BVwG W148 2113453-1

Spruch:

W148 2113453-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin MMag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX vom 16.06.2015, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 19.05.2015, GZ: FMA-KL235460.100/0001.LAW/2015 idF Beschwerdevorentscheidung vom 06.08.2015 zu Recht erkannt:

A)

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

2. Die Strafnorm lautet § 98 Abs. 5 Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 35/2012.

3. Der Beschwerdeführer ist verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 400 EUR zu bezahlen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Im Umfang des Spruchpunktes I.3. ist die Revision zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Nach Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses vom 19.05.2015 hat die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden "FMA") die angefochtene Beschwerdevorentscheidung vom 06.08.2015 erlassen, laut Rückschein am 18.8.2015 der beschwerdeführenden Partei (im Folgenden "BF") und am 07.08.2015 der XXXX AG (haftende Gesellschaft) zugestellt. Sie richtet sich an die beschwerdeführende Partei als Beschuldigten und an die haftende Gesellschaft (XXXX Aktiengesellschaft) und enthält folgenden Spruch:

"Sie sind seit 1.10.2005 Mitglied des Vorstands der XXXX AG, eines konzessionierten Kreditinstituts mit Sitz in XXXX, XXXX.

I. In Ihrer Funktion als Vorstand der XXXX AG haben Sie gemäß § 9 Abs. 1 VStG Folgendes zu verantworten:

Die XXXX AG hat es im Zeitraum 6.5.2013 bis 1.9.2013 unterlassen, hinsichtlich Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen mit Bezug zu politisch exponierten Personen (idF PEP) von anderen Mitgliedstaaten oder von Drittländern, wobei diesen Personen solche gleichzuhalten sind, die erst im Laufe der Geschäftsbeziehung PEP werden, über angemessene risikobasierte Verfahren zu verfügen, anhand derer bestimmt werden kann, ob es sich bei dem Kunden um eine PEP handelt oder nicht. Die internen Vorgaben der XXXX AG sahen vor, dass die Identifizierung eines Kunden als PEP bei Kontoeröffnung lediglich durch Befragung des Kunden hinsichtlich einer allenfalls bestehenden PEP-Eigenschaft zu erfolgen hat. Eine systematische Überprüfung der Kundenangaben hatte lediglich vor Veranlagung von über EUR 100.000 und zwar mittels des Systems "WorldCompliance" zu erfolgen. Zudem war auch nicht vorgesehen, die im Tatzeitraum bereits bestehenden Kunden einer wiederkehrenden Kontrolle hinsichtlich einer möglichen PEP-Eigenschaft zu unterziehen. Das Kreditinstitut hat damit über keine angemessenen risikobasierten Verfahren verfügt, anhand derer bestimmt werden kann, ob es sich bei einem Kunden um eine politisch exponierte Person handelt oder nicht. Der rechtmäßige Zustand wurde erst durch Implementierung der Software "Pythagoras", einem Programm zur standardmäßigen Überprüfung von Neukunden sowie zur täglichen Überprüfung bestehender Kunden im Hinblick auf eine mögliche PEP-Eigenschaft, frühestens per 1.9.2013 wiederhergestellt.

II. Die XXXX AG haftet über die verhängte Strafe gem. § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 40b Abs. 1 Z 3 lit. a BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 37/2010 iVm § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 35/2012.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von: 2.000 Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von: 9 Stunden

Freiheitsstrafe von: -

Gemäß §§ § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 35/2012.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2.200 Euro."

Das angefochtene Straferkenntnis wurde am 20.05.2015 (bzw. am 21.05.2015) zugestellt, die Beschwerde langte am 17.06.2015 bei der belangten Behörde ein. Die Beschwerdevorentscheidung wurde am 18.08.2015 zugestellt. Die BF hat den Vorlageantrag vom 21.08.2015 per 21.08.2015 (Fax) und per Post am 24.08.2015 (Einlangen bei der belangten Behörde) eingebracht. Der gesamte verwaltungsbehördliche Akt wurde samt Beschwerde und Vorlageantrag am 31.08.2015 dem BVwG vorgelegt. Die Beschwerde war rechtzeitig, ebenso der Vorlageantrag.

2. Beschwerde und Vorlageantrag bringen insbesondere vor, dass im Tatzeitraum laufend stichprobenartige Prüfungen unter Berücksichtigung des risikobasierten Ansatzes vorgenommen worden seien. Es liege Rechtswidrigkeit vor, weil die BF in ihrem subjektiven Recht auf Nichtbestrafung mangels Erfüllung des gesetzlichen Tatbildes verletzt sei. Zum Tatbestandsmerkmal des "angemessenen, risikobasierten Verfahrens" (§ 40b Abs. 1 Z 3 lit. a BWG) sei festzuhalten, dass mit "Verfahren" im Sinne dieser Gesetzesstelle keinesfalls einzelne technischen Maßnahmen, sondern alle tatsächlichen wie immer gearteten planmäßigen wiederkehrenden Vorkehrungen zur Realisierung des angestrebten Zwecks (PEP-Compliance) umfasst seien. Davon unterscheide sich eine "Maßnahme" durch ihre Singularität und den eingeschränkten Umfang. Eine "Strategie" wiederum sei als "genauer Plan des eigenen Vorgehens [zu verstehen], der dazu dient, ein militärisches, [oder sonstiges] Ziel zu erreichen, und indem man diejenigen Faktoren, die in die eigene Aktion hineinspielen könnten, von vornherein einzukalkulieren versucht". Das Tatbestandsmerkmal der "Angemessenheit" räume dem Rechtsunterworfenen einen Ermessensspielraum ein, der die zu setzende Maßnahme von den Umständen abhängig mache. Ebenso bedinge das Erfordernis der "Risikobasiertheit" ein Abwägen der Komplexität der zu implementierenden Verfahren mit den jeweiligen Gefahren, im Verhältnis zur Wahrscheinlichkeit, in Geldwäscherei-Aktivitäten involviert zu werden. Dabei sei der Grundsatz der Proportionalität maßgeblich.

Das angefochtene Straferkenntnis sei widersprüchlich und rechtlich verfehlt, weil eine formalistische, nicht risikobasierte Interpretation erfolgt sei. Die belangte Behörde vertrete die irrige Auffassung, dass nur eine "systematische" Kontrolle im Sinne eines EDV-Systems den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die belangte Behörde betone in ihrem Rundschreiben vom 01.12.2011 (RZ 115) in richtiger Weise selbst, dass die Verwendung automationsunterstützter Datenbanken zwar ein wesentliches "Hilfsmittel" sei, dass aber derartige Datenbanken keinesfalls "Voraussetzung" seien. Dabei sei zu bedenken, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung keine Datenbank bzw. kein technisches Datensammlungssystem den Anspruch auf Vollständigkeit verwirklichen könne. Auch den Gesetzesmaterialien seien keine expliziten Hinweise zu entnehmen, was unter "angemessenen, risikobasierten Verfahren" zu verstehen sei. Hingegen enthalten die Gesetzesmaterialien zu vergleichbaren Vorschriften (für Rechtsanwälte, RL 2005/60/EG ) den Hinweis, dass ein Rechtsanwalt mittels eines Fragebogens die PEP-Eigenschaft zu überprüfen habe. Gemäß den Gesetzesmaterialien könne sich weiters bei Transaktionen von großem Wert oder bei einer besonderen Gefahr der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung das Erfordernis ergänzender Maßnahmen, wie etwa einer geeigneten Recherchetätigkeit im Internet durch den Rechtsanwalt, ergeben.

Das konkrete Verfahren zur Identifizierung von PEPs sei ausreichend gewesen, weil Mitarbeitern der haftenden Gesellschaft nicht nur konkrete schriftliche Vorgaben, sondern darüber hinaus auch mündliche konkrete Pflichten auferlegt worden seien. Die belangte Behörde habe die Organisationsrichtlinie 08/09 vom 07.09.2009 lediglich eingeschränkt ausgelegt. So sei gemäß dieser Richtlinie die Datenbank "WorldCompliance" auch bereits unterhalb der Schwelle von 100.000 EUR als Möglichkeit der Überprüfung zur Verfügung gestanden. Die Prämisse, dass unterhalb des Schwellenwertes von 100.000 EUR das Risiko der Geldwäscherei vergleichsweise geringer sei, erscheine lebensnahe und angesichts des eingeschränkten Geschäftsmodells der haftenden Gesellschaft jedenfalls vertretbar. Die Aktivitäten der haftenden Gesellschaft entsprächen jedenfalls dem Begriff des "Verfahrens" iSd § 40 Abs. 1 Z 3 lit. a BWG, weil es sich um institutionalisierte, wiederkehrende, formalisierte Regeln gehandelt habe, die darauf abzielten, die Identifikation von PEPs zu ermöglichen: Selbstauskunft des Kunden (bis 01.09.2013); jeder Kunde sei aufgefordert worden bekannt zu geben, ob auf ihn die gesetzliche Definition einer PEP zutreffe; alle Kundenbetreuer und vertraglich gebundene Vermittler seien umfassend in den Belangen der Prävention der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom Geldwäschebeauftragten (GWB) geschult worden (inklusive einmal jährliche Auffrischungskurse); dabei sei die Definition des PEP-Begriffes aufgenommen worden; Kunden hätten ihre Angaben mit Unterschrift bestätigen müssen; jegliche Auffälligkeiten bzw. Unstimmigkeiten beim Identifikationsprozess hätten vom Kundenbetreuer im Gesprächsprotokoll vermerkt werden müssen; diese Auffälligkeiten hätten von der GWB umgehend überprüft werden müssen (mittels Datenbank "WorldCompliance"); über der Schwelle von 100.000 EUR sei eine zusätzliche Kontrolle über "WorldCompliance" vorzunehmen gewesen, unter dieser Schwelle sei sie zur Verfügung gestanden. Die haftende Gesellschaft habe sich erstmals 2008 mit der Anschaffung einer "PEP-Software" auseinandergesetzt und die Abfrage mittels der PEP-Datenbank "WorldCompliance" angeschafft und in Betrieb genommen. Die OeNB habe anlässlich einer Vorortprüfung im Jahr 2009 dieses System bzw. die organisatorischen Vorkehrungen ausdrücklich als angemessen eingestuft.

