BVwG G315 2289956-1

Spruch:

G315 2289956-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Petra Martina Schrey, LL.M., als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Franz Stefan PECHMANN, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.03.2024, Zahl: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sowie die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.05.2024,

1. zu Recht erkannt:

A.I.) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B.I.) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

2. beschlossen:

A.II.) Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird als unzulässig zurückgewiesen.

B.II.) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge kurz „BF“ genannt) stellte am 28.11.2023 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK „Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens“ gemäß § 55 Abs. 1 AsylG („Aufenthaltsberechtigung plus“) und legte mit dem Antrag folgende Unterlagen vor:

 Kopie eines serbischen Reisepasses des BF

 Untermietvertrag vom 22.10.2020 lautend auf Frau XXXX

 Anmeldebestätigung für einen Deutschkurs vom 31.10.2023 lautend auf den Namen des BF

 Kopie einer E-Card lautend auf den Namen des BF

 Handschriftliche Antragsbegründung der Ehefrau des BF vom 28.11.2023

 Serbische Geburtsurkunde

 Meldebestätigung vom 30.10.2023

2. Mit Verfahrensanordnung bzw. Verbesserungsauftrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA bzw. belangte Behörde) vom 02.02.2024 wurde der BF vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und wurde ihm die Nachreichung diverser Dokumente sowie die Beantwortung verschiedener Fragen binnen 2 Wochen aufgetragen.

3. Mit Schriftsatz seiner bevollmächtigten Rechtsvertretung vom 22.02.2024 – beim BFA am selben Tag einlangend – wurde der Antrag vom 28.11.2023 in einen solchen nach § 55 Abs. 2 AsylG („Aufenthaltsberechtigung“) abgeändert. Der Verfahrensanordnung vom 02.02.2024 wurde entsprochen, die gestellten Fragen beantwortet und folgende Unterlagen nachgereicht:

 Namensschild lautend auf den Namen des BF für das Projekt „ XXXX “

 Eidesstaatliche Erklärung der Ehefrau des BF vom 21.02.2024, wonach sich ihr Ehemann in dem dort genannten Zeitraum bei ihr aufgehalten hat

 Prüfungsanmeldebestätigung vom 22.02.2024 (ÖSD Prüfung A1) adressiert an den BF

 der bereits einmal vorgelegte Untermietvertrag vom 22.10.2020

 Meldebestätigungen betreffend die Ehefrau und Kinder des BF

 Mitteilung über den Bezug der Familienbeihilfe

 Bescheid vom 24.10.2023 über die Zuerkennung der Mindestsicherung

 Kopien der Aufenthaltstitel (Ehefrau und Kinder)

 Mitteilung vom 01.02.2024 über den Anspruch auf Leistungen nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz

 Mitteilung zu einem Antrag in Bezug auf einen Aufenthaltstitel für XXXX

 Geburtsurkunden der Kinder

 Serbische Heiratsurkunde

 Kopie des Reisepasses des BF

4. Mit gegenständlich angefochtenen Bescheid des BFA vom 08.03.2024 wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK gemäß § 55 AsylG abgewiesen (Spruchpunkt I.), gegen ihn gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.) und ihm gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise binnen 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung eingeräumt (Spruchpunkt IV.).

Zusammengefasst führte die belangte Behörde, das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge auch kurz „BFA“ genannt) im Wesentlichen begründend aus, dass der BF nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels sei, die erlaubte Aufenthaltsdauer massiv überschritten und die aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen bewusst verletzt habe. Der negative Abschluss des „NAG-Verfahrens“ betreffend einen beantragten Aufenthaltstitel sei dem BF bewusst gewesen und seine in diesem Zusammenhang getätigte Aussage als Schutzbehauptung zu werten. Nach Abschluss des NAG-Verfahrens seien auch keinerlei Schritte gesetzt worden, um den Aufenthalt zu legalisieren. Zwar habe der BF in Person seiner Gattin und minderjährigen Kinder ein Familienleben im Bundesgebiet, doch sei dieses während eines unsicheren Aufenthaltsstatus begründet worden. Der BF sei bewusst in das Bundesgebiet eingereist, um während seines unklaren Aufenthaltsstatus ein Familienleben zu gründen und sich hierdurch einen Aufenthaltstitel zu erschleichen. Seiner Familie sei es zumutbar das Familienleben in Serbien fortzusetzen. Der Kontakt könne alternativ auch durch moderne Kommunikationsmittel sowie Besuche aufrechterhalten werden. Die Reisebewegungen des BF würden verdeutlichen, dass auch bisher die Aufrechterhaltung des Familienlebens über gegenseitige Besuche, sowie Telefonate möglich gewesen sei und funktioniert habe. Verlässliche Kontakte der Kinder zu beiden Elternteilen seien durch die Möglichkeit von gegenseitigen Besuchen – ergänzt durch Kontakt über moderne Kommunikationsmittel – gewährleistet. Die minderjährigen Kinder des BF würden von Geburt an bei deren Mutter leben und sei eine Einbindung des BF in deren aktive Erziehung und Pflege aufgrund seiner regelmäßigen Reisebewegungen und den teilweise monatelangen Abwesenheiten als relativ anzusehen. Der BF sei in Serbien aufgewachsen, dort sozialisiert worden und in Österreich nicht integriert, obwohl er schon seit etwa 10 Jahren zwischen Österreich und Serbien pendle. Vielmehr sei er auf finanzielle Zuwendungen seiner Gattin, welche selbst finanzielle Zuwendungen der Republik in Anspruch nehme, angewiesen. Die restliche Familie des BF halte sich in Serbien auf und sei sein Aufenthalt stets befristet und von kurzer Dauer gewesen.

Der Bescheid samt Informationsschreiben zur Rechtsberatung gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG sowie der Verfahrensanordnung zur verpflichtenden Rückkehrberatung jeweils vom 08.03.3034 wurden dem Rechtsvertreter des BF am 14.03.2024 zugestellt.

5. Gegen den gegenständlich angefochten Bescheid des BFA erhob der BF mit Schriftsatz seiner bevollmächtigten Rechtsvertretung vom 05.04.2024 – beim BFA am selben Tag per E-Mail einlangend – fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie den angefochtenen Bescheid im Rahmen einer meritorischen Entscheidung insofern abzuändern, dass dem Antrag nach § 55 Abs. 1 in eventu Abs. 2 AsylG stattgegeben wird. In eventu wurde beantragt den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen, allenfalls die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig zu erklären, allenfalls festzustellen, dass die Abschiebung nach Serbien unzulässig ist. Außerdem wurde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass der BF verheiratet sei, drei minderjährige Kinder und somit ein Familienleben im Bundesgebiet habe. Seine Ehegattin verfüge über einen Daueraufenthalt in Österreich und alle drei Kinder hätten Rot-Weiß-Rot-Karten-Plus. Der BF habe mit seiner Heirat sowie der Geburt seiner Kinder keinesfalls die „Erschleichung eines Aufenthaltstitels“ beabsichtigt. Die von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung – VwGH 20.08.2019, Ra 2019/18/0046 – sei nicht einschlägig, da sich der BF nicht mehrere Jahre hindurch unrechtmäßig in Österreich aufgehalten habe. Der BF habe schlichtweg keine andere Möglichkeit als nach § 55 AsylG zu einem Aufenthaltstitel zu gelangen. Bereits im Jahr 2017 habe der BF den Versuch unternommen seinen Aufenthalt durch einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „RWR-Plus“ zu legalisieren, welcher jedoch abgewiesen worden sei. Der BF sei ein aktiver Vater, sorge für seine Kinder, begleite sie in die Schule, unterstütze bei Hausaufgaben und spiele eine entscheidende Rolle in deren Leben. Insbesondere der älteste Sohn sei sehr auf den BF angewiesen und bei dessen Abwesenheit betrübt. Die Abwesenheit des BF stelle eine emotionale Herausforderung für dessen Kinder dar, weshalb der Eingriff in das Familienleben unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls unzulässig und unverhältnismäßig sei. Die Kinder im Alter von 6 und 9 Jahren seien nicht in einem anpassungsfähigen Alter. Bei Kleinkindern sei es auch lebensfremd, anzunehmen, dass ein Elternteil mit dem Kind über elektronische Medien angemessenen sozialen Kontakt halten könne. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kinder, welche bereits schulische Verpflichtungen haben, in der Lage seien den BF häufig zu besuchen. Die Ehegattin des BF halte sich schon seit ihrem 9. Lebensjahr in Österreich auf, die Kinder seien hier geboren und liege der Lebensmittelpunkt der Familie eindeutig in Österreich, weshalb eine Übersiedlung nach Serbien nicht angedacht werden könne. Bereits im Jahr 2017 habe der BF einen Deutschkurs besucht und vertiefe er aktuell seine Deutschkenntnisse. Außerdem liege bereits eine Einstellungszusage vor, weshalb der Aufenthalt des BF zu keiner Belastung einer Gebietskörperschaft führen werde. Die drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens beruhe auf Umständen, welche nicht bloß vorübergehend seien.

Mit der Beschwerde wurden folgende Unterlagen eingebracht:

 ÖSD Zertifikat A1 samt Ergebnismitteilung („bestanden“) vom 08.03.2024

 das bereits einmal vorgelegte Namensschild zum Projekt „ XXXX “

 Einstellungszusage vom 03.04.2024

6. Mit Schreiben vom 08.04.2024 – einlangend am 10.04.2024 – legte das BFA dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die gegenständliche Beschwerde samt der zugehörigen Verwaltungsakten vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Schriftsatz vom 17.05.2024 – eingelangt am 21.05.2021 – wurden folgende Unterlagen vorgelegt:

 Ein Foto, die den BF im „ XXXX “ zeigen sollten

 Überweisungsbestätigung in Höhe von EUR 3.700,00 an den BF vom 03.05.2024

8. Am 24.04.2024 fand eine mündliche Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht in Anwesenheit des BF, dessen Rechtsvertreter, einer Dolmetscherin für die Sprache Serbisch und der Zeugin XXXX statt. Die belangte Behörde erklärte ihren Teilnahmeverzicht. In der mündlichen Verhandlung wurde von Seiten des BF der Antrag gestellt, den Akt zum früheren Verfahren des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels beizuschaffen und es wurden folgende Unterlagen vorgelegt:

 Bestätigung Ute Bock Flüchtlingsprojekt vom 23.04.2024, wonach der BF für einen A2-Kurs auf der Warteliste stünde

Im Zuge der Verhandlung wurden die Reisepassdaten des BF und seiner Ehefrau in Kopie zum Akt genommen.

9. Mit Schreiben des BVwG vom 28.05.2024 wurde in Entsprechung des in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrages, der Akt zum dem Jahr 2018 eingeleiteten Verfahren auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bei der zuständigen Behörde angefordert. Zudem ergingen Anfragen betreffend die Zustellung des Bescheides.

Mit Schreiben vom 20.06.2024 – einlangend am 25.06.2024 – wurde dem Bundesverwaltungsgericht der angeforderte Akt zur kurzfristigen Einsichtnahme übermittelt.

10. Mit E-Mail der Rechtsvertretung des BF vom 07.06.2024 wurden folgende Unterlagen eingebracht:

 Serbische Strafregisterauskunft

 Schulbesuchsbestätigung

 Mitteilung Kindergruppe

11. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14.08.2024 an den BF bzw. dessen Rechtsvertreter wurde mitgeteilt, dass der Akt der Stadt Wien zum Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels beigeschafft wurde und wurden die daraus kopierten Auszüge übermittelt. Es wurde mitgeteilt, dass davon auszugehen ist, dass sich der BF seit 2018 seines illegalen Aufenthaltes bewusst sein musste und wurde eine Frist von 2 Wochen zur Äußerung eingeräumt.

12. Mit Schriftsatz der Rechtsvertretung des BF vom 20.08.2024 erfolgte eine diesbezügliche Äußerung.

13. Seitdem sind keine weiteren Stellungnahmen eingebracht worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist serbischer Staatsangehöriger und am XXXX in XXXX geboren (vgl. Kopie des bis 05.01.2032 gültigen serbischen Reisepasses, AS 19; Auszug aus dem serbischen Geburtenbuch). Er spricht Serbisch als Muttersprache und etwas Deutsch. Die Deutschkenntnisse des BF reichen lediglich zur Beantwortung einfachster Alltagsfragen (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 3 ff; ÖSD Zertifikat A1 vom 08.03.2024). Der BF ist gesund und benötigt keine Medikamente (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 3).

1.2. Der BF erfuhr seine Schulbildung in Serbien und arbeitete dort überwiegend auf Baustellen. Er war in den Bereichen Renovierung und Objektreinigung tätig (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 6).

