BVwG W172 2184033-1

Spruch:

W172 2184033-1/37E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und die Richterin MMag. Dr. Esther SCHNEIDER als Beisitzerin und den Richter Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner, Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 04.12.2017, Zl. FMA-KL23 5128.100/0001-LAW/2017, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.09.2019 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde in der Schuldfrage wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch nunmehr wie folgt zu lauten hat:

"Die XXXX (HRB XXXX ), ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäfts-anschrift XXXX , Deutschland, hat, als juristische Person folgende Verstöße zu verantworten:

Ihre Rechtsvorgängerin XXXX AG XXXX , ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift XXXX , hat von 01.01.2008 bis zumindest 25.10.2016 unterlassen, risikobasierte und angemessene Maßnahmen mittels interner Strategien, Prozesse und Verfahren festzulegen, um Gewähr zu leisten, dass die zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten betreffend Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erforderlichen jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden.

Dies dadurch, dass die XXXX AG es von 01.01.2008 bis zumindest 25.10.2016 unterlassen hat, risikobasierte und angemessene Maßnahmen, die die Einhaltung der (schriftlichen) Arbeitsanweisungen betreffend die Aktualisierung von Dokumenten, Daten und Informationen bei Kunden, insbesondere Hochrisikokunden, sicherstellen, festzulegen. Dies insbesondere im Hinblick darauf wer, wann und wie kontrollieren muss bzw. wo die Kontrollhandlung dokumentiert wird. Weiters hat die XXXX AG unterlassen, wirksame Mängelbehebungsprozesse diesbezüglich festzulegen.

Vom 01.01.2008 bis zumindest 25.10.2016 waren ein Eskalationsprozess, welcher eine fristgerechte Aktualisierung der Unterlagen sicherstellen soll, und ein Kontrollsystem jedenfalls noch nicht eingerichtet.

Erst im Oktober 2016 reagierte das Unternehmen tatsächlich auf die nicht aktualisierten Customer Profiles. Im Rahmen dieses Aufarbeitungsprozesses wurde schlussendlich erst im Februar 2017 mittels "Board Resolution" am 21.02.2017 ein Aktualisierungsprozess eingerichtet ("Escalation Process for Overdue Reviews"). Darüber hinaus wurde beschlossen, dass die Abteilung "Compliance" als zweite Kontrollinstanz im Zusammenhang mit KYC Informationen, Aktualisierung und Monitoring von Transaktionen tätig werden muss. Auch wurde erst mit 21.02.2017 ein genau definierter Transaktionsüberwachungsprozess eingeführt sowie ein Kontrollprozess eingerichtet. Der Kontrollprozess bezieht nunmehr den Kundenbetreuer und das AML Department als auch als zweite Kontrollinstanz das Compliance Department mit ein. Das Compliance Department hat quartalsweise zu überprüfen, ob die Prüfmaßnahmen vom Kundenbetreuer und dem AML Department ordnungsgemäß durchgeführt wurden.

Die im Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX AG namentlich:

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.06.2016 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 21.08.2014;

(.) XXXX , vom 01.10.2016 bis 12.01.2017, und

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 12.01.2017,

haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX AG tätige Person ermöglicht."

II. Die Strafnorm lautet § 41 Abs. 4 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 i.V.m. § 40 Abs. 2a Z 3 letzter Halbsatz BWG, BGBl. Nr. 532/1993 i.d.F. BGBl. I Nr. 184/2013 i.V.m. § 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 i.d.F. BGBl. I Nr. 184/2013 i.V.m. § 35 Abs. 3 erster Strafsatz FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016 i.V.m. § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016.

III. Die XXXX hat gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von EUR 16.000,- zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten, das sind 20 % der durch die belangte Behörde verhängten Strafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Die Prüfabteilung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden auch "FMA") führte im Zeitraum vom 16.03.2015 bis 27.03.2015 bei der Rechtsvorgängerin der XXXX , der Beschwerdeführerin (im Folgenden auch: "BF" bzw. "X-SE"), der XXXX AG (im Folgenden auch: "Z-AG"), eine Vor-Ort-Prüfung gemäß § 3 Abs. 9 BWG durch, über den sie dann einen Prüfbericht, datiert mit 30.07.2015, erstellte (ON 02; im Folgenden sind mit der Angabe von "ON" Teile des FMA-Aktes gemeint).

2. In Erwiderung auf diesen Prüfbericht übermittelte die BF eine Stellungnahme mit Schreiben vom 25.09.2015 (ON 3).

3. Die Österreichische Nationalbank (im Folgenden auch: "OeNB") übermittelte einen Prüfbericht gemäß § 8 Sanktionsgesetz und § 5 Devisengesetz, datiert mit 27.09.2016 (ON 19).

4. In Erwiderung auf diesen Prüfbericht übermittelte die Z-AG eine Stellungnahme mit Schreiben vom 25.10.2016 (ON 20).

5. Nach schriftlicher Aufforderung der FMA am 09.05.2017 (ON 21), zugestellt am gleichen Tag, übermittelte die Z-AG eine schriftliche Rechtfertigung mit Schreiben vom 11.07.2017

(ON 23)

6. Mit Straferkenntnissen der FMA vom 04.12.2017, Zl. FMA KL23 5128.100/0001 LAW/2017, (ON 25), zugestellt am 14.12.2017, erging an die Rechtsvorgängerin der BF, der Z-AG, folgender Spruch:

"Die Z-AG XXXX , ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift XXXX , hat, als juristische Person ab 01.01.2014 folgende Verstöße zu verantworten:

Die Z-AG hat von 01.01.2008 bis zumindest 25.10.2016 unterlassen risikobasierte und angemessene Maßnahmen mittels interner Strategien, Prozesse und Verfahren festzulegen um Gewähr zu leisten, dass die zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten betreffend Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erforderlichen jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden.

Dies dadurch, dass die Z-AG es von 01.01.2008 bis zumindest 25.10.2016 unterlassen hat risikobasierte und angemessene Maßnahmen, die die Einhaltung der (schriftlichen) Arbeitsanweisungen betreffend die Aktualisierung von Dokumenten, Daten und Informationen bei Kunden, insbesondere Hochrisikokunden, sicherstellen, festzulegen. Dies insbesondere im Hinblick darauf wer, wann und wie kontrollieren muss bzw. wo die Kontrollhandlung dokumentiert wird. Weiters hat die Z-AG unterlassen, wirksame Mängelbehebungsprozesse diesbezüglich festzulegen.

Vom 01.01.2008 bis zumindest 25.10.2016 waren ein Eskalationsprozess, welcher eine fristgerechte Aktualisierung der Unterlagen sicherstellen soll, und ein Kontrollsystem jedenfalls noch nicht eingerichtet.

Erst im Oktober 2016 reagierte das Unternehmen tatsächlich auf die nicht aktualisierten "Customer Profiles". Im Rahmen dieses Aufarbeitungsprozesses wurde schlussendlich erst im Februar 2017 mittels "Board Resolution" am 21.02.2017 ein Aktualisierungsprozess eingerichtet ("Escalation Process for Overdue Reviews"). Darüber hinaus wurde beschlossen, dass die Abteilung "Compliance" als zweite Kontrollinstanz im Zusammenhang mit KYC Informationen, Aktualisierung und Monitoring von Transaktionen tätig werden muss. Auch wurde erst mit 21.02.2017 ein genau definierter Transaktionsüberwachungsprozess eingeführt sowie ein Kontrollprozess eingerichtet. Der Kontrollprozess bezieht nunmehr den Kundenbetreuer und das AML Department als auch als zweite Kontrollinstanz das Compliance Department mit ein. Das Compliance Department hat quartalsweise zu überprüfen, ob die Prüfmaßnahmen vom Kundenbetreuer und dem AML Department ordnungsgemäß durchgeführt wurden.

Die im Tatzeitraum 01.01.2014 bis 25.10.2016 zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der Z-AG (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die Z-AG tätige Person ermöglicht.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 41 Abs. 4 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 13/2014 iVm 40 Abs. 2a Z 3 letzter Halbsatz BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 erster Strafsatz FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016 iVm § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 8.000,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

XXXX -

7. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 11.01.2018 Beschwerde von der Z-AG (OZ 1; im Folgenden sind mit der Angabe von "OZ" Teile des Aktes des Bundesverwaltungsgerichts [im Folgenden auch: "BVwG"] gemeint), eingebracht am gleichen Tag, erhoben.

Beantragt wurde, das BVwG möge

(i) gemäß § 44 Abs. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen;

(ii) das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG i.V.m § 45 Abs. 1 VStG einstellen;

in eventu

(iii) gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eine Ermahnung aussprechen;

in eventu

(iv) die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

8. Mit Beschluss des BVwG vom 19.09.2018, GZ W210 2184033-1/4E, wurde das Beschwerdeverfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG ausgesetzt, bis der Verwaltungsgerichtshof über die ordentliche Revision im Verfahren zu Ro 2018/02/0023 entschieden hat.

9. Hiergegen wurde von der FMA mit Schriftsatz vom 27.09.2018 eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden auch: "VwGH") erhoben (OZ 6), die beim VwGH am 04.10.2018 einlangte (OZ 8).

10. Mit Beschluss des VwGH vom 02.05.2019, Ra 2018/02//0291, zugestellt dem BVwG am 06.05.2019, wurde diese außerordentliche Revision als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt (OZ 11). Begründet wurde dies u.a. damit, dass der VwGH mit Erkenntnis vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, diejenige Entscheidung getroffen hat, bis zu der das BVwG mit o.g. Beschluss das gegenständliche Beschwerdeverfahren ausgesetzt hat.

11. In Erwiderung auf das schriftliche Parteiengehör des BVwG übermittelte nunmehr die X-SE als BF mit Schreiben vom 07.05.2019 (OZ 12) und die FMA mit Schreiben vom 08.05.2019 (OZ 15) jeweils eine schriftliche Stellungnahme.

12. Nach schriftlicher Aufforderung des BVwG übermittelten die FMA mit Schreiben vom 11.09.2019 (OZ 20) und die BF mit Schreiben vom 12.09.2019 (OZ 19) sowie in Erwiderung auf diese mit Schreiben der FMA vom 20.09.2019 (OZ 26) und mit Schreiben der BF vom 23.09.2019 (OZ 28) jeweils schriftliche Stellungnahmen.

13. Am 30.09.2019 wurde eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG durchgeführt (OZ 34).

An dieser Verhandlung nahmen neben einem Rechtsvertreter und einem informierten Vertreter der BF als weitere Verfahrensparteien XXXX (im Folgenden auch: "VP1"), XXXX (im Folgenden auch: "VP2") und XXXX (im Folgenden auch: "VP3"), dieser durch den anwesenden Rechtsvertreter ebenfalls vertreten, sowie zwei Vertreter der FMA teil. Die darüber hinaus geladenen weiteren Verfahrensparteien blieben unentschuldigt der Verhandlung fern. Als Zeuge wurde XXXX (im Folgenden auch: "AA") einvernommen.

14. Mit Schriftsatz vom 07.10.2019 gab die BF bekannt, dass sie keine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 30.09.2010 beantragt (OZ 35). Die FMA hat bereits während dieser Verhandlung auf eine Fortsetzung dieser verzichtet.

15. An weiteren entscheidungswesentlichen Unterlagen wurden u.a. in das Verfahren eingebracht:

- Abteilungshandbuch (im Folgenden auch: "AHB"), KYC-Unit, Version 2.1,

vom 01.07.2014 (ON 11);

- Board Resolution der Z-AG vom 21.02.2017, Nr. 21/2017 (ON 14);

- Board Resolution der Z-AG vom 21.02.2017, Nr. 18/2017 (ON 15);

- AHB, KYC-Unit, Version 2.2, vom 17.04.2015 (ON 12);

- AHB, Arbeitsprozesse der KYC-Unit, Version 3.0, vom 21.12.2015 (ON 13);

- Compliance and AML/CTF Manual, Oktober 2014, Version 1.0 (ON 17);

- AML/CTF vom 23.05.2016, Version 2.0 (ON 18);

- Besuchsberichte XXXX vom 23.09.2016 (Beil. ./2 und ./3 zu ON 23);

- KYC-Questionnaires XXXX vom 12.04., 24.02. und 01.04.2016 (Beil. ./4 bis ./6 zu ON 23);

- ML/TF Risk Analysis, Version 5.0, vom 17.02.2016 (Beil. ./7 zu ON 23);

- Risk Management Manual, Version 2.2, vom 27.09.2011 (Beil. ./10 zu ON 23);

- Organisationshandbuch, Version 3.0, aus Jänner 2013 (Exzerpt) (Beil. ./13 zu ON 23).

- Beispiele von Kontosperren (Beil. ./15 zu ON 23);

- Auszug aus dem österreichischen Firmenbuch zu FN XXXX (Beil. ./2 zu OZ 1);

- Auszug aus dem österreichischen Firmenbuch zu FN XXXX (Beil. ./4 zu OZ 12);

- Auszug aus dem deutschen Handelsregister zu HRB XXXX (Beil. ./5 zu OZ 12);

- Auszug aus dem österreichischen Firmenbuch betreffend die Löschung der Z-AG und Verschmelzung (Beil. ./6 zu OZ 12); sowie

- Kopie der notariell beurkundeten Amtsbestätigung gemäß § 89a NO betreffend die Gesamtrechtsnachfolge (Beil. ./7 zu OZ 12)

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Die Rechtsvorgängerin der BF war ein in XXXX ansässiges Institut, welches vornehmlich für Firmenkunden tätig war. Der Fokus der Geschäftstätigkeit lag primär auf der Finanzierung von Firmenkunden mit Sitz in Russland. Darüber hinaus wurden auch Finanzierungen in CIS-Ländern durchgeführt. Die Geschäftstätigkeit der BF war somit stark von der politischen Stabilität, der Dauer und dem Ausmaß der verhängten Sanktionen sowie der wirtschaftlichen Situation in Russland und der damit verbundenen Bonität der Kunden abhängig. Die Refinanzierung der Z-AG erfolgte im Wesentlichen durch die Z-AG, Zweigniederlassung in XXXX Deutschland, welche für Privatkunden Online-Sparprodukte anbot. Das Institut unterhielt zahlreiche ausländische Korrespondenzbankbeziehungen - darunter auch mit Instituten mit Sitz in Russland (ON 19, Rz. 11, 13).

Mit Wirkung zum 29.12.2017 wurde die Z-AG mit Sitz in XXXX und der Geschäftsanschrift XXXX , im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die damalige Y-AG mit dem Sitz in XXXX Deutschland, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts unter HRB XXXX als übernehmende Gesellschaft verschmolzen. Unmittelbar danach hat die Y-AG die Rechtsform einer Societas Europaea (SE) mit dem Firmenwortlaut "X-SE" angenommen. Sie hat ihren Sitz in XXXX , Deutschland, die Geschäftsanschrift lautet XXXX ; eingetragen ist diese Gesellschaft im Handelsregister des Amtsgerichts XXXX unter HRB XXXX . Die X-SE trat als Gesamtrechtsnachfolgerin in die Verpflichtungen der Z-AG ein (Beil. ./2 zu OZ 1, Beil. ./4 bis ./7 zu OZ 12; s.a. OZ 12, S. 2).

