thema zu berücksichtigen.

4.4. § 5 Abs 1 KSchG gilt auch für Rechtsanwälte. Demnach muss ein Unternehmer einen Verbraucher in klarer und verständlicher Weise ua, wenn der Preis aufgrund der Beschaffenheit der Dienstleistung vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, über die Art der Preisberechnung informieren (Z 3 leg cit). Gemäß § 871 Abs 2 ABGB gilt der Irrtum eines Teils über einen Umstand, über den ihn der andere nach geltendem Recht hätte aufklären müssen, immer als Irrtum über den Inhalt des Vertrags und nicht bloß als solcher über den Beweggrund oder den Endzweck. Wer eine gesetzlich gebotene Aufklärung unterlässt, hat den Irrtum des Partners stets veranlasst. Die Kausalität des Irrtums für die Erklärung des Irrenden muss jedoch geprüft werden. Der Anfechtungsgegner ist behauptungs- und beweispflichtig dafür, dass das angefochtene Rechtsgeschäft auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn er den Vertragspartner über den wahren Sachverhalt aufgeklärt hätte, dass also die Verletzung der Aufklärungspflicht keinen wesentlichen Irrtum bewirkt habe (3 Ob 112/19w mit Verweis auf 1 Ob 23/04w; RS0016209 [T3]; Leupold in Kosesnik-Wehrle , KSchG 4 § 5a Rz 21). Gelingt ihm das nicht, ist von einem Irrtum iSd § 871 ABGB auszugehen. Die Rechtsfolgen einer Rückabwicklung nach § 877 ABGB entsprechen jenen der §§ 1431 und 1437 ABGB (8 Ob 130/07m; RS0123426). Grundsätzlich ist der Kondiktionsanspruch auf Rückerstattung der rechtsgrundlos erbrachten Leistung in Natur gerichtet (RS0016360 [T5]). Ist die Rückgabe in Natur unmöglich oder untunlich, etwa bei Werkleistungen (2 Ob 8/14m; 3 Ob 70/15p), so hat der Empfänger der Leistung ein angemessenes Entgelt zu leisten, dessen Höhe sich iSd § 1431 ABGB nach dem verschafften Nutzen im Zeitpunkt der Leistung richtet (RS0016361 [T4]; RS0016321 [T12]; RS0016322).

Der verschaffe Nutzen liegt im vorliegenden Fall in den angemessen zu entlohnenden Leistungen des Klägers. Eine unterlassene oder unzureichende Aufklärung über die Kosten führt entgegen der Argumentation des Berufungswerbers aber nicht zum Verlust des Honoraranspruchs.

4.5. Als Kriterien der Angemessenheit der Anwaltsleistung gelten deren Umfang, deren Schwierigkeit und Komplexität, die Bedeutung der Angelegenheit für den Einzelnen, das Haftungsrisiko, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Mandanten, aber auch die Erfahrung des Anwalts, der Grad seiner Spezialisierung etc (8 ObA 22/18w). Bei Ansprüchen, für die ein Tarif besteht, ist in der Regel aber nur der entsprechende Tarifsatz als angemessenes Entgelt anzusehen. Hierbei kommt in erster Linie der Rechtsanwaltstarif in Betracht. Allenfalls ist der Rechtsanwaltstarif analog anzuwenden (RS0038356).

4.6. Nach Ansicht des Senats ist die Vereinbarung der Streitteile ohnehin so auszulegen, dass die Leistungen des Klägers nach den tariflichen Regelungen, also (im Hinblick auf den vereinbarten Nachlass jedenfalls nicht höher als) angemessen zu honorieren sind. Ob der Anspruch kondiktionsrechtlich oder auf Grundlage der getroffenen Vereinbarung geprüft wird, spielt für den Beklagten im Ergebnis also keine Rolle. Daher ist es irrelevant, dass die Feststellungen des Erstgerichts keine ausreichende Beurteilung der Frage der Aufklärung über die Kosten erlauben.

Nach Ansicht des Senats ist eine Aufklärung über die Kosten jeder einzelnen Leistung, wie es der Berufungswerber argumentiert, aber auch nicht geboten. Das wäre eine Überspannung der Pflichten des Rechtsanwalts.

4.7. Nach § 16 Abs 1 RAO kann der Rechtsanwalt mit der Partei sein Honorar frei vereinbaren. Diese Bestimmung gewährleistet die Privatautonomie zwischen Klient und Rechtsanwalt (7 Ob 259/10d). Die Rangfolge der Rechtsgrundlagen für das Anwaltshonorar lautet: 1. Parteienvereinbarung, 2. RATG und 3. angemessenes Entgelt nach § 1152 ABGB, wobei jede Rechtsgrundlage die nachfolgende ausschließt (RS0071999 ). Der Rechtsanwalt hat seinem Klienten gegenüber also in erster Linie Anspruch auf das vereinbarte Entgelt. Nur mangels Vereinbarung hat der Rechtsanwalt Anspruch auf angemessenes Entgelt (vgl RS0038356).

4.8. In der festgestellten Honorarvereinbarung wurde ausdrücklich auf das „tarifmäßige Honorar“ Bezug genommen, dessen Reduktion oder Erhöhung je nach Prozessausgang vereinbart wurde. Das kann nicht anders verstanden werden, als das die Parteien grundsätzlich vereinbarten, dass die Honorierung der Leistungen des Klägers von den Regelungen des RATG abhängig sein sollte. Liegt dem Honoraranspruch des Rechtsanwalts die Anwendung des Rechtsanwaltstarifs zugrunde, gilt das RATG (mangels anderer Vereinbarung) als Grundlage für die Bemessung der Anwaltskosten im Verhältnis zum Mandanten genauso wie bei Beurteilung des Kostenersatzes an den Prozessgegner (1 Ob 97/09k). Weitergehende Vereinbarungen wurden nicht getroffen. Dass der Kläger den Beklagten darauf hingewiesen hätte, dass er auch nach den Regelungen des RATG nicht zu honorierende Leistungen bezahlen müsse, ergibt sich weder aus dem Sachverhalt noch hat er das behauptet. Seine Prozessbehauptung, wonach er unabhängig davon, ob im Fall eines gänzlichen und teilweisen Unterliegens im Verfahren einzelne Leistungen vom Gericht als zweckentsprechend zugesprochen würden, ein Anspruch auf Entlohnung kann von einem redlichen Erklärungsempfänger nicht dahingehend verstanden werden, dass der Mandant vereinbarungsgemäß verpflichtet wäre, jede Leistung völlig losgelöst von ihrer Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Übereinstimmung mit honorarrechtlichen Grundsätzen zu bezahlen.

Umgekehrt ergibt sich aus der Feststellung, wonach der Beklagte wusste, dass Schriftsätze unabhängig von der Honorierung durch das Gericht etwas kosten, in Zusammenschau mit den Ausführungen in der Beweiswürdigung (Urteil S 24, Ende 1. Abs) ausreichend klar, dass es die vom Beklagten behauptete Auflage, dass das Honorar die vom Gericht anerkannten Kosten nicht überschreiten dürfe, nicht gab. Der dazu geltend gemachte Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

Die Frage nach einer Aufklärungspflicht über die Honorierung zweckloser Leistungen stellt sich im Ergebnis nicht. Zwecklose Leistungen sind nach Ansicht des Senats ohnehin nicht zu honorieren. Dass Einzelleistungen in einem gerichtlichen Kostenbestimmungsverfahren als nicht honorierungsfähig zu beurteilen wären, führt aber nicht zwangsläufig zu ihrer Zweck- bzw Wertlosigkeit für den Mandanten.

5.1. Ein wesentlicher Streitpunkt im Rechtsmittelverfahren ist, ob der Beklagte nach den Regelungen der ZPO bzw dem RATG wegen Verstoßes gegen die Verbindungspflicht (§ 22 RATG) nicht honorierbare Leistungen bezahlen muss, weil er die Einbringung bestimmter Schriftsätze wünschte oder zumindest damit einverstanden war.

Gemäß § 9 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen. Der Rechtsanwalt ist aufgrund des Bevollmächtigungsvertrags zur sachgemäßen Vertretung und Belehrung seines (meist rechtsunkundigen) Klienten verpflichtet (RS0038695 [T3]; RS0038682). Er ist auch, so wie jeder Geschäftsbesorger, an Weisungen seines Mandanten grundsätzlich gebunden. Ausgenommen sind vertrags-, gesetz- oder sittenwidrige Weisungen; ein Rechtsanwalt muss auch rein prozesstaktische Weisungen nicht unbedingt befolgen (4 Ob 83/02p mwN). Der Schutzzweck des Verhältnisses eines Rechtsanwalts zu seinem Mandanten, diesem zur bestmöglichen Rechtsdurchsetzung oder Rechtsverteidigung zu verhelfen, umfasst auch die Vermeidung von Nachteilen, die vorhersehbar mit der Führung und insbesondere mit dem Verlust eines Prozesses verbunden sein könnten und gebietet daher die Aufklärung des Mandanten, wenn eine Prozessführung aussichtslos erscheint (RS0112203 [T12]). Eine völlig ungeeignete Maßnahme verliert ihren Charakter als Sorgfaltsverstoß nicht dadurch, dass der Mandant dieser Vorgangsweise zustimmt. (RS0038682 [T22]). Welche konkreten Pflichten aus den von der Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich immer nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Einzelfalls (RS0112203 [T10]). Auch im Rahmen einer getroffenen Stundensatzvereinbarung ist in Bezug auf den Zeitaufwand eine Angemessenheitskontrolle grundsätzlich zulässig (8 Ob 92/14h = RS0038356 [T8]).

5.2. Der Berufungswerber ist beizupflichten, dass sich aus der vom Erstgericht zitierten Entscheidung 1 Ob 97/09k nach Ansicht des Senats nicht ergibt, dass ein vom Mandanten beauftragter Schriftsatz ungeachtet seiner Zweckmäßigkeit jedenfalls zu honorieren sei. Das Höchstgericht führte in dieser Entscheidung lediglich aus, dass ein vom Rechtsanwalt erhobener Kostenrekurs mit der Mandant nicht besprochen, ohnehin zurückgezogen worden und daher wertlos sei.

Im vorliegenden Fall wurde eine tarifliche Abrechnung vereinbart. Der Beklagte durfte daher grundsätzlich davon ausgehen, dass der Kläger (nur) solche Leistungen verrechnet, die ihm nach tariflichen Vorschriften zustehen.