Dem Vorwurf der belangten Behörde, dass keine wiederkehrenden Kontrollen hinsichtlich einer möglichen PEP-Eigenschaft stattgefunden hätten, könne entgegengehalten werden, dass stichprobenartige Überprüfungen stattgefunden hätten (unter Berücksichtigung des risikobasierten Ansatzes). Darüber seien Prüfungsprotokolle angefertigt worden. Im Rahmen dieser Stichproben seien auch Kunden mittels "WorldCompliance" überprüft worden. Diese Stichproben seien auch herangezogen worden, um festzustellen, ob Kunden die Verpflichtung eingehalten hätten, eine nachträglich erworbene PEP- Eigenschaft mitzuteilen. Darüber hinaus sei die Überprüfung der PEP-Eigenschaft nicht nur auf die Gegenwart oder das letzte Jahr nach Entfall der PEP-Eigenschaft erfolgt, sondern ob sie jemals PEP Eigenschaft gehabt hätten. Es bleibe unerfindlich, wieso dieses risikobasierte Verfahren als nicht ausreichend angesehen werde.

Es bestehe in der haftenden Gesellschaft kein erhöhtes Geldwäscherei-Risiko. Es sei unerfindlich, wieso das angefochtene Straferkenntnis aufgrund intensiver Tätigkeit außerhalb regionaler Märkte und intensiver Einschaltung externer Finanzdienstleister von einem erhöhten Geldwäscherei -und Terrorismusfinanzierungsrisiko ausgehe. Keines der von der belangten Behörde genannten Länder (Deutschland, Ungarn, Tschechien, Slowakei) befinde sich auf einer Liste besonderer Gefährdung oder eines besonderen Risikos. Auch das Geschäftsmodell der haftenden Gesellschaft mache Geldwäscherei nur sehr schwer möglich, weil sie über keine Girokonten verfüge und der Zahlungsverkehr lediglich der Wertpapierveranlagung diene. Depots und Konten seien dem direkten Kundenzugriff entzogen. Weiters gebe es auch weder Online-Banking noch Zahlungsanweisungen mittels Bankomat- oder Kreditkarte. Für Verfügungen und Transaktionen sei ein schriftlicher Auftrag an die haftende Gesellschaft erforderlich, welcher technisch durch die haftende Gesellschaft durchgeführt werde; diesem Prozess gehe immer eine Überprüfung durch einen Mitarbeiter voraus. Vertriebspartnern sei die Annahme von Bargeld generell strengstens untersagt. Sämtliche Zahlungen würden nach risikobasiertem Ansatz einem umfassenden Plausibilitätscheck unterzogen und erfolgten auf ein Sammelkonto der haftenden Gesellschaft bzw. auf ein bankinternes Verrechnungskonto des Depotinhabers. Das Verrechnungskonto könne nicht zur Weiterleitung von Geldern genützt werden. Jede Einzahlung müsse mit dem Kundenprofil übereinstimmen, bei abweichendem Transaktionsverhalten erfolge eine Meldung an den Geldwäschebeauftragten. Für Rückzahlungen an den Kunden vom Verrechnungskonto müsse der Kunde ein Referenzkonto, das auf seinen Namen zu lauten habe, bekannt geben. Dazu werde ausschließlich die Originalunterschrift des Kunden akzeptiert. Bei Überweisungen an ein anderes Konto als das Referenzkonto des Kunden erfolge eine Überprüfung durch den Geldwäschebeauftragten vor Depoteröffnung oder vor Transaktionsdurchführung.

Daneben seien nach dem risikobasierten Ansatz auffallende Transaktionen definiert worden. Darüber hinaus gehe die haftende Gesellschaft keine Geschäftsverbindungen mit natürlichen oder juristischen Personen ein, die eine Verbindung zu Ländern mit EU-Sanktionen, zu NCCT-Ländern (nicht-kooperative Länder), zu Ländern der grauen und schwarzen Liste der FATF, zu Risikoländern laut Verordnung der FMA, zu Offshore-Destinationen, zu Shell-Banken und zu Personen, welche erkennbar wegen schwerer Straftaten in In- oder Ausland verurteilt worden sind, haben.

Im Übrigen (Punkt 3.2.2 der Beschwerde und 1.2.2. des Vorlageantrages) sei Verjährung eingetreten, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des vorgeworfenen Verhaltens (01.09.2013) laut § 99b BWG idF BGBl. Nr. 445/1996 bei Verwaltungsübertretungen gemäß dem §§ 98 und 99 (BWG) anstelle der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG von sechs Monaten eine abweichende Verjährungsfrist gelte. § 31 Abs. 2 VStG in der Fassung BGBI I Nr. 33/2013 bestimme, dass die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung erlösche. Die Verjährungsfrist betrage drei Jahre und beginne in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. § 99b BWG ändere sohin im Zeitpunkt der Beendigung des Verhaltens lediglich die Strafbarkeitsverjährung. Die Verfolgungsverjährung habe gemäß § 31 Absatz 1 VStG ein Jahr betragen. Demnach sei die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie nicht binnen einer Frist von einem Jahr eine Verfolgungshandlung vorgenommen werde. Gegenständlich sei mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.02.2015 erstmalig eine Verfolgungshandlung gesetzt worden. Diese Handlungen seien außerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist gelegen, weshalb die Verfolgung unzulässig sei.

Die BF treffe keine Schuld. Bereits 2009 habe der Bericht der OeNB konstatiert, dass die organisatorischen Vorkehrungen bzw. im Einsatz befindlichen Systeme sowohl bei der Neukundenanlage als auch bei laufenden Transaktionen unter Berücksichtigung der Größe des Instituts als angemessen eingestuft werden könnten. Die von der haftenden Gesellschaft vertretene Auffassung habe einer vertretbaren Rechtsansicht entsprochen. Es könne ihr daher bis zur Vorlage des neuen OeNB-Berichts vom April 2013 kein wie immer geartetes Verschulden angelastet werden. Der inkriminierte Zeitraum reduziere sich somit auf einige wenige Monate. Noch im April 2013 seien Schritte zur Anschaffung der Software "Pythagoras" unternommen worden. Nach Einschulung, Probebetrieb und Feinjustierung der Software sei sofort der gesamte Kundenbestand einem Screening auf eine mögliche PEP-Eigenschaft unterzogen worden, auch rückwirkend über den inkriminierten Zeitraum hinaus. Eine raschere Implementierung der neuen Software sei nicht möglich gewesen. Außerdem hätte mithilfe der Datenbank "WorldCompliance" (bis zur vollständige Implementierung der Software "Pythagoras" per 1.09.2013) bei den vorhandenen Ressourcen der haftenden Gesellschaft (43 Mitarbeiter) eine manuelle Überprüfung aller 17.000 Kunden im vorgeworfenen Tatzeitraum 170.000 Minuten (Zeitaufwand von über 73 Wochen) benötigt. Eine manuelle Abfrage nehme rund 15 Minuten in Anspruch, weshalb auch eine manuelle Überprüfung aller 1410 Neukunden (im Tatzeitraum) unmöglich gewesen wäre.

Hilfsweise wird ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG geltend gemacht, da die Voraussetzungen erfüllt seien. Aufgrund des Prüfberichtes der OeNB aus dem Jahr 2009 sei das System für in Ordnung befunden worden. Mit 02.04.2013, als die OeNB ihre neue Ansicht, dass das System nicht mehr in Ordnung sei, mitgeteilt habe, sei sofort reagiert worden. Ein allenfalls vorliegendes Verschulden wie auch die Folgen der vorgeworfenen Übertretung seien jedenfalls geringfügig zu werten. Das Verfahren sei einzustellen. Allenfalls sei eine Ermahnung auszusprechen.

Zur Strafhöhe werde eingewendet, dass aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht hervorgehe, ob Milderungsgründe zur Anwendung kamen. Es sei jedenfalls zu berücksichtigen, dass absolute Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der belangten Behörde bestanden habe, was gemäß § 99e BWG zu berücksichtigen sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das gegenständliche System 2009 von der OeNB als angemessen eingestuft worden sei und darüber hinaus nach Einlangen des neuerlichen OeNB-Berichts vom 02.04.2013 unmittelbar reagiert worden sei. Das monatliche Gehalt betrage 4.500 EUR netto. Dies alles sei zu berücksichtigen.

Es werde der Antrag gestellt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, in eventu das Verfahren gemäß 45 Abs. 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen, in eventu die Strafhöhe tat- und schuldangemessen herabzusetzen.

3. Die BF hat mit Schriftsatz vom 03.06.2016 auf die zeugenschaftliche Einvernahme (der anderen) Vorstandsmitglieder verzichtet.