1.3. Der BF ist seit 09.03.2016 mit der serbischen Staatsangehörigen XXXX , geboren am XXXX in XXXX , verheiratet und lebt mit ihr seit 2013 in einer Beziehung (vgl. Kopie der serbischen Heiratsurkunde vom 09.03.2016; Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 12; Kopie des bis 20.08.2031 gültigen serbischen Reisepasses).

Die Ehefrau des BF verfügt über den Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“, wurde in Serbien geboren, kam im Alter von etwa 9 Jahren nach Österreich und erfuhr hier ab der 3. Klasse Volksschule ihre Schulbildung. Sie verfügt über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“, bezieht Mindestsicherung und geht keiner Erwerbstätigkeit nach (vgl. Kopie des Aufenthaltstitels, AS 127; Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 14 ff; Bescheid vom 24.10.2023 über die Zuerkennung der Mindestsicherung).

1.4. Der BF hat mit seiner Ehefrau drei minderjährige Kinder, nämlich XXXX , geboren am XXXX , XXXX , geboren am XXXX und XXXX , geboren am XXXX , welche allesamt über einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ verfügen und in Österreich geboren wurden (vgl. Kopien der Geburtsurkunden, AS 139 ff; Kopien der Aufenthaltstitel, AS 127). Die Kinder sprechen Deutsch und Serbisch (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 13 f).

Sein Sohn XXXX besucht in Österreich seit 07.09.2020 die Volksschule. Aus einem Schreiben der Schulleiterin geht hervor, dass dieser den BF vermisse, da er ihn nur unregelmäßig sehen könne und es aus pädagogischer Sicht für alle Kinder wichtig sei, dass sie sowohl Mutter als auch Vater an ihrer Seite haben. Gerade Burschen würden eine männliche Bezugsperson benötigen. Sie plädiere dafür, dass die Familie des BF die Möglichkeit erhält permanent zusammen zu leben. Der Sohn des BF benötige beide Bezugspersonen und löse es unnötiges seelisches Leid aus, XXXX immer wieder der Trennung von seinem Vater auszusetzen. Dies könne psychische Einschränkungen beim Kind hervorrufen und der Sohn des BF wünsche sich seinen Vater an seiner Seite zu haben (vgl. Schreiben der Schulleiterin der XXXX vom 05.06.2024, OZ 9).

Seine Tochter XXXX wird seit fünfeinhalb Jahren und sein Sohn XXXX seit etwa einem Jahr in der multilingualen Kindergruppe „ XXXX “ in Wien betreut. Auch sein Sohn XXXX besuchte für etwa zwei Jahre diese Kindergruppe. Aus einem Schreiben des Kindertreffs geht hervor, dass sich die Kinder sehr darüber freuen würden, wenn sie den BF sehen. Die Anwesenheit und aktive Beteiligung des BF beeinflusse das Wohlbefinden der Kinder und wenn diese vom BF zur Gruppe gebracht oder abgeholt würden, zeige sich häufig eine spürbare Freude und Zufriedenheit. Die Familie des BF sei liebevoll und es bestehe eine starke familiäre Bindung (vgl. Schreiben „ XXXX “ vom 05.06.2024, OZ 9).

1.5. Abgesehen von seiner Ehefrau und den Kindern leben keine Familienangehörigen des BF in Österreich (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 5). In Serbien leben die Mutter und der Bruder des BF, sowie die Familie des Bruders. Die Mutter des BF besitzt ein Haus in Serbien. Zu seinen Verwandten besteht telefonischer Kontakt und wird er von diesen auch finanziell unterstützt (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 7 und 12; Stellungnahme vom 22.02.2024).

1.6. In den Zeiträumen von XXXX war der BF mit einem Nebenwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. In den Zeiträumen von XXXX bis heute, war bzw. ist der BF mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Aktuell wohnt er gemeinsam mit seiner Ehefrau und seinen drei minderjährigen Kindern in der XXXX (vgl. ZMR-Auszug vom 11.09.2024; Verfahrensanordnung vom 02.02.2024, AS 57 iVm Stellungnahme vom 22.02.2024, AS 75).

1.7. Es kann nicht festgestellt werden, ob der BF mit seiner Ehefrau und seinen Kindern tatsächlich nie länger zusammen in Serbien lebte, wie er angab (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 7 und 15).

1.8. Der BF reiste seit dem Jahr 2022 immer wieder zwischen Österreich und Serbien hin und her. Für die Zeit davor liegen keine Reisepassdaten vor (im Behörden- und Gerichtsakt erliegende Kopien des Reisepass, gültig ab 05.01.2022).

Der ebenfalls in Kopie vorleigende Reisepass der Ehefrau ist seit August 2021 gültig. Den – schlecht lesbaren – Daten ist zu entnehmen, dass in den Jahren 2021 bis 2023 eine Vielzahl von Grenzübertritten nach Ungarn, Rumänien und Serbien stattfanden. Die Ehefrau ist seit 2002 jedenfalls durchgehend im Bundesgebiet gemeldet.

Zuletzt verließ der BF seinen Herkunftsstaat im September 2023.

Er überschritt nach seinen Einreisen in Österreich wiederholt erheblich die sichtvermerksfreie Aufenthaltsdauer von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen (vgl. Ein- und Ausreisestempel Reisepass iVm ZMR-Auszug vom 11.09.2024 iVm Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 9; Untermietvertrag vom 22.10.2020).

Der BF unternahm keine Schritte, um seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen und rechtfertigte seinen Verbleib im Bundesgebiet mit seinem hier bestehenden Familienleben (vgl. Verfahrensanordnung vom 02.02.2024, AS 57 iVm Stellungnahme vom 22.02.2024, AS 75).

1.9. Am 23.03.2017 stellte der BF den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, welcher jedoch mit Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung, MA 35 als zuständige Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde (in der Folge kurz „NAG-Behörde“ genannt), Anfang des Jahres 2018, Zl. XXXX , abgewiesen wurde (vgl. aktenkundiger Bescheid vom 01.02.2018, OZ 12; IZR-Auszug vom 10.04.2024). Noch im Jahr 2017 – vor der Erlassung des Bescheides – wurde der zuständigen Behörde die Auflösung des Vollmachtverhältnisses durch die ehemalige Vertreterin im NAG-Verfahren bekannt gegeben und mitgeteilt, Zustellungen und Ladungen seien nunmehr direkt an den Antragsteller an der Adresse XXXX [sic!] XXXX in XXXX Wien vorzunehmen“ (vgl. Vollmachtauflösung vom 20.12.2017, OZ 12). Im Antrag an die NAG-Behörde vom 23.03.2017 wurde die XXXX als (beabsichtigter) Wohnsitz angegeben (vgl. Antrag vom 23.03.2017, Punkt E., OZ 12). Der abweisende Bescheid wurde nicht an die in der Vollmachtauflösung bekannt gegebene Adresse – welche es in Wien auch gar nicht gibt – zugestellt und erfolgte die Zustellung an der Adresse XXXX , an welcher der BF zuletzt im Jahr 2016 gemeldet war. Zum Zeitpunkt des Zustellversuches und der Hinterlegung (erster Zustellversuch und Datum der Hinterlegung am 09.02.2018) verfügte der BF über keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet mehr. Der Bescheid wurde hinterlegt und in der Folge nicht behoben; eine Rücksendung an die Behörde erfolgte am 01.03.2018 (vgl. Rückschein, OZ12 iVm Rückscheinbrief, OZ 12 iVm ZMR-Auszug vom 11.09.2024).

Es kann nicht festgestellt werden, wo sich der BF zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung und der Hinterlegung des abweislichen Bescheides der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde aufgehalten hat. Für das Bundesveraltungsgericht ist nicht erkennbar, dass er den damals zuständigen Behörden einen Umzug ins Ausland oder einen Umzug im Inland mitgeteilt hätte. Das hat er im Verfahren auch gar nicht vorgebracht.

Spätestens mit der Aufkündigung der Vollmacht durch seine Rechtsvertretung musste er sich bewusst sein, dass eine Zustellung nun an ihn persönlich erfolgen muss.

Er hat seitdem erkennbar nicht versucht, eine Entscheidung der MA 35 über seinen am 23.03.2017 eingebrachten Antrag oder eine Zustellung des Bescheides zu erwirken oder seinen Aufenthalt auf sonstige Art und Weise zu legalisieren.

Der BF musste sich seines illegalen Aufenthaltes bewusst gewesen sein (vgl. Meldedaten und Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024).

Durch die Begründung eines Familienlebens trotz unsicheren Aufenthaltsstatus versuchte der BF offenkundig, vollendete Tatsachen zu schaffen und die Regelungen über eine geordnete Zuwanderung zu umgehen.

Das Familienleben des BF kann auch in seinem Heimatland fortgesetzt werden. Es sind keine Gründe hervorgekommen, die es seiner Ehegattin und den Kindern unzumutbar machen würden, dem BF nach Serbien zu folgen.

1.10. Im Strafregister der Republik Österreich scheinen keine Verurteilungen des BF auf (vgl. österreichischer Strafregisterauszug vom 10.04.2024). In Serbien wurde der BF in den Jahren 2009, 2010 und 2011 insgesamt drei Mal strafgerichtlich verurteilt. Dies unter anderem wegen der Straftaten der Beteiligung an einer Schlägerei und des gewalttätigen Verhaltens bei einer Sportveranstaltung. Gegen den BF wurden Haftstrafen verhängt und wurde er letztlich im Jahr 2013 zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren und 3 Monaten verurteilt, wobei Vorhaften angerechnet wurden und nicht die gesamte Haftstrafe vollstreckt wurde (vgl. beglaubigte Übersetzung der serbischen Strafregisterauskunft vom 27.12.2016, OZ 12 iVm beglaubigter Übersetzung eines Urteils aus dem Jahr 2013, OZ 12 iVm Verhandlungsniederschrift vom 24.05.2024, PS 11).

1.11. Der BF ging in Österreich zu keinem Zeitpunkt einer Erwerbstätigkeit nach, verfügt jedoch über eine Einstellungsbestätigung der XXXX , aufschiebend bedingt für den Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels (vgl. Versicherungsdatenauszug vom 08.03.2024; Einstellungsbestätigung vom 03.04.2024).

1.12. Er ist in Österreich nicht Mitglied in einem Verein oder einer sonstigen Organisation und war weder ehrenamtlich noch sonst gemeinnützig tätig. Er absolvierte einen Deutschkurs für das Niveau A1. Aktuell besucht er ein „ XXXX “ in Wien und ist für die Teilnahme an einem Deutschkurs auf dem Niveau A2 vorgemerkt (vgl. Verfahrensanordnung vom 02.02.2024, AS 57 iVm Stellungnahme vom 22.02.2024, AS 75; Namensschild XXXX , AS 307 iVm Fotos XXXX , OZ 6; Bestätigung Ute Bock Flüchtlingsprojekt vom 23.04.2024; Anmeldebestätigung, AS 37).

Der BF verfügt nur über rudimentäre Deutschkenntnisse.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass sich der BF während seiner Aufenthalte vor dem Jahr 2023 um die Aneignung von Deutschkenntnissen bemühte bzw. sich in dieser Zeit entsprechende Deutschkenntnisse aneignete.

1.13. Zur Lage im Herkunftsstaat:

Es wird festgestellt, dass die Republik Serbien seit 01.07.2009 aufgrund der Herkunftsstaaten-Verordnung, BGBl. II Nr. 177/2009 idgF BGBl. II. Nr. 129/2022, als sicherer Herkunftsstaat gilt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Serbien gemäß § 46 FPG unzulässig wäre.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass ihm – oder auch seiner Familie im Falle der gemeinsamen Rückkehr nach Serbien – die Lebensgrundlage entzogen wäre oder sonstige Gefahren für Leib und Leben drohen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des vorliegenden Gerichtsaktes.

2.2. Zur Person und zum Vorbringen des BF:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Aktenkundig ist zudem eine Kopie des gültigen serbischen Reisepasses des BF sowie eine Kopie seiner serbischen Geburtsurkunde.

Das Gericht nahm weiters Einsicht in das Zentrale Melderegister (ZMR), das Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) sowie das Strafregister und holte die aktenkundigen Auszüge ein. Ein ausreichend aktueller Versicherungsdatenauszug war bereits aktenkundig und musste nicht erneut eingeholt werden, zumal auch zu keinem Zeitpunkt die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit behauptet wurde.

Eingesehen wurde zudem ein von der Wiener Magistratsabteilung 35 als zuständige NAG-Behörde übermittelter Verfahrensakt zu einem vom BF im Jahr 2017 gestellten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, woraus Kopien angefertigt wurden, die dem BF zu einer Stellungnahme übermittelt wurden.