Nach der Verschmelzung der österreichischen Muttergesellschaft mit der deutschen Tochtergesellschaft ist nun die Gesellschaft in XXXX eine Zweigniederlassung der X-SE. Der Kundenstock hat sich verändert, an der Vermögenssituation der BF hat sich auch nach der Rechtsnachfolge nichts Wesentliches geändert (OZ 34, S. 19).

1.2. Die im Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der

Z-AG, waren u.a.

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.06.2016 bis 25.10.2016;

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 21.08.2014;

(.) XXXX , vom 01.10. bis 12.01.2017, und

(.) XXXX , vom 01.01.2014 bis 12.01.2017.

Vom 01.12.2013 bis 01.08.2015 war XXXX (im Folgenden auch: "BB") mit den Agenden Compliance, KYC und AML betraut. Ab 01.08.2015 übernahm der VP1 das Ressort. Compliance Agenden fielen nicht in die direkte Zuständigkeit der übrigen Vorstände. Die ressortmäßig unzuständigen Vorstände haben im Rahmen ihrer Kontroll- und Aufsichtspflicht lediglich stichprobenartig und unzureichend überwacht, ob maßgebliche Verwaltungsvorschriften im Bereich AML betrachtet werden (ON 23, S. 22). Die Aufteilung der Zuständigkeiten im Vorstand der Z-AG beruhten auf einer Geschäftsordnung (OZ 34, S. 4).

1.3. Der Geldwäsche- und Compliance-Beauftragte der Z-AG war AA seit Mitte 2006 bis zum Ende seines Dienstverhältnisses, somit auch während des Tatzeitraums. Aufgrund seiner hierarchischen Stellung in der Bank berichtete der AA direkt dem Vorstand bzw. dessen Mitgliedern (OZ 34, S. 5).

1.4. Die grundsätzliche Risikogeneigtheit der Kundenstruktur im Hinblick auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung lässt sich anhand folgender Zahlen ablesen:

- Etwa 80% der Kunden waren Branchen zuzuordnen, die einem erhöhten Geldwäscherisiko verbunden sind;

- 28% der Kunden waren in der Region Russland/GUS domiziliert;

- 22% der Kunden hatten ihren (Wohn)sitz in "Off-Shore" Destinationen;

- es bestanden ca. 120 Geschäftsbeziehungen mit Bezug zu PEP;

- ein großer Teil der Kundschaft der Beschuldigten war in Ländern, die im März 2015 von Sanktionsmaßnahmen durch andere Staaten bzw. Organisationen betroffen waren (ON 2, Rz. 6).

1.5. Die Einzelfallüberprüfungen der FMA, Testfall 1, 3, 4 und 5, (ON 2, Rz. 81 ff.) als auch der OeNB (Kunde 114.360, Rz. 81; Kunden 114.475 und 114.476, Rz. 84; Kunde 7.203.090, Rz. 86) haben ergeben, dass trotz der Tatsache, dass es sich jeweils um Hochrisikokunden handelte, die Customer Profiles veraltet waren und keine angemessene und risikobasierte Aktualisierung KYC relevanter Daten, Dokumente und Informationen durchgeführt wurde (ON 2, Rz. 85, 98, 106, 113) Hinsichtlich einer Wiedervorlage und Aktualisierung waren im Mai 2016 141 Fälle überfällig (ON 19, Rz. 52).

1.6. Im AHB, Version 2.1, vom 01.07.2014 (ON 11) sowie AHB, Version 2.2, vom 17.04.2015 (ON 12) war unter Punkt 9 zwar festgehalten, dass ein Scoringsystem und eine Risikokategorisierung eingeführt werden sollen, um dadurch Wiedervorlagefristen zu erstellen, die für die kontinuierliche Überprüfung der Kunden maßgeblich sind. Es wurden aber keine Arbeitsanleitungen sowie Arbeitsanweisungen erteilt beziehungsweise näher definiert, was eine derartige laufende Überwachung bedeutet beziehungsweise welche Maßnahmen die Mitarbeiter in diesem Zusammenhang konkret umzusetzen haben. Darüber hinaus waren die Wiedervorlagefristen zu lange gewählt (s. ON 25, S. 4).

Mit 21.12.2015 wurde das AHB, Version 3.0 (ON 13), abermals überarbeitet. In dieser Version wurde erstmals der "Workflow für eine Kundenanlage" unter Punkt 9 schriftlich festgehalten und unter Punkt 10 das "Scoringsystem und die Risikokategorisierung" adaptiert sowie vorgefertigte Formulare in das Handbuch aufgenommen. Es wurde ein Prozess definiert, wie der Mitarbeiter bei einer Neukundenanlage vorzugehen hat, welche Dokumente zu prüfen sind sowie welche Formulare notwendig sind. Darüber hinaus wurde festgehalten, dass der zugeteilte Kundenbetreuer für das Anlegen eines Customer Profiles zuständig ist, welches zumindest einmal jährlich aktualisiert werden muss. Festgehalten wurde ebenso, dass jegliche Änderung vom Kundenbetreuer an das "KYC"-Unit zu melden ist (s.a. ON 25, S. 4).

1.7. Auch hinsichtlich der im Verlauf der Geschäftsbeziehung zu überwachenden Transaktionen wurden unzureichende Maßnahmen gesetzt.

Konkret war in den Compliance Guidelines AML/CTF, Oktober 2014, Version 1.0 (ON 17), unter Punkt 10.7.4 zwar festgehalten, dass die Transaktionsüberwachung wichtig sei, es wurden aber keine direkten Arbeitsanweisungen schriftlich festgehalten. Hingewiesen wurde darauf, dass die Transaktionen vom Kundenbetreuer zu überwachen und auf Plausibilität zu prüfen seien. Sollte "etwas Unübliches" entdeckt werden, seien weitere Informationen hinsichtlich des Kunden und der Transaktion einzuholen. Es wurde weder definiert, was unter "etwas Unübliches" zu verstehen ist, noch wurde ein Prozess festgelegt, was der Kundenbetreuer in einem derartigen Fall genau zu tun hat. Die Risiken im Zusammenhang mit der Transaktionsüberwachung wurden nicht definiert (s.a. ON 25, S. 4).

In den Compliance Guidelines AML/CTF vom 23.05.2016, Version 2.0 (ON 18), wurde in den Punkten 2.7.4 und 2.7.5 bereits konkreter erläutert, was unter einer Transaktionsüberwachung zu verstehen ist und wie die Mitarbeiter vorgehen sollten. Hervorgehoben wurde jedenfalls die Wichtigkeit der Zusammenarbeit mit dem KYC Unit und der Crosscheck mit den Daten und Dokumenten des Kunden sowie den Informationen über den Kunden (s.a. ON 25, S. 4 f.).

1.8. Tatsächlich hat sich im Rahmen der Prüfung der BF durch die OeNB am 31.05.2016 herausgestellt, dass noch im Mai 2016 nach wie vor 141 veraltete Customer Profiles vorhanden waren, die nicht aktualisiert waren (ON 19, Rz. 52). Die von der FMA im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung untersuchten Testfälle (ON 2, Rz. 81 ff.) unterstreichen das Prüfergebnis der OeNB. Zwar gab es schriftliche Arbeitsanweisungen (siehe ON 11, ON 12, ON 13, ON 17 und ON 18), die jedoch nur zum Teil Ansprüchen der Angemessenheit erfüllten, jedoch wurden diese unzureichend angewendet und es wurde nicht hinreichend kontrolliert, ob diese Anweisungen auch tatsächlich angewendet werden (dazu näher weiter unten, s.a. ON 25, S. 4).

1.9. Dem Unternehmen lagen bis zuletzt keine aktuellen Daten, Dokumente und Informationen über den Großteil der Kunden vor. Folglich war eine wirksame laufende Überwachung der Kunden, einschließlich der Überwachung der durchgeführten Transaktionen nicht sichergestellt. Aufgrund der nicht durchgeführten Aktualisierungen konnte demgemäß auch keine automationsunterstützte Überwachung greifen (dazu näher weiter unten, s. ON 25, S. 5).

Erst im Oktober 2016 reagierte das Unternehmen tatsächlich auf die nicht aktualisierten Customer Profiles. Im Rahmen dieses Aufarbeitungsprozesses wurde schlussendlich erst im Februar 2017 mittels "Board Resolution" vom 21.02.2017, Nr. 18/2017, ein Aktualisierungsprozess eingerichtet ("Escalation Process for Overdue Reviews"). Darüber hinaus wurde beschlossen, dass die Abteilung "Compliance" als zweite Kontrollinstanz im Zusammenhang mit KYC-Informationen für die Aktualisierung und das Monitoring von Transaktionen tätig werden muss. Auch wurde erst mit 21.02.2017 ein genau definierter Transaktionsüberwachungsprozess eingeführt sowie ein Kontrollprozess eingerichtet. Der Kontrollprozess bezog nunmehr den Kundenbetreuer und das AML Department als auch als zweite Kontrollinstanz das Compliance Department mit ein. Das Compliance Department hatte nunmehr quartalsweise zu überprüfen, ob die Prüfmaßnahmen vom Kundenbetreuer und dem AML Department ordnungsgemäß durchgeführt wurden (ON 15; s.a. ON 25, S. 5).

Eine tatsächlicher Aktualisierungs- sowie Überwachungsprozess und eine nachgelagerte Kontrollschleife wurden frühestens mit 25.10.2016 in der BF implementiert (s. ON 25, S. 5).

1.10. Die Berichterstattung durch den Geldwäsche- und Compliance-Beauftragten erfolgte durch halbjährliche Compliance-Berichte an den Gesamtvorstand und durch ad hoc-Berichte an den zuständigen Ressortvorstand. Darüber hinaus gab es vierteljährliche Berichte an die Muttergesellschaft in Moskau, die auch an den Vorstand der Z-AG weitergeleitet wurden (ON 23, S. 22 f.; OZ 34, S. 15 f.). Da die Vorstandsmitglieder der Z-AG zumeist auch Abteilungsleiter waren, nahmen sie auch an den regelmäßigen Abteilungsleitersitzungen teil, bei denen auch der Geldwäsche-Beauftragte anwesend war. Diese Sitzungen fanden je nachdem, wann die Vorstandsmitglieder anwesend waren, statt, wöchentlich oder zumindest zweimal im Monat. Wegen der Bedeutung der Aufgabe der Geldwäscheprävention stand der Geldwäschebeauftragte auch mit den anderen Vorstandsmitgliedern in Kontakt (OZ 34, S. 6).

1.11. Zum Zwecke der Aktualisierung der Customer Profiles wurden zunächst die Kunden schriftlich aufgefordert, die angefragten Informationen bzw. Unterlagen zu übermitteln. Dieser Vorgang ging über die Kundenberater, nicht über die KYC-Abteilung oder die Geldwäsche-Abteilung. Unter Vorlage von Wiedervorlagelisten wurde dem Vorstand berichtet, wobei sich der VP2 als das für das Firmenkundengeschäft zuständige Vorstandsmitglied aufgrund dieser Listen bemühte, dass die Kunden die Informationen übermittelten (OZ 34, S. 6 f., 9). Die von den Kunden übermittelten Unterlagen wurden direkt an die Compliance-Abteilung weitergeleitet, da diese und nicht die Kundenberater die Unterlagen auf ihre Vollständigkeit etc. hin zu prüfen hatten (OZ 34, S. 16).

1.12. Im Falle, dass ein Kunde die angeforderten Informationen nicht übermittelte, wurden von der Z-AG im Tatzeitraum keine Konsequenzen beim säumigen Kunden wie Androhung und Durchführung einer Kontosperre oder Beendigung der Geschäftsbeziehungen gezogen (OZ 34, S. 10), selbst wenn der Geldwäschebeauftragte dies anregte (OZ 34, S. 10). Zur Setzung derartiger Maßnahmen war nur der Vorstand befugt, nicht der Geldwäschebeauftragte (OZ 34, S. 11).

Erst mit der "Board Resolution" der Z-AG vom 21.02.2017, Nr. 18/2017 (ON 15), die als Umsetzungsmaßnahme in der Stellungnahme der BF vom 25.10.2016 (ON 20) angekündigt worden war, wurde die Aufhebung der Kundenbeziehung als Konsequenz vorgesehen (OZ 34, S. 13).

1.13. Die Dokumentation der Problemfälle mit Kunden erfasste beispielsweise die Anzahl der getätigten Anrufe oder Kundenbesuche, Fristsetzungen, die Sammlung von Dokumenten, Schriftsätzen und Wiedervorlagen. Da zunächst kein elektronisches System vorhanden war, erfolgte die Dokumentation manuell. Erst gegen 2016 wurde das Bankensystem erweitert, sodass neben der physischen Dokumentation auch der elektronische Akt zur Verfügung stand. Die Einführung des elektronischen Aktes erfolgte schleppend (OZ 34, S. 7). Das Lotus-Notes-Systems mit der Alarmfunktion bestand aber schon vor dem Jahr 2016 (OZ 34, S. 8). Das zusätzlich zur Überprüfung von Transaktionen jedes Kunden auf Kohärenz erforderliche Programm Siron KYC stand im Tatzeitraum jedoch noch nicht zur Verfügung (OZ 34, S. 11).

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.09.2019 mit der Befragung des VP2 und der Einvernahme des Zeugen AA.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Ziff. II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen.

Den Angaben des Zeugen konnte gefolgt werden, da er einen seriösen Eindruck vermittelte und aufgrund seiner Eigenschaft als im Tatzeitraum für das gegenständliche Beweisthema zuständiger Compliance- und Geldwäschebeauftragter der Z-AG kompetent und authentisch sein damaliges Aufgabengebiet und die betreffenden Vorgänge darlegte. Angesichts des Umstands, dass dem Zeugen bewusst war, dass er mit seiner Aussage nicht nur im Hinblick auf seine damalige Tätigkeit zu einer zu Kritik anratenden Beurteilung beitragen würde, sondern ihm auch - dem Gericht erkennbar- als ehemaliger Angestellter der Z-AG unangenehm war, in Anwesenheit von Vertretern der BF möglicherweise mit seiner Aussage zu belasten, spricht für eine besondere Glaubwürdigkeit derjenigen Angaben von ihm, die die Vorhalte der FMA unterstützten bzw. bestätigten. Da der Zeuge, vom Gericht befragt, keine Probleme im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis mit der Z-AG anführte und solche auch nicht hervorgekommen sind, kann eine etwaige Voreingenommenheit des Zeugen gegenüber der Z-AG bzw. der BF ihm nicht vorgehalten werden. Die mittlerweile eingetretene größere Zeitspanne seit den befragten Ereignissen relativieren diese Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Angaben des Zeugen insofern nicht, da er, wo seiner Ansicht nach Erinnerungslücken bei ihm auftraten, er auch darauf hinwies. Mit diesem vorsichtigen Umgang machte er einen gewissenhaften und redlichen Eindruck.