4. Am 08.06.2016 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Die Verfahren zu W148 2113453-1, zu W148 2113454-1 und zu W148 2113455-1 wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:

Die BF ist seit 01.10.2005 Mitglied der Geschäftsführung der haftenden Gesellschaft, XXXX Aktiengesellschaft, welche im Firmenbuch unter der Nummer FN XXXX des Landesgerichtes XXXX mit Sitz in XXXX, XXXX, eingetragen ist. Die BF ist gemäß einer internen Arbeitsaufteilung des Vorstandes das für PEP-Überwachung (Geldwäscherei) zuständige Vorstandsmitglied gewesen. Die haftende Gesellschaft, ein konzessioniertes Kreditinstitut, beschäftigte per 31.12.2013 56 Mitarbeiter (das entspricht 43 Ganztagsäquivalenten) und hatte eine Bilanzsumme von XXXX Millionen EUR. Der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit ist die private Vermögensverwaltung bzw. -veranlagung in standardisierter Form. Ein weiteres Geschäftsfeld ist die Vergabe von kurzfristigen Krediten (bis zu einem Jahr) gegen Wertpapierbesicherung (Lombard). Die Kundenakquisition erfolgt über (externe) Vermittler. Rund 60 % des Kundendepotvolumens betrifft Kunden aus dem angrenzenden Ausland mit Schwerpunkt Deutschland und Ungarn. Der andere Teil der Kunden kommt aus Österreich, Tschechien und der Slowakei. Per 31.12.2013 verteilte sich das Kundendepotvolumen mit XXXX Mio EUR auf Österreich (39,56%), mit XXXX Mio EUR auf Deutschland (ca. 30,9%), mit XXXX Mio EUR auf Ungarn (ca. 15,9%), auf die Slowakei mit XXXX Mio EUR (ca. 5,1 %) und mit XXXX Mio EUR auf Tschechien (ca. 4,9%); der Rest verteilte sich mit ca. 3,5% auf die Schweiz und andere Länder (vgl. Bericht der OeNB vom 12.03.2013, Blg. 8 zu OZ 1/Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.02.2013). Mit Stand vom 02.09.2013 unterhielt die haftende Gesellschaft Geschäftsbeziehungen mit fünf Personen, bei denen eine PEP-Eigenschaft festgestellt wurde. Im Tatzeitraum (dh. vom 06.05.2013 bis zum 01.09.2013) gab es 17.000 Bestandkunden und 1410 Neukunden.

Die haftende Gesellschaft verfügt über keine Girokonten und der Zahlungsverkehr dient lediglich der Wertpapierveranlagung. Sowohl Depot als auch Konto sind dem direkten Zugriff durch den Kunden entzogen. Es gibt weder Online-Banking noch können Kunden mittels Bankomat- oder Kreditkarte Zahlungsanweisungen veranlassen und durchführen. Für Verfügungen und Transaktionen ist ein schriftlicher Auftrag an die haftende Gesellschaft erforderlich, welcher durch sie technisch durchgeführt wird. Diesen Vorgängen geht immer eine Überprüfung durch einen zuständigen Mitarbeiter voraus. Barzahlungen gab es im Tatzeitraum generell nicht mehr. Den Vertriebspartnern (externen Vermittlern) ist die Annahme von Bargeld strengstens untersagt. Sämtliche Kundeneinzahlungen werden einem Plausibilitätscheck unterzogen und auf ein Sammelkonto der haftenden Gesellschaft (oder auf ein bankinternes Verrechnungskonto des Depotinhabers) transferiert. Damit wird verhindert, dass ein Depotinhaber das Verrechnungskonto als "Durchlaufkonto" zur Weiterleitung von Geldern nützt. Auch (Rück)Zahlungen an Kunden werden vom Verrechnungskonto nur auf das bei Beginn der Geschäftsbeziehung angegebene Referenzkonto des Kunden überwiesen; Errichtung und Änderung des Referenzkontos werden nur aufgrund von Anträgen mit Originalunterschrift des Kunden akzeptiert. Wenn Zahlungen auf ein anderes Konto als das Referenzkonto des Kunden erfolgen, wird dies stets durch den Geldwäschebeauftragten vorab geprüft. Bereits 2009 hat die Österreichische Nationalbank (OeNB) eine Vorortprüfung vorgenommen, bei der das verfahrensgegenständliche Vorgehen in Bezug auf § 40b Abs. 1 Z 3 lit. a BWG nicht beanstandet bzw als "angemessen eingestuft" wurde. 2013 fand eine weitere Vorortprüfung statt.

Zur eingesetzten Software zur Überprüfung von Kunden auf ihre PEP-Eigenschaft wird festgestellt: WorldCompliance sowie auch WorldCheck sind Datenbanken zur Überprüfung von Personen auf ihre Eigenschaft als PEP. Pythagoras hingegen ist eine Software, die die Schnittstelle zwischen den Bank-Rohdaten und der Datenbank bildet. Pythagoras ermöglicht eine differenzierte und automatische (tägliche) Überprüfung von Bank-Rohdaten gegen die Datenbanken. Vor dem 01.09.2013 (also vor dem Einsatz von Pythagoras) konnten von der haftenden Gesellschaft Überprüfungen manuell mit Hilfe von WorldCompliance durchgeführt werden. Der Grund, warum (ab dem 01.09.2013) WorldCheck und nicht WorldCompliance eingesetzt wurde, war, dass Pythagoras nur eine eingebaute Schnittstelle zu dieser Datenbank geboten hat. Aus Effizienz- und Kostengründen wurde diese neue Datenbank eingesetzt, weil damit ab 01.09.2013 täglich und automatisch der gesamte Kundenbestand (Neu- und Bestandkunden) hinsichtlich PEP-Eigenschaft geprüft werden konnte und auch geprüft wurde.

Es gab im Unternehmen der haftenden Gesellschaft eine "Organisationsrichtlinie 08/09 - GELDWÄSCHE" vom 07.09.2009 (im Folgenden "Organisationsrichtlinie"), welche im Tatzeitraum gegolten hatte und per 02.09.2012 durch eine aktualisierte Richtlinie ersetzt wurde. Diese Organisationsrichtlinie war an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gerichtet und stammte vom Vorstand der haftenden Gesellschaft. Sie enthielt die Festlegung, dass eine namentlich genannte Mitarbeiterin (und weitere namentlich genannte Personen) "zur Klärung von Geldwäschefragen" zuständig sind sowie dass "die gegenständliche Organisationsrichtlinie [...] in strukturierter Form die Vorgangsweise hinsichtlich der Identifikation von Kunden, vor allem im Hinblick auf spezifische Abläufe [...], darstellen" soll. Weiters waren in der Anlage 1 zur Organisationsrichtlinie (betitelt mit "Geldwäschestrategie") neben grundsätzlichen Anmerkungen zur Bedeutung der Prävention der Geldwäsche und Hinweisen auf laufende Schulungstätigkeiten und Maßnahmen (Sanktionen) bei Verstößen auch eine Auflistung enthalten, welche Personen als PEP angesehen werden.

Vorgehensweisen zur Überprüfung von Neukunden

Es wird festgestellt, dass bei der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung (Neukunden) laut Organisationsrichtlinie (Seite 6 der Anlage 1) festgelegt war, dass "[die] Identifizierung als PEP bzw. als PEP-Angehöriger [...] über Kundenangaben bei der Kontoeröffnung" zu erfolgen habe, also eine Selbstauskunft der Kunden bestand. Weiters enthielt die Organisationsrichtlinie die Regelung: "Zusätzlich gibt es für das Kundenservice über WorldCompliance.com die Möglichkeit diese Angaben zu prüfen. Jedenfalls hat diese zusätzliche Kontrolle vor Veranlagung über T€ 100 zu erfolgen." Es wird festgestellt, dass in der Organisationsrichtlinie hinsichtlich der Feststellung zur Bestimmung der PEP-Eigenschaft einer Person darüber hinaus keine schriftlichen Regelungen bestanden, insbesondere wurde die Selbstauskunft, dass der Kunde keinen PEP-Status besaß, nicht verpflichtend überprüft. Weiters waren Kunden vertraglich gebunden, über ihren PEP-Status (während der Vertragsdauer) der haftenden Gesellschaft Auskunft zu geben.

Neben dieser schriftlichen Organisationsrichtlinie gab es die lediglich "gelebte Praxis" (BF 1 zu W148 2113453-1, Niederschrift vom 08.06.2016, Seite 10), dass bei Risikokunden speziell mit Herkunftsland Risikoland (das waren Iran, Libyen und andere Nicht-EU-Staaten) eine obligatorische Überprüfung hinsichtlich PEP-Eigenschaft zu erfolgen hat (auch unter 100.000 EUR). Zur Überprüfung von EU-Bürgern unter 100.000 EUR gab es keine Überprüfungsanordnungen, auch nicht gemäß "gelebter Praxis". Von den 1410 Neukunden (während des Tatzeitraumes) gehörten 300 der Kategorie Risikolandherkunft an. Somit steht fest, dass hinsichtlich einer großen Anzahl von Neukunden (1100) im Tatzeitraum keine Überwachung ihrer PEP-Eigenschaft vorgesehen bzw. angeordnet war, falls nicht eine Veranlagung über 100.000 EUR vorlag.

Vorgehensweisen zur Überprüfung von Bestandkunden

Die Organisationsrichtlinie der haftenden Gesellschaft enthielt auch hinsichtlich von Bestandkunden die Anweisung, dass über der Veranlagungsgrenze von 100.000 EUR stets manuell zu prüfen ist, wobei jedoch keine Regelung bestand, in welchen Intervallen dies zu geschehen habe. Bestandkunden waren lediglich vertraglich verpflichtet, eine Änderung ihrer PEP-Eigenschaft mitzuteilen. Weitere schriftliche Anweisungen hinsichtlich Prüfung des PEP-Status von Bestandkunden waren in der Organisationsrichtlinie nicht enthalten. Es kann nicht festgestellt werden, nach welchen Kriterien die Höhe der Veranlagungsgrenze (100.000 EUR) festgelegt war.