Zur Feststellung der Deutschkenntnisse des BF wurden ein aktenkundiges ÖSD Zertifikat A1 und Bestätigungen über die Teilnahme an einem Projekt zum Spracherwerb und eine Vormerkung zu einem weiterführenden Kurs eingesehen. Doch kam auch hervor, dass der BF in der mündlichen Verhandlung einfachste Fragestellungen nur mit Mühe beantworten konnte. Die im Protokoll der mündlichen Verhandlung erfassten Passagen gestalten sich wie folgt:

„[…] Rl: lch möchte mir zunächst ein Bild darüber machen, wie lhre Deutschkenntnisse sind.

Die Dolmetscherin übersetzt nicht.

Rl: Bitte sagen Sie mir, ob Sie einen Deutschkurs machen.

BF: Tschuldigung?

Rl wiederholt die Frage.

BF: Ja.

Rl: Bitte beschreiben Sie mir lhre Wohnung.

BF: Meine Wohnung?

Rl: Ja.

BF: Ja.

Rl: Wie sieht die Wohnung aus?

BF: Meine Wohnung in Wien XXXX .

Rl: Erzählen Sie mir über lhre Kinder.

BF: lch habe 3 Kinder. Meine erste Sohn habe 9 Jahre, meine Tochter 6 Jahre und meine kleine Sohn 1 Jahre 4 Monat.

Rl: Wie ist das Wetter heute?

BF: Das Sonne. […]“

Hieraus ergibt sich die Feststellung, dass der BF nur über rudimentäre Deutschkenntnisse verfügt, die lediglich zur Beantwortung einfachster Alltagsfragen ausreichen.

Ferner war aufgrund der Verfahrensergebnisse, vor allem der zum Akt gegebenen Unterlagen, nicht festzustellen, dass sich der BF während seiner Aufenthalte vor dem Jahr 2023 um die Aneignung von Deutschkenntnissen bemühte bzw. sich in dieser Zeit entsprechende Deutschkenntnisse aneignete.

In Bezug auf das Privat- und Familienleben konnte – abgesehen von den Aufenthaltsorten der Familienmitglieder – von den diesbezüglich plausiblen und widerspruchsfreien Angaben des BF, insbesondere im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung, ausgegangen werden.

In Bezug auf den Aufenthalt des BF im Inland bleibt aufgrund der im Verfahren getätigten Angaben aber unklar, wo er sich zu den Zeiten, in denen er nicht im Bundesgebiet gemeldet war aufgehalten hat, wie weiter unten und auch in den Erwägungen zur Rechtlichen Beurteilung noch zu thematisieren sein wird.

Die Feststellung zum Überschreiten der sichtvermerksfreien Aufenthaltsdauer durch den BF konnte anhand der in seinem Reisepass ersichtlichen – wenngleich nicht sehr gut leserlichen – Ein- und Ausreisestempel in Zusammenschau mit den Wohnsitzmeldungen und den des BF im Bundesgebiet und dessen Aussagen getroffen werden.

Festzuhalten ist aber, dass für die Zeit vor 05.01.2022 keine Reisepassdaten vorliegen.

In Bezug auf die Ehefrau war aufgrund der Meldedaten festzustellen, dass sie seit 2002 im Bundesgebiet durchgehend gemeldet ist.

Ob die Familie mit dem BF tatsächlich nie länger in Serbien gelebt hat, wie behauptet wurde, war aufgrund der Aussagen des BF und auch der Zeugin nicht festzustellen.

Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen des BF und an dessen persönlicher Glaubwürdigkeit kamen schon deshalb hervor, da aufgrund der eingesehene Reisepassdaten nicht glaubhaft ist, dass die Familie des BF mit diesem nicht einmal für kurze Zeit in Serbien gelebt hätte (Verhandlungsprotokoll S. 7). Dazu tritt, dass sowohl der BF als auch die Zeugin keine konkreten Angaben zu ihren jeweiligen Aufenthaltsorten machten. Der BF gab – befragt, wo er zur Zeit der Geburt seiner Kinder jeweils gelebt habe – lediglich an, beim ältesten Sohn sei er in Serbien gewesen und bei den anderen Kindern sei er bei der Geburt in Österreich dabei gewesen. Und er habe in Serbien an keiner Arbeitsstelle länger bleiben können wegen seiner Familie (Verhandlungsprotokoll S. 6 und 7). Der Zeugenaussage ist lediglich zu entnehmen, dass die Zeugin ihre Familie in Österreich gegründet habe.

Aus den Angaben des BF und seiner Ehefrau in Zusammenschau mit dem Umstand, dass Reisepassdaten erst seit 2021 bzw. 2022 vorliegen, lässt sich kein vollständiges Bild über die tatsächlichen Aufenthaltsorte der einzelnen Familienmitglieder ableiten.

Für die Zeit ab 05.01.2022 war aufgrund der Reisepassdaten des BF aber festzustellen, dass er sei dem Jahr 2022 immer wieder zwischen Österreich und Serbien hin und her reiste. Aufgrund dieser Daten war auch von einem wiederholten und erheblichen Überschreiten der zulässigen Aufenthaltsdauer in dieser Zeitspanne auszugehen. Auf Vorhalt in der mündlichen Verhandlung wurden entsprechende Überschreitungen vom BF auf eingeräumt (Verhandlungsprotokoll S. 9). Auch die Rechtfertigung des BF in seiner Stellungnahme vom 22.02.2024, wonach seine Ehefrau sich im Umzugsprozess befunden habe, der ohne seine Unterstützung kaum zu bewältigen gewesen wäre sowie der Hinweis auf die Bindung zu seinen Kindern vermag an der Verletzung der aufenthaltsrechtlichen Vorschriften nichts zu ändern.

Die Feststellung, dass der BF nicht versuchte, eine Entscheidung der MA 35 oder die Zustellung des Bescheides zu erwirken oder seinen Aufenthalt auf sonstige Art und Weise zu legalisieren und sich seines illegalen Aufenthaltes bewusst sein musste, gründet darauf, dass sich dem gesamten Akteninhalt keine Versuche um Legalisierung entnehmen lassen und wurde das auch gar nicht vorgebracht. Dass ihm der illegale Aufenthalt bewusst sein musste, ergibt sich vornehmlich aus dem Umstand, dass der BF im Jahr 2017 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bei der zuständigen NAG Behörde stellte und in diesem Verfahren lange Zeit auch rechtsanwaltlich vertreten war. Dass er davon ausgehen konnte, er würde sich ohne Erledigung seines Antrages, legal im Inland aufhalten, vermochte er im Verfahren nicht glaubhaft darzulegen, zumal ab der Antragstellung im Frühjahr 2017 gerechnet bis zur Erlassung des gegenständlich in Beschwerde gezogenen Bescheides fast genau sieben Jahre vergingen und ab der Niederlegung der Vollmacht durch die Rechtsanwältin Ende des Jahres 2017 auch über sechs Jahre.

Es wird nicht verkannt, dass dem BF der Bescheid der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde vom 01.02.2018 zu seinem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 23.03.2017 tatsächlich nicht an der von seiner ehemaligen Rechtsvertretung bekanntgegebene Adresse – diese erfolgte in einem Schreiben zur Vollmachtsaufkündigung am 20.12.2017 – zugestellt wurde. Tatsächlich gibt es diese Adresse („ XXXX “) in Wien aber gar nicht. Die Behörde veranlasste die Zustellung am 09.02.2024 an die letzte damals im Melderegister zuletzt eingetragene Meldeadresse, welche bis 02.12.2016 bestand. Zum Zeitpunkt der Zustellung war keine Adresse im Inland mehr im Zentralen Melderegister eingetragen.

Für das Bundesverwaltungsgericht war nicht feststellbar, wo sich der BF zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung und der Hinterlegung des abweislichen Bescheides der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde aufgehalten hat. Er hat der Behörde erkennbar weder einen Umzug ins Ausland noch einen Umzug andere Adresse im Inland mitgeteilt.

Ob der besagte Bescheid rechtsgültig zugestellt wurde, kann im Rahnen dieser Entscheidung aber dahingestellt bleiben, da gegenständlich nicht über die Gültigkeit des Zustellvorganges im genannten NAG-Verfahren abzusprechen ist – dass der BF immer noch über keinen Aufenthaltstitel verfügt blieb unbestritten –, sondern vielmehr das Verhalten des BF in fremdenrechtlicher Hinsicht zu beurteilen ist. Im Fokus steht dabei die Frage, ob der BF sich seines illegalen Aufenthaltes bewusst sein musste und ob er sich bemühte, seinen Aufenthalt zu legalisieren oder die fremdenrechtlichen Vorschriften ignorierte.

Entgegen seinen Ausführungen in der Äußerung vom 20.08.2023 konnte der BF allein aufgrund des Umstandes, dass er keine Entscheidung über seinen Antrag erhielt nicht davon ausgehen, dass sein Aufenthalt in Österreich fortan rechtmäßig sei.

Spätestens mit der Aufkündigung der Vollmacht durch seine Rechtsvertretung im Dezember 2017 musste er sich bewusst sein, dass eine Zustellung nun an seine Adresse erfolgen wird. Weder kann aus der Aktenlage noch aus den Auskünften des BF im gegenständlichen Verfahren abgeleitet werden, dass der BF zeitgerecht eine Nachfrage zum Verfahrensstand oder eine Urgenz tätigte bzw. seine aktuelle Wohnadresse bei den Behörden bekanntgab; in der mündlichen Verhandlung gab er lediglich an, er sei im März zum Magistrat gegangen und da habe man ihm gesagt, dass der Antrag abgelehnt wurde und er dagegen nicht mehr vorgehen könne. Selbst wenn man einräumen wollte, der BF habe diese Erkundung im einem März der vorigen Jahre getätigt, so müsste ihm andererseits auch wieder unterstellen, dass er seit diesem Zeitpunkt definitiv um seinen illegalen Aufenthalt wusste und sich weiterhin illegal im Inland aufhielt. Ob die Auskunft der Behörde tatsächlich so getätigt wurde und ober dre Bescheid der NAG-Behörde tatsächlich in Rechtskraft erwachsen ist, kann hier deshalb ebenfalls dahingestellt bleiben. Der BF hat trotz anwaltlicher Vertretung im gegenständlichen Verfahren offenbar – jedenfalls wurde das Bundesverwaltungsgericht darüber bislang nicht unterrichtet – auch nicht versucht, eine nicht erfolgte Zustellung bei der NAG-Behörde zu melden.

Dem BF muss sich in diesem Zusammenhang daher vorwerfen lassen, dass er sich vor allem nach der Aufkündigung der Vollmacht durch seine Rechtsvertretung im NAG-Verfahren auffallend sorglos verhielt und sich bis zur Stellung des gegenständlichen Antrages nicht weiter um eine Legalisierung seines Aufenthaltes bemühte.

Dass er sich trotz seines unsicheren Aufenthalts und der bewussten Missachtung aufenthaltsrechtlicher Vorschriften in den Jahren seines bisherigen Aufenthalts ein Familienleben in Österreich aufbaute, lässt des Weiteren die Feststellung zu, dass er hierdurch versuchte vollendete Tatsachen zu schaffen und die Regelungen über eine geordnete Zuwanderung zu umgehen.

Hervorgehoben sei an dieser Stelle, dass die ersten beiden Kinder jeweils zu einer Zeit zur Welt kamen (nämlich in den Jahren 2014 und 2017), in welcher der BF nicht nur über keinen Aufenthaltstitel im Inland verfügte, sondern in den Jahren 2014 und 2017 nicht einmal über Meldeadressen im Inland verfügte. Vor diesem Hintergrund ist auch festzuhalten, dass die erste Bemühung um einen Aufenthaltstitel (durch die im Bescheid der NAG-Behörde angeführten Daten) mehr als drei Jahre nach der Geburt des ersten Sohnes dokumentiert ist. Weshalb der BF sich nicht bereits früher bemühte, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, bleibt er zu erwähnen schuldig.

Wo der BF zur Zeit der Geburt seiner ersten beiden Kinder wohnte, konnte, wie bereits ausgeführt, im Verfahren nicht eindeutig festgestellt werden.

Aus den Meldedaten zur Person des BF ist ersichtlich, dass er ab dem Jahr 2014, also nach der Geburt des ersten Kindes, nur von November 2015 bis Dezember 2015 und von März 2016 bis Dezember 2016 im Bundesgebiet gemeldet war und nach der Geburt des zweiten Kindes im Jahr 2017 nur von Juli 2018 bis Oktober 2018, von November 2020 bis Oktober 2021 und ab Oktober 2023 bis dato.

