OGH 5Ob176/16t

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.017,90 EUR (darin 169,65 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Antrag des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei auf Ersatz der Kosten seiner Revisionsbeanwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Mit Kaufvertrag vom 7. 3. 2012 (modifiziert am 18. 5./27. 8. 2012) erwarb der Kläger eine Teilfläche einer Liegenschaft. Diese Liegenschaft umfasst unter anderem einen 1.150 m² großen Wald. Der dem Kaufvertrag zugrunde liegende, vom Nebenintervenienten errichtete Teilungsplan sah eine Teilung dieser Waldfläche vor.

Mit Beschluss vom 12. 11. 2012 wies das Bezirksgericht Fünfhaus den Antrag auf Verbücherung dieses Kaufvertrags wegen des Fehlens einer erforderlichen Waldteilungsbewilligung ab. Am 4. 2. 2013 gab der Magistrat der Stadt Wien (MA 58) bekannt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Waldteilungsbewilligung fehlten. Die durch die Teilung entstehenden Waldteilflächen würden nicht das erforderliche Mindestflächenausmaß erreichen. Der Beklagte als Notar und Errichter des Kaufvertrags hatte den Kläger weder im Kaufvertrag, noch in den Gesprächen vor oder bei Vertragsunterfertigung darauf hingewiesen, dass für die grundbücherliche Durchführung des Kaufvertrags eine forstbehördliche Genehmigung notwendig sei.

Der Kläger begehrte vom Beklagten – gestützt auf einen Beratungsfehler – die Zahlung von 13.583,99 EUR sA an Kosten seiner rechtsfreundlichen Vertretung für Korrespondenz und Führung von Gesprächen zur Findung einer Lösung für die Durchführbarkeit des Kaufvertrags sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für zukünftige Schäden.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Dem Kläger sei im Februar 2013 bereits klar gewesen, dass die Durchführung des Kaufvertrags mangels Vorliegens der forstbehördlichen Bescheinigung nicht möglich sei. Sämtliche von ihm danach aufgewendeten Kosten zur Durchsetzung des Kaufvertrags seien daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und nicht zu ersetzen.

Der Nebenintervenient schloss sich dem Vorbringen des Beklagten an. Insbesondere wandte auch er ein, dass die eingeklagten Beratungsleistungen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen und weder vom Beklagten noch vom Nebenintervenienten veranlasst worden seien.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren ab und gab dem Feststellungsbegehren statt. Dem Beklagten sei im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer forstbehördlichen Genehmigung ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht anzulasten und das rechtliche Interesse des Klägers an der Feststellung der Haftung des Beklagten sei gegeben. Die Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten habe allerdings nicht ursächlich zum Entstehen der vom Kläger geltend gemachten Vertretungskosten geführt, weil der Kläger nach den getroffenen Feststellungen auch bei entsprechender Aufklärung versucht hätte, den Kaufvertrag durchführen zu lassen.

Das Berufungsgericht gab der – gegen den klagsabweisenden Teil des Urteils erhobenen – Berufung des Klägers nicht Folge. Die mangelnde Aufklärung durch den Beklagten sei für das Einschalten des Klagevertreters nicht kausal gewesen, weil dieser auch in diesem Fall im Auftrag des Klägers die Durchführung des Kaufvertrags auf Grundlage des Teilungsplans des Nebenintervenienten angestrebt hätte. Dem Kläger sei sowohl der Beweis für die Sachbehauptung missglückt, dass er bei richtiger Auskunft des Beklagten über die Einholung einer forstrechtlichen Bewilligung den Kaufvertrag gar nicht abgeschlossen hätte, und ebenso wenig, dass er die gesamte Liegenschaft erworben hätte. Damit wäre nur mehr der vom Kläger ohnedies eingeschlagene Weg zur Verfügung gestanden, eine forstrechtliche Bewilligung auf Grundlage des Teilungsplans des Nebenintervenienten zu erwirken oder alternative Möglichkeiten zu suchen. Die damit im Zusammenhang stehenden Kosten wären für den Kläger jedenfalls aufgelaufen, egal welchen Rechtsbeistand er mit der möglichen Durchsetzung oder der Suche nach alternativen Lösungsmöglichkeiten beauftragt hätte. Sämtliche weitere Kosten der Vertretung, die auf die Durchsetzung des ursprünglichen Kaufvertrags abzielten, seien vergebliche (wertlose) Aufwendungen, da der vorgegebene Teilungsplan forstrechtlich nicht genehmigbar sei und diese zu einem Zeitpunkt aufgelaufen seien, als der Beklagte seinen Beratungsfehler bereits offen gelegt und Lösungsmöglichkeiten vorgeschlagen gehabt habe. Da der Kläger trotzdem auf der Durchführung des Kaufvertrags beharre und auch bei früherer Kenntnis der Sachlage den Klagevertreter beauftragt hätte, habe das Erstgericht das Zahlungsbegehren zutreffend mangels Kausalität abgewiesen.