5.3. Diese vertragliche Regelung schließt aber nicht aus, dass dem Beklagten im Einzelfall klar sein musste, dass ein bestimmter, konkret von ihm gewünschter Aufwand einen besonderen Mehraufwand des Klägers verursachen würde. Dass dieser nicht unentgeltlich für ihn tätig ist, war ihm klar. Das bedeutet, dass bei einzelnen Positionen zu prüfen ist, ob schlüssig (RS0109021, RS00141579) die Entlohnung von Leistungen anzusehen ist. Es kommt also darauf an, ob ein Aufwand des Klägers auf einen Wunsch des Beklagten zurückzuführen war und diesem klar sein musste, dass der entsprechende Arbeitsaufwand des Klägers nicht unentgeltlich sein wird.

5.4. Zum selben Ergebnis führen schon die (vereinbarten) tariflichen Bestimmungen selbst. Auch wenn eine Entlohnung nicht vereinbart wurde, kann der Rechtsanwalt nämlich gemäß § 2 Abs 2 RATG einen durch besondere Umstände oder durch eine von seiner Partei veranlasste besondere Inanspruchnahme gerechtfertigten höheren Anspruch als im Tarif vorgesehen gegen diese Partei geltend machen. § 2 Abs 2 RATG bezieht sich im Gegensatz zu § 21 Abs 1 RATG auf das Mandatsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Klient und bezweckt in diesem Verhältnis ebenfalls die Abgeltung des durch den Rechtsfall verursachten Mehraufwands. Dem Rechtsanwalt steht damit gegen seinen Mandanten ein Anspruch auf Bezahlung eines Mehraufwands auch ohne darauf abzielende Vereinbarung zu (7 Ob 233/13k). Eine vom Beklagten veranlasste besondere Inanspruchnahme kann daher einen Honoraranspruch des Klägers auch für Schriftsätze rechtfertigen, die wegen eines Verstoßes gegen die Verbindungspflicht vom Gegner nicht zu ersetzen sind. Das gilt insbesondere dann, wenn dem Rechtsanwalt nicht vorwerfbar ist, über bestimmte Informationen nicht von Anfang an verfügt zu haben. Das rechtfertigt zwar gegenüber dem Prozessgegner keine abgesonderte Entlohnung, sehr wohl aber gegenüber dem Mandanten.

5.5. Bei der Leistungskontrolle ist daher zunächst im ersten Schritt zu prüfen, ob Schriftsätze und sonstige Positionen des geltend gemachten Honoraranspruchs insbesondere auch im Hinblick auf § 22 RATG notwendig und zweckentsprechend waren. Sollten sie das nicht sein, gilt grundsätzlich die Vereinbarung der Parteien, wonach nach Tarif abzurechnen ist, was einen Anspruch ausschließt. Je nach den besonderen Begleitumständen anlässlich der Erbringung einer Leistung ist zu prüfen, ob es hinsichtlich der Honorierung dieser Leistung zu einer schlüssigen Vertragsänderung kam bzw ob die Voraussetzungen nach § 2 Abs 2 RATG vorliegen.

5.6. Der Grundsatz der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit besagt, dass Kosten nur unter diesen Voraussetzungen ersatzfähig sind (9 Ob 104/00k). Als zweckentsprechend gilt jede – verfahrensrechtlich zulässige – Aktion, die zum prozessualen Ziel der Partei führen kann; die Prozesshandlung muss nach objektiver Beurteilung eine Förderung des Prozesserfolgs erwarten lassen (1 Ob 25/92). Notwendig ist jede Aktion, deren Zweck mit geringerem Aufwand nicht erreicht werden kann (9 Ob 104/00k; 7 Ob 112/09k). Eine Partei kann, wenn kostensparende Verfahrenshandlungen zum gleichen sachlichen und formellen Ergebnis geführt hätten, nur jene Kosten beanspruchen, die diesen gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten (5 Ob 561/77; 3 Ob 74/92; anders, wenn ein Vorbringen erstattet werden muss: 3 Ob 102/90; zu alldem Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.241). Das prozessuale Recht, einen Schriftsatz zulässig einbringen zu dürfen, begründet keinen Honoraranspruch, und zwar auch nicht im Fall, dass dessen Zurückweisung unterbleibt. Mehrkosten, die aus der Verletzung einer Verbindungspflicht von Prozesshandlungen entstehen, sind objektiv zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung niemals notwendig. Für alle Arten von Schriftsätzen ist das zudem in § 22 RATG ausdrücklich angeordnet (Obermaier, aaO Rz 3.56 mwN, 1.244 ff).

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt das folgendes:

6.1. Zu einzelnen Leistungen kritisiert der Berufungswerber unter Hinweis auf deren Aktenkundigkeit im Vorakt mit den nachfolgenden Argumenten, dass das Erstgericht dafür Honorar zugesprochen habe.

6.1.1. Die Vollmachtsbekanntgabe samt Antrag auf Akteneinsicht (ON 6 im Vorakt) wäre nicht notwendig gewesen. Das Erstgericht habe Feststellungen dazu unterlassen. Insbesondere wäre festzustellen gewesen:

„Der Kläger kontaktierte den vorherigen Rechtsanwalt wegen der Übermittlung der Unterlagen, welcher diesem auch sofort die Schriftsätze übermittelte und dann die weiteren Unterlagen.“

Der Kläger habe daher bereits alle Informationen gehabt. Der Vollmachtswechsel hätte ohne weiteres mit dem nächsten vorbereitenden Schriftsatz erfolgen können. Bis zur Vollmachtsbekanntgabe wären allfällige Mitteilungen des Gerichts über den ehemaligen Vertreter an den Kläger weitergeleitet worden. Die festgestellte Absprache mit dem Beklagten bezüglich der Vollmachtsbekanntgabe sei irrelevant. Derartiges habe der Kläger auch nicht vorgebracht. Auch insofern habe der Kläger nicht über die Kosten aufgeklärt.

6.1.2. Dass das Gericht bei einem Vollmachtswechsel informiert wird, ist üblich und zweckmäßig. Es ist sinnvoll, dass beispielsweise gerichtliche Aufträge umgehend dem neuen Vertreter zugestellt werden. Es ist zwar richtig, dass der frühere Vertreter zugestellte Schriftstücke wohl weiterleiten würde, doch ist es auch im Sinne des Mandanten, diesen überflüssigen zeitlichen Mehraufwand zu vermeiden. Entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers war dieser Schriftsatz zweckmäßig und ist daher wie verzeichnet zu entlohnen. Ob der vorherige Rechtsanwalt Schriftsätze übermittelte, spielt dabei keine Rolle, weshalb der gerügte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliegt. Dass eine Aufklärung über die Höhe jeder einzelnen Leistung nicht erforderlich ist, wurde bereits dargelegt.

6.2.1. Zum Schriftsatz vom 3.12.2020 (ON 8 im Vorakt) vertritt der Berufungswerber den Standpunkt, dieser habe nur aus Wiederholungen und Verbreiterungen der bisherigen Einwendungen bestanden. Das Erstgericht hätte dazu folgendes feststellen müssen:

„Der Schriftsatz besteht im Wesentlichen nur aus Wiederholungen und Verbreiterungen der bisherigen Einwendungen, nämlich dass die Verpflichtungen der beklagten Partei erfüllt seien, die Wasserleitung funktionstüchtig sei, weiters aus Ausführungen zur Verlegung Stromkabel bis zum Hausanschlusskasten, dass der Abstellplatz errichtet und der Abwasserkanal errichtet und funktionstüchtig sei, sowie Ausführungen zu Verschmutzungen durch Schafskot und dass der Halterpflicht nachgekommen sei. Einzig der Verweis auf die Nichtvereinbarung der ÖNormen war neu.“

6.2.2. Der Inhalt der Schriftsätze ergibt sich aus dem Vorakt, der als Beweismittel dargetan wurde. Die Berücksichtigung des Inhalts einer in den Feststellungen der Vorinstanzen - wenn auch ohne wörtliche Wiedergabe - enthaltenen Urkunde, deren Echtheit überdies zugestanden wurde, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erfordert nicht die amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (RS0121557). Dasselbe gilt für eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist (T3) oder auch einen verlesenen Vorakt (T4, T5).

Der Inhalt des Vorakts, dh der dortige Verfahrenslauf und der Inhalt aller Schriftsätze kann der rechtlichen Beurteilung also ohnehin zugrundegelegt werden. Sekundäre Feststellungsmängel liegen insofern daher weder hier noch bei den noch zu behandelnden Feststellungsrügen vor.

6.2.3. Die Kosten dieses Schriftsatzes wurden bereits im Vorverfahren vom Erstgericht im dortigen ersten Rechtsgang zugesprochen. Die Ersatzfähigkeit ist auch nicht in Frage zu stellen. Den Streitteilen wurde ausdrücklich aufgetragen, wechselseitig Vorbringen zu erstatten. Die Kläger brachten daraufhin einen ausführlichen 13-seitigen Schriftsatz (ON 7 im Vorakt) ein, zu dem der Beklagte mit dem strittigen Schriftsatz Stellung nahm. Wie der Beklagte selbst einräumt, enthielt dieser Schriftsatz auch neue Ausführungen. Außerdem nahm der Kläger konkret zu neuen bzw ergänzenden Behauptungen der (dortigen) Kläger Stellung.

Er hat diese Leistungen daher zu Recht verrechnet.

6.3.1. Zum Schriftsatz vom 8.1.2021 (ON 9 im Vorakt) argumentiert der Beklagte, auch dieser sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Er sei äußerst kurz gewesen. Darin sei lediglich die Gegenforderung von EUR 16.708,-- aufgrund der größeren Liegenschaftsfläche geltend gemacht worden. Das sei aber bereits in der Klagebeantwortung erfolgt. Das Erstgericht habe das nicht festgestellt. Die Feststellung zum Wunsch des Beklagten sei überschießend. Eine separate Honorierung des Schriftsatzes sei nicht gerechtfertigt. Gleiches gelte für die Urkundenvorlage.