Unter der Annahme, dass der BF sich bei seinen Aufenthalten jeweils rechtskonform nach den Bestimmungen des Meldegesetzes gemeldet hat und die Familie auch in Serbien nicht länger zusammengelebt hat, wäre davon auszugehen, dass ein Familienleben nur sporadisch zu den oben erwähnten Zeiten erfolgte. Andernfalls wäre dem BF zu unterstellen, dass er eine Vielzahl von Meldeverstößen beging bzw. die Meldung über einen langen Zeitraum unterließ.

Mit den in der mündlichen Verhandlung getätigten Angaben vermochte der BF nicht glaubhaft darzulegen, dass er sich bei Gründung seiner Familie, vor allem nach der Geburt seiner Kinder, um das Wohl der Familie für den Fall der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes durch die Behörden Gedanken machte. Die in der Niederschrift dazu festgehaltenen Passagen lauten wie folgt:

„[…] Rl: Es liegt mir fern, lhre Familienplanung in Frage zu stellen, aber war lhnen denn nicht bewusst, dass eine Trennung Auswirkungen auf das Wohl lhrer Kinder hat?

BF: Meine Gattin und ich haben die Beziehung aus Liebe angefangen. lch habe einmal einen Antrag bereits gestellt und der Antrag wurde abgewiesen. Danach war das Problem mit Corona. Dann ist mein Vater im Jahr 2022 gestorben nach Corona. Meine Frau hat die Arbeit gekündigt und zwar wegen mir, weil ich das Land verlassen musste.

Rl: Weshalb hat lhre Frau kündigen müssen?

BF: Wir haben damals 2 Kinder gehabt und es ist um die Kinderbetreuung gegangen. Es war niemand da, der auf die Kinder aufgepasst hat. […]“

Mit seiner Antwort vermag der BF jedenfalls nicht nachvollziehbar zu erklären, weshalb er nun den Behörden vorwirft, das Kindeswohl zu missachten.

Auch aus den Auskünften der als Zeugin befragten Ehefrau erhellt dies nicht:

[…] Rl: Haben Sie sich nicht bei der Gründung lhrer Familie darüber Gedanken gemacht, ob Sie dann auch wirklich zusammenleben können?

Z: Wo, in Serbien?

Rl: Wo haben Sie denn lhre Familie gegründet?

Z: lch habe meine Familie in Österreich gegründet.

Rl: lhr Ehemann hatte aber zu keiner Zeit eine Aufenthaltserlaubnis. Haben Sie das irgendwann bedacht?

Z: lch habe mir schon überlegt und ich wollte, dass mein Mann zu uns kommt. Meiner Meinung nach ist es einfacher, dass er sich uns anpasst, als wir 4 uns ihm anpassen und nach Serbien gehen.

Rl: Aber haben Sie denn nicht bedacht, dass lhr Ehemann sich hier nicht lange aufhalten darf?

Z: Das habe ich mir schon gedacht und deshalb wollten wir auch entsprechende Einreichungen machen, damit er eine Erlaubnis bekommt, sich hier aufzuhalten. […]“

Damit vermochte auch die Ehegattin des BF nicht zu erklären, weshalb die Erwachsenen nicht schon vor oder zumindest zeitnahe nach der Geburt des im Jahr 2014 geborenen Kindes versuchten, einen Aufenthaltstitel für den BF zu erlangen. Sofern die Zeugin im Weiteren angab, dass es den Kindern schlecht ginge, wenn ihr Mann nach Serbien fährt, ist auch festzuhalten, dass der Einladung der Richterin, diesbezügliche ärztliche Atteste vorzulegen, bislang nicht nachgekommen wurde.

Zum Einwand des Rechtsvertreters im Anschluss an die Befragung der Zeugin, wonach das Kindeswohl bei einer Rückkehr beeinträchtigt wäre und die Argumentation, wonach die Eltern vor der Zeugung zu 100% überzeugt sein müssen, dass ein Aufenthaltstitel vorliegt, nicht zulässig sei, ist anzumerken, dass dies von Seiten der Richterin auch gar nicht argumentiert wurde. Allerdings ist doch zu konstatieren, dass die Erwachsenen auffallend sorglos handelten und ist an dieser Stelle noch einmal hervorzuheben, dass das erste Kind im Jahr 2014 geboren wurde, der erste Versuch der Erlangung eines Aufenthaltstitels durch eine Antragstellung an die NAG-Behörde für das Jahr 2017 dokumentiert ist und der BF nach Auflösung der Vollmacht seiner Rechtsvertreterin im NAG-Verfahren im Jahr 2018 der Behörde keine aktuelle Adresse bekanntgab oder eine Entscheidung bzw. Zustellung zeitnahe urgierte, um seinen Aufenthalt zu legalisieren.

Die Feststellung, dass das Familienleben des BF auch in seinem Heimatland fortgesetzt werden kann und keine Gründe hervorgekommen sind, die es seiner Ehegattin und den Kindern unzumutbar machen würden, dem BF nach Serbien zu folgen, gründet ebenfalls auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung. Auf die Frage, warum die Familie nicht bei ihm in Serbien hätte bleiben können, gab der BF in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll (Niederschrift der mündlichen Verhandlung, S. 6):

„[…] BF: Meine Gattin ist seit in etwa 20 Jahren in Österreich. Hier hat sie die Schulbildung absolviert. Meine Kinder sind hier auf die Welt gekommen und besuchen die Volksschule und den Kindergarten. Alle meine Kinder halten Österreich als Heimat. Wenn wir nach Serbien gemeinsam fahren, können sie es kaum erwarten, nach Hause zu fahren. Mit nach Hause fahren ist Österreich gemeint. […]“.

Den Angaben der als Zeugin befragten Ehegattin ist zu entnehmen, dass sie in Serbien geboren ist, entweder im Jahr 2001 oder 2002 nach Österreich gekommen ist, in Serbien Urlaub macht und auch die Sprache noch spricht.

Befragt, ob sie mit ihrem Ehemann und den Kindern nicht auch in Serbien leben könnte gab sie in der mündlichen Verhandlung lediglich an (Niederschrift der mündlichen Verhandlung, S. 15):

„[…] Z: Das könnte ich mir nicht vorstellen, weil Österreich meine Heimatland ist. lch bin, seit ich 8 oder 9 bin, hier aufgewachsen und meine Kinder gehen hier zur Schule. Das kann ich mir wirklich nicht vorstellen. […]“

Rückkehrbefürchtungen wurden im gesamten Verfahren nicht glaubhaft vorgebracht.

In Bezug auf die Ehegattin wird nicht verkannt, dass sie im Inland langjährig rechtmäßig aufhältig ist. Eine Abhängigkeit von anderen im Inland aufhältigen Personen hat sie nicht vorgebracht. Wohl würde sie die zur Zeit bezogenen Zuwendungen aus der „Mindestsicherung“ bei einem Umzug verlieren, wobei aber auch festzuhalten ist, dass diesem Umstand im Rahmen der hier anzustellenden Betrachtung – nämlich der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung des hier illegal aufhältigen Ehemannes – nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Dazu tritt, dass der BF auch nicht glaubhaft darlegen konnte, dass er in Serbien keiner Arbeit nachgehen und für seine Familie sorgen kann. Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung lassen sich dazu folgende Passagen entnehmen (Niederschrift der mündlichen Verhandlung, S. 6):

„[…] Rl: Womit haben Sie sich in lhrem Herkunftsstaat lhren Lebensunterhalt verdient bzw. wer ist für lhren Lebensunterhalt aufgekommen?

BF: lch habe überwiegend auf Baustellen gearbeitet und an der Renovierung von Wohnungen.

Und ich habe diese Objekte auch gereinigt.

Rl: Wie lange waren Sie zuletzt in Serbien beschäftigt?

BF: Das war mein größtes Problem, ich konnte nirgendwo länger als 3 Monate bleiben und

zwar aufgrund meiner Familie. Mein ältester Sohn hängt sehr an mir und hat sehr an der

Trennung von mir gelitten. Mit diesem Problem ist auch seine jetzige Schule vertraut gemacht

worden. Wenn ich nicht da bin, leidet er wirklich. […]“

Aus dieser Aussage ist jedenfalls nicht ableitbar, dass der BF in Serbien keiner Arbeit mehr nachgehen könnte, um seine Familie zu erhalten.

In Bezug auf die Kinder wird nicht verkannt, dass sie im Inland geboren und aufgewachsen sind. Allerdings befinden sie sich alle in einem anpassungsfähigen Alter (vgl. etwa Urteil des EGMR vom 26.01.1999, 43279/98, Sarumi/Vereinigtes Königreich, VwSlg. 14972 A/1998 und VwGH 19.01.2006, 2005/21/0297).

Dass die Kinder die serbische Sprache nicht sprechen würden, ist schon angesichts der geringen Deutschkenntnisse des BF nicht glaubhaft, zumal er ja vorbringt, er lebe mit seiner Familie.

Auch für den Fall, dass das Familienleben nicht gemeinsam in Serbien fortgeführt wird, kann nicht festgestellt werden, dass das Kindeswohl durch die Rückkehrentscheidung der Behörde beeinträchtigt wird.

Was das Schreiben der Schulleiterin der XXXX vom 05.06.2024 und jenes des „ XXXX “ vom 05.06.2024 anbelangt, ist auszuführen, dass ein in Österreich bestehendes Familienleben des BF und der Umstand, dass ihn seine Kinder während seiner Abwesenheiten vermissen und er zu diesen eine liebevolle Beziehung pflegt nicht in Abrede gestellt wird. Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass die Dokumente im Rahmen der Beweiswürdigung jedenfalls beachtlich sind, im Rahmen der Beurteilung des Kindeswohls sind aber auch andere Umstände zu beachten, wie etwa der Umstand, dass sich der BF illegal im Inland aufgehalten hat und erhebliche Überschreitungen seiner erlaubten Aufenthaltsdauer aufweist, seine Kinder jeweils in einer Zeit zur Welt kamen (nämlich in den Jahren 2014, 2017 und 2024), in welcher der BF über keinen Aufenthaltstitel verfügte und sich der BF seines illegalen Aufenthaltes auch bewusst sein musste. Für die Jahr 2014 und 2017 scheinen nicht einmal Meldeadressen des BF im Inland auf.

Nur zur Klarstellung ist an dieser Stelle hervorzuheben, dass die Entscheidung über eine gemeinsame Rückkehr allein von der Familie getroffen wird. Im Rahmen der hier gegenständlichen Überprüfung der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung des hier illegal aufhältigen Ehemannes und Vaters ist die Möglichkeit der gemeinsamen Fortsetzung des Familienlebens in Serbien aber zu beachten.

Letztlich ist auch noch festzuhalten, dass die Kinder bei einer Trennung von ihrem Vater im Inland weiter versorgt würden, zumal die Mutter keiner Arbeit nachgeht und von staatlicher Unterstützung („Mindestsicherung“) lebt. Die Kinder wären daher sowohl finanziell versorgt als auch durch einen Elternteilt betreut.

Die rechtlichen Aspekte zum Kindeswohl werden in den Erwägungen zur Rechtlichen Beurteilung noch genauer erörtert werden.

Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus den im Verwaltungs- bzw. Gerichtsakt einliegenden unbedenklichen Beweismitteln und insbesondere den im gesamten Verfahren vom BF gemachten eigenen Angaben, welche weder vom BF noch von der belangten Behörde bestritten wurden, und damit der gegenständlichen Entscheidung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden. Die genannten Beweismittel werden jeweils in Klammer bei den entsprechenden Feststellungen angeführt.

2.3. In Bezug auf den in der Verhandlung gestellten Beweisantrag, der Gesundheitszustand des ältesten Kindes sei zu überprüfen sind folgende Erwägungen maßgeblich:

Ein tauglicher Beweisantrag liegt nach der Rsp des VwGH nur dann vor, wenn darin sowohl das Beweisthema wie auch das Beweismittel genannt sind und wenn das Beweisthema sachverhaltserheblich ist (VwGH 24.1.1996, 94/13/0152; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 3. Auflage, S 174).

Auch wenn man den Beweisantrag als konform im Sinne der obzitierten Judikatur betrachten möchte, so ist dieser nach Ansicht der erkennenden Richterin doch nicht sachverhaltserheblich, da – wie bereits thematisiert wurde – kein Grund ersichtlich ist, warum die Familie den BF nicht nach Serbien begleiten sollte.