Dem Vorbringen des VP2 in der Verhandlung war so weit zu folgen, als es nicht im Widerspruch zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens, insbesondere zu den Angaben des Zeugen, trat. Dort, wo der VP2, auch in Abweichung von der Aussage des Zeugen, die Vorhalte der FMA zu entkräften versuchte, konnte er seine die BF entlastenden Angaben nicht belegen.

Diese Beurteilung gilt auch für die Angaben des IV, vor allem konnten die im Rahmen der Verhandlung von Seiten der BF vorgelegten Beweismittel die im Straferkenntnis erhobenen Vorwürfe nicht widerlegen.

So sah zwar das Organisationshandbuch, gültig ab Jänner 2013 (Beil. ./13 zu ON 23), auf S. 138, Pkt. 10.13.2 im 7. Punkt vor, dass zu den Aufgaben des Geldwäschebeauftragten auch der Entscheidungsvorschlag an den Vorstand gehöre, ob eine Kundenbeziehung in einem Verdachtsfall aufgelöst oder eine Kontosperre verhängt werde (OZ 34, S. 13). Doch wurde in diesem Organisationshandbuch die Konsequenz der Kontosperre bloß im Falle des Vorliegens eines Verdachtsfalles angeführt. Die ausdrückliche Anführung der Konsequenz der Kontosperre im Falle einer Nichtübermittlung der erforderlichen Informationen durch den Kunden erfolgte erst mit der "Board-Resolution" vom 21.02.2017, Nr. 18/2017 (ON 15).

Auch aus dem Mailverkehr vom 17.12.2015 (Beil. ./15 zu ON 23) unter dem Betreff u.a. Kontosperre, aus dem sich ergab, dass derartige Kontosperren durchgeführt worden sind, mit dem Hinweis, dass für solche Veranlassungen die Zustimmung vom Geldwäschebeauftragten einzuholen ist (OZ 34, S. 14), kam nicht hervor, dass eine Kontosperre aufgrund einer säumigen Aktualisierung stattgefunden hätte. Vielmehr wurde in der Verhandlung dargelegt, dass dieses Instrument gerade nicht herangezogen wurde und es sich bei den in den Unterlagen erwähnten Kontosperren bereits um einen konkreten Verdachtsfall gehandelt hat.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerden

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden, bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Gegenständlich wurde im bekämpften Straferkenntnis eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt, sodass die Zuständigkeit eines Senates vorliegt.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 59 Abs. 1 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, unberührt.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG (unter der Überschrift: "Erkenntnisse") hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 24 VStG gilt, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts Anderes ergibt, das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, 39 Abs. 3, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.

Das bekämpfte Straferkenntnis wurde der BF am 14.12.2017 zugestellt, die dagegen rechtzeitig erhobene Beschwerde langte am 11.01.2018 bei der belangten Behörde ein.

Die gegenständliche Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Rechtslage und anwendbare Bestimmungen

3.2.1.1. Die im Tatzeitraum in Geltung stehende Rechtslage

§ 40 Abs. 2a Z 3 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013, lautete:

"Kredit- und Finanzinstitute haben weiters

[...]

3. risikobasierte und angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um eine kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung, einschließlich einer Überprüfung der im Verlauf der Geschäftsbeziehung abgewickelten Transaktionen, durchzuführen, um sicherzustellen, dass diese mit den Kenntnissen der Institute über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil, einschließlich erforderlichenfalls der Herkunft der Geld- oder Finanzmittel, kohärent sind, und Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden."

§ 41 Abs. 4 Z 1 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 13/2014, lautete:

"(4) Die Kredit- und Finanzinstitute haben

1. angemessene und geeignete Strategien und Verfahren für die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden, Verdachtsmeldungen, die Aufbewahrung von Aufzeichnungen, die interne Kontrolle, die Risikobewertung, das Risikomanagement, die Gewährleistung der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften und die Kommunikation einzuführen, um Transaktionen, die mit Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen, vorzubeugen und zu verhindern sowie geeignete Strategien zur Verhinderung des Missbrauchs von neuen Technologien für Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu entwickeln;"

Gemäß den Materialien zu BGBl. I Nr. 37/2010 wurde mit der Novelle Folgendes bezweckt (RV 661 BlgNR 24. GP , Seite 5):

"In Abs. 4 Z 1 erfolgt die Umsetzung der Anmerkung zur FATF - Empfehlung Nr. 8, wodurch den Kredit- und Finanzinstituten auch die Verpflichtung auferlegt wird, Strategien zu entwickeln, den Missbrauch von neuen Technologien zu verhindern."

§ 41 Abs. 4 Z 1 BWG wurde während des Verfahrens zu G 402/2016 aufgehoben durch BGBI. I 118/2016. Die Regierungsvorlage hält dazu fest (RV 1335 BlgNR. 25. GP , S. 22):

"Die Melde- und Zusammenarbeitspflichten der Kredit- und Finanzinstitute mit der Geldwäschemeldestelle, die bisher in § 41 Abs. 1, 1a und 2 geregelt wurden, finden sich künftig in § 16 Abs. 1 bis 3 FM-GwG, die Inhalte der übrigen Bestimmungen des § 41 wurden ebenfalls in das FM-GwG verschoben. In diesem Zusammenhang wird § 41 unter Berücksichtigung der besonderen Systematik des BWG (§ 38 Abs. 2) an diese Verschiebung angepasst."

§ 98 Abs. 5a Z 3 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 184/2013 lautete auszugsweise:

"Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes

3. die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d oder 41 Abs. 1 bis 4 verletzt;

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 150 000 Euro, im Falle einer Verwaltungsübertretung gemäß Z 3 mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen."

§ 99d BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 184/2013 lautete:

"§ 99d. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 oder 2 beträgt bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Abs. 3 ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(5) Die FMA kann von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen."

Die Materialien zu § 99d BWG hielten wortwörtlich fest (RV 2438 BlgNR 24. GP , S. 63; Hervorhebungen nicht im Original):

"Durch diese Bestimmung wird neben dem Konzept der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für juristische Personen nach § 9 VStG auch eine direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen ermöglicht. Die Formulierung orientiert sich dabei an der bereits in § 370 Abs. 1a und 1b GewO bestehenden Formulierung. Diese Ergänzung des Konzepts des § 9 VStG ist zwingend erforderlich, weil es aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 66 Abs. 2 lit. c sowie Art. 67 Abs. 2 lit. e Richtlinie 2013/xx/EU unerlässlich ist, auch juristische Personen als unmittelbare Strafadressaten vorzusehen, wenn gegen Pflichten verstoßen wird, welche die juristische Person selbst betreffen. Die Strafmöglichkeit ist dann gegeben, wenn Personen, die bestimmte "Schlüsselfunktionen" bei juristischen Personen ausüben, gegen gesetzliche Verpflichtungen des BWG verstoßen, die sowohl natürliche als auch juristische Personen als Normadressaten haben können (etwa bei den Tatbeständen des § 98 Abs. 1), im konkreten Anlassfall jedoch eine juristische Person von den Pflichten betroffen ist (z.B. GmbH nimmt Einlagen ohne Konzession entgegen), oder wenn die oa Personen gegen Pflichten verstoßen, die sich systematisch nur an juristische Personen als Normadressaten richten können (z.B. § 40 Abs. 1). Die Möglichkeit einer Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG bleibt weiterhin parallel bestehen.

Gegenüber dem gerichtlichen Strafrecht, insbesondere der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Verbänden gemäß Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG), besteht wie üblich Subsidiarität der verwaltungsstrafrechtlichen Strafnorm. Aufgrund der in Abs. 3 festgesetzten Höhe der Strafdrohungen im Verwaltungsstrafverfahren (bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes; bis zu der zweifachen Höhe des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens), welche durch die Richtlinie 2013/xx/EU vorgegeben sind und somit umgesetzt werden müssen, ist im Hinblick auf Art. 91 B-VG bzw. die dazu ergangene Judikatur des VfGH der Bestand dieser Strafdrohungen verfassungsgesetzlich abzusichern. Unter dem aus dem 'Verstoß gezogenen Nutzen' ist bei der Bestrafung juristischer Personen jener Nutzen zu verstehen, der durch den Verstoß allfällig der zu bestrafenden juristischen Person zu Gute gekommen ist.

In Abs. 4 wird die Definition des jährlichen Gesamtnettoumsatzes vorgenommen. In Abs. 5 wird der FMA aus Gründen der Verfahrensökonomie und aus generellen präventiven Überlegungen ein gewisses Ermessen bei der Anwendung der §§ 98ff eingeräumt. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei darauf, dass im durch diese Gesetzesnovelle neu geregelten Falle der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person wegen einer Verwaltungsübertretung von der Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG wegen derselben Verwaltungsübertretung abgesehen werden kann."

Die bezogene Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG , ABl. 2013, L 176, S. 338 ff., verlangt für bestimmte Verstöße in Art. 67 wirksame innerstaatliche Sanktionen. Sie sieht hohe Verwaltungssanktionen vor (Geldbußen), die sowohl gegen die beteiligten natürlichen Personen als auch gegen die verantwortliche juristische Person verhängt werden können (müssen). Die Richtlinie geht davon aus, dass die Mitgliedstaaten die Verstöße alternativ auch durch das gerichtliche Strafrecht pönalisieren können.

§ 99e BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013, lautete:

"Die FMA hat bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen der in § 70 Abs. 4 angeführten Bundesgesetze, gegen auf Grund dieser Bundesgesetze erlassene Verordnungen oder Bescheide oder gegen die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen;

6. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;

7. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

8. alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.

Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt."

3.2.1.2. Zur Rechtslage seit 01.01.2017

§ 6 Abs. 1 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet auszugsweise:

"(1) Die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden umfassen:

[...]

7. regelmäßige Überprüfung des Vorhandenseins sämtlicher aufgrund dieses Bundesgesetzes erforderlichen Informationen, Daten und Dokumente sowie Aktualisierung dieser Informationen, Daten und Dokumente."

§ 23 Abs. 1 und 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet auszugsweise:

"Anforderungen an die interne Organisation und Schulungen

(1) Die Verpflichteten haben Strategien, Kontrollen und Verfahren zur wirksamen Minderung und Steuerung der auf Unionsebene, auf nationaler Ebene und auf Unternehmensebene ermittelten Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzurichten, die in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Verpflichteten zu stehen haben. Dabei haben sie den Bericht der Europäischen Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 , die nationale Risikoanalyse (§ 3) und die Risikoanalyse auf Unternehmensebene (§ 4) zu berücksichtigen. Die Strategien, Kontrollen und Verfahren haben insbesondere Folgendes zu umfassen:

1.die Risikoklassifizierung auf Kundenebene (§ 6 Abs. 5),

2.die Risikomanagementsysteme (§ 11 Abs. 1 Z 1),

3.die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden; dies beinhaltet auch Maßnahmen in Bezug auf neue Produkte, Praktiken und Technologien zum Ausgleich der damit in Zusammenhang stehenden Risiken,

4.die Verdachtsmeldungen,

5.die Aufbewahrung von Unterlagen und

6.die Vorkehrungen zur Einhaltung des Abs. 6

(2) Die Strategien, Kontrollen und Verfahren (Abs. 1) sind in schriftlicher Form festzulegen und vom Leitungsorgan zu genehmigen; sie sind laufend anzuwenden und sofern erforderlich entsprechend anzupassen. Die laufende Einhaltung der internen Vorschriften, die Teil der Strategien, Kontrollen und Verfahren sind, durch die diesen unterworfenen Mitarbeiter, ist durch den besonderen Beauftragten (Abs. 3) zu überwachen. Dieser ist insbesondere auch für die Einhaltung der gruppenweiten Strategien und Verfahren gemäß § 24 verantwortlich. Darüber hinaus hat eine risikobasierte unabhängige Prüfung der Strategien, Verfahren und Kontrollen sowie deren laufenden Anwendung durch die interne Revision zu erfolgen. Sofern Verpflichtete zur Einrichtung einer internen Revision nicht verpflichtet sind und eine unabhängige Prüfung im Hinblick auf Art und Umfang der Geschäftstätigkeit erforderlich ist, hat die Prüfung durch eine unabhängige Stelle zu erfolgen."

§ 34 Abs. 1 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet auszugsweise:

"Pflichtverletzungen

§ 34. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß

[...]

8. § 23 Abs. 1 bis 3 oder 6 (interne Organisation),

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.

(2) Wenn es sich bei den Pflichtverletzungen gemäß Abs. 1 Z 2, 4, 7, 9 und 10 um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt, beträgt die Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

§ 35 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet:

"Strafbarkeit von juristischen Personen

Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder

3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Der jährliche Gesamtumsatz bestimmt sich nach den jährlichen Umsatzerlösen aus dem letzten festgestellten Jahresabschluss. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Kreditinstitut, ein E-Geld-Institut gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, ein Zahlungsinstitut gemäß § 3 Z 4 ZaDiG, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, einen AIFM gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG oder eine Wertpapierfirma gemäß § 1 Z 1 WAG 2018 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 1 VAG 2016 oder um ein kleines Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 3 VAG 2016 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in § 146 Abs. 4 Z 1 bis 8 und 10 bis 11 VAG 2016 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um eine Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft handelt, die einen konsolidierten Abschluss nach Art. 22 der Richtlinie 2013/34/EU aufzustellen hat, so bestimmt sich der jährliche Gesamtumsatz nach den jährlichen Umsatzerlösen oder der entsprechenden Einkunftsart gemäß den einschlägigen Rechnungslegungsrichtlinien, die im letzten verfügbaren festgestellten konsolidierten Abschluss ausgewiesen sind. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 21 Z 7, BGBl. I Nr. 107/2017)"

Die Regierungsvorlage zur Stammfassung des FM-GwG hielt dazu fest (RV 1335 BlgNR. 25. GP , S. 17):

"Abs. 1 entspricht im Wesentlichen § 99 Abs. 2 BWG bzw. § 322 VAG 2016 und soll wie bisher die Verletzung aller im Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung relevanten Pflichten sanktionieren. Im Unterschied zur bisherigen Regelung wurde keine Freiheitsstrafe mehr vorgesehen, da für schwerwiegende Fälle ohnedies die in Art. 59 der Richtlinie (EU) 2015/849 vorgesehenen Sanktionen zur Anwendung kommen soll.

Mit Abs. 2 wird Art. 59 Abs. 1, 2 lit. e und 3 lit. b der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Es sollen für bestimmte Verstöße gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen im Sinne des Art. 58 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 festgelegt werden.