6.3.2. Dass der Kläger vorbrachte, er habe Schriftsätze über Auftrag des Beklagten eingebracht, wurde bereits dargelegt. Im strittigen Schriftsatz erhob er eine Gegenforderung in Höhe von EUR 16.708,--, weil die Kläger 20 m² mehr Fläche erhalten hätten als im Kaufvertrag vereinbart. Entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers wurde in der Klagebeantwortung aus der Position „Kaufobjektsfläche“ nur eine Gegenforderung von EUR 3.700,-- geltend gemacht. Die Feststellungen können nicht anders verstanden werden, als dass der Beklagte ausdrücklich die Geltendmachung dieser (ausgedehnten) Gegenforderung wünschte. Außerdem hat er dem Kläger offensichtlich acht Urkunden übergeben. Dass die Geltendmachung einer neuen Forderung einen abzugeltenden Mehraufwand bedeutet, muss ihm klar gewesen sein. Dabei handelte es sich um eine Inanspruchnahme nach § 2 Abs 2 RATG. Gegenüber den potentiell ersatzpflichtigen Prozessgegnern war die separate Einbringung eines Schriftsatzes zwar nicht erforderlich. Wenn aber der Beklagte selbst im Laufe des Verfahrens den Wunsch äußert, eine bestimmte Forderung zusätzlich geltend zu machen bzw auszudehnen, muss er auch damit rechnen, dass er den damit verbundenen Arbeitsaufwand des Klägers begleichen muss.

Nachdem der Schriftsatz innerhalb der Frist des § 257 Abs 3 ZPO eingebracht wurde, ist auch die Honorierung mit TP3A nicht zu beanstanden.

6.4.1. Zur Mitteilung vom 8.2.2021 (ON 14 im Vorakt) vertritt der Berufungswerber den Standpunkt, dieser sei nicht aufgetragen gewesen. Inhaltlich handle es sich beim Vorbringen nur um Wiederholungen und Verbreiterungen. Die Mitteilung sei sinnwidrig gewesen. Das ergebe sich daraus, dass die Befundaufnahme dennoch stattgefunden, dem Sachverständigen der Zutritt aber verweigert worden sei. Ein Versuch, den Beklagten umzustimmen, sei weder behauptet noch bewiesen worden. Allenfalls wäre diese kurze Mitteilung nur nach TP 1 zu vergüten.

6.4.2. In welchem Umfang eine Befundaufnahme ermöglicht werden kann, insbesondere ob und welche Maßnahmen der Beklagten auf seinem Grundstück gestattet, ist eine wesentliche Information des Gerichts und des von ihm bestellten Sachverständigen. Diese Mitteilung war daher jedenfalls zweckmäßig.

Ob der Kläger verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten hinsichtlich der Befundaufnahme umzustimmen, hat nichts mit der Frage zu tun, ob der Schriftsatz an sich zweckmäßig war. Das ist nach Ansicht des Senats entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers zu bejahen.

6.4.3. Die Mitteilung war auch nicht so kurz, dass sie nur eine Honorierung nach TP 1 rechtfertigen würde. Der Kläger schilderte darin, warum die Zustimmung zu Grabungen nicht erteilt werde.

6.5.1. Zur Äußerung von 24.3.2021 (ON 21 im Vorakt) kritisiert der Berufungswerber, aus dem Ersturteil ergebe sich nicht, inwiefern dieser Schriftsatz Neuigkeitswert habe.

6.5.2. Es wurde bereits dargelegt, dass die Zweckmäßigkeit von Schriftsätzen im Vorverfahren aufgrund des Akteninhaltes beurteilt werden kann.

Im strittigen Schriftsatz teilte der Kläger dem Gericht zunächst auftragsgemäß mit, dass der Beklagte keine Zustimmung zur Begehung des Grundstücks erteile. Hinsichtlich dieser (begründeten) Mitteilung war der Schriftsatz daher jedenfalls zweckentsprechend.

6.5.3. Darüber hinaus nahm der Kläger explizit zum gegnerischen Schriftsatz vom 8.2.2021 (ON 12) Stellung, unter anderem zum dort geltend gemachten Schaden hinsichtlich der Schafe des Beklagten. Schon deshalb kann dem Schriftsatz die Zweckmäßigkeit nicht abgesprochen werden.

6.5.4. Gerichtlich aufgetragen war aber lediglich eine Mitteilung hinsichtlich der Begehung des Grundstücks. Die Einbringung eines vorbereitenden Schriftsatzes war nicht aufgetragen, was der Beklagte auch in erster Instanz schon eingewendet hat (ON 38, S 4).

Eine Honorierung nach TP 3A RATG gebührt für alle vorbereitenden Schriftsätze, die im Gerichtshofverfahren nach rechtzeitiger Überreichung der Klagebeantwortung oder Erhebung des Einspruchs im Sinne des § 257 Abs 3 ZPO erstattet werden, sofern ihre Einbringung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig war. Darüber hinaus sind die gemäß § 440 Abs 3 ZPO vom Gericht aufgetragenen Schriftsätze nach TP 3A RATG zu honorieren. Nach der Rechtsprechung der Rechtsmittelsenate des OLG Innsbruck ist auch ein Antrag auf Gutachtenserörterung nach TP 3A RATG zu honorieren, wenn er konkrete Fragen an den Sachverständigen enthält. Alle anderen Schriftsätze sind, wenn überhaupt, nach dem Auffangtatbestand des TP 2.I.1.e RATG zu honorieren (RS0121828; 6 Ob 246/02y; 2 Ob 85/06y; 7 Ob 112/09k, OLG Innsbruck 2 R 106/19h).

Dem Kläger steht für den Schriftsatz daher nur TP 2 zu.

6.6.1. Der Berufungswerber führt aus, der zusätzlich gestellte Erörterungsantrag vom 14.6.2021 (ON 28 bzw ON 29) sei nicht notwendig gewesen. Schon ausgehend von den widersprüchlichen Feststellungen könne nicht von einer Aufforderung gesprochen werden.

6.6.2. Widersprüchliche Feststellungen liegen nicht vor. Es ergibt sich klar, dass der Beklagte die Aufteilung der Erörterungsanträge in zwei Schriftsätze wünschte, damit das Gericht „dem Geschehen leichter folgen könne“. Wesentlich ist aber, ob dem Beklagten klar sein musste, dass dadurch ein abzugeltender Mehraufwand entsteht und ob dadurch tatsächlich besondere Inanspruchnahme iSd § 2 Abs 2 RATG zu sehen ist. Das ist nach Ansicht des Senats zu verneinen. Im Wesentlichen handelte es sich bei der separaten Einbringung um eine Formatierungsfrage. Der Mehraufwand für den Kläger, der dadurch entstand, dass er die Erörterungsfragen auf zwei Schriftsätze aufteilte, ist vernachlässigbar. Weder aus den Feststellungen noch dem Vorbringen des Klägers ergibt sich, dass für den Beklagten entgegen der Honorarvereinbarung, die eine tarifliche Verrechenbarkeit von Leistungen vorsieht, klar sein musste, dass diese Aufteilung beträchtlichen Mehraufwand für den Kläger und für ihn hohe Mehrkosten verursacht.

6.7.1. Auch zur Streitverkündung vom 14.6.2021 (ON 30 im Vorakt) vertritt der Berufungswerber den Standpunkt, diese hätte nicht vergütet werden dürfen. Ihre separate Einbringung sei nicht notwendig gewesen. Die Feststellung des Erstgerichts, wonach die Einbringung in Abstimmung mit dem Beklagten geschehen sei, könne an der mangelnden Ersatzfähigkeit nichts ändern.

6.7.2. Auch nach Ansicht des Senats hätte die Streitverkündung ohne weiteres gemeinsam mit dem am selben Tag eingebrachten Gutachtenserörterungsantrag erfolgen können. Eine separate Entlohnung ist daher nicht gerechtfertigt. Den Wunsch nach einer separaten Einbringung hat der Kläger weder behauptet noch wurde er festgestellt. „Abstimmung“ kann nur so verstanden werden, dass der Beklagte mit der Streitverkündung an sich einverstanden war. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass er die Einbringung eines separat einzubringenden Schriftsatzes wünschte. Auch wenn es ein derartiges Ansinnen des Beklagten gegeben hätte, bedeutet das nicht, dass ihm hätte klar sein müssen, dass dieser Aufwand jedenfalls separat abzugelten ist. Auch der damit verbundene Mehraufwand war jedenfalls vernachlässigbar und ist nicht als besondere Inanspruchnahme iSd § 2 Abs 2 RATG anzusehen.

6.8.1. Das Erstgericht habe sich laut Berufungswerber nicht mit dem Einwand auseinandergesetzt, dass der Beklagte nicht darüber informiert worden sei, dass die Anwesenheit des Klägers bei der Befundaufnahme nicht notwendig gewesen und diese durch ihn selbst hätte verrichtet werden können. Der Kläger habe das gar nicht bestritten. Das Erstgericht hätte feststellen müssen:

„Der Kläger informierte den Beklagten nicht über die Höhe der zu erwartenden Kosten für seine Teilnahme an der Befundaufnahme. Der Beklagte wäre in der Lage gewesen, diese alleine durchzuführen.“

Die Kosten für diese Befundaufnahme gebührten dem Kläger daher nicht. Der ERV-Zuschlag könne niemals zustehen.

6.8.2. Die Teilnahme eines Rechtsanwalts an einer Befundaufnahme durch einen Sachverständigen ist zweckmäßig. Im Gegensatz zum Mandanten kann der Rechtsanwalt beurteilen, welche technischen Aspekte, die beim Lokalaugenschein geklärt werden, rechtlich bedeutsam sind und welche nicht. Eine Pflicht, den Mandanten darüber aufzuklären, dass die Befundaufnahme auch ohne anwaltlichen Beistand erfolgen könnte, ist nach Ansicht des Senats zu verneinen.

Der gerügte Feststellungsmangel liegt daher mangels Relevanz nicht vor. Der Kläger hat diese Position grundsätzlich berechtigterweise geltend gemacht.

6.8.3. Richtig ist aber die Kritik des Berufungswerbers, dass für eine Befundaufnahme kein ERV-Zuschlag verrechnet werden kann. Dabei handelt es sich um eine Entlohnungserhöhung für die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr (§ 23a RATG), der bei einer Befundaufnahme naturgemäß nicht verwendet wird.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die (vom Erstgericht übernommene) Berechnung des Klägers, wonach er den 20%-igen Nachlass nicht für die ERV-Kosten ansetzte, im Rechtsmittel nicht in Frage gestellt wurde, weshalb auch nicht weiter zu überprüfen ist, ob diese Vorgehensweise der Vereinbarung der Streitteile entspricht.

