OGH 1Ob245/15h

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Übrigen als rechtskräftig unberührt bleiben, werden im Umfang einer 34.000 EUR übersteigenden Ausgleichszahlung und im Kostenpunkt aufgehoben. In diesem Umfang wird dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Verfahrens über den Revisionsrekurs des Antragstellers sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die zwischen den Streitteilen am 23. 8. 2008 geschlossene Ehe wurde mit dem vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz (am 26. 5. 2014, 1 R 132/14k) bestätigten Urteil des Bezirksgerichts Bad Radkersburg vom 13. 2. 2014 geschieden.

Den Streitpunkt des Aufteilungsverfahrens bildet die Frage, welche Ausgleichszahlung die Antragsgegnerin dem Antragsteller für die während der aufrechten Ehe bewirkte Wertsteigerung einer Liegenschaft zu leisten hat. Die Antragsgegnerin brachte diese in ihrem Alleineigentum stehende Liegenschaft in die Ehe ein. Es befand sich darauf die gemeinsame Ehewohnung.

Die Wertsteigerung wurde im Wesentlichen durch den durchwegs in hoher Qualität ausgeführten Zubau einer Garage, eines der Garage aufgesetzten Wirtschaftstrakts (Geräteraum) und eines dem Nebengebäude aufgesetzten, studioartig ausgeführten Wohnbereichs (Holzriegelbau), der mit den westlichen Wohnräumen des Wohnhauses im Dachgeschoss zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden werden sollte, bewirkt. Die Bauteile des aufgesetzten Geschosses sind im Rohbauzustand mit bereits versetzten Fenstern und Türabschlüssen hergestellt. Ihre Ausführung weicht jedoch von der Baubewilligung ab. So wurde der bauliche Abschluss der am Nebengebäude vorgenommenen Aufbauten nicht mit einer Satteldachkonstruktion, sondern mit einem Pultdach hergestellt und auch der Geräteraum um rund 27 m² größer ausgeführt. Im Jahre 2010 wurde zwar von den Bauwerbern nachträglich ein Änderungsplan vorgelegt, aber bislang kein Ansuchen um Baubewilligung der Ausführung bzw Änderung eingebracht. Nach Feststellung der Abweichungen im Zuge der Aufnahme der Flächen für die Kanalgebühr im Jahr 2014 wurde von der Gemeinde ein Beseitigungsauftrag erlassen; um nachträgliche Genehmigung kann jederzeit angesucht werden.

Der Antragsteller begehrte eine Ausgleichszahlung von 155.222 EUR, die er „errechnete“, indem er zur Summe der von ihm getragenen finanziellen Aufwände für die Baumaßnahmen von gesamt 105.222 EUR einen Betrag von 50.000 EUR für von ihm geleistete Arbeitsstunden addierte.

Die Antragsgegnerin hielt lediglich eine Ausgleichszahlung von ca 34.000 EUR für berechtigt, weil die in die Ehewohnung getätigten Investitionen des Antragstellers wegen der Abweichungen der tatsächlichen von der bewilligten Bauführung (großteils) sinnlos und mangelhaft gewesen seien. Dazu berief sie sich neben der schon eingangs dargestellten Ausführung des Dachs (Pult‑ anstelle eines Satteldachs) und der Überschreitung der Raumgröße von 27 m² beim Geräteraum auch auf die Nichteinhaltung der behördlich vorgeschriebenen Mindestabstände. Sie brachte vor, dass diese Abänderungen bewilligungspflichtig, aber nicht bewilligungsfähig seien und teilweise Abrissarbeiten durchgeführt werden müssten, wozu schon ein Beseitigungsauftrag vorliege. Vom Investitionszeitwert, bei dem eine 20%ige Marktanpassung zu berücksichtigen sei, seien die Kosten für Abbruch und Rückbau in Abzug zu bringen. Der danach verbleibende Wert sei im Sinne der Billigkeit im Verhältnis 1 : 1 zwischen den Streitteilen aufzuteilen.

Der Antragsteller behauptete demgegenüber, der Zubau sei bewilligungsfähig und der Abänderungsplan bereits eingereicht; die Antragstellerin habe es bisher bloß unterlassen, um eine nachträgliche Genehmigung anzusuchen.