Die Formulierung orientiert sich dabei an § 98 Abs. 5 BWG und § 152 BaSAG, die im Falle von Verwaltungsübertretungen bereits Geldstrafen bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens vorsieht. Unter dem aus dem "Verstoß gezogenen Nutzen" ist bei der Bestrafung natürlicher Personen jener Nutzen zu verstehen, der durch den Verstoß allfällig der zu bestrafenden natürlichen Person zu Gute gekommen ist. Die Frage der Verfassungskonformität von hohen Geldstrafen im Verwaltungsrecht wurde bereits eingehend in den Erläuterungen zu § 152 BaSAG (RV 361 BlgNR, 25. GP 27) dargelegt.

Gegenüber dem gerichtlichen Strafrecht gilt gemäß § 22 Abs. 1 VStG die Subsidiarität der verwaltungsstrafrechtlichen Strafnorm. Mit Abs. 3 werden die in Art. 18 der Verordnung (EU) 2016/847 genannten Straftatbestände umgesetzt.

In Abs. 4 wird die Möglichkeit für die FMA eröffnet von der Bestrafung in bestimmten Fällen abzusehen, die nicht durch § 45 VStG abgedeckt

werden können, um der FMA einen risikobasierten Einsatz ihrer Ressourcen zu ermöglichen. Es wird beim ersten Anwendungsfall dem Umstand Rechnung getragen, dass die Richtlinie (EU) 2015/849 eine Sanktionierungspflicht nur in Fällen von schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen zwingend vorsieht. Der zweite Anwendungsfall dieser Bestimmung ist anderen Aufsichtsgesetzen, etwa dem § 99d Abs. 5 BWG, nachgebildet. Abs. 5 entspricht im Wesentlichen § 99 Abs. 1 Z 9 BWG.

Zu § 35:

Mit Abs. 1 und 2 wird Art. 59 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 5 und 6 der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Gemäß dem Erwägungsgrund 59 sind im nationalen Recht wirksame, verhältnismäßige und abschreckende verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maßnahmen vorzusehen. Ein wesentliches Element hiefür ist die direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen zusätzlich zu den verantwortlichen natürlichen Personen (§ 9 VStG). Die Strafmöglichkeit ist dann gegeben, wenn Personen, die bestimmte "Schlüsselfunktionen" bei juristischen Personen ausüben, gegen gesetzliche Verpflichtungen dieses Gesetzes verstoßen, die sich an juristische Personen als Normadressaten richten.

Mit Abs. 3 wird Art. 59 Abs. 3 lit. a der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Die gesonderten Definitionen des Gesamtumsatzes für Kreditinstitute, E-Geld-Institute, Zahlungsinstitute, Wertpapierfirmen, AIFM und Versicherungsunternehmen berücksichtigen die für diese Verpflichteten geltenden Besonderheiten in der Rechnungslegung. Der relevante Gesamtumsatz soll bei Gruppen nicht anhand des Jahresabschlusses des betreffenden Unternehmens, sondern Anhand des Konsolidierten Abschlusses ermittelt werden. Ein zusätzliches Abstellen auf den aus dem Verstoß gezogenen Nutzen soll gemäß dem Einleitungssatz von Art. 59 Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2015/849 nicht erfolgen. Abs. 4 entspricht dem ersten Anwendungsfall des § 34 Abs. 4 und dehnt diesen auf juristische Personen aus."

§ 36 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet:

"Bei Verwaltungsübertretungen gemäß diesem Bundesgesetz gilt anstelle der Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) eine Frist von drei Jahren. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre."

Die Erläuterungen (RV 1335 BlgNR. 25. GP , S. 18) halten dazu fest:

"Mit dieser Bestimmung wird eine Verlängerung der Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung auf drei bzw. fünf Jahre vorgenommen. Ähnliche Vorschriften finden sich auch in § 7i Abs. 7 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz und § 29 Abs. 4 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz. Im Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ist eine Verlängerung der allgemeinen Fristen des VStG jedenfalls auch geboten, da durch Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung besondere Gefahren für die Gesellschaft als Ganzes entstehen können, die durch die Festlegung von besonderen Sorgfaltspflichten hintangehalten werden sollen. Da gerade bei Kredit- und Finanzinstituten regelmäßig besonders schwierige Sachfragen auftreten, erfordert eine effektive Aufsicht durch die FMA auch eine Verlängerung der allgemeinen Fristen des VStG um eine entsprechende Ahndung von Pflichtverletzungen zu ermöglichen."

Die Bestimmung des § 99d Abs. 5 BWG bzw. § 34 Abs. 4 und 5 FMABG findet sich nun in § 22 Abs. 6 FMABG und lautet (Hervorhebungen nicht im Original):

§ 22 Abs. 6 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet:

"Die FMA kann

1. von der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine natürliche oder juristische Person oder von beidem absehen, wenn es sich um keinen bedeutenden Verstoß handelt,

2. von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. I Nr. 52/1991, absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen."

Dazu hielten die Materialien (RV 1661 BlgNR 25. GP , S. 54 f.) fest:

"In § 99d Abs. 5 BWG wurde der FMA die Möglichkeit eingeräumt, von einer Verfolgung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG abzusehen, wenn für denselben Verstoß bereits gegen die juristische Person eine Strafe verhängt worden ist und keine besonderen Umstände gegen ein Absehen sprechen (vgl. ErlRV 2438 BlgNR 24. GP ). Entsprechende Regelungen wurden in das BörseG, das InvFG 2011, das BaSAG, das SFT-Vollzugsgesetz und das ZvVG übernommen. Die Bestimmung des Abs. 6 Z 2 vereinheitlicht diese Bestimmungen und erweitert den Anwendungsbereich auf alle in § 2 FMABG genannten Materiengesetze.

Die unionsrechtlich vorgegebenen, im Vergleich zum sonstigen Verwaltungsstrafrecht besonders hohen Strafrahmen im Finanzmarktaufsichtsrecht rechtfertigen die Einräumung eines - im Vergleich zu § 45 Abs. 1 Z 4 VStG - erweiterten Ermessensspielraumes, bei nicht bedeutenden Verstößen von der Bestrafung abzusehen. Abs. 6 Z 1 schafft die Voraussetzungen für die Konzentration der Ressourcen auf die Verfolgung bedeutender Verstöße, um die unionsrechtlich geforderte Verhängung von wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen rasch und konsequent umzusetzen. Die Regelung dient somit auch der Verwaltungsökonomie und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst zweckmäßigen, raschen, einfachen und kostensparenden Vollziehung durch die FMA; ein individueller Rechtsanspruch auf ein Absehen von der Bestrafung besteht daher nicht. Der sachliche Anwendungsbereich des Abs. 6 Z 1 wurde so gewählt, dass neben den Verantwortlichen gemäß § 9 VStG alle natürlichen und juristischen Personen, die Adressaten des Aufsichtsrechts sind, erfasst werden."

§ 38 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, lautet:

"Bei der Festsetzung einer Aufsichtsmaßnahme gemäß § 31 Abs. 3 oder der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 34 oder § 35 hat die FMA alle maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen, darunter gegebenenfalls

1. die Schwere und Dauer der Pflichtverletzung,

2. den Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person,

3. die Finanzkraft der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlich gemachten natürlichen Person ableiten lässt,

4. die von der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person durch die Pflichtverletzung erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen,

5. die Verluste, die Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen,

6. der Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten und

7. frühere Pflichtverletzungen der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person.

Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt."

3.2.1.3. Günstigkeitsvergleich

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Hinsichtlich der vorgeworfenen Sorgfaltspflichten und der Strafnormen hat sich die materielle Rechtslage nicht geändert, die Bestimmungen wurden weitgehend unverändert in andere Gesetze übernommen. Allerdings hat sich der Strafrahmen von bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes (in § 99d Abs. 3 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 i.d.F. BGBl. I Nr. 184/2013) auf nunmehr 150.000,-- Euro (in § 35 Abs. 3 erster Strafsatz FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016) reduziert. Da diese Änderung, wie auch bereits von der FMA im angefochtenen Straferkenntnis ausgeführt, für die BF in ihrer Gesamtauswirkung günstiger ist, ist für die Strafbemessung das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht anzuwenden.

Im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs gemäß § 1 Abs. 2 VStG kam die belangte Behörde daher zu Recht zum Ergebnis, dass im konkreten Fall, wie aus dem Spruch ersichtlich, als Strafsanktionsnorm nicht § 99d Abs. 3 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 i.d.F. BGBl. I Nr. 184/2013, sondern § 35 Abs. 3 erster Strafsatz FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, anzuwenden sei, da diese in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter günstiger sei.

Dieser Beurteilung trat die Beschwerde nicht entgegen und dieser war aufgrund der bereits ständigen Judikatur des BVwG (s. zuletzt z.B. BVwG 27.08.2019, W204 2152855-1/25E) auch durch das Gericht beizupflichten.

3.3. Zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0025, und der Stellung der zur Vertretung nach außen Befugten gemäß § 9 VStG im Verfahren der juristischen Person

3.3.1. Zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0025

Mit Beschluss des VwGH vom 02.05.2019, Ra 2018/02//0291, wurde im gegenständlichen Fall die außerordentliche Revision gegen den Beschluss des BVwG vom 19.09.2018, GZ W210 2184033-1/4E (s. oben Ziff. I.8. ff.), als gegenstandlos erklärt und das Verfahren eingestellt. Begründet wurde dies u.a. damit, dass der VwGH mit Erkenntnis vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, diejenige Entscheidung getroffen hat, bis zu der das BVwG mit o.g. Beschluss das gegenständliche Beschwerdeverfahren ausgesetzt hat. Dieses Erkenntnis, welches die Frage der Strafbarkeit der juristischen Person und der Notwendigkeit der Zurechnung von Verhalten einer natürlichen Person für die Strafbarkeit der juristischen Person behandelte, lautet auszugsweise wie folgt:

"14 Aus dem Wortlaut der Bestimmung des § 99d BWG, mit dem jede Gesetzesauslegung zu beginnen hat (VwGH 21.9.2018, Ro 2018/02/0013), ergibt sich die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, wonach die Bestrafung der juristischen Person einen rechtskräftigen Schuldspruch gegen eine dort angeführte natürliche "Führungsperson" voraussetzt, keineswegs, zumal in § 99d BWG nur von einem "Verstoß" und in § 35 FM-GwG nur von einer "Pflichtverletzung" die Rede ist. Gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichtes sprechen auch das Fehlen einer entsprechenden Norm sowie die der FMA eröffnete Möglichkeit, zufolge § 99d Abs. 5 BWG von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG unter bestimmten Umständen abzusehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird. Auch die Gesetzesmaterialien deuten nicht in die vom Verwaltungsgericht angedachte Richtung, wenn davon gesprochen wird, dass die Möglichkeit einer Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG weiterhin parallel bestehen bleibt und aus Gründen der Verfahrensökonomie von der Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG wegen derselben Verwaltungsübertretung abgesehen werden kann.

15 Demnach kann von einer zwingenden Zweistufigkeit des Verfahrens, bei dem das Verwaltungsgericht offenbar die Urteilsabfolge des § 22 Abs. 2 VbVG vor Augen hatte, nicht die Rede sein.

16 Davon ausgehend stellen sich im Revisionsfall - wegen des unionsrechtlichen Bezugs unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens gemäß Art. 47 Abs. 2 GRC, auf den sich auch juristische Personen berufen können (vgl. Jarras, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 47 Rz. 12) - weitere, auch vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Fragen, zumal § 99d BWG - anders als die Verbandsverantwortlichkeit nach dem VbVG - nicht von verfahrensrechtlichen Bestimmungen flankiert ist.

17 Auch findet sich sonst kein besonderes Verfahrensrecht für das Verwaltungsstrafverfahren gegen juristische Personen, weshalb - soweit auf juristische Personen anwendbar - auf das von der FMA bei der Ahndung von Verwaltungsübertretungen heranzuziehende FMBAG sowie das VStG (Art. I Abs. 2 Z 2 EGVG), das wiederum auf Teile des AVG verweist (§ 24 VStG) und das (subsidiär) auch im verwaltungsgerichtlichen Strafverfahren anzuwenden ist (§ 38 VwGVG), zurückzugreifen ist.

18 Den Ausgangspunkt eines Verwaltungsstrafverfahrens bildet § 25 VStG, wonach Verwaltungsübertretungen (mit Ausnahme von Privatanklagesachen) von Amts wegen zu verfolgen sind (Grundsatz der Amtswegigkeit). Die Behörde hat daher grundsätzlich ein Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten und eine Strafe zu verhängen.

19 In Abkehr vom Amtswegigkeitsprinzip sieht § 99d BWG (ebenso wie die Nachfolgebestimmung des § 35 FM-GwG) ein Ermessen der FMA vor ("kann...verhängen"), juristische Personen als unmittelbare Strafadressaten zu verfolgen sowie gegebenenfalls zu bestrafen.

20 Gegen die Bestrafung juristischer Personen bestehen im Übrigen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. zur Verbandsverantwortlichkeit VfGH 2.12.2016, G 497/2015 ua).

21 Blickt man auf die wegen des Unionsrechtsbezugs hier maßgebenden Verfahrensgarantien des Art. 47 GRC, ist es folgerichtig, dass die juristische Person als Beschuldigte nach § 32 VStG anzusehen ist, wenn sie im Verdacht steht, eine Verwaltungsübertretung zu verantworten zu haben und die Behörde gegen sie eine Verfolgungshandlung richtet. Sie ist dann auch Partei im Sinne des AVG.

22 Ist die juristische Person Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren (§ 32 VStG), hat sie alle mit dieser Parteistellung verbundenen Rechte. So etwa ist dem Beschuldigten rechtliches Gehör einzuräumen (§ 40 VStG), er muss an ihn gestellte Fragen nicht beantworten (§ 33 Abs. 2 VStG). Der Beschuldigte hat Zugang zu einem Gericht (Verwaltungsgericht), das grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen hat (§ 44 VwGVG), in der dem Beschuldigten Frage- und Informationsrechte zustehen, er kann sich auch vertreten lassen (§ 46 VwGVG). Auch ermöglicht der Strafrahmen des § 99d Abs. 3 BWG mangels Untergrenze eine einzelfallgerechte Strafhöhe (zur Verfassungsmäßigkeit von § 99d BWG in Bezug auf die Strafhöhe vgl. VfGH 13.12.2017, G 408/2016-31 ua).

23 Zudem sind auch die Einschränkungen und Ausnahmen vom Amtswegigkeitsprinzip, die sich etwa aus § 25 Abs. 3 VStG (Absehen von der Anzeigeerstattung), aus § 34 VStG (Vorläufiges Absehen von der Einleitung oder Fortführung des Strafverfahrens) oder aus § 45 Abs. 1 VStG (Absehen von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens und Einstellung) ergeben, auf das gegen die juristische Person als Beschuldigte geführte Verfahren zu ihren Gunsten anwendbar, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen zugeschnitten sind.

24 Durch diese der juristischen Person zukommende prozedurale Rechtsstellung wird den an das Recht auf ein faires Verfahren gestellten Anforderungen entsprochen, weshalb die von Art. 47 GRC geforderten Verfahrensgarantien in einem Verfahren nach dem VStG auch für die juristische Person gewährleistet sind (vgl. zu Art. 6 EMRK im Strafverfahren gegen einen Verband nochmals VfGH 2.12.2016, G 497/2015 ua).