6.9.1. Zum Schriftsatz vom 14.9.2021 (ON 38 im Vorakt) kritisiert der Berufungswerber, die Feststellung, wonach die Einbringung der Wunsch des Beklagten gewesen sei, sei überschießend. Der Schriftsatz enthalte keine zweckmäßigen Neuerungen. Zum Inhalt des Schriftsatzes habe das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Es liege folgender sekundärer Feststellungsmangel vor:

„Der Schriftsatz vom 14.9.2021 bestand, wie auch schon der Schriftsatz vom 11.8.2021, im wesentlichen aus Einwendungen, welche bereits in der Klagebeantwortung am 17.9.2020 dargelegt wurden. Eine neuerliche Wiederholung und Verbreiterung war nicht notwendig. Der letzte Schriftsatz der Kläger im Vorverfahren wurde am 23.6.2021 eingebracht. Darüber hinaus hätte das Vorbringen mit dem Schriftsatz vom 11.8.2021 (welcher 41 Seiten und 106 weitere Urkunden aufwies, Feststellungen Seite 11/40) allenfalls mit dem späteren Schriftsatz vom 10.12.2021 verbunden werden können und müssen. Auch wäre es möglich gewesen, das Vorbringen, soweit diesem Neuheitwert beizumessen wäre, in der nachfolgenden Verhandlung vorzutragen.“

Höchstens wäre der Schriftsatz nach TP 1 zu honorieren.

6.9.2. Zwischen diesem Schriftsatz (ON 38) und dem vorherigen vom 11.8.2021 (ON 37) gab es keine Eingaben der Prozessgegner oder gerichtliche Aufträge, die ein Einschreiten des Klägers erforderlich gemacht hätte. Klar ist, dass die separate Einbringung dieses Schriftsatzes mit der Verbindungspflicht nicht in Einklang zu bringen ist. Festgestellt wurde aber, dass es der Wunsch des Beklagten war, dass der Kläger für ihn diesen Schriftsatz vor Beginn der Verhandlung einbringt. Der Kläger hat darin über 28 Seiten Ausführungen erstattet und 40 neue Urkunden vorgelegt. In einer Zusammenschau dieser Feststellung und des aktenkundigen Inhalts des Schriftsatzes kann kein Zweifel darin bestehen, dass der Beklagte dem Kläger umfangreiche Informationen zukommen ließ und deren schriftliche Geltendmachung wünschte. Ausgehend davon muss ihm klar gewesen sein, dass der damit für den Kläger verbundene Aufwand von ihm jedenfalls zu honorieren ist. Dabei handelte es sich um eine besondere Inanspruchnahme nach § 2 Abs 2 RATG. Das Erstgericht hat die Kosten für den Schriftsatz daher zu Recht nach TP 2 zugesprochen.

6.10.1. Zum Schriftsatz vom 10.12.2021 (ON 52 im Vorakt) führt der Berufungswerber aus, entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei dessen Entlohnung substantiiert bestritten worden. Das Erstgericht habe die entsprechenden Einwendungen übergangen. Der Schriftsatz sei nur fünf Tage vor der Verhandlung eingebracht worden, was das Erstgericht nicht festgestellt habe. Eine Honorierung komme daher nicht in Betracht. Der Inhalt des Schriftsatzes hätte in der Streitverhandlung erstattet werden können. Die Feststellung, dass der Schriftsatz auf Wunsch des Beklagten eingebracht worden sei, sei überschießend.

6.10.2. Richtig ist, dass sich der Beklagte schon im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich gegen die Honorierung dieses Schriftsatzes aussprach (s etwa ON 38, S 6).

Im strittigen Schriftsatz nahm der Kläger inhaltlich Stellung zu einem ausführlichen neuen Schriftsatz der Gegenseite vom 7.12.2021 (ON 50). Schon deshalb kann ihm die Zweckmäßigkeit nicht abgesprochen werden. Außerdem legte er 24 neue Urkunden vor. Dass der Beklagte sich intensiv an der Ausarbeitung dieses Schriftsatzes beteiligte, ergibt sich auch aus den vorgelegten Urkunden (etwa Beilage ./BC). Dass eine derart umfangreiche Arbeitstätigkeit des Klägers, von der der Beklagte aufgrund seiner Einbindung genau wusste, zu entlohnen ist, muss ihm klar gewesen sein. Der Schriftsatz ist daher auch nach Ansicht des Senats zu entlohnen.

Da er nicht aufgetragen war, steht dafür aber nur TP 2 zu.

7.1.1. Zur „Replik“ vom 16.3.2022 (ON 58 im Vorakt) vertritt der Berufungswerber den Standpunkt, auch diese sei nicht notwendig gewesen. Der Schriftsatz enthalte inhaltlich keine Replik. Alle darin enthaltenen Ausführungen und Anträge hätten in der nächsten Streitverhandlung gestellt werden können. Das Erstgericht hätte den Inhalt des Schriftsatzes feststellen müssen.

7.1.2. Dieser Schriftsatz (ON 58) besteht aus einer halben Seite. Der Kläger bestritt darin pauschal die Schlüssigkeit des gegnerischen Vorbringens und sprach sich gegen die Einholung einer Stellungnahme der Sachverständigen aus. Bereits eine Woche später fand die nächste Streitverhandlung statt. Der Inhalt dieses Schriftsatzes hätte ohne Rechtsnachteil für den Beklagten in dieser vorgetragen werden können. Die festgestellte „Rücksprache“ kann nur so verstanden werden, dass der Kläger dem Beklagten mitteilte, er werde diese Äußerung einbringen und dass dieser damit einverstanden war. Das kann aber nicht damit gleichgesetzt werden, dass der Beklagte ausdrücklich die Einbringung wollte oder dem Kläger neue Informationen oder Unterlagen lieferte. Dafür ergeben sich aus dem Akteninhalt keine Hinweise. Demzufolge war es die eigene Initiative des Klägers, diesen Schriftsatz einzubringen. Insofern hat es bei der allgemeinen Honorarvereinbarung einer Abrechnung nach Tarif zu bleiben. Eine gesonderte Honorierung des Schriftsatzes ist aber von dieser nicht gedeckt. Dem Kläger steht für diese Leistung nichts zu.

7.2.1. Der Berufungswerber kritisiert, die Äußerung vom 10.5.2022 (zum Protokollberichtigungsantrag der Gegenseite, ON 65 im Vorakt) sei nach Verhandlungsschluss eingebracht worden und in der ZPO nicht vorgesehen. Schon deshalb stehe dafür kein Honorar zu.

7.2.2. Die Kläger strebten eine Berichtigung ihres protokollierten Begehrens an, und damit auch eine inhaltlich andere Entscheidung über ihre meritorischen Begehren. Eine Äußerung dazu ist dem Beklagten zur Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zuzugestehen (6 Ob 71/20i mwN). Sie war daher zweckmäßig, die dafür verzeichneten Kosten sind vom Beklagten zu bezahlen.

7.3.1. Zur Berufung vom 1.6.2022 (ON 67 im Vorakt) führt der Berufungswerber aus, diese sei nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher nicht zu honorieren. Sie sei inhaltlich nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe in der darin ausschließlich geltend gemachten Rechtsrüge die Kostentragung der Vermarkung bekämpft, obwohl diese Frage klar geregelt gewesen sei. Zum Berufungspunkt der Sanierungskosten sei er nicht von den Feststellungen ausgegangen und habe die Berufung daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dieses wertlose Rechtsmittel hätte außerdem (vom Erstgericht nicht festgestellte) Kosten für die jeweiligen Berufungsbeantwortungen (EUR 7390,96 für die Berufungsbeantwortung des Nebenintervenienten und EUR 803,81 für die Berufungsbeantwortung der dortigen Kläger) bewirkt. Die dafür geltend gemachte Gegenforderung sei daher berechtigt. Die Berufung habe schon grundsätzlich keine Erfolgschancen gehabt, da der Kläger erstinstanzlich kein ausreichendes Vorbringen erstattet habe.

7.3.2. Der Rechtsanwalt hat keinen Anspruch auf Honorar, wenn der Mandant beweist, dass und aus welchen Gründen die Leistung wertlos ist (RS0116278). Das gilt nicht nur im Fall einer von vornherein aussichtslosen Prozessführung, sondern auch immer dann, wenn eine unvollständige Ausführung des Auftrags nach der Natur des Geschäfts auch den vorgenommenen Teil der Ausführung wertlos macht (RS0038710). Die Behauptungs- und Beweislast, aus welchen Gründen einzelne Leistungen des Rechtsanwalts überflüssig oder unzweckmäßig und damit wertlos gewesen seien, trifft im Honorarprozess damit den beklagten Klienten (RS0118756; 4 Ob 52/04g).

7.3.3. Der Kläger hat in der Berufung eine Rechtsrüge ausgeführt und darin argumentiert, dass keine Rechtsgrundlage für die Ansicht des Erstgerichts gegeben sei, wonach die Vermarkungskosten der Grundstücksgrenze in Höhe von EUR 438,-- nach der Verkehrsauffassung zu den Vermessungskosten gehörten. Wäre es der Parteiwille gewesen, dass auch die Vermarkung vom Beklagten durchgeführt werde, so wäre das im Vertrag vermerkt worden.

Das Rechtsmittelgericht teilte diese Ansicht nicht (s ON 74 im Vorakt, S 28 f) und kam zum Ergebnis, dass die Vermessung einer Liegenschaft, deren Kosten der Beklagte vereinbarungsgemäß zu tragen gehabt habe, auch die Vermarkung umfasse. Die Rechtsrüge des Beklagten war also nicht erfolgreich. Sie war aber gesetzmäßig ausgeführt. Wie ein Vertrag auszulegen ist, ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig. Eine klare schriftliche Vereinbarung über die Vermarkung gab es nicht. Die Rechtsrüge war daher in diesem Punkt nicht von vornherein aussichtslos. Der Anwalt ist auf Grund des Bevollmächtigungsvertrags zur sachgemäßen Vertretung seines Klienten verpflichtet, haftet aber nicht für den Erfolg (RS0038695). Dieser Teil der Berufung war daher nicht wertlos.

7.3.4. Die weiters erhobene Rechtsrüge hinsichtlich der Höhe des von den Schafen des Beklagten verursachten Schadens war aber nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Außerdem hatte der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren einen Abzug „Neu für Alt“ nur völlig unsubstantiiert vorgebracht, weshalb das Rechtsmittelgericht aufgrund des Neuerungsverbots auf die diesbezüglichen Rechtsausführungen nicht weiter einging (Berufungsentscheidung Pt 2.2., S 30). Dieser Teil der Rechtsrüge, der eine Bemessungsgrundlage von EUR 3.420,-- betraf, war damit wertlos.

7.3.5. Der Kläger kann damit nach Ansicht des Senats nur Honorar für die Berufung auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 438,-- verlangen, das sind netto EUR 353,47. Auf dieser Bemessungsgrundlage wären auch nur Pauschalgebühren von EUR 86,50 (statt EUR 700,40) entstanden, auf die Erstattung des Differenzbetrags von EUR 613,90 hat der Kläger keinen Anspruch.