Auch an dieser Stelle ist hervorzuheben, dass diese Entscheidung allein von der Familie getroffen wird, wobei die Möglichkeit der gemeinsamen Fortsetzung des Familienlebens in Serbien im Rahmen dieser Entscheidung aber zu beachten ist.

Dazu tritt, dass Serbien ein sicherer Herkunftsstaat ist, wo auch eine Gesundheitsversorgung des Minderjährigen gegeben ist. Es ist auch nicht hervorgekommen, dass die Familienmitglieder an einer schwerwiegenden Krankheit leiden würden, die in Serbien nicht behandelt werden könnte.

Zum physischen Gesundheitszustand seiner Kinder gab der BF in der mündlichen Verhandlung an, dass er jüngste Sohn Bronichtis habe, das aber abklingen würde und der zweite Sohn zwar mit einem Herzfehler auf die Welt kam, nach einer Behandlung aber als gesund entlassen wurde. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass ein Umzug der Familie nach Serbien aus gesundheitlichen Gründen nicht erfolgen könne.

Dass physische oder psychische Leiden in Serbien nicht behandelt werden könnten, kam im gesamten Verfahren nicht hervor und ist dies auch den in der Verhandlung thematisierten Länderberichten sowie der allgemein zugänglichen Berichterstattung zu Serbien nicht zu entnehmen. Zu den Länderberichten für Serbien ist auch anzumerken, dass der Rechtsvertreter auf eine Aushändigung verzichtete und diese zur Kenntnis nahm.

2.4. Der Beschwerdeführer brachte auch sonst keine relevanten Rückkehrbefürchtungen vor und sind auch keine amtswegig aufzugreifenden Hinweise auf mögliche Gefährdungen hervorgekommen. In Serbien leben die Mutter und der Bruder des BF, sowie die Familie des Bruders. Die Mutter des BF besitzt ein Haus in Serbien. Zu seinen Verwandten besteht telefonischer Kontakt und wird der BF von diesen auch finanziell unterstützt.

Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei seiner Rückkehr – allenfalls zusammen mit seiner Familie – Aufnahme und Unterstützung durch seine Familie in Serbien erhalten wird, zumal er mit diesen in Kontakt steht. Es wurde auch nicht vorgebracht, dass es dem Beschwerdeführer unmöglich oder unzumutbar wäre, wie schon zuvor wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, zumal er über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt.

Darüber hinaus stehen dem Beschwerdeführer die in Serbien vorhanden Sozialbeihilfen zur Verfügung, wie allgemein zugänglichen Quellen entnehmbar ist.

Glaubhafte Hinweise auf eine individuelle Gefährdung des Beschwerdeführers im Fall einer Rückkehr nach Serbien kamen im Verfahren nicht hervor. Der Beschwerdeführer erstattete kein Vorbringen, welches Grund zur Annahme gäbe, dass er im Fall einer Rückkehr nach Serbien einer mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit eintretenden und von staatlichen Organe oder Dritten ausgehenden individuellen Gefährdung oder psychischer und/oder physischer Gewalt ausgesetzt wäre. Die Todesstrafe wurde in Serbien abgeschafft, wie allgemein zugänglichen Quellen zu entnehmen ist. Ebenso kann aus seinem Vorbringen keine anderweitige individuelle Gefährdung durch drohende unmenschliche Behandlung, Folter oder Strafe abgeleitet werden.

Serbien gilt zudem als sicherer Herkunftsstaat iSd. Herkunftsstaaten-Verordnung.

Es kamen auch keine Umstände hervor, die einen Aufenthalt von Frauen und Kindern in Serbien als unzumutbar erscheinen lassen. Dass es im Falle der Fortsetzung des Familienlebens in Serbien für die Familien keine Lebensgrundlage in Serbien geben würde oder gar Lebensgefahr für die einzelnen Familienmitgliedern, vor allem der Kinder, geben würde, kam im gesamten Verfahren ebenfalls nicht hervor.

2.5. Nur ergänzend sei noch angemerkt, dass die Behörde kein Einreiseverbot über den BF verhängt hat und einem erneuten Versuch um Legalisierung seines Aufenthaltes aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes damit nichts entgegensteht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A.I.):

3.1. Anzuwendendes Verfahrensrecht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg. cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I Nr. 57/2018, hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides – Abweisung des Antrages nach § 55 AsylG:

Der BF beantragte die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG aus Gründen des Art. 8 EMRK. Der Antrag vom 28.11.2023 wurde in der Folge mit Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsvertreters des BF vom 22.02.2024 (AS 69) auf einen solchen nach § 55 Abs. 2 AsylG abgeändert und wird somit lediglich eine „Aufenthaltsberechtigung“ beantragt. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass die Antragseinschränkung nichts an der im § 55 Abs. 1 AsylG vorgesehenen amtswegigen Prüfung in Bezug auf die Erteilung einer „Aufenthaltsberechtigung plus“ ändert.

3.2.1. Rechtsgrundlagen:

Der mit „Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet“ idgF BGBl. I Nr. 106/2022 betitelte § 31 FPG lautet auszugsweise:

„§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

[…]

11. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie

1. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3. geduldet sind (§ 46a) oder

4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben.

(Anm.: Abs. 2 und 3 aufgehoben durch Art. 2 Z 48, BGBl. I Nr. 145/2017)

[…]“

Der mit „Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK“ betitelte § 55 AsylG idgF BGBl. I Nr. 56/2018 lautet:

„§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art.8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.“

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Wird ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG zurück- oder abgewiesen, so hat das Bundesamt gemäß § 58 Abs. 8 AsylG darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG idgF BGBl. I Nr. 56/2018 lautet:

„§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“

3.2.2. Das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK schützt das Zusammenleben der Familie. Es umfasst jedenfalls alle durch Blutsverwandtschaft, Eheschließung oder Adoption verbundenen Familienmitglieder, die effektiv zusammenleben; das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern auch dann, wenn es kein Zusammenleben gibt (VfSlg. 16928/2003). Der Begriff des Familienlebens ist nicht nur auf Familien beschränkt, die sich auf eine Heirat gründen, sondern schließt auch andere de facto Beziehungen ein. Maßgebend sind etwa das Zusammenleben eines Paares, die Dauer der Beziehung, die Demonstration der Verbundenheit durch gemeinsame Kinder oder auf andere Weise (EGMR U 13.06.1979, Marckx gegen Belgien, Nr. 6833/74; GK 22.04.1997, X, Y u. Z gegen Vereinigtes Königreich, Nr. 21830/93).

Eine familiäre Beziehung unter Erwachsenen fällt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nur dann unter den Schutz des Art. 8 Abs. 1 EMRK, wenn zusätzliche Merkmale der Abhängigkeit hinzutreten, die über die üblichen Bindungen hinausgehen (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 09. Juni 2006, B 1277/04, unter Hinweis auf die Judikatur des EGMR; des Weiteren auch das Erkenntnis des VwGH vom 26.01.2006, Zl. 2002/20/0423 und die darauf aufbauende Folgejudikatur, etwa die Erkenntnisse vom 08.06.2006, Zl. 2003/01/0600, vom 22.08.2006, Zl. 2004/01/0220 und vom 29.03.2007, Zl. 2005/20/0040, vom 26.06.2007, Zl. 2007/01/0479).

Die Beziehung der bereits volljährigen Kinder zu den Eltern ist vor allem dann als Familienleben zu qualifizieren, wenn jene auch nach Eintritt der Volljährigkeit im Haushalt der Eltern weiterleben, ohne dass sich ihr Naheverhältnis zu den Eltern wesentlich ändert (Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 MRK, ÖJZ 2007/74, 860 unter Hinweis auf Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art. 8 EMRK Rz 76). Alle anderen verwandtschaftlichen Beziehungen (zB zwischen Enkel und Großeltern, erwachsenen Geschwistern [vgl. VwGH 22.08.2006, Zl. 2004/01/0220, mwN; 25.4.2008, Zl. 2007/20/0720 bis 0723-8], Cousinen [VwGH 15.01.1999, Zl. 97/21/0778; 26.6.2007, Zl. 2007/01/0479], Onkeln bzw. Tanten und Neffen bzw. Nichten) sind nur dann als Familienleben geschützt, wenn eine "hinreichend starke Nahebeziehung" besteht. Nach Ansicht der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist für diese Wertung insbesondere die Intensität und Dauer des Zusammenlebens von Bedeutung (vgl. VfSlg 17.457/2005). Dabei werden vor allem das Zusammenleben und die gegenseitige Unterhaltsgewährung zur Annahme eines Familienlebens iSd Art. 8 EMRK führen, soweit nicht besondere Abhängigkeitsverhältnisse, wie die Pflege eines behinderten oder kranken Verwandten, vorliegen.

Unter „Privatleben“ sind nach der Rechtsprechung des EGMR persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden Menschen konstitutiv sind, zu verstehen (vgl. Sisojeva ua gg Lettland, EuGRZ 2006, 554). Für den Aspekt des Privatlebens spielt zunächst die zeitliche Komponente im Aufenthaltsstaat eine zentrale Rolle, wobei die bisherige Rechtsprechung keine Jahresgrenze festlegt, sondern eine Interessenabwägung im speziellen Einzelfall vornimmt (vgl. dazu Peter Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 EMRK, ÖJZ 2007, 852 ff).

Der Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den Interessen eines Fremden an einem Verbleib in Österreich in dem Sinne, ob dieser Eingriff im Sinn des Art 8 Abs. 2 EMRK notwendig und verhältnismäßig ist, ist voranzustellen, dass die Rückkehrentscheidung jedenfalls der innerstaatlichen Rechtslage nach einen gesetzlich zulässigen Eingriff darstellt.

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Moustaquim ist eine Maßnahme dann in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, wenn sie einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht und zum verfolgten legitimen Ziel verhältnismäßig ist. Das bedeutet, dass die Interessen des Staates, insbesondere unter Berücksichtigung der Souveränität hinsichtlich der Einwanderungs- und Niederlassungspolitik, gegen jene des Berufungswerbers abzuwägen sind (EGMR U 18.02.1991, Moustaquim gegen Belgien, Nr. 12313/86).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht davon aus, dass die Konvention kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat garantiert. Die Konventionsstaaten sind nach völkerrechtlichen Bestimmungen berechtigt, Einreise, Ausweisung und Aufenthalt von Fremden ihrer Kontrolle zu unterwerfen, soweit ihre vertraglichen Verpflichtungen dem nicht entgegenstehen (EGRM U 30.10.1991, Vilvarajah u.a. gegen Vereinigtes Königreich, Nr. 13163/87).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat fallbezogen unterschiedliche Kriterien herausgearbeitet, die bei einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht (zur Maßgeblichkeit dieser Kriterien vgl. VfSlg. 18.223/2007).

Er hat etwa die Aufenthaltsdauer, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte keine fixen zeitlichen Vorgaben knüpft (EGMR U 31.1.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer gegen die Niederlande, Nr. 50435/99; U 16.9.2004, M. C. G. gegen Deutschland, Nr. 11.103/03), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR GK 28.05.1985, Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich, Nrn. 9214/80, 9473/81, 9474/81; U 20.6.2002, Al-Nashif gegen Bulgarien, Nr. 50.963/99) und dessen Intensität (EGMR U 02.08.2001, Boultif gegen Schweiz, Nr. 54.273/00), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR U 04.10.2001, Adam gegen Deutschland, Nr. 43.359/98; GK 09.10.2003, Slivenko gegen Lettland, Nr. 48321/99; vgl. VwGH 5.7.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124), die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (EGMR U 11.04.2006, Useinov gegen Niederlande Nr. 61292/00) für maßgeblich erachtet.

Bereits vor Inkrafttreten des nunmehrigen § 9 Abs. 2 BFA-VG entwickelten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in den Erkenntnissen VfSlg. 18.224/2007 und VwGH 17.12.2007, Zl. 2006/01/0216 unter ausdrücklichen Bezug auf die Judikatur des EGMR nachstehende Leitlinien, welche im Rahmen der Interessensabwägung gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen sind. Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist bei der Beurteilung, ob im Falle der Erlassung einer Rückkehrentscheidung in das durch Art. 8 MRK geschützte Privat- und Familienleben des oder der Fremden eingegriffen wird, ist eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen, die auf alle Umstände des Einzelfalls Bedacht nimmt (VwGH 28.04.2014, Ra 2014/18/0146-0149, mwN). Maßgeblich sind dabei die Aufenthaltsdauer, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität sowie die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, weiters der Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert sowie die Bindungen zum Heimatstaat (VwGH 13.06.2016, Ra 2015/01/0255). Ferner sind nach der eingangs zitieren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie dies Verfassungsgerichtshofs die strafgerichtliche Unbescholtenheit aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht sowie Erfordernisse der öffentlichen Ordnung und schließlich die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, bei der Abwägung in Betracht zu ziehen.