Das Berufungsgericht sprach – in Stattgebung des Abänderungsantrags des Klägers nach § 508 Abs 1 ZPO – nachträglich aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die dem Berufungsgericht in der Revision vorgeworfenen schwerwiegenden Verfahrensverstöße bedürften einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.

Mit seiner Revision aus den Gründen „Verletzung von Verfahrensvorschriften“ und unrichtige rechtliche Beurteilung beantragt der Kläger, die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern und (auch) dem Geldleistungsbegehren zur Gänze statt zu geben. Hilfsweise stellt er Aufhebungs- und Zurückverweisungsanträge.

Der Beklagte und der Nebenintervenient beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

1. Der Revisionswerber begründet die Zulässigkeit der Revision damit, dass das Berufungsgericht zum einen grundlegende Verfahrensvorschriften verletzt und zum anderen bei der Lösung der Kausalitätsfrage von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sei.

2.1 Als Mangelhaftigkeit des Berufungs-verfahrens macht der Revisionswerber geltend, dass das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung oder Beweisergänzung ergänzende Tatsachenfeststellungen getroffen und damit den Grundsatz der Unmittelbarkeit verletzt habe.

2.2 Das Berufungsgericht verletzt den Unmittelbarkeitsgrundsatz, wenn es von den Feststellungen des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung oder aufgrund einer unvollständigen Wiederholung der mit dem Beweisthema zusammenhängenden Beweise, auf die das Erstgericht entscheidende Feststellungen gestützt hat, abgeht oder wenn es ohne Beweiswiederholung Feststellungen aufgrund der in erster Instanz aufgenommenen Beweise ergänzt (RIS‑Justiz RS0043057, RS0043461). Das Berufungsgericht darf also ergänzende Feststellungen nur nach Beweiswiederholung bzw Beweisergänzung treffen (RIS‑Justiz RS0043026). Betreffen die ergänzten Feststellungen einen für die Entscheidung wesentlichen Umstand, stellt die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes auch eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RIS‑Justiz RS0043057 [T11]).

2.3 Entgegen der Behauptung des Revisionswerbers hat das Berufungsgericht hier keine zusätzlichen Tatsachenfeststellungen getroffen. Die (im Zuge der Behandlung der Rechtsrüge getätigten) Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fehlen der in § 15 ForstG und dem dazu erlassenen Wiener Ausführungsgesetz geregelten Voraussetzungen für die Bewilligung der Waldteilung und der dadurch bedingten rechtlichen Unmöglichkeit der Durchführung des Kaufvertrags auf Grundlage des vom Kläger in Auftrag gegebenen Teilungsplans haben trotz der zugestandenermaßen unglücklich formulierten Einleitung, es „wäre von folgender Auskunft auszugehen“, erkennbar keinen Feststellungscharakter (zur Abgrenzung zwischen Tat‑ und Rechtsfrage RIS‑Justiz RS0111996). Ob das auch für die vom Revisionswerber gerügte weitere Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, „damit hätte die Einschaltung des Klagevertreters dazu geführt, dass dieser die Auskunft des ordnungsgemäß aufklärenden Beklagten bestätigt hätte“, gleichermaßen gilt, kann dahingestellt bleiben, weil diese keinen für die Entscheidung wesentlichen Umstand betrifft.