7.3.6. Für die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Gegenforderung bedeutet das, dass der Kläger für den Teil der Berufungsbeantwortungen aufzukommen hat, die auf seine wertlosen Berufungsausführungen zurückzuführen sind. Der Rechtsanwalt haftet für jeden Schaden, den er durch vorsätzliche oder fahrlässige Außerachtlassung seiner Vertragspflichten dem Machtgeber zufügt (RS0038695). Hätte der Kläger nur eine Berufung zur Position von EUR 438,-- ausgeführt, wären nur Rechtsmittelbeantwortungskosten auf dieser Bemessungsgrundlage entstanden.

7.3.7. Bereits mit der Rechtsmittelentscheidung vom 23.2.2023 (ON 74 im Vorakt) wurde der Beklagte zur Zahlung der mit EUR 803,81 (hinsichtlich der Berufungsbeantwortung der Kläger) und der mit EUR 730,96 (hinsichtlich der Berufungsbeantwortung des Nebenintervenienten) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens verpflichtet. Hätte der Beklagte die Berufung nur hinsichtlich des ordnungsgemäß ausgeführten Teils eingebracht, wären insgesamt nur Berufungsbeantwortungskosten von EUR 770,62 (statt EUR 1.534,77) entstanden:

Den Differenzbetrag von EUR 764,15 hat der Kläger dem Beklagten daher zu ersetzen. In diesem Umfang ist seine Gegenforderung daher berechtigt.

7.4.1. Zur Vollmachtskündigung vom 12.10.2023 (ON 92 im Vorakt) führt der Berufungswerber aus, diese stamme aus der Sphäre des Klägers. Warum sie zu honorieren sein solle, bleibe unklar. Aus den Feststellungen ergebe sich dazu nichts.

7.4.2. Die Information, wer eine Partei vertritt, ist entgegen diesem Standpunkt zweckentsprechend. Sie löst die Rechtsfolgen des § 36 ZPO aus. Darüber hinaus ist es für das Gericht im Hinblick auf das nach § 36 Abs 2 ZPO eingeschränkte Auftragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant auch sinnvoll zu wissen, ob es einen (nicht nur formalen) Ansprechpartner im Sinne des § 36 Abs 1 ZPO gibt.

Dem Kläger stehen die dafür verzeichneten Kosten zu.

7.5.1. Der Kläger hat sich auch auf Anerkenntnis gestützt, weil der Beklagte zur Rechnung vom 9.5.2022 (Beilage .(DF) erklärt habe, diese sei für ihn in Ordnung.

Ein konstitutives Anerkenntnis setzt die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen (RS0032496 [T1]). Diese Absicht ist nach der Vertrauenstheorie zu beurteilen (RS0032496 [T5]). Das konstitutive Anerkenntnis kommt dadurch zustande, dass der Gläubiger aufgrund eines bestimmten Sachverhalts ernstlich das Bestehen einer Forderung behauptet und der Schuldner Zweifel am Bestehen der Forderung durch sein Anerkenntnis beseitigt (RS0032818 [T5]). Ob ein deklaratorisches (unechtes) Anerkenntnis, eine durch Gegenbeweis widerlegbare Wissenserklärung, oder ein konstitutives (echtes) Anerkenntnis (eine allenfalls anfechtbare rechtsgeschäftliche Willenserklärung) vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend (vgl RS0032666). Ein konstitutives Anerkenntnis setzt also einen Streit oder Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Anspruchs voraus, der mit dem Anerkenntnis bereinigt werden soll (RS0114623 [T1, T3]; RS0032496 [T6, T7, T9]).

7.5.2. Der Kläger hat sich hinsichtlich des behaupteten Anerkenntnisses konkret auf die Beilagen ./DF, ./AN, ./AQ und ./AP gestützt. Deren Inhalt hat das Erstgericht zwar nicht bzw hinsichtlich der Beilage ./AN nur zum Teil festgestellt. Die Berücksichtigung des Inhalts einer in den Feststellungen der Vorinstanzen - wenn auch ohne wörtliche Wiedergabe - enthaltenen Urkunde, deren Echtheit überdies zugestanden wurde, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erfordert nicht die amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (RS0121557). Dasselbe gilt für eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist (T3). Der Inhalt dieser Beilagen kann daher berücksichtigt werden:

7.5.3. In der Rechnung vom 9.5.2022 (Beilage ./DF) machte der Kläger unter Berücksichtigung einer Teilzahlung von netto EUR 8.000,-- und eines rückerstatteten Anteils eines Kostenvorschusses von EUR 955,-- netto EUR 23.337,71, brutto daher EUR 28.005,25 geltend. Er verwies in diesem Schreiben darauf, dass das Gericht die Schriftsätze vom 8.1.2021, 14.6.2021, 11.8.2021 und 14.9.2021 als nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig erachtet habe. In diesen beiden Schriftsätzen sei aber über Auftrag des Beklagten umfangreiches Vorbringen erstattet und eine umfangreiche Urkundenvorlage eingebracht worden.

In dieser Abrechnung waren auch mehrere Positionen enthalten, die der Kläger im hier geführten Verfahren letztlich nicht mehr geltend machte, so etwa die (von seinem Vorgänger verfasste) Klagebeantwortung vom 17.9.2020 und die Mitteilung vom 23.10.2020. Den Gutachtenserörterungsantrag vom 14.6.2021 hatte der Kläger hier nach TP 2 verzeichnet, im Verfahren machte er dafür TP 3 geltend. Er hatte eine Streitverhandlung vom 15.12.2021 verzeichnet, die er im Verfahren nicht mehr geltend machte. Schon aufgrund dieser Unterschiede kann nicht gesagt werden, dass der Beklagte Klagsforderungen für Positionen bis zum 23.3.2022 anerkannte.

7.5.4. Im Schreiben vom 20.6.2022 (Beilage ./AQ) bedankte sich der Beklagte zunächst, dass die Klagebeantwortung aus der Rechnungsaufstellung herausgenommen worden sei. Offensichtlich gab es also zwischenzeitig Korrespondenz über die Rechnung, die aber nicht vorgelegt und deren Inhalt vom Kläger auch nicht behauptet wurde. Außerdem erkundigte sich der Beklagte über die Zusammensetzung des Abzugs von EUR 955,--. Weiters wies er darauf hin, dass vor Auftragserteilung besprochen worden sei, dass das Honorar die vom Gericht anerkannten Kosten nicht überschreiten dürfe. Er sehe daher den Abrechnungsversuch des Klägers gegenüber dem Gericht als Versuch, diesen Betrag von der Gegenseite abgerechnet zu bekommen, sehe aber keine Verpflichtung seinerseits i.V.m. dem Betrag von EUR 7.436,39. Es handle sich daher nicht um einen Rabatt, einen Nachlass oder eine Kostenreduktion zu seinen Gunsten. Der Beklagte wies auch auf seine erhebliche Eigenarbeit hin, außerdem auf den bei der Honorarvereinbarung vereinbarten Abschlag im Fall eines Verlierens. Er ersuchte den Beklagten, bei der Rechnung den vereinbarten Prozentanteil in Abzug zu bringen, da das Urteil noch nicht rechtskräftig sei.

7.5.5. Mit Schreiben vom 21.6.2022 (Beilage ./AP) wies der Kläger darauf hin, dass er die Barauslagen nicht verrechnet habe. Weiters führte er aus, der von ihm als Nachlass bezeichnete Betrag sei tatsächlich einer, weil grundsätzlich sämtliche Leistungen zu begleichen seien, auch wenn ein Gericht nur einen Teil zuspreche oder sogar keine Kosten zuspreche. Er halte sich an die Vereinbarung. Es erfolge eine Zwischenabrechnung infolge der langen Verfahrensdauer. Deshalb habe er weder einen Zu- noch Abschlag berücksichtigt, das könne erst nach rechtskräftiger Erledigung durchgeführt werden.

7.5.6. Der Beklagte antwortete am 23.6.2022 (Beilage ./AN), dass die die Kläger betreffende Rechnung für ihn natürlich dann in Ordnung sei und er daher keine weiteren Fragen dazu habe. Laut der neuen Rechnung vom 15.6.2022 seien EUR 18.370,13 zu begleichen. Diesen Betrag könne er in zwei Raten am 30.6.2022 und 15.7.2022 überweisen.

Tatsächlich hat er den Feststellungen zufolge am 1.7.2022 EUR 10.000,-- und am 20.7.2022 EUR 6.000,-- gezahlt (Ersturteil S 16), also etwas weniger als zugesagt.

7.5.7. In der Rechnung verlangte der Kläger die Zahlung von brutto EUR 28.005,25. Der Beklagte sagte aber lediglich die Zahlung von EUR 18.370,13 zu. Eine Rechnung über diesen Betrag wurde nicht vorgelegt. Der Kläger hat sich hinsichtlich seines Anerkenntnisses auch nicht darauf gestützt. Welche Leistungen abgerechnet wurden, ist daher nicht beurteilbar. Die Rechnung vom 9.5.2022 (Beilage ./DF), auf die sich der Kläger stützte, wurde jedenfalls nicht anerkannt. Außerdem hat er im weiteren Schriftverkehr erklärt, es handle sich (nur) um eine Zwischenabrechnung.

Insgesamt ist ein Anerkenntnis der Klagsforderung oder auch nur eines Teils davon nach Ansicht des Senats zu verneinen.