25 Die Bestrafung der juristischen Person nach der in Rede stehenden Bestimmung setzt voraus, dass eine ihr zurechenbare natürliche Person (Führungsperson) eine Straftat begangen hat. Der Strafbarkeit der juristischen Person nach § 99d Abs. 1 und 2 BWG liegt dabei der Vorwurf zu Grunde, die dort genannten Führungspersonen hätten gegen die dort angeführten "Verpflichtungen verstoßen" (Abs. 1) oder sie hätten durch mangelnde Kontrolle oder Überwachung eine "Mitarbeitertat" ermöglicht (Abs. 2).

26 Die in § 99d BWG verwiesenen Verbots- und Gebotsnormen richten sich entweder direkt an die juristische Person (§ 98 Abs. 1 BWG) oder an den Verantwortlichen gemäß § 9 VStG (§ 98 Abs. 2, Abs. 5, Abs. 5a und § 99 Abs. 1 BWG).

27 Der verfassungsrechtlich geforderte Zusammenhang für die Zurechnung der Anlasstat zur juristischen Person kommt dadurch zum Ausdruck, dass einerseits eine Führungsperson entweder die Tat selbst begangen hat (Abs. 1) oder die Begehung der Tat eines Mitarbeiters durch mangelnde Überwachung und Kontrolle ermöglicht wurde (Abs. 2), andererseits Verbandspflichten verletzt wurden (§ 98 Abs. 1 BWG) bzw. der Verband einen Nutzen aus der Tat zieht (§ 99d Abs. 3 leg.cit.) (vgl. zu § 3 VbVG neuerlich VfGH 2.12.2016, G 497/2015 ua).

28 Wegen eines Verstoßes gegen eine verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Verpflichtung kann bestraft werden, wer den entsprechenden Tatbestand rechtswidrig und schuldhaft (§ 5 VStG) verwirklicht; im konkreten Fall einen oder mehrere Tatbestände des § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 BWG.

29 Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, ist ihre Strafbarkeit gemäß § 99d BWG eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson. Demgemäß ist für die Wirksamkeit der gegen die juristische Person gerichteten Verfolgungshandlung die genaue Umschreibung der Tathandlung der natürlichen Person vonnöten. Eine Verfolgungshandlung im Sinne der §§ 31 und 32 VStG muss nämlich eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben, was erfordert, dass sie sich auf alle der späteren Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen muss (VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226, mwN). Richtet sich ein so erhobener Vorwurf gegen die juristische Person, so ist - wegen der Abhängigkeit der Strafbarkeit der juristischen Person von der Übertretung der ihr zurechenbaren natürlichen Person - darin auch der Vorwurf gegen die darin genannte natürliche Person enthalten.

30 Wird aber einer namentlich genannten oder aus der sonstigen Umschreibung eindeutig nach individuellen Kriterien bestimmten (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsgstrafgesetz², Rn 13 zu § 32) Führungsperson in einer Verfolgungshandlung gegen die juristische Person eine der genannten Straftaten vorgeworfen und kommt die Führungsperson für eine Bestrafung in Betracht, was aufgrund der in § 99d BWG verwiesenen Bestimmungen (nur) auf die Verantwortlichen gemäß § 9 VStG zutrifft, steht der Verantwortliche gemäß § 9 VStG im Verdacht dieser Verwaltungsübertretung, weshalb er ab diesem Zeitpunkt gemäß § 32 Abs. 1 VStG Beschuldigter ist, zumal die Amtshandlung nicht an den Verdächtigen adressiert sein muss (vgl. aaO, Rn 15). Neben der besonderen Stellung im Verwaltungsstrafverfahren als Partei ist dieser Umstand auch für die Verfolgungsverjährung sowohl hinsichtlich der juristischen als auch der natürlichen Person von Bedeutung (§ 31 Abs. 1 VStG).

31 Bei dieser Gelegenheit ist festzuhalten, dass es - sei es für die Verfolgungshandlung, sei es für die Bestrafung - für die Bestimmtheit der verfolgten Person, soweit sie im Spruch nicht ohnehin namentlich genannt wird, nicht ausreicht, wenn auf der Erledigung nicht beigeschlossene Urkunden (wie im vorliegenden Straferkenntnis auf das "Firmenbuch") verwiesen wird; wie oben gezeigt wurde, genügt die bloße Bestimmbarkeit der Person nicht.

32 Die Stellung als Beschuldigter hat für den Verantwortlichen zur Folge, dass er nicht nur in einem allenfalls gegen ihn geführten Verfahren als Beschuldigter zu behandeln ist, sondern auch im Verfahren gegen die juristische Person, andernfalls seine Parteirechte nicht gewährleistet wären.

33 Mit Blick auf die eingangs wiedergegebene Zulässigkeitsfrage bedeutet dies, dass das Verfahren gegen die natürliche Person nicht vorrangig zu führen und zu beenden ist sowie keinen Schuldspruch gegen diese erfordert, um auch die juristische Person bestrafen zu dürfen. Für eine Bestrafung der juristischen Person ist vielmehr entscheidend, dass die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genügt, erforderlichen Feststellungen getroffen und im Spruch alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen werden (§ 44a VStG), mit dem Zusatz, dass das Verhalten der natürlichen Person der juristischen Person zugerechnet werde. Es kommt nicht darauf an, ob und gegebenenfalls gegen welche natürliche Person - ebenfalls - ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird oder wurde.

[...]

39 Der Vergleich zwischen der dargestellten Rechtslage (insbesondere § 35 FM-GwG) und § 99d BWG zeigt, dass beide Bestimmungen den im Wesentlichen gleichen Regelungsinhalt aufweisen, weshalb auch § 35 FM-GwG die vom Verwaltungsgericht seiner Verfahrenseinstellung zu Grunde gelegte "Zweistufigkeit des Verfahrens" nicht erfordert. Demnach ist bei der Bestrafung von juristischen Personen auch im Geltungsbereich von § 35 FM-GwG, ergänzt durch § 22 Abs. 6 Z 2 FMABG, ebenso vorzugehen, wie dies oben im Verfahren gemäß § 99d BWG vorgezeichnet wurde."

Aus dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich somit, dass eine taugliche Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 VStG gegen die juristische Person, auch den Vorwurf gegen die darin genannte natürliche Person enthält. In den Fällen des § 99d BWG und § 35 FM-GwG trifft dies nur auf die Verantwortlichen gemäß § 9 VStG zu. Sowohl die juristische Person als auch die genannte natürliche Person sind ab diesem Zeitpunkt Beschuldigte gemäß § 32 Abs. 1 VStG mit sämtlichen Rechten eines Beschuldigten. Die natürliche Person ist auch im Verfahren der juristischen Person Partei.

Die Person, deren Verhalten zugerechnet wird, muss bestimmt im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG sein, nicht bloß bestimmbar, der bloße Verweis auf eine Urkunde, ohne dass diese der Verfolgungshandlung oder dem Straferkenntnis beiliegt, reicht nicht aus (vgl. bereits VwSlg 7233 A/1967: "[es] muß eindeutig feststellen, um welche konkrete individuelle bestimmte Person es sich handelt, dies muß nach den umschreibenden Merkmalen unverwechselbar erkennbar sein, die bloße Bestimmbarkeit dieser Person genügt daher nicht. Um das Erfordernis der 'Bestimmtheit der Person' zu erfüllen, ist es aber nicht erforderlich, daß der Beschuldigte immer mit seinen bürgerlichen Namen bezeichnet wird. Die bloße Funktionsbezeichnung (hier: 'verantwortlicher Geschäftsführer der Firma H.') ist aber nicht ausreichend, um eine Amtshandlung als Verfolgungshandlung zu qualifizieren."; VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/2018, Rz. 31).

An die Formulierung der Verfolgungshandlung und an die Formulierung des Spruches stellt der Verwaltungsgerichtshof den Anspruch, dass "im Spruch alle notwendigen Elemente für die Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen werden (§ 44a VstG), mit dem Zusatz, dass das Verhalten der natürlichen Person zugerechnet wird." (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/2018, Rz. 33), zudem sind die "zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genügt, erforderlichen Feststellungen" zur natürlichen Person zu treffen. Es ist nicht ausschlaggebend, ob und gegen welche natürliche Person ein Verwaltungsstrafverfahren in derselben Sache geführt wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an diese Entscheidung gebunden und ist verpflichtet unverzüglich den entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Im vorliegenden Fall muss aber insbesondere beachtet werden, dass der VwGH explizit den Zurechnungsteil des Spruchs des angefochtenen Erkenntnisses kritisiert hat (VwGH, 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz., 31, da das gegenständliche Straferkenntnis hinsichtlich der natürlichen Personen bloß auf das Firmenbuch verwies.

3.3.2. Die Stellung der zur Vertretung nach außen Befugten gemäß § 9 VStG

Als Resultat aus dem oben genannten Erkenntnis des VwGH war auch aus diesem Grund gegenständlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen, denn es ergibt sich aus dem Wortlaut des oben zitierten Erkenntnisses klar und deutlich, dass die bestimmte Führungsperson auch im Verfahren der juristischen Person als Beschuldigter zu behandeln ist, andernfalls seine Parteienrechte nicht gewahrt werden können (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/2018, Rz. 32). Dem Beschuldigten ist "rechtliches Gehör einzuräumen (§ 40 VStG), er muss an ihn gestellte Fragen nicht beantworten (§ 33 Abs. 2 VStG). Der Beschuldigte hat Zugang zu einem Gericht (Verwaltungsgericht), das grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen hat (§ 44 VwGVG), in der dem Beschuldigten Frage- und Informationsrechte zustehen, er kann sich auch vertreten lassen (§ 46 VwGVG)".

Die Vorstandsmitglieder der Z-AG wurden von der belangten Behörde weder als Zeugen noch als Beschuldigte einvernommen, ihr Recht auf Parteiengehör wurde somit durch die belangte Behörde verletzt. Der Verfahrensfehler der "Verletzung des Parteiengehörs in einem Verwaltungsstrafverfahren durch die Behörde erster Instanz wird im Zuge des Berufungsverfahrens dann saniert, wenn der im Verwaltungsstrafverfahren Beschuldigte durch die ihm hierzu von der Behörde zweiter Instanz gebotenen Gelegenheit in seinem Recht auf Rechtfertigung nach Lage der Sache und in Ansehung der Entscheidung der Behörde nicht ungünstiger gestellt wird als dies bei einem vor der Behörde erster Instanz gewährtem Parteiengehör der Fall gewesen wäre" (VwGH 05.09.2008, 2007/02/0353 m.w.N.).

Die FMA bringt nun vor, dass von der Einleitung des Verfahrens gegen die Vorstände abgesehen worden wäre, da keine besonderen Umstände für die Bestrafung vorgelegen wären, mit Verweis auf §99d Abs. 5 BWG bzw. § 22 Abs. 6 Z 2 FMABG. Dies hätte zur Folge, dass diese beiden Vorstände nicht mehr als strafbare Führungspersonen in Frage kommen würden und auch nicht im Verfahren der juristischen Person als Beschuldigte zu führen sind. Es sei eine Sperrwirkung eingetreten, die ein Verfolgungs- und Bestrafungsverbot bewirkt hätte (OZ 15, S. 2 f.).

Dabei übersieht die belangte Behörde zum einen die im VwGH-Erkenntnis vom 29.03.2019 festgelegte zweifache Wirkung der Verfolgungshandlung gegenüber der juristischen Person sowie auch den eindeutigen Wortlaut des §99d Abs. 5 BWG bzw. § 22 Abs. 6 Z 2 FMABG. Dieser betrifft lediglich die Bestrafung, somit das Festsetzen einer Geld- oder Freiheitsstrafe nach Feststellung des rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Person, und nicht bereits die grundsätzliche Strafbarkeit des Handelns einer Person, einer Voraussetzung im Verwaltungsstrafverfahren (vgl. bereits § 1 Abs. 1 VStG; vgl. auch § 3 Abs. 1 VStG: "Nicht strafbar ist, ...." zur Zurechnungsfähigkeit; auch § 6 Abs. 1 VStG: "Eine Tat ist nicht strafbar,...." zu den Rechtfertigungsgründen und zum entschuldigenden Notstand). Zudem verlangt § 99d Abs. 5 BWG keinesfalls nur das Nichtvorliegen von besonderen Umständen zur Bestrafung, sondern lautet wortwörtlich (Hervorhebung nicht im Original):

"Die FMA kann von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen."

Zuallererst ist schon aus dem Wortlaut die Knüpfung an zwei kumulativ notwendige Voraussetzungen, nämlich die Bestrafung einer juristischen Person einerseits und den Mangel an besonderen Umständen anderseits, klar und deutlich ersichtlich. Weiters ergibt sich ebenfalls aus dem Wortlaut, dass hier nur die Bestrafung der natürlichen Person betroffen ist, keinesfalls ihre Verfolgung - eine derartige Ansicht würde das Judikat des Verwaltungsgerichtshofes zu Ro 2018/02/0023 konterkarieren und angesichts der Notwendigkeit der Zurechnung des Verhaltens einer natürlichen Person jegliche Bestrafung einer juristischen Person in derartigen Konstellationen verhindern.

Zudem ist zu gewärtigen, dass die Einstellungstatbestände des VStG in § 45 VStG abschließend geregelt sind (Fister in: Lewisch/Fister/Weilguny, VStG, 2. Auflage, § 45 VStG, Rz. 2), ein Absehen von der Bestrafung findet sich unter den Tatbeständen im Wortlaut des § 45 Abs. 1 VStG nicht. Würde ein Einstellungsgrund des § 45 VStG vorgelegen sein, wären die Vorstände nicht mehr strafbar, damit würde es auch an einer der grundsätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit, die Zurechnung des strafbaren Handelns einer Führungsperson, fehlen und wäre auch das gegenständliche Verfahren einzustellen. Bei den von der FMA vorgenommenen "Einstellungen" gemäß § 22 Abs. 6 FMABG handelt es sich aber um keine Einstellung gemäß § 45 VStG, die bei Vorliegen eines der Tatbestände des § 45 VStG gegen die zurechenbaren Vorstände somit sehr wohl eine Auswirkung auf das Verwaltungsstrafverfahren der juristischen Person haben könnte, sondern lediglich um die nach außen sichtbare Dokumentation des Absehens von der Bestrafung, für die keine Formalkriterien, wie etwa in § 45 Abs. 2 VStG für die Einstellung vorgesehen, festgeschrieben sind.