2.4 Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung somit keine den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt ergänzenden Feststellungen zugrunde gelegt. Der vom Revisionswerber als Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 9 ZPO gerügte, auf die fehlende Begründung der Sachverhaltsergänzung bezogene Begründungsmangel kommt daher von vornherein nicht in Betracht. Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Begründung wäre außerdem nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie nicht überprüfbar ist (RIS‑Justiz RS0042133 [T6, T10]); dass die Entscheidungsgründe nur unvollständig geblieben sind, genügt hingegen nicht (RIS‑Justiz RS0042133 [T4]).

3.1 Als weiteren, die Zulässigkeit der Revision begründenden Verfahrensmangel macht der Revisionswerber einen Verstoß gegen das Prinzip der Gewaltenteilung geltend. Das Berufungsgericht habe unzulässigerweise die Vorfrage, ob der Teilungsplan durch die Verwaltungsbehörde genehmigt werden könne oder nicht, selbst geprüft. Eine solche rechtsgestaltende verwaltungsrechtliche Vorfrage dürfe das Zivilgericht nicht selbst lösen.

3.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat das Zivilgericht dann, wenn seine Entscheidung von einer Vorfrage abhängt, über welche als Hauptfrage eine Verwaltungsbehörde zu entscheiden hätte, eine solche Entscheidung aber nicht vorliegt, diese Vorfrage selbstständig zu lösen (RIS‑Justiz RS0109294, RS0036841; vgl auch RS0036833, RS0045567).

3.3 Nach Ansicht des Revisionswerbers soll dieser Grundsatz für die Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlangung einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung vorliegen, nicht gelten, weil das Zivilgericht nur bereits bestehende, wenn auch noch nicht entschiedene Rechtsverhältnisse beurteilen und keineswegs rechtsgestaltende Schritte vorwegnehmen oder als erfolgt ansehen dürfe (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny³ II/3 § 190 ZPO Rz 82). Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage hat hier allerdings zu unterbleiben, weil daraus für den Prozessstandpunkt des Klägers letztlich nichts zu gewinnen ist. Die Entscheidung über die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung hängt nicht von der verwaltungsrechtlichen Bewilligungsfähigkeit der Waldteilung ab. Diese (Vor‑)Frage stellt sich möglicherweise im Zusammenhang mit der Beurteilung der Zweckmäßigkeit der anwaltlichen Vertretungsleistungen, für die Frage ihrer Verursachung durch die Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten ist sie hingegen ohne Relevanz.

4.1 Der Geschädigte hat den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem Schadenseintritt zu behaupten und zu beweisen (RIS‑Justiz RS0106890 [T31], RS0022686 [T2]). Eine Unterlassung ist für einen konkreten Schadenserfolg dann ursächlich, wenn die Vornahme einer bestimmten Handlung den Eintritt eines bestimmten schädigenden Erfolgs verhindert hätte (RIS‑Justiz RS0022913). Die Kausalität ist demnach zu verneinen, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun entstanden wäre (RIS‑Justiz RS0022913 [T1, T8]). Die Beweislast dafür, dass der Schaden bei gebotenem Verhalten nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten (RIS‑Justiz RS0022913 [T10], RS0022700 [T7]). Diese Grundsätze gelten auch bei pflichtwidriger Unterlassung eines Rechtsanwalts (RIS‑Justiz RS0022700, RS0106890) oder Notars (9 Ob 30/07p = RIS‑Justiz RS0106890 [T21]). Dem Geschädigten wird also auch bei Verletzung einer Aufklärungs- und Erkundigungspflicht des Rechtsanwalts oder Notars der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Schädigers für den eingetretenen Schaden zugemutet.