In der "Arbeitsanweisung Geldwäscheprävention" des Vorstands vom 02.09.2012 an den Zahlungsverkehr und die Interne Revision sind folgende Hinweise zu finden. Im Untertitel befindet sich in fetter Schrift Folgendes: "Kennzeichnung, Monitoring und Meldepflichten von Zahlungseingängen". Weiters ist vor den einzelnen Anweisungen folgende Einleitung zu finden: "Bestimmte Transaktionsarten, die etwa für den Giroverkehr charakteristisch sind, können im Zusammenhang mit Investmentgeschäften auf Geldwäsche hindeuten und sollen daher überwacht werden, um auf Änderungen hinsichtlich Anzahl, Art und Volumina - etwa im Zusammenhang mit dem Anlagekonto der Bank - reagieren zu können. Der Abt. ZV kommt eine Schlüsselrolle bei der laufenden Beobachtung des Transaktionsverhaltens zu."

Im Anschluss daran waren zur "Kennzeichnung bestimmter Zahlungseingänge" vier verschiedene Kriterien (Risikokriterien) angeführt: 1. Einzahlende Person stimmt nicht mit dem/den Depotinhaber/n überein; 2. Bareinzahlung auf Sammelkonto der XXXX bei Drittinstitut; 3.Überweisung/Einzahlung aus Non-EU; 4. Mehrfachkennzeichnung desselben Zahlungseingangs. Laut Text der Arbeitsanweisung waren Transaktionen dann mit "zb b:X" zu kennzeichnen, wenn "mehrere dieser Merkmale gleichzeitig" vorlagen. Hinsichtlich der Überwachung der PEP-Eigenschaft von Kunden ist in der Arbeitsanweisung kein Hinweis zu finden. Anhand der Kriterien der Arbeitsanweisung wurden von der IT gefundene Vorgänge (Risikotransaktionen) dann von der Geldwäschebeauftragten mittels eines Überprüfungsprotokolls (vgl. Protokoll vom 18.06.2016, Seite 14, und Beilage./4) auch hinsichtlich PEP-Eigenschaft überprüft.

Die Geldwäschebeauftragte hat im Rahmen des quartalsmäßigen Geldwäscheberichts eine stichprobenartige Überprüfung der PEP-Eigenschaft bei Bestandskunden (je nach Kundenkategorien unterschiedlich) vorgenommen. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, ob bzw. wo dieses Vorgehen schriftlich geregelt war; es bestand diesbezüglich eine "gelebte Praxis". Im Unternehmen gab es das Verständnis, dass die Geldwäscheprüfung die PEP-Überwachung von Kunden inkludierte. Überdies war festzustellen, dass sehr geringe Stichproben (20 pro Quartal) gezogen wurden.

Auch hinsichtlich der Überwachung der PEP-Eigenschaft von EU Bürgern (unter 100.000 EUR) gab es die Praxis, dass bei unplausiblen Angaben eine Überprüfung stattfand, diesbezüglich gab es jedoch keine schriftliche Anweisung. In derartigen Fällen wurde im Unternehmen ad hoc entschieden.

Hinsichtlich der intervallmäßigen Überprüfung von Bestandkunden existierte weder ein Dokument noch eine gefestigte Praxis.

Eine manuelle Überprüfung eines Bestandkunden hat ca. 10 Minuten in Anspruch genommen, die eines Neukunden ca. 15 Minuten.

Im Laufe der Vorortprüfung vom 21.01. bis 01.03.2013 wurde der haftenden Gesellschaft informell erstmals Anfang Februar 2013 behördlich mitgeteilt, dass das Verfahren zur Überprüfung der PEP-Eigenschaft nicht ausreichend sei. Der Prüfbericht der OeNB (vom 12.03.2013), mit dem erstmals Mängel bei der Überwachung der PEP-Eigenschaft festgehalten wurden, ging der haftenden Gesellschaft mit Schreiben vom 02.04.2013 zu. Die haftende Gesellschaft teilte am 06.05.2013 der belangten Behörde mit, dass sie eine Software zur regelmäßigen Überprüfung der PEP-Eigenschaft von Kunden einführen wird. Weiters hat die belangte Behörde der haftenden Gesellschaft mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.02.2015 mitgeteilt, dass der Verdacht besteht, dass im Unternehmen keine angemessenen, risikobasierten Verfahren zur Überwachung der PEP-Eigenschaft von Kunden bestehen.

Der Tatzeitraum wird mit 06.05.2013 (Beginn) bis zum 01.09.2013 (Ende) festgestellt, weil es der BF spätestens ab dem 06.05.2013 möglich gewesen wäre, durch Dienstanweisungen eine andere Vorgehensweise bei der Überprüfung von Kundenangaben (sowohl hinsichtlich Neukunden als hinsichtlich Bestandkunden) zumindest schrittweise durchzuführen. Es war daher mit der belangten Behörde davon auszugehen, dass der rechtswidrige Zustand wider besseres Wissen fast vier Monate unverändert aufrecht war. Dieser Zustand dauerte bis zum Tag (01.09.2013) der Einführung des neuen, rechtskonformen Systems an.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf Einsicht in das offene Firmenbuch, den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie auf die Beschwerde und den Vorlageantrag. Insbesondere wurde Einsicht genommen in den verwaltungsbehördlichen Akt. Bei zahlreichen Details zu den einzelnen behaupteten Überwachungsmaßnahmen der haftenden Gesellschaft konnte auf die detailreiche Aussage der BF1 (zu W148 2113453-1) in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG Bezug genommen werden. Sie waren hinsichtlich des tatsächlichen Vorbringens so glaubwürdig, dass ihnen gefolgt werden konnte. Die Aussagen waren in sich widerspruchsfrei und glaubwürdig. Sie wurden auch von der FMA nicht in Frage gestellt und waren folglich unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl I 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Verwaltungsstrafbescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn entweder eine primäre Freiheitsstrafe oder eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor, da eine Geldstrafe von über 600 Euro verhängt wurde.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die Beschwerde ist rechtzeitig, zulässig und insofern berechtigt, als die belangte Behörde mit der Beschwerdevorentscheidung den Tatzeitraum eingeschränkt und die Strafhöhe (sowohl die primäre Geldstrafe als auch die Ersatzfreiheitsstrafe) signifikant reduziert hat. Es wird an dieser Stelle festgehalten, dass der Vorwurf der nicht genügenden Definition der PEP (vgl. Rechtfertigung vom 17.04.2015, OZ 02, Beilage Seite 3) wie er noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung enthalten war, keinen Eingang in das angefochtene Straferkenntnis oder in die Beschwerdevorentscheidung gefunden hat. Trotzdem ist die Beschwerde (1.3.4.) auf diesen Vorwurf eingegangen; eine diesbezügliche Erörterung konnte jedoch unterbleiben, da keine Beschwer bzw. kein verfahrensgegenständlich relevanter Vorwurf vorliegt.

Zu A)

3.2. Zur Stattgabe der Beschwerde und Bestätigung der Beschwerdevorentscheidung:

Zum Verhältnis der Beschwerdevorentscheidung zum ursprünglichen Bescheid und zum Entscheidungsgegenstand des Verwaltungsgerichtes hat der VwGH (Erkenntnis vom 17.12.2015, Ro 2015/08/0026) klarstellend festgehalten, dass die Beschwerdevorentscheidung dem Ausgangsbescheid (hier: Straferkenntnis) endgültig derogiert und Gegenstand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht die Beschwerde ist (§ 28 VwGVG). Es war diesem Erkenntnis entsprechend über die Beschwerdegründe (sowie das Vorbringen im Vorlageantrag) abzusprechen und darüber zu entscheiden, ob die Beschwerdevorentscheidung bestätigt, abgeändert oder aufgehoben wird.

3.2.1. Zugrundeliegende Rechtslage:

Folgende Gesetzesbestimmungen sind anwendbar.

§ 2 Z 72 Bankwesengesetz (BWG) BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 145/2011 lautet auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

[...]

72. politisch exponierte Personen: diejenigen natürlichen Personen, die wichtige öffentliche Ämter ausüben und deren unmittelbare Familienmitglieder oder ihnen bekanntermaßen nahe stehende Personen; unbeschadet der im Rahmen der verstärkten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden auf risikobezogener Grundlage getroffenen Maßnahmen sind die Kredit- und Finanzinstitute jedoch nicht verpflichtet, eine Person, die seit mindestens einem Jahr keine wichtigen öffentlichen Ämter mehr ausübt, als politisch exponiert zu betrachten.

a) "Wichtige öffentliche Ämter" hiebei sind die folgenden Funktionen:

aa) Staatschefs, Regierungschefs, Minister, stellvertretende Minister und Staatssekretäre;

bb) Parlamentsmitglieder;

cc) Mitglieder von obersten Gerichten, Verfassungsgerichten oder sonstigen hochrangigen Institutionen der Justiz, gegen deren Entscheidungen, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, kein Rechtsmittel eingelegt werden kann;

dd) Mitglieder der Rechnungshöfe oder der Vorstände von Zentralbanken;

ee) Botschafter, Geschäftsträger oder hochrangige Offiziere der Streitkräfte;

ff) Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane staatlicher Unternehmen.

Sublit. aa bis ee gelten auch für Positionen auf Gemeinschaftsebene und für Positionen bei internationalen Organisationen.

b) Als "unmittelbare Familienmitglieder" gelten:

aa) Ehepartner;

bb) der Partner, der nach einzelstaatlichem Recht dem Ehepartner gleichgestellt ist;

cc) die Kinder und deren Ehepartner oder Partner, die nach einzelstaatlichem Recht dem Ehepartner gleichgestellt sind;

dd) die Eltern.

c) Als "bekanntermaßen nahe stehende Personen" gelten folgende Personen:

aa) jede natürliche Person, die bekanntermaßen mit einem Inhaber eines wichtigen öffentlichen Amtes gemeinsame wirtschaftliche Eigentümerin von Rechtspersonen, wie beispielsweise Stiftungen, oder von Trusts ist oder sonstige enge Geschäftsbeziehungen zum Inhaber eines wichtigen öffentlichen Amtes unterhält;

bb) jede natürliche Person, die alleinige wirtschaftliche Eigentümerin von Rechtspersonen, wie beispielsweise Stiftungen, oder von Trusts ist, die bekanntermaßen tatsächlich zum Nutzen des Inhabers eines wichtigen öffentlichen Amtes errichtet wurden;

[...]"