Auch kann weder § 99d Abs. 5 BWG noch § 22 Abs. 6 FMABG unterstellt werden, dass es sich dabei um ein Verfolgungshindernis gegen die juristische Person handelt. Vielmehr halten sowohl der Gesetzeswortlaut ("Bestrafung") als auch die Materialien zu § 99d BWG wie folgt fest (vgl. oben unter II.3.2.):

"In Abs. 5 wird der FMA aus Gründen der Verfahrensökonomie und aus generellen präventiven Überlegungen ein gewisses Ermessen bei der Anwendung der §§ 98ff eingeräumt. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei darauf, dass im durch diese Gesetzesnovelle neu geregelten Falle der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person wegen einer Verwaltungsübertretung von der Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG wegen derselben Verwaltungsübertretung abgesehen werden kann."

Wenn nun die Materialien zu § 22 FMABG festhalten, dass "in § 99d Abs. 5 BWG ... der FMA die Möglichkeit eingeräumt [wurde], von einer Verfolgung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG abzusehen, wenn für denselben Verstoß bereits gegen die juristische Person eine Strafe verhängt worden ist und keine besonderen Umstände gegen ein Absehen sprechen (vgl. ErlRV 2438 BlgNR 24. GP )", so steht dies im klaren Widerspruch zum oben wiedergegebenen Gesetzeswortlaut und auch im Widerspruch zu den Materialien, aus denen sich kein Verfolgungshindernis ableiten lässt. Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass "eine authentische Interpretation eines Gesetzes nur durch eine Erklärung im kundgemachten Gesetz selbst, dass der Gesetzgeber eine bestimmte Regelung in einem bestimmten Sinn verstanden wissen will, zustande [kommt] und nicht durch bloße Äußerungen im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens" (VwGH, 11.08.2017, Ra 2016/10/0090; 21.05.2019, Ra 2019/03/0009 ua; 23.01.2018, Ra 2017/05/0090; 27.02.2019, Ro 2018/15/0022), es somit Gesetzesmaterialien an einer selbständigen normativen Kraft fehlt.

Auch nur einen der Beteiligten in der Ausübung seiner Rechte durch willkürliches Setzen von Verfahrensakten zu beschneiden, würde nach Ansicht des erkennenden Senates an Willkür grenzen und sowohl einen Verstoß gegen Art. 6 EMRK, Art. 47 GRC und als auch Außerachtlassen jeglicher dazu ergangener Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes bedeuten (vgl. etwa VwGH, 21.11.2000, 99/09/0002 zur Verfahrensstellung der haftungspflichtigen Gesellschaft gemäß § 9 Abs. 7 VStG; explizit: VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/2018, Rz. 32 ).

Aus all diesen Gründen wurde auch deswegen die Verhandlung am 30.09.2019 durchgeführt und den Vorstandsmitgliedern die Gelegenheit gegeben, ihre im erstinstanzlichen Verfahren verletzten Parteienrechte auszuüben.

3.4. Zu den Verjährungsfristen

Von der BF wird vorgebracht, dass die vorliegenden Tatvorwürfe bereits verjährt sind (s. OZ 1, Pkt. 4.1., OZ 12 Pkt. 3.2.2.). Verjährungsfristen sind von Amts wegen zu prüfen. Auszugehen ist vom nunmehr der BF vorgeworfenen Tatzeitraum vom 01.01.2014 bis 25.10.2016.

Weiters ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall mit dem In-Kraft-Treten des FM-GwG am 01.01.2017 eine Verlängerung der Verjährungsfristen eintrat. Sowohl der Verfassungsgerichtshof als auch der Verwaltungsgerichtshof haben sich bereits mehrfach mit der Verlängerung von Verjährungsbefristen befassen müssen und dazu festgehalten, dass Verlängerungen von Verjährungsfristen bei einem Günstigkeitsvergleich außer Acht zu lassen sind, da sie nicht unmittelbar die Strafe betreffen (VfSlg. 9.382/1982; VwGH 14.04.2016, Ra 2015/06/0042; 13.09.2016, Ra 2016/03/0083; Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 1 VStG, Rz. 17 m.w.N.).

3.4.1. Zur Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 1 VStG

§ 31 Abs. 1 VStG sieht eine Frist von einem Jahr ab Tatende zur Vornahme einer Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 VStG vor. Abweichend davon sah § 99b BWG für Verwaltungsübertretungen gemäß den §§ 98 und 99 leg. cit. anstelle der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG eine Verjährungsfrist von 18 Monaten vor. Diese Norm wurde durch BGBl. I Nr. 107/2017 aufgehoben, trat gemäß § 106 Abs. 3 BWG idF BGBl. I Nr. 107/2017 erst mit Ablauf des 02.01.2018 außer Kraft. Mit 01.01.2017 trat die Verjährungsbestimmung des § 36 FM-GwG in Kraft, welche in Fällen wie dem vorliegenden nunmehr eine Verfolgungsverjährungsfrist von 3 Jahren ab Tatende vorsieht.

Die mit 01.01.2017 in Kraft getretene Verjährungsbestimmung des § 36 FM-GwG, welche für die Verfolgungsverjährung nunmehr eine Frist von drei Jahren vorsieht, ist gegenständlich im Lichte der oben angeführten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes anwendbar, da die Verjährungsfrist von 18 Monaten am 25.04.2018 und somit erst nach dem Inkraftreten der Regelung der nunmehr verlängerten Verjährungsfrist am 01.01.2017 abgelaufen war (vgl. Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 31 VStG, Rz. 2 mit Verweis auf RS BKA-601.468/0004-V/1/2013).

Das Ende der Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs. 1 VstG iVM § 36 FM-GwG trat somit am 25.10.2019 ein. Die Verfolgungshandlung mit schriftlicher Aufforderung der belangten Behörde am 09.05.2017 (ON 21), zugestellt am gleichen Tag, war somit rechtzeitig gesetzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem vorliegenden Fall darauf verwiesen, dass die Verfolgungshandlung gegen die juristische Person nur dann auch inhaltlich korrekt gesetzt wurde, wenn sie die genaue Umschreibung der Tathandlung der natürlichen Person beinhaltet, diese muss im vorliegenden Fall entweder eine namentlich genannte oder aus der sonstigen Umschreibung eindeutig nach individuellen Kriterien bestimmte Führungsperson sein (VwGH, 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz. 29 und 30). Die bloße Bestimmbarkeit einer Person, etwa durch bloßen Verweis auf das Firmenbuch, reicht nicht aus; für die Bestimmtheit einer Person sind Urkunden, auf die verwiesen wird, der Erledigung beizuschließen, oder die Personen namentlich zu benennen (VwGH, 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz. 31). Im vorliegenden Fall lautete der betreffende Spruchteil:

"Die im Tatzeitraum 01.01.2014 bis 25.10.2016 zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der Z-AG (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die Z-AG tätige Person ermöglicht."

Die Verfolgungshandlung erweist sich somit im Sinne der Rechtsprechung des VwGH zu § 32 Abs. 2 VStG sowie zur Strafbarkeit der juristischen Person als tauglich.

3.4.2. Zur Strafbarkeitsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 2 VStG

§ 31 Abs. 2 VStG sieht im Allgemeinen eine Frist von drei Jahren vor, nach deren Ablauf die Strafbarkeit erlischt. Die Frist läuft ab dem Tatende. Mit 01.01.2017 trat die Verjährungsbestimmung des § 36 FM-GwG in Kraft, welche in Fällen wie dem vorliegenden nunmehr eine Strafbarkeitsverjährungsfrist von 5 Jahren ab Tatende vorsieht.

Wenn die BF nun vorbringt, dass diese verlängerte Frist nicht anwendbar ist, so ist dem Folgendes entgegen zu halten:

Es ist weder dem Gesetzeswortlaut noch den dazu ergangenen Materialien zu entnehmen, dass der Gesetzgeber des FM-GwG dadurch Tathandlungen, die noch im zeitlichen Geltungsbereich der - inhaltlich gleich geregelten - Vorgängerbestimmungen des BWG abgeschlossen waren, jedoch bei In-Kraft-Treten der Neuregelung noch nicht verjährt waren, vom Anwendungsbereich der Fristverlängerung ausnehmen wollte. Vielmehr ist aufgrund der Ausführungen in den parlamentarischen Materialien davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dem Problem begegnen wollte, dass "gerade bei Kredit- und Finanzinstituten regelmäßig besonders schwierige Sachfragen auftreten" und dass "eine effektive Aufsicht durch die FMA auch eine Verlängerung der allgemeinen Fristen des VStG [erfordere] , um eine entsprechende Ahndung von Pflichtverletzungen zu ermöglichen" (RV 1335 BlgNR 25. GP , 18). Dieser auf die Praxis hinweisende Gesichtspunkt macht deutlich, dass der Gesetzgeber am 01.01.2017 gerade Fallkonstellationen der Gegenwart im Auge hatte, also solche, die gerade zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (und In-Kraft-Tretens) dieses Gesetzes in der Praxis zu bewältigen waren. In Bezug auf verfahrensrechtliche Bestimmungen, zu denen auch jene über die Verjährung gehören (EGMR, 22.06.2000, Appl.Nr. 32492/96 u.a., Coëme u.a. gg. Belgien, Rn. 149), findet das strafrechtliche Analogieverbot keine Anwendung (OGH 13.07.1994, 15 Os 102/94; 07.11.1996, 15 Os 155/96). Die mit 01.01.2017 in Kraft getretene Verjährungsbestimmung des § 36 FM-GwG, welche für die Strafbarkeitsverjährung bei Verstößen gegen das FM-GwG nunmehr eine Frist von fünf Jahren vorsieht, ist gegenständlich im Lichte der oben angeführten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes auch in den vorliegenden Fällen anwendbar (vgl. Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 31 VStG, Rz. 2 mit Verweis auf RS BKA-601.468/0004-V/1/2013).

Zusätzlich ist zu beachten, dass diese Frist durch die Zeit des Verfahrens beim Verwaltungsgerichtshof gehemmt wurde (§ 31 Abs. 2 Z 4 VStG), sodass die vorliegende Entscheidung jedenfalls rechtzeitig ergeht.

3.4.3. Zur Frist gemäß § 43 Abs. 1 VwGVG

§ 43 Abs. 1 VwGVG normiert eine Entscheidungsfrist von 15 Monaten, binnen derer das Verwaltungsgericht über die Beschwerde zu entscheiden hat. Andernfalls tritt das Straferkenntnis ex lege außer Kraft. Die Frist berechnet sich ab dem Einlangen der Beschwerde bei der belangten Behörde. Bestimmte Zeiten sind in diese Frist nicht miteinzurechnen (§ 43 Abs. 2 VwGVG), sohin die in § 34 Abs. 2 VwGVG und in § 51 VwGVG genannten Zeiten. Gemäß § 34 Abs. 2 Z 1 VwGVG fällt sohin auch die Zeit, während der das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist, bis zur Zustellung der diese Entscheidung aufhebenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, darunter.

Der Beschluss des BVwG vom 19.09.2018, GZ W210 2184033-1/4E, mit dem das Beschwerdeverfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG ausgesetzt wurde, wurde den Parteien am 20.09.2019 zugestellt. Die die betreffende Vorfrage zu klärende VwGH-Entscheidung vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0025, wurde dem BVwG am 08.04.2019 zugestellt. Folglich war die Frist für 200 Tage gehemmt.

Die gegenständliche Beschwerde langte am 11.01.2018 bei der belangten Behörde ein, der ursprüngliche Ablauf der Frist wäre somit am 11.04.2019 gewesen, woraus sich neu eine bis zum 28.10.2019 laufende Entscheidungsfrist des BVwG errechnet.

3.5. Zur objektiven Tatseite

3.5.1. Zu § 40 Abs. 2a BWG

§ 40 Abs. 2a BWG war mit BGBl. I Nr. 107/2007 an die damalige europarechtliche Rechtslage angepasst worden, wie sich aus den Materialien ergibt (RV 286 BlgNR. 23. GP , Seite 5):

"Umsetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. b, c und d der Richtlinie.

Angesichts der großen Bedeutung des Aspekts der Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung werden in Übereinstimmung mit den neuen internationalen Standards spezifischere und detailliertere Bestimmungen über die Feststellung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer und die Überprüfung von deren Identität eingeführt. Die Definition des "wirtschaftlichen Eigentümers" ist in § 2 Z 75 enthalten.

Risikobasierte Maßnahmen sind auf Grundlage einer Risikoanalyse gemäß § 40 Abs. 2b durchzuführen. Die Kredit- und Finanzinstitute sollten die Gelegenheit eines persönlichen Kontakts mit dem Kunden zur Aktualisierung ihrer Kenntnis über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil zu nützen.

Die bisher in § 40 Abs. 2a alt enthaltenen Regeln über die Sorgfaltspflichten beim Schulsparen sind in § 40a Abs. 3 Z 2 neu enthalten."

Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentümers ergibt sich aus § 2 Z 75 BWG.

§ 40 Abs. 2a Z 3 BWG enthält zwei Tatbestände: einerseits das Ergreifen risikobasierter und angemessener Maßnahmen für näher angeführte Zwecke, andererseits die Gewährleistung der Aktualisierung von Dokumenten und Daten. Der VwGH hält dazu fest: "Beim ersten Tatbestand geht es um die Verpflichtung des Kreditinstitutes, Einrichtungen zur kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung und zur Überprüfung von Transaktionen zu schaffen. Unter Sanktion steht nicht das Unterlassen der notwendigen Überwachung von konkreten Geschäftsbeziehungen, sondern das Unterlassen des Ergreifens von Maßnahmen, also der Schaffung von Einrichtungen, die eine solche Überwachung überhaupt erst ermöglichen" (VwGH 10.10.2014, Ro 2014/02/0020; im Folgenden dazu ausführlich auch BVwG 19.09.2014, W210 2000428-1 et al.).

Die Überwachung im ersten Tatbestand muss das Kreditinstitut also in die Lage versetzen, zu beurteilen, ob das Verhalten eines Kunden auch zum Zweck seiner Geschäftsbeziehung passt. Blume spricht hier von der Plausibilität (Blume in: Dellinger, Bankwesengesetz, Kommentar, Band 3, § 40 Rz. 109). Das angewendete System muss es dem Kreditinstitut ermöglichen, Auffälligkeiten zu erkennen und diese zu analysieren. Das Kreditinstitut sollte auch in der Lage sein, daraus entsprechende Schlüsse zu ziehen und Maßnahmen zu setzen (Blume in: Dellinger, Bankwesengesetz, Kommentar, Band 3, § 40 Rz. 109). In dem seit 23.12.2009 vorliegenden Rundschreiben der belangten Behörde zum risikoorientierten Ansatz hält die belangte Behörde fest, dass die "Durchführung einer kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung, einschließlich einer Überprüfung der im Verlauf abgewickelten Transaktionen", wesentlich ist, "um sicherzustellen, dass diese mit den Kenntnissen des beaufsichtigten Unternehmens über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil, einschließlich erforderlichenfalls der Herkunft der Geld- oder Finanzmittel kohärent sind, und Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten und Informationen stets aktualisiert werden." Die Transaktionsüberwachung hat laufend zu erfolgen. Neben der Aktualisierung der Informationen zur Identitätsfeststellung und Unterlagen zur Identitätsüberprüfung unter Berücksichtigung des Umstandes, ob es sich beim Kunden um eine natürliche oder juristische Person handelt, erachtet die belangte Behörde darin auch die Überprüfung und Aktualisierung der Angaben, ob auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag gehandelt wird, die Überprüfung und Aktualisierung der Angaben zum wirtschaftlichen Eigentümer, die Überprüfung der Herkunft der Geld- oder Finanzmittel und Beschaffung zusätzlicher Daten, die Verfahren zur Bestimmung, ob eine politisch exponierte Person in die Geschäftsbeziehung, sei es z.B. als Kunde, Treugeber oder wirtschaftlicher Eigentümer eingebunden ist, diese Verfahren sind nicht nur am Beginn der Geschäftsbeziehung, sondern auch während der Geschäftsbeziehung anzuwenden, die Kontrolle, ob das typische Kundenverhalten Änderungen erfahren hat, wie z.B. Höhe der Transaktionen, Frequenz der Transaktionen, Absender und Empfänger der Transaktionen, Zeichnungsberechtigungen, die Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Verdachtsmeldung erstattet oder zumindest erwogen wurde, die Berücksichtigung des Umstandes, ob bei Geldtransfers vollständige Auftraggeberdaten enthalten sind und die Einbeziehung von Informationen aus institutsexternen Quellen wie z.B. Terror- und Sanktionslisten, Verdachtslisten, Konzerninformationen, andere Informationsquellen mit Breitenwirkung als geeignete Maßnahmen zur Überwachung einer Geschäftsbeziehung.