7.6. Zusammengefasst stehen entgegen der Ansicht des Erstgerichts die Kosten für den Erörterungsantrag vom 14.6.2021 (ON 29 im Vorakt), die Streitverkündung vom 14.6.2021 (ON 30 im Vorakt) und die Replik vom 16.3.2022 (ON 58 im Vorakt) sowie die ERV-Kosten für die Befundaufnahme vom 24.3.2021 nicht zu. Die Schriftsätze vom 24.3.2021 (ON 21 im Vorakt) und vom 10.12.2021 (ON 52 im Vorakt) sind zwar zu honorieren, aber nur nach TP 2 und nicht wie verzeichnet nach TP 3A. Die Berufung vom 1.6.2022 (ON 67 im Vorakt) wiederum ist nur auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 438,-- zu honorieren, was auch für die dafür entrichtete Pauschalgebühr gilt. Nach Berücksichtigung dieser Abzüge von insgesamt EUR 4.450,78 ergibt sich eine berechtigte Klagsforderung von EUR 3.554,04. Aufgrund der berechtigten Gegenforderung in Höhe von EUR 764,15 bleibt damit ein Klagsanspruch von EUR 2.789,89. Zur Berechnung wird auf folgende Tabelle verwiesen:

Die fettgedruckte erste Position „Summe“ (in Höhe von EUR 3.994,12) ergibt sich aus der Summe der Spalte „Verzeichnet“ abzüglich der Spalte „Zusätzlich“. Hinsichtlich der in der Tabelle angeführten Schriftsätze wurden also die dafür verzeichneten Kosten im ersten Schritt (der Spalte „Verzeichnet“) zur Gänze gestrichen und dann die dafür grundsätzlich schon, aber niedriger als verzeichnet, zustehenden Kosten (in der Spalte „Zusätzlich“) wieder hinzugezählt. Das ergibt die Nettokosten, um die die geltend gemachten Honoraransprüche zu kürzen sind. Davon ist der auch vom Kläger und vom Erstgericht berücksichtigte Nachlass von 20 % abzuziehen. Zum Abzug hinzuzurechnen kommen die Kürzung hinsichtlich der ERV-Kosten für die Befundaufnahme von EUR 2,10, die USt. von EUR 639,48 und die Kürzung des Pauschalgebührenanspruchs von EUR 613,90 für die Berufung. Der sich so ergebende Betrag von EUR 4.450,78 ist von der vom Erstgericht als berechtigt zuerkannten Klagsforderung abzuziehen, was die berechtigte Klagsforderung von EUR  3.554,04 ergibt, wovon für das Endergebnis wieder die Gegenforderung laut 7.3.7. in Höhe von EUR 764,15 abzuziehen ist.

In diesem Umfang ist der Berufung teilweise Folge zu geben.

8.1.1. Der Berufungswerber vertritt den Standpunkt, das Erstgericht hätte davon ausgehen müssen, dass der Kläger die abgewiesenen Gegenforderungen im Vorverfahren mit Berufung hätte bekämpfen müssen. Damit wäre er auch erfolgreich gewesen. Das hätte dazu geführt, dass die Gegenforderungen in Höhe von EUR 14.576,40 als zu Recht bestehend angesehen worden wären. Der pauschale Verweis des Erstgerichts, dass das Urteil keine Anhaltspunkte einer unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ergeben hätte und dass der Beklagte nicht habe darstellen können, warum seine Aussage besonders glaubwürdig gewesen wäre, reiche nicht aus. Die höhere Glaubwürdigkeit des Beklagten ergebe sich daraus, dass der Graben nicht durch Witterungsbedingungen, sondern durch die Kläger im Vorverfahren verschüttet worden sein müsse. Dass der Beklagte das Material notgedrungen wieder habe entfernen müssen, sei nur logisch. Außerdem hätten die Kläger im Vorverfahren den Graben mit dem Bagger zugeschüttet, um ihre Terrasse zu vergrößern, weshalb auch diese Leistungen zu bezahlen gewesen wären. Die Kläger seien die Verursacher gewesen. Der Beklagte habe die Arbeiten händisch durchführen müssen. Nicht einmal das Erstgericht im Vorverfahren habe den dortigen Klägern geglaubt. Deren Unwahrheiten seien durch die Vorlage der Lichtbilder zur Schau gestellt worden. Auch die vorgelegten Rechnungen und Lichtbilder hätten nur die Angaben des Beklagten untermauert, während die wenig glaubwürdigen Angaben der Kläger dadurch widerlegt worden sein. Das Rechtsmittelgericht wäre bei einer Berufung zu den Gegenforderungen zum Schluss gekommen, dass eine unentgeltliche Arbeit durch den Beklagten den Denkgesetzen der Lebenserfahrung widerspreche, da das niemand tue. Die Kläger im Vorverfahren hätten sich statt eines 500 l großen einen 1500 l großen Wasserbehälter im steilen Berggelände einbauen lassen. Diesen hätten sie entgegen ihren unwahren Behauptungen im Vorverfahren selbst bezahlt und geliefert. Deshalb sei durch den Beklagten ein dreimal so großer Aushub erforderlich gewesen. Die Ansicht des Erstgerichts im Vorverfahren, wonach dieser Mehraufwand vernachlässigbar sei, hätte bekämpft werden müssen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, dass die Verlegung des Stromkabels bis zum E*-Kasten kostenlos zu erfolgen habe, könne aufgrund der festgestellten Verlängerung der Terrasse nicht begründbar sein und widerspreche der Lebenserfahrung. Stromkabel seien auf einer Länge von 3 m am Anschlusskasten vom Versorgungsunternehmen vergraben und verlegt bzw im öffentlichen Stromkasten angeschlossen worden. Im oberen Bereich sei das Kabel durch die Kläger verlegt worden, und zwar über ca. 20 m im Gelände und dann in deren Haus im Obergeschoss. Die glaubwürdigen Angaben des Beklagten hätten dies belegt. Die Arbeiten seien im ca. 50° steilen Berggelände direkt unterhalb der Straße durchzuführen gewesen. Mit diversen Urkunden habe der Beklagte belegt, dass dieser Graben nur für die dortigen Kläger neu ausgegraben und wieder geschlossen habe werden müssen. Entgegen den unrichtigen Behauptungen des dortigen Klägers im Vorverfahren laufe in diesem Bereich kein Kanal. Durch Urkunden sei nachgewiesen, dass die Verlegung der Stromkabel für die beiden Oberliegerhütten bereits ein halbes Jahr zuvor erfolgt seien, weshalb dieser Graben entgegen der unwahren Behauptung der Kläger zusätzlich und nur für die dortigen Kläger vollkommen neu herzustellen gewesen sei. Auch diese Kosten seien angemessen und durch die Kläger des Vorverfahrens zu bezahlen. Der Messwert bezüglich der Stromleitung sei im zulässigen Rahmen. Diesbezüglich habe kein Mangel bestanden. All das wäre durch den Kläger im Rahmen der Berufung zu monieren gewesen. Auf die Widersprüchlichkeit im Gutachten des Sachverständigen wäre einzugehen gewesen. Es wäre die Ersatzfeststellung zu begehren gewesen, dass die Messwerte der Stromleitung sich im zulässigen Rahmen befänden und kein Mangel vorliege, jedenfalls eine Beschädigung der Stromleitung durch den Beklagten nicht verursacht worden sei.

Die Gegenforderungen hätten außerdem auf bereicherungsrechtliche Ansprüche gestützt werden müssen, was der Kläger unterlassen habe.

Das Rechtsmittelgericht im Vorverfahren habe ausgeführt, dass die Berufung. betreffend Kostenersatz Verschmutzung, Schafkot nicht gesetzmäßig ausgeführt worden sei. Der Einwand neu für alt hätte bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhoben und bewiesen werden müssen, was der Kläger nicht getan habe. Deshalb habe die Berufung nicht erfolgreich sein können. Richtigerweise wäre der Zuspruch der Kosten von EUR 1.496,-- (für die Terrasse) nicht erfolgt, weil sie eine maximale Restlebensdauer von fünf Jahren gehabt habe, die von den Klägern geforderte neue aber eine von 50 Jahren. Das gleiche gelte auch für die Kosten für den Abbruch und die Entsorgung der kleinen Terrasse in Höhe von EUR 1.780,--, den Abbruch der kleinen Terrasse in Höhe von EUR 450,-- und die übrigen Kleinbeträge. Hierbei sei zu ergänzen, dass daran gelegen wäre, die Rechtsansicht zu bekämpfen gewesen wäre, dass der Verwahrungspflicht nicht entsprochen worden sei, was laut Erstgericht nur mit „auf der Hand liegt“ begründet worden sei. Es wäre zur Abweisung dieser Klagsforderung gekommen, wäre all dies im Verfahren richtig geltend gemacht worden. Auch dieser Betrag, sohin die weiteren geltend gemachten Gegenforderungen in Höhe von EUR 4.860,-- wäre daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung als zu Recht bestehend angesehen worden. Die Klage wäre daher jedenfalls abzuweisen gewesen.

8.1.2. Wenn ein Rechtsanwalt eine pflichtwidrige Unterlassung zu verantworten hat, hängt seine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Mandanten von der Kausalität dieses Fehlverhaltens für den Eintritt des behaupteten Schadens ab. Der Kläger ist für die Behauptung beweispflichtig, dass der geltend gemachte Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtmäßigen Handeln des Rechtsanwalts nicht eingetreten wäre (RS0022700); er hat die Pflichtverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen pflichtwidrigem Verhalten und schadensbegründendem Ereignis zu beweisen (RS0022700 [T13]). Dazu ist der mutmaßliche Erfolg der pflichtwidrig unterlassenen Schritte zu ermitteln. Den Geschädigten trifft dabei die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Handeln des Rechtsanwalts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (RS0022700; RS0022900 [T8, T10]). Um die behauptete Kausalität überprüfen zu können, ist es notwendig, dass der Geschädigte Behauptungen über den hypothetischen weiteren Geschehensverlauf für den Fall aufstellt, dass der Rechtsanwalt gehörig gehandelt hätte. Das Gericht hat diesen Sachverhalt nicht von Amts wegen aufzuklären, sondern es obliegt den Parteien, diesen vorzutragen und die notwendigen Beweise dazu anzutreten (RS0127136 [T1]). Ferner ist das hypothetische Geschehen dieser Geltendmachung konkret zu behaupten, kann doch ohne – auf dem Tatsachenvorbringen des Geschädigten fußenden – Feststellungen zum „hypothetischen Inzidentprozess“ nicht beurteilt werden, ob der Rechtsanwalt den behaupteten Schaden verursacht hat (8 Ob 23/23z). Insoweit ist bei behaupteten Fehlern eines Rechtsanwalts der mutmaßliche Verlauf der Geschehnisse unter der Voraussetzung zu ermitteln, dass sich der Rechtsanwalt richtig verhalten hätte (RS0022706; vgl 10 Ob 48/22i). Im Haftungsprozess gegen den Rechtsanwalt wegen einer unzureichenden Vertretung im Vorprozess muss der Kläger also ein Vorbringen dahin erstatten, welche Tatsachen der Beklagte im Vorprozess hätte vorbringen können und müssen, um die dortige Klage schlüssig zu stellen, weil nur auf dieser Grundlage eine Hypothese über den Verlauf und den Ausgang des Vorverfahrens möglich ist. Es ist aufzuzeigen, welches konkrete Vorbringen der Rechtsanwalt im Vorprozess pflichtwidrig zu erstatten unterlassen hat (8 Ob 121/19f ErwGr 2.2). Liegt also das Verschulden des Rechtsanwalts in der Unterlassung einer Prozesshandlung, ist über einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch der Prozess – auch in den dort in Betracht gekommenen rechtlichen Erwägungen – hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte, wenn die Prozesshandlung vorgenommen worden wäre (RS0022706). Die hypothetische Beurteilung des Verfahrensausgangs eines Vorprozesses ist – wenn die Tatsachengrundlagen unstrittig oder geklärt sind – eine Rechtsfrage (RS0115755 [T4, T5). Dabei hat das Gericht, das mit dem gegen den Rechtsanwalt wegen behaupteter Unterlassungen erhobenen Schadenersatzanspruch befasst ist, nicht darauf abzustellen, wie das Gericht des Vorprozesses, wären die beanstandeten Unterlassungen unterblieben, seinerzeit entschieden hätte, sondern darauf, wie nach seiner Auffassung der Vorprozess richtigerweise hätte entschieden werden müssen (RS0115755; RS0022706 [T4, T6]).

