OLG Wien 34R33/15w

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung dieserer Wortbildmarke:

in den Warenklassen

05 alkoholfreie Fruchtgetränke; alkoholfreie Getränke; Energiegetränke (Engergydrinks); isotonische Getränke; kohlensäurehaltige Wässer;

29 alkoholische Fruchtgetränke; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier.

Sie vertrat die Auffassung, dem angemeldeten Zeichen komme auch wegen seiner Mehrdeutigkeit und der daraus resultierenden Interpretationsbedürftigkeit Unterscheidungskraft zu; die Tatsache, dass es auch als Werbeslogan wahrgenommen werden könnte, nehme ihm nicht die Eignung als Marke. Es genüge in diesem Fall, wenn die Verkehrskreise über die offenkundige Werbeaussage hinaus in der Lage seien, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar einzuprägen. Abgesehen davon stünden mehrere Bedeutungsvarianten insbesondere des Worts MEHR im Raum.

Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Patentamt die Registrierbarkeit des Anmeldezeichens nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG aus, nachdem die Antragstellerin zuvor einen entsprechenden Antrag auf Ausspruch nach § 20 Abs 3 MSchG gestellt hatte (ON 8). Die beteiligten Verkehrskreise würden das Zeichen nur als werbliche Anpreisung ohne Auslegungsspielraum dahingehend wahrnehmen, dass etwas über das normale Maß Hinausgehendes erwartet werde. Der Umstand, dass sich MEHR sowohl auf die bessere Zusammensetzung als auch eine größere Menge beziehen könne, ändere nichts an der spontanen Verständlichkeit.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen in den beantragten Klassen ohne Nachweis der Verkehrsgeltung zu registrieren.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht⁴, 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C‑108/97 – Chiemsee; C‑104/00 P – Companyline; C‑398/08 – Vorsprung durch Technik; C‑104/01 – Orange,Rz 62; EuG T‑471/07 – Tame it, Rz 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w –Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-EffektmwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12 – Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11 – Starsat; OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C‑104/01 – Orange, Rz 58 und 59; C‑64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w –Jimi HendrixmwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C‑104/01 – Orange, Rz 46 und 63;RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS‑Justiz RS0114366 [T5]).

1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C‑304/06 – Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C‑304/06 P – Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C‑363/99 – Postkantoor, Rz 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – Expressglass; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

1.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C‑326/01 – Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C‑494/08 P – Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Expressglass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

1.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie).

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykaufmwN; OBm 3/12 – Lounge.at).

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

1.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

1.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

1.9. Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (EuGH C 398/08 P– Vorsprung durch Technik, Rz 35 mwN). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind daher nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig).

Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Rekursgericht hält die bekämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf sie verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1. Die grafische Gestaltung des Zeichens ist geradezu banal, besteht sie doch nur aus einer Standardschriftart und zusätzlichen Satzzeichen (drei Punkte am Anfang und ein Rufzeichen am Ende). Auch die Einschätzung, dass das Publikum gerade wegen dieser Gestaltung eine Assoziation mit einem Werbeslogan herstellen wird, wie die Rechtsabteilung argumentiert, trifft zu. Die Bildkomponente ist daher – für sich allein, aber auch in Kombination mit dem Textteil – ungeeignet, der angemeldeten Marke zur Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis zu verhelfen.

2.2. Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt wie gesagt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25 – Internetfactory; 4 Ob 186/03m –djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C‑64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht⁴, 77 f mwN).

2.3. Das angemeldete Zeichen besteht aus einer gewöhnlichen, grammatikalisch richtigen Aneinanderreihung von fünf in der Alltagssprache gebräuchlichen Worten in der Art einer an den Konsumenten gerichteten Aufforderung ohne Zuordnung zu einem bestimmten Anbieter, die weder vage ist noch einen nennenswerten Denkprozess auslöst:

2.3.1. Maßgeblich ist nämlich, welche Bedeutung das Publikum, das sich für das von der Antragstellerin unter dem Zeichen angebotene Warensortiment – im Wesentlichen alkoholische und alkoholfreie Getränke – interessiert, diesem beimisst. Das Rekursgericht ist im Einklang mit der Argumentation des Patentamts der Auffassung, dass die angesprochenen Konsumenten nach der im Eintragungsverfahren anzustellenden Prognose ohne weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten, die Wortfolge nur als werbliche Anpreisung eines beliebigen Anbieters, nicht hingegen – zumindest gleichzeitig auch – als einen markenmäßigen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten Unternehmen verstehen werden (vgl 4 Ob 36/14v – selective/line mwN = RIS-Justiz RS0122385 [T3]).