Einerseits hat das Kreditinstitut gemäß § 40 Abs. 2a Z 3 BWG in regelmäßigen Abständen die Vollständigkeit und Aktualität der zur Erfüllung der (verstärkten) Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erforderlichen Dokumente, Daten und Informationen zu überprüfen (vgl. dazu auch VwGH 09.09.2013, 2011/17/0336).

Andererseits hat das Kreditinstitut zu prüfen, ob die im Verlauf der Geschäftsbeziehung abgewickelten Transaktionen im Hinblick auf risikobasiert festzulegende Prüfkriterien (etwa Art, Frequenz, Höhe bzw. Wert, Zweck sowie Auftraggeber- und Empfänger der Transaktion) mit dem vorhersehbaren Transaktionsverhalten übereinstimmen, das sich aus den vorliegenden Dokumenten, Daten und Informationen gewonnenen Kenntnisse des Kreditinstituts über den Kunden und den wirtschaftlichen Berechtigten ableiten lässt (sog. Kohärenzprüfung). Auffälligkeiten im Transaktionsverhalten sollen dadurch identifiziert, analysiert werden, um die vom Gesetz vorgesehenen Maßnahmen (etwa Aktualisierung von Daten, Informationen und Dokumenten, Einstufung in eine höhere Risikokategorie, Verdachtsmeldung und Beendigung der Geschäftsbeziehung) setzen zu können. Die Transaktionsprüfung hat laufend zu erfolgen, stellt aber nur einen Teilaspekt dar. Ein im Kreditinstitut installiertes System zur kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung muss diesen Anforderungen entsprechen.

Die beiden Tatbestände korrelieren auch, können doch nur vollständige Daten eine geeignete Überwachung ermöglichen.

Die Art der Überwachung ist abhängig von der eingesetzten Überwachungsmethode (manuell, automatisch oder eine Kombination aus beidem), die wiederum von der "Art, Komplexität des Kreditinstitutes und der Quantität der zu überwachenden Geschäftsbeziehungen" abhängig ist. Der Umfang der Überwachung ergibt sich aus der Risikoeinstufung des Kunden (Blume in: Dellinger, Bankwesengesetz, Kommentar, Band 3, § 40 Rz. 107). Die verwendeten Systeme sollten an Hand von bestimmten Indizien Kontobewegungen und Transaktionsmuster überprüfen können, Unregelmäßigkeiten darin erkennen sowie eine Relation zwischen Transaktionsmuster, dem Kunden, dem Zweck seiner Geschäftsbeziehung und seinem Risikoprofil herstellen können. Unter Sanktion wird das Unterlassen des Ergreifens von Maßnahmen, also der Schaffung von Einrichtungen, die eine solche Überwachung überhaupt erst ermöglichen, gestellt.

§ 40 Abs. 2a Z 1 und 3 BWG waren bis 31.12.2016 in Kraft, die Nachfolgerbestimmungen finden sich in § 6 Abs. 1 Z 2 und 7 FM-GwG, dieses trat am 01.01.2017 in Kraft. Zu § 6 wird in den Materialien festgehalten, dass die Sorgfaltspflichten der Art. 13 und 14 Abs. 4 erster Unterabsatz der vierten Geldwäscherichtlinie damit umgesetzt werden, welche im Wesentlichen den bisherigen Sorgfaltspflichten entsprechen (RV 1335 BlgNR 25. GP , S. 6), jedoch im Gesetz nun entsprechend den FATF-Empfehlungen genauer ausformuliert werden.

3.5.2. Zu § 41 Abs. 4 Z 1 BWG

§ 41 Abs. 4 BWG erlangte die bis 31.12.2016 geltende Fassung durch die Novelle BGBl. I Nr. 37/2010 (RV 661 BlgNR 24. GP , Seite 5). Seit 01.01.2017 findet sich die Verpflichtung zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten gegenüber den Kunden nun in § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG (RV 1335 BlgNR 25. GP S. 15).

Im Zusammenhang mit dem risikoorientierten Ansatz wird im Rundschreiben der FMA zum risikoorientierten Ansatz vom 01.12.2011 angeführt, dass ein solcher, angemessen gestaltet dem beaufsichtigten Unternehmen Mittel zur Identifizierung der für die Beurteilung der potentiellen Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken heranzuziehenden Kriterien in die Hand gibt. Ein angemessen umgesetztes risikoorientiertes Verfahren stellt auch ein Regelwerk zur Identifizierung der Höhe des mit Kunden und Transaktionen potenziell verbundenen Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisikos bereit, sodass sich das beaufsichtigte Unternehmen auf die Kunden und Transaktionen konzentrieren kann, die potentiell das größte Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiko darstellen (s. zitiertes Rundschreiben, Rz. 14).

Diese Bestimmung gibt, wie auch schon im bekämpften Straferkenntnis zitiert, im Wesentlichen den organisatorischen bzw. verfahrenstechnischen Rahmen vor, den Kreditinstitute für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen im Rahmen der Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sicherzustellen haben. Um eine professionelle und verlässliche Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu gewährleisten, haben Kreditinstitute daher u.a. über wirksame, dem Umfang und der Art ihres Geschäfts entsprechende Systeme zu verfügen (Pitnik in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG 4. Aufl., § 41 BWG [Stand 01.12.2016, rdb.at], Rz. 18).

3.5.3. Die belangte Behörde warf der BF- im Wesentlichen zusammengefasst - vor, dass

(.) die Aktualisierung von Kundenunterlagen im Tatzeitraum nicht stattgefunden habe;

(.) die diesbezüglichen Arbeitsanweisungen mangelhaft gewesen seien;

(.) es im Tatzeitraum keine Kontrollen bzw. keinen Eskalationsprozess gegeben habe,

welcher eine fristgerechte Aktualisierung der Unterlagen sicherstellte;

(.) aufgrund der nicht durchgeführten Aktualisierung der Kundenunterlagen auch keine gesetzmäßige und wirksame Überwachung der abgewickelten Transaktionen habe stattfinden können, da die vorliegenden Informationen über die Kunden veraltet gewesen seien, sowie

(.) der rechtmäßige Zustand frühestens mit 25.10.2016 hergestellt worden sei (s. OZ 26, S.3).

Zu den die BF treffenden Verpflichtungen wurde im bekämpften Straferkenntnis über die obigen Ausführungen zur Aktualisierungspflicht und zur Durchführung einer Kohärenzprüfung (s. Ziff. II.3.5.1. und II.3.5.2) hinaus angeführt, dass auch im Bereich der Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung Dienst- und Arbeitsanweisungen schriftlich zu dokumentieren seien, wodurch insbesondere ihre jederzeitige Überprüfung und die Kenntnisnahme durch die Mitarbeiter ermöglicht werde. Arbeitsanweisungen, die nicht schriftlich dokumentiert seien und gelebte Praxis darstellen würden, könnten als nicht angemessene, risikobasierte Verfahren angesehen werden (mit Hinweis auf VwGH 27.02.2015, Ra 2015/02/0025 und BVwG 21.07.2016, W148 2113453-1/9E) (s. ON 25, S. 12).

Im vorliegenden Fall sei, der belangten Behörde zufolge, dem BF zwar zuzugestehen, dass schriftliche Dokumente in Form von Handbüchern und "Manuals" vorhanden gewesen seien, diese aber zum Großteil weder konkrete Arbeitsanweisungen beinhalteten noch konkrete Verfahren bzw. Prozesse hinsichtlich des Vorgehens festlegt hätten. Nachdem weder eine Aktualisierung von Daten noch eine umfassende Transaktionsüberwachung allein auf automatisierte Maßnahmen gestützt werden könnten, gehe das Argument, dass ein umfassendes automationsgestütztes System implementiert worden sei, ins Leere. Grundlage für ein automationsunterstütztes System seien die eingespeisten Daten, Dokumente und Informationen über den Kunden. Wenn aktuelle Daten, Dokumente und Informationen über den Kunden nicht vorliegen würden, sei folglich eine wirksame laufende Überwachung des Kunden und der während der Geschäftsbeziehung durchgeführten Transaktionen faktisch nicht möglich. Mit Stellungnahme vom 25.09.2015 seien umfassende Verbesserungsmaßnahmen angekündigt worden, welche augenscheinlich sehr schleppend umgesetzt worden seien (ON 25, S. 13).

Zusätzlich habe zu keiner Zeit eine laufende Kontrolle dahingehend stattgefunden, ob Customer Profiles aktualisiert worden seien oder nicht. Tatsache sei, dass zumindest bis Mai 2016 über hundert veraltete Customer Profiles vorhanden gewesen seien, die nach Anlage des Kundenprofils gar nicht oder allenfalls unzureichend aktualisiert worden seien (ON 25, S. 13).

Weiters führte die belangte Behörde aus, dass die BF erst mit der Stellungnahme am 25.10.2016 dahingehend reagiert habe, dass angekündigt worden sei, Eskalations- und Kontrollprozesse einzurichten, welche schlussendlich im Februar 2017 tatsächlich eingeführt worden seien. Bis zumindest 25.10.2016 seien daher keine angemessenen und geeigneten Strategien und Verfahren eingerichtet gewesen, um Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert worden seien sowie um Gewähr zu leisten, dass die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften eingeführt werden würden, um Transaktionen, die mit Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zusammenhängen, vorzubeugen und zu verhindern (ON 25, S. 13).

Diese Beurteilung der belangten Behörde (die auf einem zumindest im Hinblick auf die Vollständigkeit der Ermittlungsergebnisse so weit schon zureichenden erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren beruhte, dass schon deswegen gegenständlich eine anderslautende Entscheidung ausgeschlossen gewesen wäre) wurde durch das Ergebnis der Verhandlung vom 30.09.2019, im Besonderen durch die Aussagen des einvernommenen Zeugen, bestätigt. Die Z-AG unterließ im Tatzeitraum, wenn Kunden zum Zwecke der Aktualisierung der Costumer Profiles der betreffenden Aufforderung der Z-AG nicht nachgekommen sind, anlassbezogen zu handeln und allenfalls auch mit Kontosperren oder sogar mit der Beendigung der Geschäftsbeziehung zu reagieren (vgl. OZ 34, S. 7 und S. 10). Auch gab es im Tatzeitraum keine schriftlichen Arbeitsanweisungen, die Sanktionen in derartigen Fällen vorschrieben. Erstmals in der "Board Resolution" vom 21.02.2017, Nr. 18/2017 (ON 15), die als Umsetzungsmaßnahme in der Stellungnahme der BF vom 25.10.2016 (ON 20) angekündigt worden war, war die Aufhebung der Kundenbeziehung als Konsequenz vorgesehen (vgl. OZ 34, S. 13). Die Dokumentation von Problemfällen mit Kunden erfolgte anfangs schon manuell, ein diesbezügliches elektronisches Bankensystem ist aber erst im Jahr 2016 eingeführt worden, mit dem das Fälligkeitsdatum, aber auch die Besuche der Kunden dokumentiert wurden. Dessen Einführung erfolgte aber schleppend (vgl. OZ 34, S. 7). Das zusätzlich zur Überprüfung von Transaktionen jedes Kunden auf Kohärenz erforderliche Programm Siron KYC stand im Tatzeitraum jedoch noch nicht zur Verfügung (OZ 34, S. 11). Schließlich konnte auch der Vorhalt der 141 überfälligen Fälle im Mai 2016 in der Verhandlung nicht überzeugend entkräftet werden.

Die objektive Tatseite war somit erfüllt.

3.6. Zur subjektiven Tatseite und zu Zurechnung zur BF

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, unmissverständlich entschieden hat, setzt die Bestrafung der juristischen Person nach § 99d BWG voraus, "dass eine ihr zurechenbare natürliche Person (Führungsperson) eine Straftat begangen hat. Der Strafbarkeit der juristischen Person nach § 99d Abs. 1 und 2 BWG liegt dabei der Vorwurf zu Grunde, die dort genannten Führungspersonen hätten gegen die dort angeführten "Verpflichtungen verstoßen" (Abs. 1) oder sie hätten durch mangelnde Kontrolle oder Überwachung eine "Mitarbeitertat" ermöglicht (Abs. 2)" (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0025, Rz. 25). Die belangte Behörde und auch das Bundesverwaltungsgericht haben somit die entsprechenden Feststellungen zu treffen, aus denen hervorgeht, dass "die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genügt, erforderlichen Feststellungen" zu treffen (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0025, Rz. 33).

Im angefochtenen Straferkenntnis lautet die Zurechnung wie folgt:

"Die im Tatzeitraum 01.01.2014 bis 25.10.2016 zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der Z-AG (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die Z-AG tätige Person ermöglicht."

Der Firmenbuchauszug liegt dem Straferkenntnis nicht bei, somit haftet dem angefochtenen Straferkenntnis ein grundlegender Mangel an, da es "für die Bestimmtheit der verfolgten Person, soweit sie im Spruch nicht ohnehin namentlich genannt wird, nicht ausreicht, wenn auf der Erledigung nicht beigeschlossene Urkunden (wie im vorliegenden Straferkenntnis auf das "Firmenbuch") verwiesen wird" (VwGH, 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz. 31).

3.6.1. Zur zuzurechnenden natürlichen Person

Bei Ungehorsamsdelikten wie dem vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Das Tatbild umschreibt ein menschliches Verhalten ohne Rücksicht auf den Eintritt eines Erfolges oder einer Schädigung" (VwGH 11.09.2015, 2013/17/0485). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz. 6 und 9; VwGH 30.10.1991, 91/09/0132; 18.06.1990, 89/10/0221).