8.1.3. Ausgehend von diesen Grundsätzen wäre es am Berufungswerber gelegen, schon im erstinstanzlichen Verfahren konkret darzulegen, welche Ausführungen die Berufung des Klägers hätte enthalten müssen und dass und inwiefern das im Vorverfahren zu einem für ihn günstigeren Ergebnis geführt hätte. Das hat das Erstgericht im vorliegenden Verfahren auch für den Berufungswerber ausreichend erkennbar erörtert (ON 56, S 2). Zwingende Voraussetzung eines günstigeren Ergebnisses ist, dass die hypothetischen Berufungsausführungen den Anforderungen einen ordnungsgemäß ausgeführtes Rechtsmittel genügen.

Soweit der Sachverhalt betroffen ist, hätte der Berufungswerber also darlegen müssen, welche konkrete Feststellung mit welchen Argumenten zu bekämpfen gewesen wäre und welche Ersatzfeststellungen anzustreben gewesen wären (RS0041835). In rechtlicher Hinsicht hätte er darlegen müssen, warum das Erstgericht des Vorverfahrens ausgehend von den dort getroffenen Feststellungen die Sache unrichtig beurteilt hätte (RS0043603). Diesen Anforderungen genügen seine Einwendungen jedoch nicht:

8.1.4. Sie beschränkten sich weitgehend darauf, warum den Angaben des Berufungswerbers im Vorverfahren Glauben zu schenken gewesen wäre. Welche konkreten Feststellungen des dortigen Ersturteils anzufechten gewesen wären, legt der Berufungswerber in der Rechtsrüge überhaupt nicht dar. Aber schon sein erstinstanzliches Vorbringen war insofern unzureichend.

8.2.1. Im Schriftsatz vom 8.5.2024 (ON 38, S 13) führte er erstmals konkret an, dass die Feststellung zu bekämpfen gewesen wäre, wonach keine Abgeltung für einen (mit den Rechnungen geltend gemachten) Mehraufwand vereinbart worden sei. Welche Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre, hat er aber nicht vorgebracht.

8.2.2. Im Schriftsatz vom 15.5.2024 (ON 40, S 2) legte er dar, es wären die Feststellungen zu bekämpfen gewesen,

dass es bei der Abänderung der Vereinbarung über den 500l Behälter, als der Beklagte den Klägern des Vorverfahrens angeboten habe, für sie einen 1500l Behälter zu besorgen und zu vergraben, für den diesbezüglichen Mehraufwand keine Vereinbarung über die Bezahlung des Mehraufwandes getroffen worden sei,

dass der Graben durch Witterungsbedingungen teilweise verschüttet und eine nicht feststellbare Menge durch den Erstbeklagten in den Graben geschoben worden sei,

dass der Beklagte das Material wieder beseitigt habe und ob ein Mehraufwand entstanden sei.

Gleiches gelte in Bezug auf die Feststellung zu den Anschlusskosten bzw dem Mehraufwand aufgrund der geänderten Verlegung des Stromkabels.

Im selben Schriftsatz führte er auch aus, es wäre bei einer Beweisrüge auf die Annahme des Gerichts einzugehen gewesen, dass der Unterschied zwischen dem Grabungsaufwand bei einem 500l und einem 1500l Behälter „vernachlässigbar“ wäre (ON 40, S 3).

Auch hier legte er aber nicht dar, welche Ersatzfeststellungen der Kläger bei dieser Beweisrüge hätte begehren müssen.

8.2.3. Erstmals in der abschließenden Verhandlung (ON 56, S 19) legte der Berufungswerber dar, dass der Kläger folgende Ersatzfeststellungen hätte begehren müssen:

„Hinsichtlich aller durch die beklagte Partei geltend gemachten Forderungen lag eine Vereinbarung zugrunde. Dies insbesondere betreffend den größeren Behälter von 1.500 Liter und den übrigen erbrachten Arbeiten. Weiters, dass der Graben nicht durch Witterungsbedingungen verschüttet wurde, weiters, dass die beklagte Partei das Material, das in den Graben gelangte wieder beseitigte und hierfür der verrechnete Mehraufwand entstand. Ebenso, dass der beklagten Partei in Bezug auf die Anschlusskosten erhebliche Mehraufwendungen aufgrund der veränderten Verlegung des Stromkabels entstanden sind.“

Hier führte er aber nicht an, welchen Feststellungen des Ersturteils diesen Ersatzfeststellungen gegenüberzustellen gewesen wären. Hätte der Kläger im Vorverfahren den Sachverhalt mit den nun im vorliegenden Verfahren behaupteten Argumenten bekämpft, hätte die Beweisrüge daher schon wegen einer nicht gesetzmäßigen Ausführung nicht erfolgreich sein können.

8.2.4. Dass eine Ersatzfeststellung hinsichtlich der Messwerte der Stromleitung zu begehren gewesen wäre, wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, weshalb die Berufung insofern gegen das Neuerungsverbot verstößt.

8.3.1. Bei den Darstellungen einer hypothetischen Rechtsrüge geht der Berufungswerber wiederum von einem – so im Urteil im Vorverfahren nicht festgestellten – Wunschsachverhalt aus, weshalb die hypothetische Berufung des Klägers schon aus diesem Grund nicht hätte erfolgreich sein können.

8.3.2. Soweit der Berufungswerber sich erkennbar darauf gestützt, es wäre rechtlich auszuführen gewesen, dass eine unentgeltliche Arbeit Denkgesetzen der Lebenserfahrung widerspreche, bleibt unklar, auf welche konkreten Feststellungen und Tätigkeiten er sich dabei bezieht.

Hinsichtlich des Wasserbehälters wurde im Vorverfahren festgestellt, dass der Beklagte selbst den größeren Wasserbehälter entsprechend einer zwischen den dortigen Streitteilen getroffenen Vereinbarung besorgte und vergrub (Urteil Vorverfahren S 28). Ausgehend von dieser Feststellung bleibt kein Raum für die Abgeltung eines damit verbundenen Mehraufwands.

8.3.3. Hinsichtlich der Kosten für die Verlegung von Stromkabeln geht die hypothetische Rechtsrüge des Berufungswerbers auf die Argumente des Erstgerichts im Vorverfahren zu einer ergänzenden Vertragsauslegung (Urteil S 44 f) mit keinem Wort ein, womit sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. In der Rechtsrüge muss begründet werden, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde (RS0043312 [T9]).

8.3.4. Soweit der Berufungswerber darlegt, die Gegenforderung hätte auf Bereicherung gestützt werden müssen, bleibt unklar, ob er damit meint, dass und welche zusätzlichen Tatsachen vorzubringen gewesen wären. Welche konkreten Ansprüche ihm mit welcher Argumentation bereicherungsrechtlich zugestanden wären, bleibt ebenfalls völlig offen.

8.3.5. Hinsichtlich der den Klägern im Vorverfahren zugesprochenen EUR 4.860,-- für die von den Schafen des Beklagten angerichteten Schäden argumentiert er lediglich, es wäre die Rechtsansicht des Erstgerichts im Vorverfahren zu bekämpfen gewesen, dass der Verwahrungspflicht nicht entsprochen worden sei. Mit welchen Argumenten diese Rechtsansicht auf Basis der getroffenen Feststellungen anzufechten gewesen wäre, bleibt aber wiederum offen. Im Vorprozess wurde festgestellt, dass sich die Schafe des Beklagten ca. 14 Tage lang auf den Terrassen der dortigen Kläger aufhielten.

8.3.6. Hinsichtlich des Einwands „neu für alt“ hat sich der Berufungswerber schon im erstinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, dieser wäre vom Kläger zu erheben gewesen. Der Geschädigte muss sich im Fall der Verbesserung oder Neuherstellung einer gebrauchten Sache, die einer beschränkten Nutzungsdauer unterliegt, jenen Vorteil anrechnen lassen, der darin gelegen ist, dass er nunmehr über eine Sache verfügt, die er entsprechend länger nutzen kann (RS0022726; RS0114929 ; 2 Ob 69/24x [Rz 12]). Dadurch soll eine dem schadenersatzrechtlichen Ausgleichsgedanken widersprechende Bereicherung des Geschädigten verhindert werden (1 Ob 272/07t; 8 Ob 115/23d). Den Differenzbetrag zwischen dem Wert der unbeschädigten und der mit Verwendung von Neuteilen reparierten Sache kann der Schädiger von den Kosten der Schadensbehebung in Abzug bringen (RS0022726). Um eine Bereicherung des Geschädigten zu vermeiden, sind ihm nur aliquote Anteile der Erneuerungskosten zu ersetzen. Dabei ist in erster Linie die Restlebensdauer, die der beschädigte Sachteil gehabt hätte, zur erwarteten Lebensdauer des erneuerten Sachteils in Beziehung zu setzen (RS0030206; 5 Ob 292/05k; 8 Ob 67/20s). Ein Abzug „neu für alt“ ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht von Amts wegen vorzunehmen. Der Schädiger trägt die Behauptungs- und Beweislast in Bezug auf eine mit der notwendigen Reparatur verbundene Werterhöhung der Sache (RS0022849 [T3]).

Welche konkrete Werterhöhung im hier zu beurteilenden Fall eingetreten wäre, hat der Berufungswerber aber nie dargelegt.

8.4. Hätte der Kläger also eine Berufung mit den vom Beklagten geltend gemachten Argumenten erhoben, wäre sie mangels gesetzmäßiger Ausführung nicht erfolgreich gewesen. Das selbe gilt für den hypothetischen Einwand eines „Neu für Alt“-Abzugs, da dieser vom Berufungswerber nicht ausreichend spezifiziert wurde.

Insgesamt ist seine insofern erhobene Gegenforderung nicht berechtigt.