4.2 Eine unrichtige (unterbliebene) Beratung (Aufklärung) des Rechtsanwalts oder Notars berechtigt in der Regel nur zum Ersatz des verursachten Vertrauensschadens. Es ist nur die Vermögensdifferenz zu ersetzen, die bei pflichtgemäßer Beratung nicht eingetreten wäre (für den Rechtsanwalt: 5 Ob 38/05g mwN = RIS‑Justiz RS0022706 [T7], RS0023549 [T28], RS0038682 [T16], RS0112203 [7]). Hängt der Erfolg der Schadenersatzklage gegen den Rechtsanwalt oder Notar davon ab, ob dem Kläger durch den Beratungsfehler ein Schaden entstanden ist, so muss das Gericht den mutmaßlichen Verlauf der Geschehnisse unter der Voraussetzung ermitteln, dass sich der Anwalt oder Notar richtig verhalten hätte (für den Rechtsanwalt: 5 Ob 38/05g mwN = RIS‑Justiz RS0022706 [T8], RS0023549 [T29]). Dabei hat der Geschädigte darzustellen, was er bei erfolgter Aufklärung durch den Rechtsanwalt oder Notar unternommen hätte (5 Ob 38/05g mwN = RIS‑Justiz RS0022706 [T9], RS0023549 [T30]).

4.3 Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Anwalts- und Notarshaftung. Der Kläger hat vor dem Erstgericht ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten vorgetragen und behauptet, dieses habe es notwendig gemacht, denKlagevertreter mit der Abklärung der weiteren rechtlichen Vorgangsweise sowie zur Durchsetzung des ursprünglichen Kaufvertrags zu beauftragen. Nach Erörterung der diesbezüglichen Behauptungs- und Beweislast durch den Erstrichter konkretisierte der Kläger, die ersetzt begehrten Vertretungsleistungen des Klagevertreters hätten ausschließlich dem Zweck gedient, eine Lösung für die Durchführung des Kaufvertrags zu finden. Das Erstgericht stellte dazu fest, dass der Kläger, hätte der Beklagte ihn bereits anlässlich der Errichtung und Unterfertigung des Kaufvertrags auf die Notwendigkeit einer forstbehördlichen Bescheinigung bzw darauf hingewiesen, dass der Teilungsplan nicht dem Forstgesetz entspreche, trotzdem unter Einschaltung des Klagevertreters versucht hätte, den Kaufvertrag auf Grundlage des ursprünglichen Teilungsplans des Nebenintervenienten durchzuführen oder alternative Lösungsmöglichkeiten zu finden. Welche konkreten Kosten für Beratungs- und Vertretungsleistungen bei ordnungsgemäßer Belehrung anlässlich der Errichtung und Unterfertigung des Kaufvertrags nicht angefallen wären, hat der Kläger nicht dargestellt. Ohne ein Vorbringen in dieser Richtung kann aber angesichts des festgestellten mutmaßlichen Verlaufs der Geschehnisse nicht beurteilt werden, ob die Unterlassung des Beklagten überhaupt, und gegebenenfalls für welchen Nachteil des Klägers diese kausal gewesen sein könnte (vgl 5 Ob 38/05g mwN = RIS‑Justiz RS0022706 [T9] = RIS‑Justiz RS0023549 [T28]). In Anbetracht dieser konkreten Umstände des Einzelfalls stellt die Rechtsansicht der Vorinstanzen keine iSd § 502 Abs 1 ZPO wahrzunehmende Fehlbeurteilung dar.

5.1 Die Revision erfüllt daher die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht.

5.2 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Zwar hat nicht nur der Beklagte, sondern auch der auf seiner Seite beigetretene Nebenintervenient auf die Unzulässigkeit der Revision des Klägers hingewiesen und deren Zurückweisung beantragt (vgl RIS‑Justiz RS0035979, RS0035962). Die Revisionsbeantwortung des Nebenintervenienten enthält aber keine über inhaltsleere Floskeln hinausgehenden Ausführungen zur Begründung der behaupteten Unzulässigkeit. Die Rechtsmittelbeantwortung des Nebenintervenienten war damit nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, sodass diesem kein Kostenersatz zusteht (vgl RIS‑Justiz RS0035962 [T6, T30], RS0035979 [T2, T13, T25]).