§ 9 Abs. 1 VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines Beschwerdeführers liegt, und dieser (bei Ungehorsamsdelikten) dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060; Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz. 9 ff.).

Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes gemäß § 5 Abs. 1 VStG ist demnach Fahrlässigkeit anzunehmen, es sei denn, der Beschuldigte macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dann der Fall, wenn der Beschuldigte im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, sodass er unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten konnte. Nur ein derartiges, durch den Beschuldigten eingerichtetes Kontrollsystem hat daher exkulpierende Wirkung. Ein solches liegt aber nur dann vor, wenn dadurch die Überwachung der Einhaltung der Rechtsnormen, deren Übertretung dem Beschuldigten zur Last gelegt wurde, jederzeit sichergestellt werden kann (VwGH 26.06.2018, Ra 2016/05/0005; 24.07.2012, 2009/03/0141 mwN). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage, § 9 Rz. 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz. 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz. 18).

§ 5 Abs. 1a in der seit 01.01.2019 anzuwendenden Fassung (BGBl. I Nr. 57/2018) lautet:

"Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist."

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung des § 5 Abs. 1a VStG, mit dem jede Auslegung zu beginnen hat (VwGH, 29.03.2018, Ro 2018/02/0023 mit Verweis auf VwGH 21.9.2018, Ro 2018/02/0013), ergibt sich, dass die Vermutung und Anforderungen des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG bei Vorliegen der Voraussetzung einer drohenden Geldstrafe von über 50.000 Euro, wie im vorliegenden Fall, nicht mehr zur Anwendung kommen. Die Intention des Gesetzgebers ist aus den erläuternden Bemerkungen ersichtlich, die dazu wie folgt festhalten (RV 193 BlgNR 26. GP , Seite 5; Hervorhebungen nicht im Original):

"§ 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden "ohne weiteres anzunehmen" ist; es handelt sich demnach um eine - allerdings widerlegliche - gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Judikatur zu § 5 VStG festgehalten, dass diese Rechtsänderung nicht dem Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG unterliegt (VwGH, 21.05.2019, Ra 2019/03/0009).

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft eine solche Person allerdings dann kein Verschulden, wenn sie glaubhaft macht, ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, das im Ergebnis mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lässt. Die diesbezüglichen Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des VwGH laut Ansicht der hL streng (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2, § 9 Rz. 43).

Die Einrichtung und Führung einer qualitätsgesicherten Organisation, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (zB durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird, muss demnach auch "mit gutem Grund erwarten lassen [...], dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (VwGH, 21.05.2019, Ro 2019/03/0009, Rz. 27).

Das Verfahren hat ergeben, dass die Vorstandsmitglieder der Z-AG zwar Kenntnis der Sachlage aufgrund der regelmäßigen oder auch im Anlassfall erfolgten Berichte des Geldwäsche- und Compliancebeauftragten sowie seiner diesbezüglichen Aufforderungen, mit Sanktionen (Kontosperren, Beendigung der Geschäftsbeziehung) gegen säumige Kunden vorzugehen, hatten. Doch kamen sie im Tatzeitraum diesen Aufforderungen, zu deren Umsetzung der Geldwäsche- und Compliancebeauftragte nicht befugt war, nicht nach und trafen auch keine adäquaten Veranlassungen, um eine umgehende Setzung von risikobasierten Maßnahmen zur Aktualisierung der Dokumente einerseits und zur Einholung von Informationen zu den Geschäften andererseits zu gewährleisten.

Das Verschulden dieser Vorstandsmitglieder konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Die im Straferkenntnis vorgeworfenen Verletzungen sind den Vorstandsmitglieder der Z-AG somit auch subjektiv vorzuwerfen.

3.6.2. Zur Zurechnung zur juristischen Person

Bei den Vorstandsmitglieder der Z-AG handelt es sich um Führungspersonen im Sinne des

§ 99d BWG bzw. des § 35 Abs. 1 Z 1 FM-GwG. Zu diesem engen rechtlichen Zusammenhang im Fall der Strafbarkeit der juristischen Person durch die Zurechnung des Verhaltens der natürlichen Person kommt hinzu, dass infolge der engen gesellschaftsrechtlichen Verknüpfung zwischen einer juristischen Person und ihrem Organ es keinem Zweifel unterliegt, dass einerseits die juristische Person Einfluss darauf nehmen kann, dass sich ihr (vertretungsbefugtes) Organ gesetzgemäß verhält, und dass andererseits die juristische Person an allenfalls gesetzwidrig durch ihr Organ herbeigeführten wirtschaftlichen Vorteilen partizipiert.

Diese Vorstandsmitglieder der Z-AG erfüllen auch die Kriterien der Strafbarkeit, wie oben ausgeführt, obwohl von ihrer Bestrafung abgesehen wurde. Eine Einstellung des Strafverfahrens gegen sie im Sinne des § 45 VStG kam im Verfahren gegen sie nicht hervor, lediglich Aktenvermerke über das Absehen von der Bestrafung gemäß § 22 Abs. 6 Z 2 FMABG.

Aus den Feststellungen und den Ausführungen zur objektiven und zur subjektiven Tatseite ergibt sich, dass diese Vorstandsmitglieder tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben (vgl. dazu die Ausführungen oben unter Ziff. II.3.5. und II.3.6.1) und die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen ist, dass diese zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der Z-AG durch schuldhaftes Verhalten durch mangelnde Überwachung bzw. Kontrolle einer für das Kreditinstitut tätigen Person die Gesetzesverletzungen ermöglicht und in Bezug auf die Gesetzesverletzungen auch selbst nicht für eine Einhaltung Sorge getragen haben.

Dieses Verhalten wurde somit zu Recht der BF zugerechnet, wenn auch der Spruch dahingehend zu berichtigen war, dass nicht alle durch den Firmenbuchauszug ausgewiesenen Vorstandsmitglieder im gesamten Tatzeitraum zur Vertretung nach außen befugte Personen waren. Der Spruch war auch dahingehend zu konkretisieren.

3.7. Zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das Ziel des FM-GwG, BGBl I 118/2016, ist gemäß § 25 leg. cit. die Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung unter Beachtung des volkswirtschaftlichen Interesses an einem funktionsfähigen Finanzsystem. Das FM-GwG soll dem Missbrauch des Finanzsystems für die Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung gezielt entgegenwirken (RV 1335 BlgNR 25. GP , Vorblatt und WFA). Auch die Vorgängerbestimmungen im BWG sahen unter anderem engmaschige Bestimmungen für die Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vor. Verstöße gegen diese Bestimmungen stellten und stellen einen schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des BWG bzw. des FM-GwG dar und der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, ist auch demnach als hoch einzustufen.

Gemäß § 38 FM-GwG, der Nachfolgebestimmung zu § 99e BWG, der die Berücksichtigung maßgeblicher Umstände bei der Verhängung einer Geldstrafe nach § 34 FM-GwG vorschreibt, sind die folgenden Parameter zu beachten, so etwa die Schwere und Dauer der Pflichtverletzung; der Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person; die Finanzkraft der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlich gemachten natürlichen Person ableiten lässt; die von der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person durch die Pflichtverletzung erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen; die Verluste, die Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen; der Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten und frühere Pflichtverletzungen der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person. Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt (§ 38 letzter Satz FM-GwG).

Die Ausführungen der belangten Behörde dazu sind nachvollziehbar und decken sich auch mit den Ermittlungsergebnissen des gegenständlichen Verfahrens. Weitere Milderungs- und Erschwerungsgründe sind im vorliegenden Verfahren nicht hervorgekommen, vielmehr hat sich, nach Einvernahme des VP2 und des AA in der Verhandlung das vorgeworfene schuldhafte Verhalten bestätigt und sich auch nach Verschmelzung der Unternehmen keine maßgeblich geänderte wirtschaftliche Situation gezeigt.

Der belangten Behörde war daher auch zu folgen, wonach bezüglich des Verschuldensgrades (§ 38 Z 2 FM-GwG) - und damit auch das Ausmaß des Verschuldens (§ 19 Abs. 2 VStG) - der verantwortlich gemachten juristischen Person, jedenfalls von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist, wobei fahrlässiges Verhalten weder als mildernd noch als erschwerend berücksichtigt wird.

Ebenso ist der Begründung im angefochtenen Straferkenntnis zuzustimmen, dass mildernd die Unbescholtenheit der BF (§ 38 Z 7 FM-GwG) sowie die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der FMA (§ 38 Z 6 FM-GwG) - wobei weder ein Tat- noch ein Schuldeingeständnis erfolgte - zu berücksichtigen ist. Für erstere zog die belangte Behörde einen Betrag von 15.000,-- Euro und für letztere ebenfalls einen Betrag von 15.000,-- Euro ab. Bei einem aufgrund der Schwere der Tat mit 110.000,-- Euro festgelegten Ausgangsbetrag errechnet sich daher unter Berücksichtigung der Abschläge für mildernde Umstände (30.000,--Euro) eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 80.000,-- Euro.

Auch ist der Beurteilung im bekämpften Straferkenntnis beizupflichten, dass in der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss 2016 das Kreditinstitut auf Soloebene den Gesamtnettoumsatz mit XXXX Euro, das Betriebsergebnis mit XXXX Euro, das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit mit XXXX Euro sowie den Bilanzgewinn mit XXXX Euro auswies (siehe Firmenbuch). Zum Stichtag 31.12.2016 betrugen die Eigenmittel XXXX Euro. Wie die belangte Behörde zu Recht feststellte, ist daher die finanzielle Lage des Kreditinstituts insbesondere in Anbetracht der Eigenmittelsituation als sehr solide zu bezeichnen, sodass die Bezahlung der Geldstrafe zu keiner Beeinträchtigung der Finanzkraft (§ 38 Z 3 FM-GwG) bzw. der Einkommens- und Vermögensverhältnisse (§ 19 Abs. 2 VStG) des Kreditinstituts führen würde. Da das Beschwerdeverfahren ergeben hat, dass diese Parameter sich auch aktuell nicht maßgeblich verändert haben, besteht kein Bedarf zur Anpassung der Geldstrafe und erscheint diese angemessen.

Unter Berücksichtigung aller oben genannter Umstände, insbesondere der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes - das FM-GwG dient der Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung unter Beachtung des volkswirtschaftlichen Interesses an einem funktionsfähigen Finanzsystem -, der Schwere und der Dauer der Verstöße, sowie der Tatsache, dass die Verhängung der Strafe zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des FM-GwG, wie von der belangten Behörde zu Recht ausgeführt, erforderlich ist, muss allerdings Folgendes beachtet werden:

Aus general- und spezialpräventiven Gründen erscheint eine Geldstrafe, wie auch die belangte Behörde feststellte, weiterhin geboten. Das Verschulden der zur Vertretung nach außen berufenen Vorstandsmitgliedern konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Verfahren kam weiters nicht hervor, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG erfüllt wären, weshalb auch vom erkennenden Gericht von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG bzw. § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG abgesehen wurde.

Insoweit die Beschwerde auf die Einstellung bzw. Erteilung einer Ermahnung abzielt, ist ihr entgegenzuhalten, dass ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 35 Abs. 4 FM-GwG nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut dann möglich war, wenn es sich um keinen schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstoß handelt und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen. Die Materialien zu § 35 Abs. 4 verweisen dazu auf § 34 Abs. 4 FM-GwG, zu dem die Materialien wie folgt festhalten (RV 1335 BlgNR. 25. GP , S. 17 und 18):

"In Abs. 4 wird die Möglichkeit für die FMA eröffnet, von der Bestrafung in bestimmten Fällen abzusehen, die nicht durch § 45 VStG abgedeckt werden können, um der FMA einen risikobasierten Einsatz ihrer Ressourcen zu ermöglichen. Es wird beim ersten Anwendungsfall dem Umstand Rechnung getragen, dass die Richtlinie (EU) 2015/849 eine Sanktionierungspflicht nur in Fällen von schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen zwingend vorsieht. Der zweite Anwendungsfall dieser Bestimmung ist anderen Aufsichtsgesetzen, etwa dem § 99d Abs. 5 BWG, nachgebildet."

§ 35 Abs. 4 FM-GwG ist mittlerweile außer Kraft getreten, nun ist in § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG geregelt, dass von der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine natürliche oder juristische Person oder von beidem abgesehen werden kann, wenn es sich um keinen bedeutenden Verstoß handelt. Die Materialien führen dazu aus, dass die Behörde hier, im Gegensatz zu § 45 Ab. 1 Z 4 VStG über einen erweiterten Ermessensspielraum verfügt, begründet wird dies mit den besonders hohen angedrohten Strafen. Die belangte Behörde hat in ihrer Entscheidung die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. dazu VwGH 18.12.2018, Ra 2017/17/0710).

Die belangte Behörde führte im angefochtenen Straferkenntnis an, dass der gegenständliche Verstoß aufgrund des hohen Unrechtsgehalts sowie aufgrund des Umstandes, dass es sich um eine systemische Pflichtverletzung handle, als schwer zu werten sei. Die vorliegende Schwere der Verletzung (§ 38 Z 1 FM-GwG) sei daher entsprechend zu berücksichtigen. Ein Absehen von der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 35 Abs. 4 FM-GwG komme somit nicht in Betracht. Die Dauer des Verstoßes (§ 38 Z 1 FM-GwG) sei dagegen weder als mildernd noch als erschwerend zu berücksichtigen, weil die Gesetzesverletzung dem Kreditinstitut erst ab Beginn seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit gemäß § 99d BWG am 01.01.2014 zur Last gelegt werden könne.

Die Begründung im bekämpften Straferkenntnis, nicht von der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 35 Abs. 4 FM-GwG abzusehen, war nachvollziehbar und plausibel dargelegt. Die Ermessensentscheidung der belangten Behörde erweist sich als rechtmäßig.

Auch kam im Verfahren nicht hervor, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG erfüllt wären, weshalb auch vom Gericht von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG bzw. § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG abgesehen wurde, weshalb in Gesamtbetrachtung die von der FMA ausgesprochene Strafe zu bestätigen war.

3.7. Zum Kostenabspruch

Da das Straferkenntnis der FMA vollinhaltlich bestätigt und der Beschwerde in keinem Punkt stattgegeben worden ist, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens vorzuschreiben.

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die oben zitierte Judikatur und insbesondere VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor und erweist sich eine Abwägung über die zu verhängende Strafe als im Allgemeinen nicht reversibel.

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 104.000,-- Euro binnen 2 Wochen zu bezahlen. Die FMA und das BVwG betrachten es als schuldbefreiend, wenn die Zahlung auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht erfolgt. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben wird.

Dieser Gesamtbetrag von 104.000,-- Euro besteht aus:

- 80.000,-- Euro Straferkenntnis gemäß § 35 Abs. 3 erster Satz i.V.m.

§ 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016

- 16.000,-- Euro 20 % Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren

(§ 52 Abs. 2 VwGVG)

- 8.000,-- Euro 10 % Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren

(§ 64 Abs. 2 VStG)