Die Schaffung eines Ordnungssystems, mit dem die Einreise und der Aufenthalt von Fremden geregelt werden, ist auch im Lichte der Entwicklungen auf europäischer Ebene notwendig. Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen kommt im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art 8 Abs. 2 EMRK daher ein hoher Stellenwert zu (VfSlg. 18.223/2007; VwGH 16.01.2001, Zl. 2000/18/0251).

3.2.3. In Abwägung der gemäß Art. 8 EMRK maßgeblichen Umstände in Ansehung des BF ergibt sich für den gegenständlichen Fall Folgendes:

- Aufenthaltsdauer, Rechtmäßigkeit des Aufenthalts:

Um Wiederholungen zu vermeiden wird im Einzelnen auf die diesbezüglichen beweiswürdigenden Erwägungen verwiesen. Zusammenfassend sei an dieser Stelle noch einmal Folgendes hervorgehoben:

Der BF war erstmals von 23.08.2013 – 25.11.2013 mit Wohnsitz im Bundesgebiet gemeldet, was sich mit der Feststellung, dass der BF seit 2013 in einer Beziehung mit seiner nunmehrigen Ehefrau lebt, deckt. Somit ist von einem erstmaligen (längeren) Aufenthalt des BF in Österreich ab August 2013 auszugehen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich lediglich um einen Nebenwohnsitz handelte und daher auch zu diesem Zeitpunkt noch von einem Lebensmittelpunkt in Serbien auszugehen ist.

Erstmals mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet war der BF von 10.11.2015 - 11.12.2015 gemeldet und nahm er hierbei Unterkunft bei seiner nunmehrigen Ehefrau. In der Folge war der BF mit Hauptwohnsitz bei seiner Ehefrau von März bis Dezember 2016, Juli bis Oktober 2018, November 2020 bis Oktober 2021 und nunmehr seit Oktober 2023 gemeldet. In den Jahren 2017, 2019 und 2022 bestanden hingegen keine Hauptwohnsitzmeldungen und war der BF von Oktober 2019 bis Oktober 2023 mit Nebenwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet.

Es zeigt sich somit, dass – auch bei Annahme von Aufenthalten während der meldefreien Zeiten – der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet jedenfalls nicht durchgehend bestand und von längeren Unterbrechungen geprägt war. Gegenteiliges wurde vom BF konkret auch nicht behauptet und ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass der BF seinen Aufenthalt immer wieder unterbrach, um nach Serbien zurückzukehren. Wie der BF selbst in der mündlichen Verhandlung angab (Niederschrift S. 7), hält er sich erst seit September 2023 ohne Unterbrechungen im Bundesgebiet auf und ist hier seit Oktober 2023 auch ohne Unterbrechungen mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Wo genau sich der BF sich in den meldefreien Zeiten aufhielt und ob er tatsächlich nicht länger mit seiner Familie in Serbien wohnte, wie er angab, konnte aufgrund des Vorbringens des BF und der als Zeugin befragten Ehefrau nicht festgestellt werden.

Die aus dem Aufenthalt des BF im Inland und dem gemeinsamen Familienleben erwachsenden Rechte nach der EMRK müssen aufgrund der dem Melderegister zu entnehmenden längeren Unterbrechungen seiner Aufenthalte im Inland und des Umstandes, dass der BF nie über zumindest ein Jahr durchgehend mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet war maßgeblich relativiert werden.

Wenn man aber unterstellen möchte, der BF habe sich größtenteils bei seiner Familie im Inland aufgehalten – was er konkret aber gar nicht vorgebracht hat – so müsst ihm andererseits ein langjähriger, illegaler Aufenthalt, zumindest seit 2014, als sein erster Sohn geboren wurde, vorgeworfen werden.

Der BF hält sich jedenfalls seit September 2023 durchgehend in Österreich auf. Dazu ist einerseits hervorzuheben, dass er in dieser Zeit illegal hier aufhältig war und sich dessen auch bewusst sein musste, wie beweiswürdigend ausführlich dargelegt wurde, andererseits kann aufgrund einer Gesamtbetrachtung auch nicht von einer tiefgehenden sozialen Integration des BF in Österreich ausgegangen werden, wie unten noch näher zu erörtern sein wird.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch noch, dass mit der Beantragung einer Rot-Weiß-Rot–Karte plus (Familieneigenschaft) im Jahr 2017 auch kein vorübergehendes über die sichtvermerksfreie Zeit hinausgehendes Aufenthaltsrecht verbunden war. Des Weiteren bewirkt auch ein Antrag gemäß § 55 AsylG für die Dauer des Verfahrens kein (vorübergehendes) Aufenthaltsrecht des BF.

Es sei noch einmal hervorgehoben, dass der BF zu keinem Zeitpunkt über einen Aufenthaltstitel verfügte und er sich als serbischer Staatsangehöriger maximal 90 Tage innerhalb eines Zeitraumes von 180 Tagen im Bundesgebiet aufhalten darf bzw. durfte. Soweit die sichtvermerksfreie Zeit von 90 Tagen in der Vergangenheit überschritten wurde – was wie bereits festgestellt wiederholt und erheblich der Fall war – war der Aufenthalt des BF als unrechtmäßig anzusehen. Zwar ist ein unrechtmäßiger Aufenthalt für die Interessensabwägung im Rahmen des § 9 BFA-VG nicht schlechthin irrelevant, doch erfährt er hierdurch eine weitere wesentliche Relativierung.

- tatsächliches Bestehen eines Familienlebens:

Im Bundesgebiet lebt die Ehefrau des BF, welche über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, und die drei minderjährigen Kinder des BF, welche allesamt über einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ verfügen. Mit diesen und den gemeinsamen Kindern lebt der BF auch in gemeinsamen Haushalt zusammen. Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt wurde, ist auch von einer engen familiären Bindung des BF zu seinen Kindern auszugehen.

Es ist somit unstrittig, dass der BF in Österreich über ein schützenwertes Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK verfügt. Dies wurde auch von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht in Abrede gestellt.

In Bezug auf die Dauer seiner jeweiligen Aufenthalte wird auf die oben und in der Beweiswürdigung getätigten Ausführungen verwiesen.

- Schutzwürdigkeit des Privatlebens und Grad der Integration:

Der BF ist im Wissen in das Bundesgebiet eingereist, dass er hier über kein (längerfristiges) Aufenthaltsrecht und auch über keine Beschäftigungsbewilligung verfügt. Auch durfte er nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass er einen entsprechenden Aufenthaltstitel erhalten würde. Er sich in den in den Feststellungen genannten Zeiten und zuletzt durchgehend seit September 2023 hier auf und hat – abgesehen von seiner Ehefrau und den drei Kindern –keine weiteren familiären oder verwandtschaftlichen Bezüge im Inland.

Er ist hier nicht Mitglied in einem Verein oder einer sonstigen Organisation und hat sich auch nicht ehrenamtlich oder gemeinnützig engagiert.

Dem BF ist zu Gute zu halten, dass er aktuell versucht, Sprachkenntnisse zu erwerben und hierfür an einem Projekt namens „ XXXX “ teilnimmt. Weiters, dass er eine Deutschprüfung für das Sprachniveau A1 erfolgreich absolvierte und offenbar den Besuch weiterer Deutschkurse plant. Jedoch ist auch zu beachten, dass ein entsprechendes Bemühen um den Sprachenerwerb erst in Zusammenhang mit dem gegenständlichen Antrag nach § 55 AsylG erfolgte. So stammt etwa das ÖSD-Zertifikat A1 erst vom 08.03.2024 und konnten im Rahmen der mündlichen Verhandlung jedenfalls keine über dieses Sprachniveau hinausgehenden Deutschkenntnisse festgestellt werden; vielmehr wurde festgestellt, dass der BF nur über rudimentäre Deutschkenntnise verfügt. Dies trotz des Umstandes, dass der BF bereits seit 2013 mit seiner Deutsch sprechenden Ehefrau in einer Beziehung lebte, immer wieder längere Zeiträume in Österreich verbachte und auch aus der Antragstellung im Jahr 2017 erkennbar wird, dass der BF einen dauerhaften Aufenthalt in Österreich anstrebte. Seine in Österreich verbrachte Zeit vor dem ersten Sprachkurs nutzte der BF daher offenkundig nicht dazu, sich Deutschkenntnisse anzueignen und hierdurch einen wesentlichen Integrationsschritt zu setzen, weshalb der Behörde nicht entgegengetreten werden kann, wenn sie annimmt, dass die rezenten Bemühungen um Deutschkenntnisse nur den Versuch darstellen, im gegenständlichen Verfahren einen besseren Eindruck zu machen. Von Deutschkenntnissen, die ihm im Falle eines Aufenthaltstitels Chancen am Arbeitsmarkt einräumen würde, kann daher im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Diesbezüglich wird auch auf die beweiswürdigenden Erwägungen und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung, in welcher sich das Gericht einen Eindruck über die Sprachkenntnisse verschaffen konnte, verwiesen.

Es liegt gegenständlich eine Einstellungszusage für eine Vollzeitbeschäftigung vor, die jedoch aufschiebend bedingt ist durch die Erlangung eines Aufenthaltstitels sowie einer Beschäftigungsbewilligung. Vor allem aufgrund des mangelnden Engagements des BF im Hinblick auf den Spracherwerb ist nicht hinreichend sichergestellt, dass der BF sich auf diesem Arbeitsplatz auch bewähren würde – auch für eine Tätigkeit im Bereich Reinigung, Räumung und Entrümplung ist eine grundlegend funktionierende Verständigung mit KundInnen, KollegInnen und Vorgesetzten, allenfalls auch Ämtern und Behörden, nicht unwesentlich – und dass sich ihm im Falle des Nichtbestehens auf diesem Arbeitsplatz weitere Chancen auf geeignete Stellen bieten würden.

Zur vorgelegten Einstellungszusage ist auch anzumerken, dass es sich dabei um eine rechtlich unverbindliche Zusage handelt. Dieser Zusage sind auch keine genaueren Daten zu entnehmen.

Der BF hat auch grundsätzlich seine Arbeitswilligkeit nicht unter Beweis stellen können, zumal er offensichtlich nicht einmal in Erwägung gezogen hat, im Bundesgebiet eine ehrenamtliche Tätigkeit aufzunehmen oder sonst zum Gemeinwohl beizutragen. Er hat abgesehen von den nur in Ansätzen erkennbaren Bemühungen um eine sprachliche Qualifizierung auch sonst keine Qualifizierungsmaßnahmen ergriffen, die ihm Chancen auf dem Arbeitsmarkt ermöglichen würden. Insgesamt ist in vorliegendem Fall somit nicht hinreichend sichergestellt, dass der BF sich (und seine Familie) im Falle des Verbleibes im Bundesgebiet selbst erhalten kann, sodass die Familie nicht mehr auf die Mittel der öffentlichen Hand angewiesen ist.

Im Übrigen wird nicht in Abrede gestellt, dass der BF in Österreich über einen gewissen Freundeskreis verfügt, jedoch könnten derartige Kontakte – zumal gegen den BF kein Einreiseverbot erlassen wurde – weiterhin im Rahmen von Besuchen in Österreich oder auch über moderne Kommunikationsmittel aufrecht erhalten werden.

Es besteht in Österreich daher weder aufgrund der Aufenthaltsdauer noch aus sonstigen Gründen eine maßgebliche und besonders berücksichtigungswürdige Integration in die österreichische Gesellschaft.

- strafrechtliche Unbescholtenheit:

In Österreich ist der BF bislang nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten und somit unbescholten. Aufgrund des Umstandes, dass seine Verurteilungen in Serbien schon mehr als 10 Jahre zurückliegen und aus dem aktuellen serbischen Strafregisterauszug (OZ 9) keine neuen Verurteilungen hervorgehen ist der BF augenblicklich nicht als gefährlich einzustufen.

Festzuhalten ist jedoch, dass die strafgerichtliche Unbescholtenheit die persönlichen Interessen eines Fremden am Verbleib in Österreich für sich genommen nicht entscheidend zu stärken vermag (vgl. VwGH 20.02.2010, 2010/18/0029).