§ 40 Bankwesengesetz (BWG) BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 37/2010 lautet auszugsweise:

"Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung

§ 40. (1) Die Kredit- und Finanzinstitute haben die Identität eines Kunden festzustellen und zu überprüfen:

1. vor Begründung einer dauernden Geschäftsbeziehung;

Spareinlagengeschäften nach § 31 Abs. 1 dieses Bundesgesetzes und Geschäfte nach § 12 DepotG gelten stets als dauernde Geschäftsbeziehung;

[...]"

§ 40b Abs. 1 Z 3 lit a Bankwesengesetz (BWG) BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 37/2010 lautet auszugsweise:

"Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden

§ 40b. (1) Die Kredit- und Finanzinstitute haben in den Fällen, in denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht, auf risikoorientierter Grundlage zusätzlich zu den Pflichten der § 40 Abs. 1, 2, 2a und 2e weitere angemessene Sorgfaltspflichten anzuwenden und die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen. Sie haben jedenfalls zusätzlich:

[...]

3. hinsichtlich Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen mit Bezug zu politisch exponierten Personen von anderen Mitgliedstaaten oder von Drittländern, wobei diesen Personen solche gleichzuhalten sind, die erst im Laufe der Geschäftsbeziehung politisch exponierte Personen werden,

a) über angemessene, risikobasierte Verfahren zu verfügen, anhand derer bestimmt werden kann, ob es sich bei dem Kunden um eine politisch exponierte Person handelt oder nicht,

[...]"

§ 98 Abs. 5 Bankwesengesetz (BWG) BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 35/2012 lautet auszugsweise:

"(5) Wer als verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes, wenn auch nur fahrlässig, die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d, und 41 Abs. 1 bis 4 verletzt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Freiheitstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen."

§ 99b Bankwesengesetz (BWG) BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. Nr. 445/1996 (bis 31.12.2013) lautete:

"§99b. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß den §§ 98 und 9 gilt anstelle der Verjährungsfrist des §§ 31 Abs. 2 VStG von sechs Monaten eine Verjährungsfrist von 18 Monaten."

§ 99b Bankwesengesetz (BWG) BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. Nr. 445/1996 (ab 01.01.2014) lautete:

" § 99b. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß dem §§ 98 und 99 gilt anstelle der Verjährungsfrist des §§ 31 Abs. 1 VStG eine Verjährungsfrist von 18 Monaten."

Artikel 3 Z 8, Artikel 13 Absatz 1 und Absatz 4 sowie die Erwägungsgründe 24, 25 und 37 der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, veröffentlicht in ABl L 309/15 am 25.11.2005 lauten:

"(24) Ebenso sollte in den Gemeinschaftsvorschriften anerkannt werden, dass in bestimmten Situationen ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besteht. Wenngleich das Identitäts- und Geschäftsprofil sämtlicher Kunden festgestellt werden sollte, gibt es Fälle, in denen eine besonders gründliche Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden erforderlich ist.

(25) Dies gilt besonders für Geschäftsbeziehungen zu Einzelpersonen, die wichtige öffentliche Positionen bekleiden oder bekleidet haben und insbesondere aus Ländern stammen, in denen Korruption weit verbreitet ist. Für den Finanzsektor können bei derartigen Geschäftsbeziehungen insbesondere große Gefahren für seinen Ruf und/oder rechtliche Risiken bestehen. Die internationalen Anstrengungen auf dem Gebiet der Korruptionsbekämpfung rechtfertigen auch eine erhöhte Wachsamkeit bei derartigen Fällen sowie die vollständige Beachtung der normalen Sorgfaltspflichten bei der Feststellung der Kundenidentität inländischer politisch exponierter Personen bzw. der verstärkten Sorgfaltspflichten bei der Feststellung der Kundenidentität politisch exponierter Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat oder einem Drittland ansässig sind.

(37) Diese Richtlinie legt detaillierte Bestimmungen für die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden fest, einschließlich einer verstärkten Sorgfaltspflicht bei Kunden oder Geschäftsbeziehungen mit hohem Risiko, wobei etwa durch angemessene Verfahren festgestellt werden soll, ob es sich bei einer Person um eine politisch exponierte Person handelt; sie enthält ferner eine Reihe detaillierterer zusätzlicher Anforderungen, etwa im Hinblick auf Strategien und Verfahren zur Gewährleistung der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften. Alle dieser Richtlinie unterliegenden Institute und Personen haben alle diese Anforderungen zu erfüllen, während von den Mitgliedstaaten erwartet wird, die Einzelheiten der Umsetzung dieser Bestimmungen auf die Besonderheiten der verschiedenen Berufe und die Unterschiede in Umfang und Größe der dieser Richtlinie unterliegenden Institute und Personen abzustimmen."

"Artikel 3

Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet

[...] 8. ‚politisch exponierte Personen' diejenigen natürlichen Personen, die wichtige öffentliche Ämter ausüben oder ausgeübt haben, und deren unmittelbare Familienmitglieder oder ihnen bekanntermaßen nahe stehende Personen; [...]"

"ABSCHNITT 3

Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden

Artikel 13

(1) Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die dieser Richtlinie unterliegenden Institute und Personen auf risikoorientierter Grundlage verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden zusätzlich zu den in Artikel 7, Artikel 8 und Artikel 9 Absatz 6 genannten Maßnahmen in Fällen anwenden, bei denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung bestehen kann, und zwar zumindest in den in den Absätzen 2, 3 und 4 festgelegten Fällen und in anderen Fällen, bei denen ein hohes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besteht und in denen die gemäß Artikel 40 Absatz 1 Buchstabe c festgelegten technischen Kriterien erfüllt sind.

[...]

(4) Hinsichtlich Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittland ansässig sind, schreiben die Mitgliedstaaten den dieser Richtlinie unterliegenden Instituten und Personen vor,

a) über angemessene, risikobasierte Verfahren zu verfügen, anhand derer bestimmt werden kann, ob es sich bei dem Kunden um eine politisch exponierte Person handelt oder nicht,

[...]"

§ 31 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 20/2009 lautete (bis 30.06.2013):

"Verjährung

§ 31. (1) die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 33 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

(2) die Verjährungsfrist beträgt sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörige Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt."

§ 31 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautete (ab 01.07.2013):

"Verjährung

§ 31. (1) die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatzeitpunkt gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. [...]"

3.2.2. Zur objektiven Tatseite (Subsumtion unter § 40b Abs. 1 Z 3 lit a BWG)

Aus der Gesetzessytematik des BWG ergibt sich, dass in § 40b BWG - im Gegensatz zu § 40a, der "vereinfachte" Sorgfaltspflichten vorsieht (sowie zu § 40 leg.cit. der schlechthin von "Sorgfaltspflichten" spricht) - von "verstärkten" Sorgfaltspflichten des Kreditinstitutes beim Umgang mit politisch exponierten Personen (im folgenden "PEP") die Rede ist (vgl. auch die Überschrift zu § 40b). § 40a und § 40b BWG korrespondieren mit Abschnitt 2 (Artikel 11) und Abschnitt 3 (Artikel 13) der Richtlinie 2005/60/EG (im folgenden "Richtlinie"), die im Fall des Artikels 13 ebenfalls von "verstärkten" Sorgfaltspflichten gegenüber bestimmten Kunden spricht. Weiters spricht § 40b Absatz 1 davon, dass Kreditinstitute

"auf risikoorientierter Grundlage ... weitere angemessene

Sorgfaltspflichten anzuwenden" haben. (Vgl. Blume in Dellinger, BWG (6. Lfg) § 40b Rz 14, der ausführt, dass Kreditinstitute nach § 40b BWG zusätzlich zu jenen Maßnahmen nach § 40 BWG besondere Maßnahmen zu setzen haben). Auch die Gesetzesmaterialien (ErläutRV zu BGBl I Nr. 107/2007: 286 BlgNR 23. GP , § 40b Abs. 1) führen an, "dass in bestimmten Situationen ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung besteht. Wenngleich das Identitäts- und Geschäftsprofil sämtlicher Kunden festgestellt zu werden hat, gibt es Fälle, in denen eine besonders gründliche Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden [Hervorhebung nicht im Original] erforderlich ist. Dies gilt besonders für Geschäftsbeziehungen zu Einzelpersonen, die wichtige öffentliche Positionen bekleiden oder bekleidet haben und insbesondere aus Ländern stammen, in denen Korruption weit verbreitet ist. Für den Finanzsektor können bei derartigen Geschäftsbeziehungen insbesondere große Gefahren für seinen Ruf und/oder rechtliche Risiken bestehen. Die internationalen Anstrengungen auf dem Gebiet der Korruptionsbekämpfung rechtfertigen auch eine erhöhte Wachsamkeit [Hervorhebung nicht im Original] bei derartigen Fällen [...]".