8.5.1. Eine Gegenforderung in Höhe von EUR 14.576,40 mit der Begründung, der Kläger habe die im Vorverfahren erhobenen Gegenforderungen im Rechtsmittelverfahren nicht weiterverfolgt, hat der Beklagte bereits im Honorarprozess G* erhoben. Dort wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 16.4.2024 (ON 34) ausgesprochen, dass die Klagsforderung mit EUR 11.061,96 zu Recht und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Die Entscheidung über den Bestand oder Nichtbestand einer vom Beklagten zur Kompensation geltend gemachten Gegenforderung begründet bis zur Höhe des Betrages, mit dem aufgerechnet wurde, die Rechtskrafteinrede (RS0041281). Die Entscheidung über den Bestand der Gegenforderung bindet infolge ihrer Rechtskraftwirkung (T5). Allerdings wurde ausgeführt, dass er die Gegenforderung nicht ausreichend schlüssig dargelegt habe (Berufungsentscheidung ON 43, S 33, S 35). Die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ist nicht begründet, wenn die Klage des Vorprozesses mangels Schlüssigkeit abgewiesen wurde und die neue Klage nunmehr schlüssig ist (RS0041402). Das muss auch für eine Gegenforderung gelten. Diese war daher zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

8.5.2. Das Verfahren H* des Bezirksgerichts Zell am Ziller wurde nicht zwischen den Streitteilen geführt, weshalb die dortige Entscheidung über die Gegenforderung des (auch dort) Beklagten keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit der im vorliegenden Verfahren erhobenen Gegenforderung hat.

8.6.1. Macht der Kläger im Tatsachenbereich mehrere voneinander trennbare Ansprüche geltend, müssen sich seine Berufungsausführungen zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung auch auf die einzelnen geltend gemachten Ansprüche beziehen (RS0043620). Dem Berufungsgericht ist aus Anlass einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge zwar die Pflicht überbunden, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in jede Richtung zu überprüfen und im Rahmen der zur Substanziierung des Klagebegehrens vorgebrachten Tatsachenbehauptungen auch bislang nicht erörterte rechtliche Gesichtspunkte wahrzunehmen (RS0043352), weshalb sich die Nachprüfung des angefochtenen Urteils im Allgemeinen nicht auf die vom Rechtsmittelwerber ausdrücklich aufgeworfenen Rechtsfragen beschränkt. Dieser Grundsatz ist nach mittlerweile gefestigter Judikatur aber insoweit eingeschränkt, als der Rechtsmittelwerber Rechtsgründe, denen in sich geschlossene - also selbstständige rechtserzeugende, oder rechtsvernichtende – Tatsachen zugrunde liegen, behandeln muss, damit sie nicht aus dem Nachprüfungsrahmen herausfallen (RS0043338; Zechner in Fasching/Konecny ³ § 503 ZPO Rz 189 mwN).

8.6.2. Auf die erstinstanzlichen Einwände der mangelnden Fälligkeit und mangelnden Schlüssigkeit kommt der Berufungswerber nicht mehr zurück, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Beide Einwände waren ohnehin auch inhaltlich nicht berechtigt.

8.6.3. Auch zu seinem erstinstanzlichen Standpunkt, der Kläger hätte ihn über die Notwendigkeit einer Gestattung der Befundaufnahme aufklären müssen, was zur Klagsabweisung im Vorverfahren geführt hätte, wird in der Rechtsrüge nichts ausgeführt.

8.6.4. Dasselbe gilt für seine Gegenforderung hinsichtlich seiner Eigenleistungen (EUR 822,97 und EUR 1.522,78). Mangels Nachweises einer Vereinbarung über deren Abgeltung hat der Beklagte insofern auch keine Ansprüche.

8.6.5. Auch zur Gegenforderung über EUR 34.165,46, weil der Kläger zu Unrecht das Obsiegen im Vorverfahren in Aussicht gestellt habe, wird in der Rechtsrüge nichts ausgeführt.

8.8. Über den (im Hinblick auf § 94 Abs 2 JN ohnehin unberechtigten) Unzuständigkeitseinwand (ON 22, S 3) hat das Erstgericht nicht ausdrücklich entschieden. Eine Zuständigkeitsentscheidung des Erstgerichtes liegt aber auch dann vor, wenn es über die erhobene Unzuständigkeitseinrede zwar nicht formell mit Beschluss, sondern durch Fällung eines Urteils in der Hauptsache entschieden und damit seine Zuständigkeit implizit bejaht hat (RS0046339). Diese implizite Zuständigkeitsentscheidung wurde im Rechtsmittel nicht angefochten.

8.9. Es bleibt daher bei dem zu 7.6. dargelegten Ergebnis. Nochmals zusammengefasst ist der Berufung teilweise Folge zu geben, weil die Kosten für den Erörterungsantrag vom 14.6.2021 (ON 29 im Vorakt), die Streitverkündung vom 14.6.2021 (ON 30 im Vorakt) und die Replik vom 16.3.2022 (ON 58 im Vorakt) sowie die ERV-Kosten für die Befundaufnahme vom 24.3.2021 nicht zustehen, die Schriftsätze vom 24.3.2021 (ON 21 im Vorakt) und vom 10.12.2021 (ON 52 im Vorakt) zwar zu honorieren sind, aber nur nach TP 2 und nicht wie verzeichnet nach TP 3A. Die Berufung vom 1.6.2022 (ON 67 im Vorakt) wiederum ist nur auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 438,-- zu honorieren, was auch für die dafür entrichtete Pauschalgebühr gilt. Außerdem ist die Gegenforderung hinsichtlich der Berufungsbeantwortungskosten der Kläger und des Nebenintervenienten im Vorverfahren teilweise berechtigt, weil die Berufung hinsichtlich des Teilanspruchs von EUR 4.860,-- wertlos war.

9.1. Mit seiner Berufung im Kostenpunkt ist der Berufungswerber auf die abändernde Entscheidung in der Hauptsache zu verweisen.

9.2.1. Die Kostenentscheidung ist für das erstinstanzliche Verfahren aufgrund der Abänderung in der Hauptsache zu ändern:

9.2.2. Der Kläger hat sich in der ersten Phase (bis zur Streitverhandlung vom 8.2.2024, ON 24) zu 16,67 %, in der zweiten Phase (ab dieser Streitverhandlung bis zur Klagseinschränkung vom 8.5.2024 in ON 39) zu 20,64 % und in der dritten Phase (ab der Klagseinschränkung) zu 22,66 % durchgesetzt. Ihm stehen daher lediglich (in der ersten Phase) 16,67 % seiner Barauslagen zu, das sind EUR 132,04.

Die vom Beklagten verzeichneten Pauschalgebühren in Höhe von EUR 1.219,-- für die Berufung fallen in die zweite Prozessphase. Er hat hier einen Barauslagenersatzanspruch von rund 79 %, also auf EUR 967,41.

9.2.3. In der ersten Phase stehen dem Beklagten 66,66 %, in der zweiten Phase 58,72 % und in der dritten Phase 54,67 % seiner Vertretungskosten zu.

9.2.4.1. Der Kläger hat Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis erhoben. Er wendete sich zunächst gegen die Honorierung des Widerspruchs (ON 22), der nach seinem Standpunkt unzulässig und mit der Berufung zu verbinden gewesen wäre.

Dass der Widerspruch im Gerichtshofverfahren aufgrund der Klagsänderung ausnahmsweise zulässig war, ergibt sich aus der vom Beklagten bereits im Widerpspruch zitierten Entscheidung 4 Ob 147/08h. Aufgrund der unterschiedlichen Fristen für Widerspruch (14 Tage) und Berufung (4 Wochen) war der Beklagte nach Ansicht des Senats auch nicht zur Verbindung dieser beiden Schriftsätze verpflichtet. Die dafür verzeichneten Kosten stehen also zu.

9.2.4.2. Weiters sprach sich der Kläger gegen eine Entlohnung für den seines Erachtens nicht aufgetragenen, verspäteten und nicht zweckentsprechenden Schriftsatz vom 8.5.2024 (ON 38) aus. Auf die bereits dargelegten Grundsätze zum Erfordernis der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit von Schriftsätzen (5.6.) wird zunächst verwiesen.

Auch nach Ansicht des Senats liegt kein berücksichtigungswürdiger Grund vor, warum der Beklagte sein in diesem Schriftsatz ausgeführtes Vorbringen nicht bereits in die inhaltlichen Einwendungen im Widerspruch aufnahm. Der Schriftsatz ist daher nicht zu entlohnen.

9.3.4.3. Der Kläger wendete zum Schriftsatz vom 15.5.2024 (ON 40) ein, dessen Inhalt hätte in der Streitverhandlung vom 16.5.2024 (ON 41) vorgetragen werden können. Auch dem schließt sich der Senat an. Der Schriftsatz enthielt ein zweiseitiges Vorbringen, außerdem wurden Urkunden vorgelegt. Beides hätte ohne weiteres in der ohnehin nur einen Tag nach Einbringung stattfindenden Verhandlung erfolgen können. Auch diese Kosten sind daher nicht zu honorieren.

9.3.4.4. Letztlich sprach sich der Kläger gegen die Honorierung des Schriftsatzes vom 17.9.2024 (ON 48) mit der Begründung aus, dessen Inhalt hätte in der vorangegangen oder nachfolgenden Streitverhandlung (am 16.5. bzw 12.12.2024) vorgetragen werden können.

Diese Ansicht teilt der Senat nicht. Es handelte sich um einen umfassenden Schriftsatz, in dem der Beklagte ua auch zum (ebenfalls ausführlichen) gegnerischen Schriftsatz vom 4.9.2024 (ON 45) replizierte. Da er nicht aufgetragen war, ist er aber nur nach TP 2 zu entlohnen.

9.3.4.5. Dem Beklagten stehen daher (wie sich aus der nachfolgenden Tabelle ergibt) insgesamt EUR 4.270,51 (davon EUR 967,41 Barauslagen und EUR 550,52 USt) zu. Nach Saldierung mit dem Barauslagenersatzanspruch des Klägers bleibt ein Kostenersatzanspruch von EUR 4.138,47.

9.3. Im Berufungsverfahren hat sich der Beklagte zu rund 65 % durchgesetzt. Mit dieser Quote ist ihm die Pauschalgebühr zu ersetzen, das sind EUR 977,21. Die Berufungskosten sind zu rund 30 % zu ersetzen, also mit EUR 441,90 (davon EUR 73,65 USt). Insgesamt ergibt sich im Rechtsmittelverfahren ein Anspruch von EUR 1.419,11.

10. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung liegen nicht vor. Die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.