Das Erstgericht stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt einen Kostenaufwand für die während der Ehe bis Mitte 2011 erbrachten Baumaßnahmen von zumindest 148.000 EUR fest und weiters, dass der Antragsteller dafür an Materialaufwand insgesamt 100.577,40 EUR und selbst zumindest 2.330 Stunden an Arbeitsleistungen erbracht hatte, während die Antragsgegnerin finanzielle Beiträge in Höhe von 19.773,28 EUR zum Umbau geleistet hatte. Im Übrigen traf es Feststellungen allein zur Beschäftigung der Antragsgegnerin und zu ihrem Einkommen. Den Zeitwert der Investitionen (an dem von den Parteien außer Streit gestellten Stichtag 23. 6. 2012) hielt es mit 130.240 EUR fest, wobei es 10 % für die Verwertbarkeit sowie 2 % für die Lage und den nahe vorbeilaufenden Weg vom Kostenaufwand in Abschlag brachte, nicht aber den vom beigezogenen Sachverständigen aus dem Fachbereich Immobilienbewertung angenommenen weiteren Abzug von 8 % für die „rechtliche Unsicherheit“ im Bauverfahren. Diesen Abschlag erachtete es als nicht gerechtfertigt, weil der entsprechende Sachwert geschaffen worden und der Zubau bewilligungsfähig sei. Den Gesamtwert der Aufwendungen des Antragstellers (100.577,40 EUR für Material und 34.950 EUR an Arbeitsleistungen [15 EUR pro Stunde]) setzte es ins Verhältnis (ca 83 %) zu den finanziellen Aufwendungen der Antragsgegnerin zum Zubau (ca 17 %). Ausgehend von 113.653,28 EUR als Zeitwert der Investitionen des Antragstellers (83 % des Zeitwerts) bemaß es ‑ unter Berücksichtigung der Kosten für die Schaffung eines Durchbruchs zum bestehenden Wohnraum und geringfügiger Gebühren für die Abänderung der Baubewilligung bei der Gemeinde angesichts der Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin ‑ die Ausgleichszahlung mit 100.000 EUR.

Gegen diese Entscheidung erhob die Antragsgegnerin Rekurs, soweit die Ausgleichszahlung 34.000 EUR übersteigt.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung dahin ab, dass es der Antragsgegnerin eine Ausgleichszahlung von (nur) 49.000 EUR auferlegte. Es traf ergänzende Feststellungen dazu, dass die Investitionen für den Zubau auf der vormals ehelichen Liegenschaft mit finanziellen Mitteln der Streitteile gemeinsam getätigt worden waren und die Kosten der Rückführung der baulichen Abweichungen bzw konsenslosen Ausführungen beim Bauvorhaben und der Aufbau der vorgeschriebenen Satteldächer insgesamt ca 32.000 EUR betrugen. Diesen Betrag zog es vom Zeitwert der Investitionen (130.240 EUR) ab und gelangte so zu einem aufzuteilenden Betrag von 98.240 EUR für die während aufrechter Ehe geschaffene Wertsteigerung der Liegenschaft. Es berief sich auf erstinstanzliche Rechtsprechung, wonach Beiträge der Ehegatten grundsätzlich als gleichwertig zu werten seien (LGZ Wien 43 R 142/13w = EFSlg 139.042) und hielt daher eine Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 für gerechtfertigt. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für nicht zulässig.

Der Antragsteller wendet sich in seinem dagegen erhobene Revisionsrekurs, mit dem er die Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts anstrebt, gegen diesen Aufteilungsschlüssel als unbillig, weil die Streitteile zum Zubau nach den Feststellungen des Erstgerichts in äußerst unterschiedlichem Ausmaß beigetragen hätten und bemängelt, dass das Rekursgericht unberücksichtigt gelassen habe, dass der Zubau genehmigungsfähig sei.

Die Antragsgegnerin widerspricht dieser Auffassung mit der Begründung, es komme auf den rechtskräftigen Beseitigungsauftrag und nicht auf eine mögliche Antragstellung oder „potentielle Genehmigung“ an.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt:

1.1. Zutreffend gingen die Streitteile davon aus, dass selbst dann, wenn eine Liegenschaft gemäß § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht der Aufteilung unterliegen sollte, die von den Ehepartnern auf die Liegenschaft gemachten wertsteigernden Aufwendungen im Rahmen der Aufteilung zu berücksichtigen sind (RIS‑Justiz RS0057308; vgl auch RS0114449) und zwar insoweit, als sie aus während der Ehe erworbenen Mitteln finanziert wurden und zum maßgeblichen Aufteilungszeitpunkt noch im Wert der Liegenschaft fortwirkten (1 Ob 9/14a ua; RIS‑Justiz RS0057363 [T9]; 8 Ob 61/10v = RS0057308 [T5]).

1.2. Die Vorinstanzen nahmen den Zeitwert der Investitionen für den Zubau (ermittelt durch Abschläge vom Kostenaufwand für die Baumaßnahmen) als während der Ehe bewirkte Wertsteigerung der Liegenschaft an, was von den Parteien unwidersprochen blieb.