Gemäß § 2 Z 72 leg. cit. ist eine politisch exponierte Person diejenige natürliche Person eines Mitgliedstaates, eines Drittlandes oder einer internationalen Organisation, die wichtige öffentliche Ämter ausübt, sowie deren unmittelbare Familienmitglieder oder ihnen bekanntermaßen nahestehende Personen. Das Gesetz nennt dabei, in Umsetzung der Richtlinie (Art. 3 Abs. 8) bzw. der Durchführungsrichtlinie der Europäischen Kommission (Art. 2 der Richtlinie 2006/70/EG vom 01.08.2006, veröffentlicht ABl. L 214/29 vom 04.08.2006; "PEP-Richtlinie") ausdrücklich bestimmte öffentliche Ämter auf nationaler Ebene, die unter den Begriff der politisch exponierten Person fallen. Beispielsweise sind das Staatschefs, Regierungschefs, Minister, stellvertretende Minister und Staatssekretäre, Parlamentsmitglieder, Mitglieder von obersten Gerichten, Mitglieder der Rechnungshöfe oder Vorstände von Zentralbanken, Botschafter, hochrangige Offiziere der Streitkräfte, Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane staatlicher Unternehmen sowie deren Ehepartner oder Partner, der nach einzelstaatlichem Recht dem Ehepartner gleichgestellt ist, deren Kinder und deren Ehepartner oder Partner sowie deren Eltern.

Gemäß § 40b Abs. 1 Z 3 lit a BWG, der Artikel 13 Absatz 4 lit a) der Richtlinie umsetzt, hat ein Kreditinstitut über "angemessene, risikobasierte" Verfahren zu verfügen, um in der Lage zu sein, bestimmen zu können, ob es sich bei einem Kunden um eine politisch exponierte Person handelt. Aus der Überschrift des § 40b BWG, aus der oben beschriebenen Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass diese Verpflichtung einen hohen Maßstab zu erfüllen hat, weil von Transaktionen und Geschäftsbeziehungen mit PEP eine hohe Gefahr ausgehen kann. Deshalb knüpfen an eine festgestellte PEP-Eigenschaft bestimmte Folgen (z.B. Einstufung seiner Risikokategorie). Weiters hat die Überwachung regelmäßig ("verstärkten kontinuierlichen Überwachung") zu erfolgen. Dabei wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht übersehen, dass trotz Einhaltung der gebotenen Sorgfalt möglicherweise ein Kunde, der in diese Kategorie fällt, übersehen wird. In solchen Fällen fehlt es an der Schuld hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit (vgl. ErläutRV zu BGBl I Nr. 107/2007: 286 BlgNR 23. GP , § 40b Abs. 1). Das geforderte Überwachungsverfahren muss also zwar einem sehr hohen Maßstab entsprechen, jedoch nicht völlig lückenlos sein.

Die von der haftenden Gesellschaft festgelegte Organisationsrichtlinie hat festgelegt, dass die Identifizierung als PEP bzw. PEP-Angehöriger über Kundenangaben bei der Kontoeröffnung erfolgt und enthält den Hinweis, dass es zusätzlich (gemeint: zu dieser Selbstauskunft) "die Möglichkeit diese Angaben zu prüfen" gibt sowie die Anordnung: "Jedenfalls hat diese zusätzliche Kontrolle vor Veranlagungen über (T€ 100) zu erfolgen". Diese Organisationsrichtlinie enthält keine weiteren Anweisungen zur Überprüfung der PEP-Eigenschaft eines Kunden.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass es hinsichtlich bestimmter Neukunden anlässlich der Aufnahme der Geschäftsbeziehung keinerlei Überprüfung ihrer Eigenschaft gegeben hat, nämlich alle EU-Bürger und allen anderen Kunden mit Nicht-Risikolandherkunft (jeweils mit Veranlagungsgrenze unter 100.000 EUR; darüber wurde stets geprüft). Sie wurden zwar bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung gefragt, ob ihnen PEP-Eigenschaft zukommt (Selbstauskunft), wenn sie diese Frage jedoch verneinten, wurde diese Angabe nicht mehr überprüft außer bei Plausibilitätsmängeln der Selbstauskunft. Man hat sich also hinsichtlich dieser Kundengruppe ausschließlich auf die Selbstauskunft des Kunden verlassen. Dies betrifft einen sehr großen Kreis aller Neukunden, nämlich ca. 1.100 Kunden. (Diese Zahl ergibt sich dadurch, dass von den 1410 Neukunden lediglich 300 "Risikokunden" überprüft wurden.) Der Hinweis in der Organisationsrichtlinie, dass auch bei Veranlagungen unter der Grenze von 100.00 EUR, "die Möglichkeit" bestehe zu prüfen, ist als nicht ausreichend anzusehen. Richtlinien, die Anweisungen über den Umgang in einem sehr sensiblen Bereich mit verstärkten Sorgfaltspflichten eines Kreditinstitutes geben, müssen eindeutige Anweisungen enthalten. Wenn in einer Arbeitsanweisung an Mitarbeiter bloß von bestehenden Möglichkeiten gesprochen wird, so entspricht dies nicht einer klaren Arbeitsanweisung. Es kann somit festgestellt werden, dass die beschriebene Vorgehensweise ein klarer Verstoß gegen die Verpflichtung nach § 40b Abs. 1 Z 3 lit a BWG ist. Es hätte hinsichtlich dieser Personengruppe zumindest irgendein angemessenes, risikobasiertes Verfahren vorgesehen werden müssen, das die Kundenangaben überprüft. Wie bereits oben ausgeführt, hätte dieses System nicht völlig lückenlos sein müssen, um den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen. Das Bundesverwaltungsgericht teilt nicht die Auffassung, dass die systematische Prüfung bloß oberhalb einer Wertschwelle von 100.000 Euro und der Kategorie der "Nicht-EU-Bürger" schon eine ausreichende Verwirklichung des gebotenen risikobasierten Ansatzes darstellt.

Bei der Gruppe der Bestandskunden gab es hinsichtlich der EU-Bürger unter Veranlagung von 100.000 EUR lediglich seit 2009 die "gelebte Praxis", dass bei "unplausiblen Angaben" (eines Kunden) eine Überprüfung der PEP-Eigenschaft erfolgte, sonst erfolgte keine Überprüfung (vgl. Niederschrift vom 08.06.2016 Seite 10). Auch das Zustandekommen der Veranlagungsgrenze (100.000 EUR), oberhalb derer alle Kunden geprüft wurden mussten, konnte weder in der Beschwerde (dort finden sich keine Hinweise) noch auf Vorhalt in der Verhandlung vom 08.06.2016 erklärt oder schriftlich dokumentiert werden. Es gab diesbezüglich keine Risikoanalyse bzw. keine Erklärung.

In diesem Zusammenhang ist auf die Aussagen des BF1 (zu W148 2113453-1) in der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2016 auf den Vorhalt des VR zu verweisen (Vorhalt "Geldwäsche ist etwas anderes als PEP-Eigenschaft-Prüfung."; Antwort: "Für uns war das dasselbe."

und: "Die Geldwäsche inkludierte die PEP-Eigenschaft-Prüfung.") Es kann festgestellt werden, dass ein derartiges Verfahren, das weder schriftlich dokumentiert war noch klar erkennen lässt, worin die zugrundeliegende Risikoanalyse bestand, dem § 40b Abs. 1 Z 3 lit a BWG nicht genügt. Aufgrund der Aussagen des BF1 (zu W148 2113453-1) kann gefolgert werden, dass es insgesamt im Unternehmen ein allgemeines Verständnis für das Risiko der Geldwäsche gegeben hat, dieses Verständnis jedoch hinsichtlich der PEP-Überwachung (§ 40b Abs. 1 Z 3 lit a BWG) nicht spezifisch genug war (nicht "risikobasiert"). Dies ist auch daran erkennbar, dass es im wichtigsten internen Dokument zur Frage der Prüfung der PEP-Eigenschaft (Organisationsrichtlinie 08/09 auf Seite 6) bloß ganz kurze Anleitungen gab.

Bei den übrigen Bestandkunden gab es einerseits eine schriftliche Arbeitsanweisung des Vorstandes (vgl. mündliche Verhandlung vom 08.06.2016 Seite 8 und Seite 10, Beilage./3), die gewisse Risikokriterien enthalten hat, anhand derer Risikokunden identifiziert wurden und anschließend von der Geldwäschebeauftragten anhand eines Protokolls (vgl. mündliche Verhandlung vom 08.06.2016 Seite 11, Beilage ./4) überprüft wurden, wobei erst dort eine Rubrik "PEP/Treuhandschaft" enthalten war, was bedeutet, dass dann die PEP-Eigenschaft überprüft wurde. Es wird jedoch festgestellt, dass die Arbeitsanweisung auf die Überwachung bestimmter Transaktionsarten (im Zusammenhang mit Geldwäsche) konzipiert ist. Aus dem Dokument geht nicht hervor, dass die Überprüfung der PEP-Eigenschaft ein Kriterium ist oder dass sie auf die Überwachung von möglichen PEP gerichtet ist. Daran ändert auch das Protokoll (vgl. Beilage ./4 oben) nichts, mit dem dann die PEP-Eigenschaft geprüft wird. Der Prozess davor, nämlich die Identifizierung von Risikotransaktionen (Arbeitsanweisung), war eben auf einen anderen Zweck als die Erkennung/Überwachung von möglichen PEP gerichtet. Eine nachfolgende Überprüfung (Protokoll) der auf diese Weise erhobenen Risikotransaktionen auf die PEP-Eigenschaft der Kunden war eine bloß zufällige. Außerdem betraf die Prüfung der PEP-Eigenschaft nur Risikokunden (bzw. - transaktionen), andere Kundengruppen (zB andere Risikogruppen, etwa solche, die nicht aufgrund von Transaktionen auffällig waren) wurden auf diese Art gar nicht in die Überwachung einbezogen. Der BF1 (zu W148 2113453-1) hat überdies dem Vorhalt der FMA, dass die Arbeitsanweisung für einen anderen Zweck ("automationsunterstützte Transaktionsüberwachung" und nicht PEP-Überwachung) gedacht ist, nichts entgegnet (vgl. mündliche Verhandlung vom 08.06.2016, Seite 8 f.). Es kann somit festgestellt werden, dass dieses Verfahren insgesamt nicht angemessen und risikobasiert war, weil es nur den Kundenkreis "Risikokunden" hinsichtlich "Transaktionsüberwachung" betroffen hat.