- Bindungen zum Herkunftsstaat:

Der BF ist serbischer Staatsbürger, wurde dort geboren und spricht Serbisch als Muttersprache. Zudem erfuhr er in Serbien seine Schulbildung und ging dort einer Erwerbstätigkeit nach. In Serbien verbrachte der BF die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend, wurde dort sozialisiert und ist mit den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Zwischen seinen Aufenthalten in Österreich kehrte der BF immer wieder nach Serbien zurück und leben dort auch seine Familienangehörigen, mit welchen er in telefonischen Kontakt steht und von denen er auch finanziell unterstützt wird, wie er angab (etwa Mutter und Bruder). Aufgrund des Umstandes, dass der BF – zumindest den Meldedaten in Österreich und den Daten in seinem aktuellen Reisepass zufolge – sein Herkunftsland nie über mehrere Jahre verließ und immer wieder dorthin zurückkehrte, ist nicht davon auszugehen, dass eine völlige Entwurzelung eintrat und bei nunmehriger Rückkehr großen Reintegrationsschritte erforderlich würden.

Mangels gegenteiliger Hinweise ist von einer nach wie vor bestehenden Bindung des BF zu seinem Herkunftsstaat auszugehen.

- Recht auf körperliche Unversehrtheit:

Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass dem Art. 8 EMRK innewohnenden Recht auf das Privat- und Familienleben auch ein Recht auf körperliche Unversehrtheit abzuleiten ist (vgl. etwa Erk. d. VwGH vom 28.6.2016, Ra 2015/21/0199-8). Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen im Lichte des Art. 8 EMRK auch vor dem Hintergrund der Lage im Herkunftsstaat, welche der BF im Falle einer Rückkehr vorfindet, zu prüfen, wobei bereits an dieser Stelle Art. 8 EMRK –anders als Art. 3 leg. cit.- einen Eingriffsvorbehalt kennt.

Im gegenständlichen Verfahren ergaben sich jedoch keine Hinweise auf einen aus diesem Blickwinkel relevanten Sachverhalt.

- Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- und Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts:

Auch an dieser Stelle wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die beweiswürdigenden Erwägungen verwiesen und hier zusammenfassend ausgeführt wie folgt:

Der BF verfügte zu keinem Zeitpunkt über einen Aufenthaltstitel und darf bzw. durfte er sich als serbischer Staatsangehöriger maximal 90 Tage innerhalb eines Zeitraumes von 180 Tagen im Bundesgebiet aufhalten. Soweit die sichtvermerksfreie Zeit von 90 Tagen in der Vergangenheit überschritten wurde – was wie bereits festgestellt wiederholt und erheblich der Fall war – ist der Aufenthalt des BF als unrechtmäßig anzusehen. Gegen eine Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG bzw. den Verbleib des BF im Bundesgebiet sprechen somit die ihm anzulastenden Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Einwanderungsrechts.

Lediglich im Jahr 2017 versuchte der BF seinen Aufenthalt zu legalisieren und beantragte eine Rot-Weiß-Rot – Karte plus (Familieneigenschaft). Der Aufenthalt des BF wurde durch diesen Antrag nicht – auch nicht vorübergehend – rechtmäßig und musst er sich seines illegalen Aufenthaltes auch bewusst sein.

Wie beweiswürdigend ebenfalls bereits thematisiert wurde, kann dahingestellt bleiben, ob die Zustellung des in Rede stehenden Bescheides der NAG-Behörde rechtmäßig erfolgte, da gegenständlich nicht über die Gültigkeit des Zustellvorganges im genannten NAG-Verfahren abzusprechen ist – dass der BF immer noch über keinen Aufenthaltstitel verfügt blieb unbestritten –, sondern war in diesem Verfahren vielmehr das Verhalten des BF in fremdenrechtlicher Hinsicht zu beurteilen. Im Fokus steht dabei die Frage, ob der BF sich seines illegalen Aufenthaltes bewusst sein musste und ob er sich bemühte, seinen Aufenthalt zu legalisieren, wobei im gegenständlichen Verfahren unter anderem hervorkam, dass der BF zum Zeitpunkt des Zustellversuches des NAG-Bescheides nicht in Österreich gemeldet war, dass zuvor durch die Rechtsvertretung (wohl irrtümlich) eine Zustelladresse in Wien gemeldet wurde, die es dort gar nicht gibt, dass der BF selbst nach Beendigung der Vollmacht durch seine ehemalige Rechtsvertretung die Behörde – jedenfalls nicht zeitnahe – kontaktierte, um seine Ausreise bzw. eine aktuelle Zustelladresse bekanntzugeben und erst mit dem gegenständlichen Antrag einen neuen Versucht der Legalisierung seines Aufenthaltes unternahm.

Hervorgehoben sei an dieser Stelle auch noch einmal, dass der BF erkennbar bis zum gegenständlichen Antrag nicht versuchte, eine Entscheidung der zuständigen Behörde bzw. die Zustellung des Bescheides zu erwirken oder seinen Aufenthalt auf sonstige Art und Weise zu legalisieren. Da der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Jahr 2017 gestellt wurde, vermochte die Argumentation, dass der BF sich seines unrechtmäßigen Aufenthaltes – mangels Zustellung des Bescheides – nicht bewusst gewesen sei und keinesfalls eine Absicht gehabt hätte, die Bestimmungen des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts zu missachten, nicht zu überzeugen. Hätte der BF tatsächlich ein Interesse an der Legalisierung seines Aufenthaltes gehabt, hätte er entsprechende Schritte gesetzt, um eine Entscheidung der Behörde zu erwirken. Wie die belangte Behörde bereits treffend feststellte, ist es nicht nachvollziehbar, dass sich ein Antragssteller über Jahre hinweg nicht über den Stand seines Verfahrens informiert und keinerlei Interesse am eigenen Verfahren zeigt.

Es sei auch noch einmal darauf hingewiesen, dass sein erster Sohn bereits im Jahr 2014 in Österreich zur Welt kam und bis 2017 keinerlei Bemühung um einen Aufenthaltstitel dokumentiert ist.

Auch durch den Antrag nach § 55 AsylG wurde der Aufenthalt des BF nicht rechtmäßig (vgl. § 58 Abs. 13 AsylG), sodass er sich zuletzt spätestens seit Februar 2024 rechtswidrig im Bundesgebiet aufhält, zumal er auch sonst zum Entscheidungszeitpunkt weder in Österreich noch einem anderen Land der Europäischen Union über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügt.

Auch aktuell ist der Aufenthalt des BF daher als unrechtmäßig anzusehen und ihm ein Verstoß gegen das Einwanderungsrecht anzulasten, was gegen einen Verbleib des BF im Bundesgebiet spricht.

- Verfahrensdauer:

Im Rahmen einer Gesamtschau ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Verfahren keine überlange Verfahrensdauer vorliegt und die gegenständliche Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist, unter Wahrung der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen -ergeht. Selbiges gilt für die Entscheidung der belangten Behörde.

- die Frage, ob das Privat- und Familienleben zu einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren

Das aktuell in Österreich vorliegende, schützenswerte Familienleben zu seiner Ehefrau und den Kindern des BF ist zu einem Zeitpunkt entstanden bzw. vielmehr bewusst gegründet worden, als sowohl dem BF als auch seiner in Österreich daueraufenthaltsberechtigten Ehefrau bewusst gewesen ist, dass der BF über kein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügt. So fand die Hochzeit des BF und seiner Ehefrau im Jahr 2016 statt und wurden die drei Kinder in den Jahren 2014, 2017 und 2023 geboren. Es ist daher zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sich die erwachsenen Beteiligten nicht nur des unsicheren, sondern des sogar teils rechtswidrigen Aufenthalts des BF bewusst sein mussten.

Auch hier wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die beweiswürdigenden Ausführungen verwiesen.

Zusammengefasst ist noch einmal auszuführen, dass dem BF und auch dessen Ehefrau schon von Beginn ihrer Beziehung an klar sein musste, dass sich der BF nicht – über die visumfreie Aufenthaltsdauer hinaus – in Österreich aufhalten darf. Vor allem im Hinblick auf den Umstand, dass das erste Kind hier im Jahr 2014 geboren wurde und bis auf die Antragstellung im Jahr 2017 keine Bemühungen um einen Aufenthaltstitel hervorkamen, ist den Erwachsenen vorzuwerfen, dass sie im Hinblick auf das Wohl ihrer Kinder auffallend sorglos agierten.

Der Umstand, dass das Familienleben trotz fehlenden Aufenthaltstitels fortgesetzt wurde, zeugt zudem von einem mangelnden Respekt für die österreichische Rechtsordnung. Die Erklärung, die Anwesenheit des BF wäre aufgrund eines Umzugs dringend erforderlich gewesen, vermag hier nicht als Rechtfertigung zu dienen.

- Schlussfolgerungen und Kindeswohl:

Gegenständlich liegt keinerlei besonders berücksichtigungswürdige Integration des BF vor und hält er sich auch erst rund ein Jahr durchgehend – davon seit spätestens Februar 2024 rechtswidrig – im Bundesgebiet auf. Hervorzuheben ist dabei das vormals mangelnde Engagement des BF im Hinblick auf den Spracherwerb oder die Aufnahme einer gemeinnützigen Tätigkeit, was eine nachhaltige Integration in den österreichischen Arbeitsmarkt als nicht gesichert erscheinen lässt.

In Bezug auf das Familienleben des BF im Bundesgebiet mussten sich der BF und seine Ehefrau bewusst sein, dass der BF in Österreich über kein Aufenthaltsrecht verfügt und die Erteilung eines solchen keinesfalls gesichert ist. Dass das Familienleben trotz dieses Umstandes und des teilweise illegalen Aufenthalts in Österreich dennoch fortgesetzt wurde, zeugt auch von einem Mangel an Respekt für die österreichische Rechtsordnung.

Dazu tritt der Umstand, dass im gesamten Verfahren keine schwerwiegenden Gründe substantiiert vorgebracht wurden, warum das Familienleben nicht auch in Serbien fortgesetzt werden könnte. Zwar brachte die Ehefrau des BF vor, dass Österreich ihr Heimatland sei, sie seit ihrem 8. oder 9. Lebensjahr hier aufgewachsen sei, ihre Kinder hier zur Schule gingen und es einfacher sei, dass sich der BF ihr und ihren Kindern anpasse, als dass sie und ihre Kinder nach Serbien gehen. Dem muss jedoch entgegengehalten werden, dass sowohl die Ehefrau des BF, wie auch seine Kinder Serbisch sprechen (was schon aufgrund der mangelnden Deutschkenntnisse des BF anzunehmen ist), die Ehefrau des BF ihre ersten Lebensjahre in Serbien verbrachte und dort offenbar auch noch über familiäre Anknüpfungspunkte verfügt (PS 12: „[…] mein Bruder hat eine Cousine meiner Frau geheiratet“). Zudem geht die Ehefrau des BF in Österreich aktuell keiner Erwerbstätigkeit nach und wurden auch sonst keine gewichtigen Umstände ins Treffen geführt, welche einem Umzug nach Serbien entgegenstehen würde.

Auch an diese Stelle wird – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die ausführliche Thematisierung in der Beweiswürdigung verwiesen.

Gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG kann sich eine Abwägung zu Gunsten eines Fremden insbesondere dann ergeben, wenn ein Familienleben mit einer Person besteht, die über ein unbefristetes Niederlassungsrecht in Form eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ nach § 45 NAG verfügt. Der VwGH hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass (dem Zusammenleben) mit einem dauerhaft niedergelassenen Ehepartner im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK große Bedeutung zukommt (vgl. VwGH vom 11.11.2021, Ra 2019/21/0383, Rn. 10, mit Verweis auf VwGH vom 20.10.2016, Ra 2016/21/0271, Rn. 10, mwN; ähnlich VwGH vom 28.05.2020, Ra 2019/21/0294, Rn. 15).

Bei Vorliegen einer ähnlichen Konstellation wie der gegenständlichen, bei welcher der BF und seine Ehefrau offenkundig versuchten, in Bezug auf seinen Aufenthalt vollendete Tatsachen zu schaffen, hielt der VwGH zudem weiters fest, dass es fallbezogen vor allem unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls nicht gerechtfertigt erscheine, eine Trennung der Familienangehörigen für verhältnismäßig anzusehen. Jedoch ist es grundsätzlich möglich, die Beteiligten auf ein gemeinsames Familienleben im Heimatland zu verweisen (vgl. VwGH vom 11.11.2021, Ra 2019/21/0383, Rn. 15, mwN).

Im gegenständlichen Fall konnten keine konkreten Umstände geltend gemacht werden, warum konkret dem BF, seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern eine Fortsetzung des Familienlebens in Serbien unzumutbar sein sollte. Wenngleich die Ehefrau und die Kinder in Österreich aufenthaltsberechtigt sind, sind alle serbische Staatsangehörige und beherrschen auch die serbische Sprache. Nicht verkannt wird, dass die Ehefrau des BF seit vielen Jahren über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und den Großteil ihres Lebens in Österreich verbachte, doch hat sie gemeinsam mit dem BF zumindest Urlaubsaufenthalte in Serbien verbracht. Auch ist anzunehmen, dass die Familie zunächst im Haus der Mutter des BF Unterkunft nehmen könnten.