2.1. Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts, das die Frage der Genehmigungsfähigkeit für irrelevant hielt und daher auf die im Rekurs dazu erhobene Mängelrüge nicht einging, hängt die Höhe der Wertsteigerung nicht unmaßgeblich davon ab, ob es sich um eine Liegenschaft mit einem in seiner derzeitigen Form bewilligungsfähigen Zubau ‑ dem die Behörde bei einer dem Gesetz entsprechenden Vorgangsweise die Bewilligung zu erteilen hat ‑ handelt oder nicht, ist doch der Marktwert einer Liegenschaft mit genehmigungsfähigem Zubau höher als der einer solchen, bei der für den Zubau in der bestehenden Form eine Genehmigung nicht erteilt werden kann. Für die Frage des objektiven Marktwerts kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin eine Bewilligung tatsächlich erwirkt oder dies unterlässt, sondern bloß darauf, ob ein solche ‑ wenn auch nachträglich ‑ von ihr erwirkt werden kann, weil eben der Zubau die Voraussetzungen für die Genehmigung erfüllt. Der Umstand, dass ein rechtskräftiger Beseitigungsauftrag besteht, hindert die nachträgliche Genehmigung per se nicht, wie sich schon aus dem Hinweis zur Rechtsmittelbelehrung des Bescheids selbst ergibt, wonach jederzeit um nachträgliche Bewilligung angesucht werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof sprach zudem in seiner Entscheidung vom 20. 9. 2012 zu § 41 Abs 3 Steiermärkisches Baugesetz (stmK BauG) unter Hinweis auf das Erkenntnis des verstärkten Senats vom 14. 10. 1969, Zl 766/68, VwSlg 7657/A, aus, dass die Strafbarkeit bei einem Beseitigungsauftrag nicht gegeben sei, wenn der Eigentümer von der ihm im Gesetz eingeräumten Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Baubewilligung Gebrauch gemacht habe (Zl 2011/06/0072).

2.2. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit eines Bauwerks enthält sowohl Tatsachen‑ als auch Rechtselemente. Zu dem der Genehmigungsfähigkeit behauptetermaßen entgegenstehenden Umstand der Unterschreitung des vorgeschriebenen Mindestabstands fehlen aber bisher Feststellungen (und auch Beweisergebnisse), sodass die Frage der Genehmigungsfähigkeit noch gar nicht abschließend beurteilt werden kann. Daher bedarf es der Aufhebung der Vorentscheidungen und der Zurückverweisung der Rechtssache in die erste Instanz.

2.3. Da der Antragsteller den Zuspruch eines Ausgleichsbetrags für die Wertsteigerung durch den Zubau im derzeitigen Zustand anstrebt, wird von ihm der Nachweis seiner Bewilligungsfähigkeit zu führen sein. Die Beurteilung, ob nach Erhebungen zur Frage des Mindestabstands zur Nachbarliegenschaft auch die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachbereich Baupolizei notwendig sein wird, bleibt den Vorinstanzen vorbehalten.

3.1. Der Antragsteller wird zudem nicht, wie bei Geltendmachung eines auf § 1435 ABGB gestützten Anspruchs nach Auflösung einer Lebensgemeinschaft, (bloß) seine Aufwendungen zum Zubau darzulegen haben, sondern die Beiträge der Ehegatten zum ehelichen Vermögen. Er ließ zwar schon mit seinen Ausführungen im Verfahren erster Instanz erkennen, dass er von einem anderen Aufteilungsschlüssel als 1 : 1 ausgeht, allerdings begründete er dies ‑ insoweit im Aufteilungsverfahren nicht zielführend und daher erörtungsbedürftig ‑ allein mit den von ihm geleisteten Zahlungen oder selbst durchgeführten Arbeiten für den konkreten Vermögensgegenstand.

3.2. Nach Auflösung einer Ehe ist die eheliche Errungenschaft aufzuteilen. Mit der ehelichen Errungenschaft ist ‑ wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung zu 8 Ob 613/88 (RIS‑Justiz RS0057486 [T6]) deutlich machte ‑ das während der Ehe, dh bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, Erarbeitete oder Ersparte gemeint (vgl auch 1 Ob 643/82 = SZ 55/163 = JBl 1983, 316; zuletzt 1 Ob 139/15w; RIS‑Justiz RS0057486; vgl 1 Ob 522/86 uva; RIS‑Justiz RS0057331 [T1]; Oberhumer Rechtsentwicklungen im Aufteilungsrecht [Teil I] EF‑Z 2015, 248), wobei nicht entscheidend ist, ob die Errungenschaft durch gemeinsame Tätigkeit geschaffen wurde (1 Ob 643/82; 8 Ob 586/85; RIS‑Justiz RS0057486 [T3]) oder ob sie auf Anstrengung oder Konsumverzicht (Zurückhaltung) beruht (RIS‑Justiz RS0057486 [T8, T11]).