Hinsichtlich der anderen Bestandkunden, die nicht Risikokunden gem. der Arbeitsanweisung waren, wurden (je nach Höhe der Veranlagung) stichprobenartige Überprüfungen der PEP-Eigenschaft von der Geldwäschebeauftragten im quartalsmäßigen Geldwäschebericht gemacht, was pro Quartal ca. 20 Kunden entsprochen hat. Für dieses Vorgehen konnte der BF1 (zu W148 2113453-1) nicht angeben, ob und wo das schriftlich festgehalten war. Es wird somit auch diesbezüglich festgehalten, dass es kein angemessenes, risikobasiertes Verfahren gegeben hat, weil erstens keine Risikoanalyse angestellt wurde, die beleuchtet, warum bei bestimmten Veranlagungshöhen häufiger und bei anderen weniger häufig Stichproben gezogen wurden. Zudem betrafen diese "Stichproben" pro Quartal 20 Kunden, was bei einem Bestandskundenstock von 17.000 in einem Hochrisikobereich ("erhöhtes Risiko der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung") per se nicht angemessen erscheint. Zweitens erfolgte keine schriftliche Dokumentation des Verfahrens (vgl. zur Notwendigkeit der Schriftform unten). Weder war die Risikoanalyse selbst dokumentiert, noch die daraus konkret gefolgerten Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter.

Risikoanalyse und Form

Es besteht kein Zweifel, dass es hier angesichts der gesetzlichen Kriterien ("verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden", "erhöhtes Risiko der Geldwäscherei", "verstärkten kontinuierlichen Überwachung", "angemessene, risikobasierte Verfahren") erstens einer Risikoanalyse aller betroffenen Faktoren bedarf. Das bedeutet für ein Kreditinstitut, dass es konkrete und genaue Überlegungen anstellen muss, wann und auf welche Weise Kunden hinsichtlich PEP-Überwachung zu überprüfen sind. Dieser Analyseprozess muss nicht notwendig schriftlich erfolgen, dies wird aber in der Regel zweckmäßig sein. Jedenfalls sollte nachvollziehbar sein, aus welchen Gründen es zu gewissen Maßnahmen (Verfahren) gekommen ist. In einem weiteren Schritt hat das Kreditinstitut aufgrund der Risikoanalyse klare und eindeutige Verhaltensregeln in Form von Arbeitsanweisungen (an Mitarbeiter) zu erstellen und diese nachweislich allen (relevanten) Mitarbeitern zur Kenntnis zu bringen. Der Verwaltungsgerichtshof hat (27.02.2015, Ra 2015/02/0025) zu einer ähnlichen Bestimmung, nämlich § 24 WAG 2007, nach der ein Rechtsträger bestimmte "Vorkehrungen" im Zusammenhang mit Interessenkonflikten (persönliche Geschäfte von Mitarbeitern) zu treffen hat, festgehalten, dass solche Vorkehrungen (dort Verhaltensregeln für Mitarbeiter) schriftlich zu dokumentieren sind, wodurch insbesondere ihre jederzeitige Überprüfung und die Kenntnisnahme durch die Mitarbeiter ermöglicht wird. Es wird zusammenfassend festgehalten, dass Arbeitsanweisungen, die nicht schriftlich dokumentiert waren ("gelebte Praxis" und damit einer Überprüfung und Nachkontrolle entzogen sind), als nicht angemessene, risikobasierte Verfahren angesehen werden können.

Zum Beschwerdevorwurf, dass die belangte Behörde gefordert habe, dass zwingend eine (bestimmte) Datenbank verwendet werden müsse, wird festgehalten, dass die belangte Behörde in ihrem Rundschreiben zum risikobasierten Ansatz zur Prävention von Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Stand 01.12.2011) die Auffassung darlegt, dass die "Verwendung automationsunterstützter Datenbanken [...] ein wesentliches Hilfsmittel bei der Feststellung der PEP-Eigenschaft eines potentiellen Kunden" sei, sie erachte es aber nicht als Voraussetzung. Sollte eine Datenbank ausgewählt werden, so das Rundschreiben, sei sie auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Auch in direktem Kontakt mit der haftenden Gesellschaft hat die belangte Behörde niemals zwingend die Einführung eines Datenbanksystems gefordert. Sie hat lediglich eine informelle Einschätzung darüber abgegeben, dass angesichts der Datenmengen der haftenden Gesellschaft ein automationsunterstütztes System praktisch als einzig praktikable Lösung vorzunehmen sein werde.

Zur behaupteten Verjährung

Dem Vorbringen der Beschwerde muss entgegengehalten werden, dass § 99b BWG bereits schon lange vor Beginn des Tatzeitraumes, also auch während und nach dem Tatzeitraum gegenüber der allgemeinen Regel des § 31 VStG, der eine Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten (idF bis 30.06.2013) und eine Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr (idF ab 01.07.2013) vorgesehen hat, eine abweichende Verjährungsfrist von 18 Monaten enthalten hat. Überdies hat § 99b BWG auch immer die Verfolgungsverjährung, niemals eine andere Verjährungsfrist (etwa die Strafbarkeitsverjährung von drei Jahren), betroffen, vgl. die Gesetzesmaterialien, aus denen dies eindeutig hervorgeht (94 der Beilagen XX. GP) zu § 99b: "Die Verlängerung der allgemeinen sechsmonatigen Frist für die Verfolgungsverjährung ist deshalb erforderlich, weil [...]". Daran ändert der offenkundig irrtümliche (nicht angepasste) Verweis auf § 31 Abs. 2 VStG zwischen 01.07.2013 und 31.12.2013 nichts. Der Wille des Gesetzgebers war unzweifelhaft auf die Regelung der Verfolgungsverjährung gerichtet; etwas anderes würde auch keinen Sinn ergeben.

Gemäß der Regelung, dass § 99b BWG die lex specialis im Verhältnis zur allgemeinen Regel des § 31 VStG ist, war gegenständlich die Verfolgungsverjährungsfrist von 18 Monaten maßgeblich. Gegenständlich ist weder die Verfolgungsverjährungsfrist von 18 Monaten noch die Strafbarkeitsverjährung von drei Jahren abgelaufen. Zur Verfolgungsverjährung ist festzuhalten, dass zur Fristhemmung die Verfolgungshandlung die Sphäre der Behörde verlassen haben muss, gefordert ist jedoch nicht, dass die Verfolgungshandlung dem Beschuldigten auch innerhalb dieser Frist zugegangen ist. Gegenständlich ist die Aufforderung zur Rechtfertigung dem Beschuldigten zu W148 2113455-1 am 26.02.2015 zugestellt worden, was rechtzeitig war. Gemäß § 32 Abs. 3 VStG ist eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen andere zur Vertretung nach außen Berufene gültig. Im Übrigen war die Aufforderung zur Rechtfertigung nicht die erste Verfolgungshandlung, sondern es war bereits die Übermittlung des Prüfberichtes der OeNB, der den Vorwurf des Verstoßes gegen § 40b Abs. 2 Z 3 lit a BWG enthalten hat, eine erste Verfolgungshandlung (Auskunftsersuchen der FMA vom 08.08.2013 gem. § 70 Abs. 1 BWG; vgl. OZ 1 Beilage ./6 des verwaltungsbehördlichen Aktes).

Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Tatbestand objektiv verwirklicht wurde, da es während des Tatzeitraumes (es handelt sich gegenständlich um ein Dauerdelikt, das erst mit Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes abgeschlossen ist) für große Bereiche keine ausreichende oder gar keine Überwachung der PEP-Eigenschaft gegeben hat und somit keine angemessenen, risikobasierten Verfahren in der haftenden Gesellschaft bestanden haben.

3.2.3. Zur subjektiven Verantwortlichkeit

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass § 40b Abs. 1 Z 3 lit. a BWG als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren ist. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie eben § 40b Abs. 1 Z 3 lit. a BWG - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Es ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass dem BF die Gesetzesvorschrift und ihre Bedeutung nicht bekannt waren.