Weder der BF noch die Ehefrau konnten maßgebliche Gründe vorbringen, weshalb ihnen ein dauerhafter Aufenthalt in Serbien nicht möglich sein sollte. Zwar wäre es für die Familie sicherlich einfacher ihr Leben in Österreich fortzusetzen, doch sind für eine Fortsetzung des Familienlebens in Serbien keine unüberwindbaren Hürden erkennbar. Dass die allgemeinen Bedingungen für die Kinder und das Alltagsleben in Österreich vorteilhafter wären und die staatlichen Sozialleistungen in Serbien wohl nicht mit jenen in Österreich verglichen werden können ist ebenfalls kein schwerwiegendes Hindernis. Im Hinblick auf das Kindeswohl ist zudem anzuführen, dass die Kinder des BF Serbisch sprechen, das älteste Kind seine erst im Anfangsstadium befindliche Schulbildung somit ohne größere Probleme in Serbien fortsetzen wird können und sich die Kinder des BF allgemein noch in einem anpassungsfähigen Alter befinden.

Aus den Angaben des BF ist auch nicht abzuleiten, dass schwerwiegende Erkrankungen der Familienmitglieder, insbesondere der Kinder, vorliegen, die in Serbien nicht behandelt werden könnten. Auch an dieser Stelle sei darauf verwiesen, dass Serbien ein sicherer Herkunftsstaat ist, in welchem auch eine medizinische Versorgung auf mitteleuropäischem Niveau gewährleistet werden kann.

Sämtliche Familienangehörige des BF – außer seiner Kernfamilie – leben in Serbien und besteht zu diesen telefonischer Kontakt, weshalb von aufrechten familiären Bindungen auszugehen ist. Es kann daher eine entsprechende Unterstützung erwartet werden. Dass die Schaffung einer Lebensgrundlage bei einer Rückkehr nach Serbien überhaupt nicht möglich wäre, wird auch nicht – etwa durch Bezugnahme auf entsprechende Länderberichte – konkret dargetan.

Allfällige Schwierigkeiten beim Wiederaufbau einer Existenz in Serbien und ein im Vergleich zu österreichischen Verhältnissen damit einhergehender Verlust an „Wohlstand“, aber auch schwierigere Bedingungen für die Kinder sind im Interesse an einem geordneten Fremdenwesen in Kauf zu nehmen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass das Eingehen der familiären Beziehung ungeachtet der aufenthaltsrechtlich prekären Situation des BF, sohin im Bewusstsein der Unsicherheit seines Aufenthalts iSd. § 9 Abs. 2 Z 8 BFA-VG, eingegangen wurde und somit zu keiner Zeit auf die Führung eines gemeinsamen Familienlebens in Österreich hätte vertraut werden dürfen. Der Umstand, dass der BF und seine Ehefrau versucht haben, durch ein verstärktes Familienleben sowie der notwendigen Berücksichtigung des Kindeswohl vollendete Tatsachen zu schaffen, widerspricht dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen, dem ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. VwGH vom 10.04.2020, Ra 2020/21/0011).

Dies führt im Gesamtergebnis im konkret vorliegenden Einzelfall dazu, dass den Interessen des BF und seiner Ehefrau sowie der gemeinsamen Kinder an einem Verbleib des BF in Österreich kein höheres Gewicht beigemessen werden kann.

Wie an anderer Stelle bereits ausgeführt, ist es allein die Entscheidung der Familie, ob das Familienleben in Serbien fortgesetzt wird. Im Rahmen dieser Entscheidung ist aber allein die Möglichkeit dazu und der Umstand, dass keine von amts wegen aufzugreifenden Gründe dagegen sprechen, zu beachten.

Selbst wenn die Ehefrau mit den gemeinsamen Kindern nicht mit nach Serbien umziehen würde, so bleibt es dem BF unbenommen, wie schon zuvor jeweils für 90 Tage innerhalb eines Zeitraumes von 180 Tagen in das Bundesgebiet zu reisen und bei seiner Familie zu sein. Auch könnten in diesem Fall während der Schulferien – so wie bereits in der Vergangenheit praktiziert – weitere gemeinsame Aufenthalte in Serbien angedacht werden. Nicht verkannt wird, dass ein permanenter gemeinsamer Aufenthalt im Sinne des Kindeswohls sicherlich vorteilhafter wäre, doch erfährt das Kindeswohl durch den (eingeschränkten) Kontakt im Rahmen von mehrmonatigen Besuchen keine der gegenständlichen Entscheidung entgegenstehende Beeinträchtigung.

Die belangte Behörde hat in ihrem Bescheid kein Einreiseverbot verhängt. Dem BF steht es daher auch frei, einen neuerlichen Versuch zur Erlangung eines Aufenthaltstitels zu unternehmen.

Im Ergebnis findet durch die gegenständliche Entscheidung daher keine maßgebliche Trennung zwischen den Eheleuten und den gemeinsamen Kindern statt, sodass die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK im Ergebnis als unbegründet abzuweisen war.

3.3. Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides - Rückkehrentscheidung:

Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG ist bei Abweisung eines Antrages eines Drittstaatsangehörigen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG diese Entscheidung grundsätzlich mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden. Wird ein solcher Antrag zurückgewiesen, gilt dies nur insoweit, als dass kein Fall des § 58 Abs. 9 Z 1 bis 3 AsylG vorliegt.

Gemäß § 52 Abs. 3 FPG hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 12.11.2015, Ra 2015/21/0101, ausführlich auf den inhaltlichen Gleichklang der Beurteilung eines Eingriffs in das Privat- und Familienleben eines Fremden bei Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung einerseits und der Frage der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 andererseits hingewiesen. Demnach sind sowohl die Zulässigkeit der gegen den Fremden erlassenen Rückkehrentscheidung als auch die inhaltliche Berechtigung seines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 - ebenso wie auch die amtswegige Prüfung - jeweils vom Ergebnis der Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG 2014 abhängig (VwGH 30.06.2016, Ra 2016/21/0103).

Hinsichtlich der auch im Rahmen der Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG durchzuführenden Interessensabwägung nach Abs. 2 leg. cit., kann daher auf die zu Punkt 3.2.3. angestellten Überlegungen verwiesen werden.

Wie zu Punkt 3.2. bereits ausführlich dargelegt, hält sich der BF rechtswidrig im Bundesgebiet auf und wurde sein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG abgewiesen, sodass gemäß § 10 Abs. 3 AsylG iVm. § 52 Abs. 3 FPG auch eine Rückkehrentscheidung zu erlassen war und Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides nicht zu beanstanden war.

3.4. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides - Zulässigkeit der Abschiebung:

Mit der Rückkehrentscheidung ist gemäß § 52 Abs. 9 FPG gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Fremde das Bestehen einer aktuellen, also im Fall der Abschiebung in den von seinem Antrag erfassten Staat dort gegebenen, durch staatliche Stellen zumindest gebilligten oder infolge nicht ausreichenden Funktionierens der Staatsgewalt nicht abwendbaren Bedrohung im Sinn des § 50 Abs. 1 oder Abs. 2 FPG 2005 – diese Bestimmungen stellen auf dieselben Gründe ab, wie sie in §§ 3 und 8 AsylG 2005 enthalten sind – glaubhaft zu machen. Es ist die konkrete Einzelsituation des Fremden in ihrer Gesamtheit, gegebenenfalls vor dem Hintergrund der allgemeinen Verhältnisse, in Form einer Prognose für den gedachten Fall der Abschiebung des Fremden in diesen Staat zu beurteilen; für diese Beurteilung ist nicht unmaßgeblich, ob allenfalls gehäufte Verstöße im Sinn des § 50 Abs. 1 FPG 2005 durch den betroffenen Staat bekannt geworden sind (VwGH 10.08.2018, Ra 2018/20/0314).

Bezüglich § 50 Abs. 1 FPG 2005 bleibt festzuhalten, dass im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nicht festgestellt werden konnte, dass der BF im Fall der Rückkehr in seinen Herkunftsstaat Folter, einer erniedrigenden oder unmenschlichen Behandlung oder Strafe ausgesetzt sein könnte. Durch eine Rückführung in den Herkunftsstaat würde der BF somit nicht in Rechten nach Art. 2 und 3 EMRK oder ihren relevanten Zusatzprotokollen verletzt werden. Weder droht im Herkunftsstaat durch direkte Einwirkung, noch durch Folgen einer substanziell schlechten oder nicht vorhandenen Infrastruktur ein reales Risiko einer Verletzung der oben genannten von der EMRK gewährleisteten Rechte.

Eine die physische Existenz nur unzureichend sichernde Versorgungssituation im Herkunftsstaat, die im Einzelfall eine Verletzung der durch Art. 3 EMRK gewährleisteten Rechte darstellen würde, liegt ausweislich bekannten Lage in Serbien als sicherer Herkunftsstaat ebenfalls nicht vor.

Anhaltspunkte dahingehend, dass eine Rückführung in den Herkunftsstaat für den BF als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde, sind nicht hervorgekommen und in Anbetracht der Feststellungen zur Sicherheitslage nicht zu befürchten.

Ebenso sind keine von Amts wegen aufzugreifenden stichhaltige Gründe für die Annahme erkennbar, dass im Herkunftsstaat des BF dessen Leben oder dessen Freiheit aus Gründen der Rasse, der Religion, der Nationalität, der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Ansichten im Sinn des § 50 Abs. 2 FPG 2005 bedroht wäre. Derartiges wurde im Verfahren auch nicht vorgebracht und vom BF auch kein Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Auch sonst sind keine Gründe hervorgekommen, die konkrete Anhaltspunkte für eine Verfolgung des BF im Falle der Rückkehr nach Serbien erkennen ließen, zumal Serbien ein sicherer Herkunftsstaat iSd. Herkunftsstaaten-Verordnung ist.

Die Abschiebung in einen Staat ist gemäß § 50 Abs. 3 FPG 2005 schließlich unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht. Eine solche Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme besteht hinsichtlich Serbien nicht.

Die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien beruht somit darauf, dass der BF weder vor der belangten Behörde, noch im Rechtsmittelverfahren substantiierte Angaben dahingehend getätigt hat, denen zufolge eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung anzunehmen gewesen wäre. Auch sind keine Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG aus vom BF zu vertretenden Gründen nicht möglich wäre (§ 52 Abs. 9 FPG).

Daher war festzustellen, dass die Abschiebung des BF in den Herkunftsstaat Serbien zulässig ist und auch Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides nicht korrekturbedürftig.

3.5. Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides – Gewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise:

Dem BF wurde bereits gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 eine Frist zur freiwilligen Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung eingeräumt.

Diesbezüglich wurde kein Beschwerdevorbringen erstattet und entspricht der Ausspruch des Bundesamtes der Rechtslage. Somit ist in Bezug auf Spruchpunkt IV. keine Beschwer zu erkennen.

Im Ergebnis war daher spruchgemäß zu entscheiden und die gegenständliche Beschwerde zur Gänze abzuweisen.

3.6. Zu Spruchteil A.II. – Zurückweisung des Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:

Hier ist zunächst auszuführen, dass einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde – so auch der gegenständlichen – gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG die aufschiebende Wirkung zukommt und die Behörde diese unter den Voraussetzungen § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkennen kann. Dem angefochtenen Bescheid ist nicht zu entnehmen, dass die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, sodass diese der Beschwerde ex lege zukommt, zumal der BF eine Frist zur freiwilligen Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eingeräumt wurde.

Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass § 18 Abs. 5 erster Satz BFA-VG regelt, dass das BVwG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung unter den dort genannten Voraussetzungen zuzuerkennen hat. Ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung - wie er etwa in § 13 Abs. 3 und 4 und § 22 Abs. 1 und 3 VwGVG sowie § 30 Abs. 2 VwGG vorgesehen ist - ist in § 18 Abs. 5 BFA-VG nicht vorgesehen. Ein (zusätzlicher) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG ist somit unzulässig (vgl. zum Ganzen den Beschluss des VwGH vom 13.09.2016, Fr 2016/01/0014, sowie dem folgend die Beschlüsse des VwGH vom 19.06.2017, Fr 2017/19/0023 und 0024, und vom 27.06.2017, Fr 2017/18/0022).

Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Zu Spruchteil B.I. und B.II.) – Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab, noch fehlt es dazu an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen somit keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.