2.3.2. Unter diesen Umständen ist WEIL DU EINFACH MEHR BRAUCHST (zumindest auch) nach der im Eintragungsverfahren gebotenen Prognose als eine Werbebotschaft zu qualifizieren: Das Rekursgericht teilt die Rechtsansicht des Patentamts, dass die angesprochenen Konsumenten ohne Weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten die Wort(bild)kombination mit einer vernünftigen Kaufentscheidung assoziieren werden, und zwar einerseits in Bezug auf ein inhaltliches Plus durch den Konsum dieser Getränke und andererseits in Bezug auf ein durch größeren Warenumfang bedingtes, allenfalls besonders gutes Preis-Leistungs-Verhältnis. Ob man das Zeichen daher nun als Hinweis auf ein Mehr an Qualität oder an Menge oder auf Ähnliches versteht, ist daher mit anderen Worten für die Frage der Kennzeichnungskraft nicht weiter von Bedeutung, weil diese unterschiedlichen Bedeutungsvarianten weder vage noch nennenswert doppeldeutig sind. Beides weist nur auf das Sortiment eines beliebigen Anbieters hin (dazu s 4 Ob 36/14v – selective/line).

Die von der Antragstellerin im Rekurs genannte dritte Variante, dass MEHR auch auf ein Mehr an Einheiten hindeuten könnte, ist tatsächlich nur ein Unterfall der bereits von der Rechtsabteilung aufgezeigten Bedeutungsvariante einer größeren Menge. Von einem relevanten Interpretationsaufwand oder gar einem uneinheitlichen Begriffsverständnis ist angesichts der von der Anmelderin beanspruchten Waren anders als bei der von der Rekurswerberin ins Treffen geführten Entscheidung des OPM OBm 2/12 (Einfach leben) keine Rede (vgl auch OBm 4/12 – wonderful tonight [Verneinung einer Warenbeschreibung]), fehlen der angemeldeten Marke doch die gewisse Originalität und Prägnanz, die sie leicht merkfähig machen könnten (siehe auch EuGH C‑398/08 P – Vorsprung durch Technik; OBm 15/12 – Gute Laune).

2.3.3. Das dort erkannte Mindestmaß an Aufwand, den Sinngehalt zu erfassen und ihn mit der Art, Natur oder Beschaffenheit bestimmter Waren und Dienstleistungen gedanklich zu verknüpfen, vermag das Rekursgericht hier auch unter Bedachtnahme auf die Argumentation der Anmelderin nicht zu erkennen: Unterscheidungskraft fehlt neben beschreibenden Slogans nämlich vor allem auch üblichen Anpreisungen (Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 144); solche sind als Marke nicht schützbar (Koppensteiner, Markenrecht⁴, 84 mwN; 17 Ob 21/11d – Echte Berge; 4 Ob 36/14v – selective/line; für weitere, vom Rekursgericht rechtskräftig entschiedene Einzelfälle siehe RIS-Justiz RW0000784). Von einer lexikalischen Erfindung eines Gesamtzeichens im Sinne einer ungewöhnlichen Wortverbindung (siehe EuGH C‑383/99 , ÖBl 2002, 43 – Baby Dry) kann ebenfalls keine Rede sein.

2.4. Das angemeldete Wortbildzeichen WEIL DU EINFACH MEHR BRAUCHST ist eine bloß werbliche Anpreisung der beanspruchten Waren; es wäre daher nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG als betrieblicher Herkunftshinweis geeignet und registrierbar, weswegen die zutreffend begründete Entscheidung des Patentamtes zu bestätigen war.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.