Es muss auch der Vorwurf gemacht werden, dass sich die BF während des gesamten Tatzeitraumes (seit April 2013 im Wissen um die potentielle Unzulänglichkeit der im Unternehmen bestehenden Praxis) ausschließlich auf die Einführung des neuen IT-Systems konzentriert hatte, dessen Implementierung mehrere Monate gedauert hat, und nicht um eine unmittelbare bzw. sofortige - zumindest schrittweise - Minderung des ungenügenden Systems (etwa durch zwischenzeitliche Beauftragung einer oder mehrerer Person mit verstärkten systematischen Prüfungen). Das Bundesverwaltungsgericht teilt nicht die Auffassung der Beschwerdeführer, wenn sie mit ihrem in der Verhandlung erstatteten Vorbringen davon ausgehen, dass es zur zumindest zwischenzeitigen Setzung von Schritten zur Behebung der Rechtsverletzung einer eigenen behördlichen Aufforderung bedurft hätte. Es wäre ein Leichtes gewesen, die bestehenden Arbeitsanweisungen, sukzessive schon vor dem 01.09.2013, je nach Verfügbarkeit von Ressourcen, zu ändern. So wäre z.B. die Anweisung sinnvoll gewesen, dass bei bestimmten Neukunden(kategorien) Überwachungen stattzufinden haben. Dabei ist nicht gesagt, dass das immer über Datenbanken zu erfolgen hat. Bei bestimmten Kunden könnten schlichte Internet-Recherchen oder Ähnliches schon eine bestimmte Form der Überwachung sein und damit das Risiko zumindest mindern. Eine entsprechende Datenbank zur manuellen Abfrage stand zur Verfügung. Stattdessen hat man sich weiterhin bei Neukunden schlicht auf die ungeprüfte Selbstauskunft des Kunden verlassen. Man hätte - wenn auch nur schrittweise - Überwachungsintervalle für (bestimmte) Bestandkunden festlegen können oder bei der Transaktionsüberwachung ein spezielles Kriterium "PEP" einführen können. Denkbar wäre auch gewesen, dass man einen externen Dienstleister mit diesen Aufgaben betraute, oder für den Tatzeitraum externe Spezialisten einstellt, wobei jede einzelne Maßnahme eine Verminderung des Risikos bedeutet hätte. Es muss deshalb der haftenden Gesellschaft der Vorwurf gemacht werden, dass sie während des gesamten Tatzeitraumes diesbezüglich untätig geblieben ist, obwohl ihr die Rechtsansicht der belangten Behörde längst bekannt war. Es kann auch nicht dem Argument näher getreten werden, dass die Implementierung (Auswahl, Testlauf, Schulung) des neuen IT-Systems nicht schneller möglich war. Es liegt im Verantwortungsbereich der haftenden Gesellschaft ein bestehendes und unzureichendes System rechtzeitig einzuführen. Zu dieser Verpflichtung gehört angesichts langer Implementierungsphasen auch die rechtzeitige Vorausplanung bzw. Anschaffung. So wurde in der Beschwerde (Seite 18 unten) vorgebracht, dass sich die Implementierung urlaubsbedingt um einen Monat verzögert hat. Diesbezüglich muss entgegnet werden, dass für die Umsetzung einer gesetzlichen Notwendigkeit eine z.B. einmonatige Urlaubssperre in einem Unternehmen (oder die temporäre Beauftragung zusätzlichen Personals) eine zumutbare Maßnahme ist. Insgesamt muss also festgestellt werden, dass sowohl graduell als auch zeitlich bei der Herstellung des rechtskonformen Zustandes mehrere Möglichkeiten bestanden haben, die nicht ausgeschöpft worden sind.

Die BF war im Tatzeitraum Mitglied des Vorstandes der haftenden Gesellschaft. Es hat eine interne Arbeitsaufteilung im Vorstand gegeben, wonach der BF1 (zu W148 2113453-1) für die gegenständliche Aufgabe zuständig war. Dem behaupteten mangelnden Verschulden bis zur Mitteilung des OeNB-Prüfberichtes vom April 2013 (Beschwerde Punkt 3.2.8., Seite 18 f.: "Den Beschwerdeführer trifft daher von Vornherein, jedenfalls bis zur Vorlage des OeNB-Prüfberichtes vom April 2013, kein wie immer geartetes Verschulden.") wurde durch die Beschwerdevorentscheidung ausreichend Rechnung getragen, indem sowohl der Tatbeginn angepasst wurde als auch die Strafhöhe halbiert / reduziert wurde.

Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlungen wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet. Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060).

Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG und auch sonst keine Rechtfertigung vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens auszugehen.

3.2.4 Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (Abs. 1). Anders als im gerichtlichen Strafrecht ist daher Grundlage jeder Strafbemessung nicht primär das Verschulden, sondern der (objektive) Unrechtsgehalt der Tat (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013), § 19, Rz 7).

Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden subjektiven Strafbemessungskriterien (Abs. 2; Erschwerungs- und Milderungsgründe, Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgfaltspflichten) soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Bei Verstößen gegen das BWG waren gemäß § 99e BWG bei der Strafzumessung auch folgende Faktoren zu berücksichtigen: Schwere und Dauer, Grad der Verantwortung, Finanzkraft, Höhe allfälliger erzielter Gewinne, Verluste von Dritten, Bereitschaft zur Zusammenarbeit sowie potenzielle Auswirkungen des Verstoßes.

§ 40b Abs. 1 Z 3 lit. a BWG dient dem Schutz vor Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung. Verstöße gegen diese Bestimmung sind als ein schwerer Eingriff in das System des Bankwesengesetzes einzustufen und es ist der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen (Ungehorsamsdelikt), als hoch einzustufen.

Das Verschulden der BF konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Dem Vorbringen in der Beschwerde zur Strafbemessung (Seite 20 f.) konnte nicht näher getreten werden. Es kann nach Ansicht des BVwG gegen die Strafhöhe (gemäß Beschwerdevorentscheidung) nicht eingewendet werden, dass sie überhöht sei. So bewegt sich die Strafe bei einem Strafrahmen von bis zu 150.000 EUR im alleruntersten Bereich. Dies kann angesichts des objektiven Unwertes und angesichts der sehr hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes als nicht überhöht erachtet werden. Es konnte von keiner Unbescholtenheit des BF ausgegangen werden (Vorstrafe wegen eines Verstoßes gegen das WAG 2007 im Jahr 2012). Die Einkommensverhältnisse des BF sind in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Straferkenntnis als überdurchschnittlich anzusehen (es wurde von 4500 EUR ausgegangen); der BF hat keine Sorgepflichten geltend gemacht. Es konnte von einer Bereitschaft zur Zusammenarbeit während des Verfahrens ausgegangen werden, jedoch lag kein reumütiges Geständnis vor. Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 45 RZ 3).

3.2.5. Zur haftenden Gesellschaft (Spruchpunkt II.)

Die Haftung der haftenden Gesellschaft ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 7 VStG.

3.2.6. Kosten

Nach § 52 Abs. 1 VwGVG ist "in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, [...] auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat".

Gemäß § 52 Abs. 8 leg.cit. sind "die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird".

Da § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG im Wesentlichen mit § 64 Abs 1 und 2 VStG in der vor dem 1. Jänner 2014 geltenden Fassung übereinstimmt und § 52 Abs 8 VwGVG inhaltlich § 65 VStG entspricht, ist die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Festsetzung von Verfahrenskostenbeiträgen im Verwaltungsstrafrecht grundsätzlich auf die Rechtslage nach dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013 übertragbar (VwGH 02.09.2014, Ra 2014/17/0019; 30.06.2015, Ra 2014/17/0034, 02.09.2015, Ra 2015/02/0143).

Rechtsprechung zur Frage, ob ein Verfahrenskostenbeitrag für das Rechtsmittelverfahren zu verhängen ist, wenn der Beschuldigte (wie hier) gegen eine Beschwerdevorentscheidung, mit der seiner Beschwerde bereits teilweise stattgegeben wurde, mit seinem dagegen eingebrachten Vorlageantrag letztlich erfolglos bleibt (weil das Ergebnis der Beschwerdevorentscheidung bestätigt wird), ist nicht ersichtlich. Diese Frage wird von der Rechtslage auch nicht eindeutig beantwortet.

Klar ist zwar, dass von der Verwaltungsbehörde in der Beschwerdevorentscheidung selbst kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren verhängt werden darf (idS bereits zur alten Rechtslage Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 5. Auflage, S. 549; Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 64 Rz 5; weiters die Erläuterungen zur VStG-Novelle 1990, 1090 BlgNR 17. GP , 21; wonach "von der Erhebung eines eigenen Beitrags für das

Verfahren im Falle einer allfälligen Berufungsvorentscheidung ... im

Hinblick auf § 65 VStG abgesehen [wurde]"). Damit ist jedoch nicht gesagt, dass das Verwaltungsgericht, wenn gegen eine Beschwerdevorentscheidung der Vorlageantrag eingebracht wurde und es der Beschwerde nur insoweit Folge gibt, als es die (den ursprünglichen Bescheid abändernde) Beschwerdevorentscheidung bestätigt, gehindert ist, einen Verfahrenskostenbeitrag nach § 52 VwGVG vorzuschreiben. Dieser Fall ist von § 52 VwGVG nicht spezifisch geregelt und es weist nichts darauf hin, dass er bedacht wurde. Zwar bezieht sich der Wortlaut des § 52 Abs. 8 VwGVG darauf, dass "der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist", was nach dem Erkenntnis des VwGH vom 17.12.2015, Ro 2015/08/0026, auch dann zutrifft, wenn abweichend vom "Ausgangsbescheid" dahingehend entschieden wird, dass die Beschwerdevorentscheidung bestätigt wird. Der Zweck des § 52 VwGVG (und seiner Vorgängerregelung des § 64 Abs. 2 VStG) liegt aber darin, dass zu den Kosten des Verfahrens vor der Rechtsmittelbehörde beigetragen werden soll (vgl. die Erläuterungen zur VStG-Novelle 1990, 1090 BlgNR 17. GP , 21, wo der erhöhte Kostenbeitrag von 20 % durch den besonderen Typus der über das Rechtsmittel zu entscheidenden Behörde - damals den UVS - gerechtfertigt wurde). Diesem Zweck entsprechend ist § 52 Abs. 8 VwGVG nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes so auszulegen, dass damit nur der Fall angesprochen ist, in dem der Beschwerde nicht schon von der Behörde Folge gegeben wurde, sondern erst vom Verwaltungsgericht Folge gegeben wird (so im Ergebnis auch LVwG Tirol, 18.01.2016, LVwG-2015/31/2785-1 und 14.04.2016, LVwG-2016/40/0398-2).

Folglich war im Beschwerdefall ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

3.2.7. Zahlungsinformation

Sie haben den Gesamtbetrag von 2.600,- Euro (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Zu B) Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im gegenständlichen Fall nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die anzuwendende Bestimmung war ihrem Wortlaut nach sehr klar und eindeutig. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Aus den unter Punkt II.3.2.6. angeführten Gründen gilt dies jedoch nicht für die Frage der Festsetzung des Beitrags zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.