Zur Bestimmung, wonach bei der nach Billigkeit vorzunehmenden Aufteilung in erster Linie auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur ehelichen Errungenschaft (der Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und Ansammlung der ehelichen Ersparnisse) Bedacht zu nehmen ist (§ 83 Abs 1 EheG, vgl RIS‑Justiz RS0057923 [T5]), stellt dessen Abs 2 klar, dass als ‑ idR gleichwertiger (vgl die Nachweise etwa bei Stabentheiner in Rummel,ABGB³ II/4 §§ 83 f EheG Rz 3; 7 Ob 267/98k = RIS‑Justiz RS0057923 [T6]; RS0057969) -Beitrag auch die Führung des gemeinsamen Haushalts, die Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder und jeder sonstige eheliche Beistand zu werten ist (1 Ob 158/08d; vgl zur Beistellung einer Wohnung 5 Ob 516/81 = SZ 54/79 oder zu Beiträgen von Verwandten durch Arbeitsleistungen 3 Ob 524/94; Deixler‑Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 84 EheG Rz 12 mwN).

Von gleichwertigem Beitrag kann etwa auch dann ausgegangen werden, wenn das Einkommen eines Ehegatten zur Gänze für beständige Investitionen verwendet wird und das des anderen für die laufende Bedarfsdeckung, wie Lebensmittel, Kleidung, Strom‑ und Betriebskosten ua.

Weicht im jeweils zu beurteilenden Einzelfall das Gewicht der Beiträge der beiden Ehegatten nicht erheblich von der im Allgemeinen üblichen Gestaltung eines ehelichen Verhältnisses ab, wird regelmäßig eine Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 der Billigkeit entsprechen (siehe dazu 1 Ob 158/08d; weiters RIS‑Justiz RS0057501 [T3]; [im Zweifel] Deixler‑Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 82 EheG Rz 10; LGZ Wien 43 R 142/13w = EFSlg 139.042).

3.3. Die im vorliegenden Fall vorgenommene Auflistung der konkreten aus dem Einkommen des einen Ehegatten erbrachten Finanzleistungen und seiner Arbeitsleistungen für einen bestimmten Gegenstand reicht daher zur Beurteilung der Beiträge in diesem Sinne als Grundlage der nach Billigkeit und nicht streng rechnerisch (RIS‑Justiz RS0057501; vgl RS0057596) vorzunehmenden Aufteilung nicht aus.

Koch (in KBB⁴ § 83 EheG Rz 2) macht dies deutlich, wenn er anmerkt, es seien quantitativ vorrangig Gewicht und Umfang der Beiträge jedes Ehegatten zum ehelichen Vermögen und nicht nur zu den der Aufteilung unterliegenden Sachen zu berücksichtigen.

Selbst wenn daher der Richter Anordnungen nur in Ansehung jener Sachen treffen darf, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrags sind, gebietet es die Billigkeit, dass bei der Entscheidung auch nur über einzelne der nach dem Gesetz der Aufteilung unterliegenden Vermögensteile die übrigen Vermögensverhältnisse der Ehegatten berücksichtigt werden; die Entscheidung hat sich immer materiell in die der Billigkeit entsprechende Gesamtaufteilung einzufügen. Es ist daher grundsätzlich das gesamte nach den §§ 81 und 82 EheG der Aufteilung unterliegende Vermögen zu erfassen und es sind alle im konkreten Fall für die Billigkeitserwägung bestimmenden Umstände zu erheben und zu berücksichtigen (RIS‑Justiz RS0008525) und zwar nach Erörterung mit den Parteien (1 Ob 2245/96w = RIS‑Justiz RS0008525 [T13]).

Sollte der Antragsteller auf Basis der dargelegten Grundsätze weiterhin den Standpunkt einnehmen, ihm stünde ein höherer Anteil an der durch den Zubau erzielten Wertsteigerung zu als seiner ehemaligen Ehegattin, wird es daher an ihm liegen, ein Vorbringen zu den jeweiligen Beiträgen während der ehelichen Gemeinschaft zum ehelichen Vermögen und zu allen im konkreten Fall für die Billigkeitserwägung im vorgenannten Sinn bestimmenden Umständen zu erstatten und unter Beweis zu stellen.

4. Da mit diesem Aufhebungsbeschluss die Rechtssache nicht im Sinne des § 78 Abs 1 Satz 2 AußStrG erledigt wird, kommt der Ausspruch einer Kostenersatzpflicht nicht in Betracht, sondern ist ein Kostenvorbehalt auszusprechen (vgl RIS‑Justiz RS0123011 [T5]).