BVwG W120 2011675-2

Spruch:

W120 2011675-2/37E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Katharina DAVID als Beisitzerin und den Richter Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch DDr. Christian F. Schneider, Rechtsanwalt in 1220 Wien, ARES Tower, Donau-City-Straße 11, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission (TKK) vom 28.07.2014, F 6b/14-11, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung am 13.10.2014, F 6b/14-22, und Stellung eines Vorlageantrages, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid vom 28.07.2014, F 6b/14-11 bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Sitzung vom 05.05.2014 leitete die Telekom-Control-Kommission, als folgend belangte Behörde, ein Verfahren zur Änderung der Frequenzzuteilung gemäß § 57 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) hinsichtlich sämtlicher in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz zugeteilter Frequenznutzungsrechte der XXXX (nunmehrige Beschwerdeführerin) sowie der erstmitbeteiligten Partei ( XXXX ) und der zweitmitbeteiligten Partei ( XXXX ), die als Zuteilungsinhaberinnen von Nutzungsrechten in diesen Frequenzbereichen Mobilfunkdienste anbieten, ein.

Die belangte Behörde kündigte an, dass in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz keine Einschränkungen der technologischen Nutzung mehr bestehen sollen, sodass die bis dahin der Art nach auf die Nutzung der GSM-Technologie beschränkten Frequenzen technologieneutral iSd GSM-Richtlinie 2009/114/EG bzw. der Entscheidung der Kommission 2009/766/EG vom 16.10.2009 u.a. für UMTS- und LTE-Systeme eingesetzt werden können.

2. Mit Schreiben vom 03.06.2014 übermittelte die belangte Behörde durch deren Geschäftsstelle den Verfahrensparteien, als Betroffene, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zum festgestellten Sachverhalt und räumte ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme ein, wovon diese auch mehrfach Gebrauch machten.

In ihren Äußerungen verwies die Beschwerdeführerin insbesondere darauf, dass die in Aussicht genommene Änderung (technologieneutrale Umwidmung bzw. Liberalisierung bestehender Frequenznutzungsrechte; sogenanntes "Refarming") Hand in Hand mit einer Neuordnung des jeweiligen Bestandsspektrums an Frequenzen zur Erzielung durchgehender Frequenzbereiche je Betreiber (sogenannte "Defragmentierung") gehen sollte.

3. Am 30.06.2014 führte die belangte Behörde jeweils gesondert eine mündliche Verhandlung mit der Beschwerdeführerin, der (hier) erst- und der zweitmitbeteiligten Partei durch. Eine weitere mündliche Verhandlung fand am 07.07.2014 mit der Beschwerdeführerin im Beisein der beiden mitbeteiligten Parteien statt

4. Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde gemäß § 57 Abs. 1 TKG 2003, dass die Art der in den jeweils näher angeführten Zeiträumen bestehenden Frequenznutzungsrechte der erstmitbeteiligten Partei in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz dahin geändert werden, dass diese technologieneutral gemäß den Nutzungsbedingungen der dem Bescheid angeschlossenen Anlage ausgeübt werden können. Die belangte Behörde legte zudem den Umfang der Frequenznutzungsrechte der erstmitbeteiligten Partei in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz näher fest und normierte schließlich die sich aus den Frequenznutzungsrechten ergebenden Versorgungspflichten: Diese wurden dahingehend geändert, dass sie neben der GSM-Technologie auch mit anderen, den Nutzungsbedingungen entsprechenden Technologien erfüllt werden können, wobei dies jeweils mit einer zumindest GSM entsprechenden Qualität zu erfolgen habe. Im Rahmen der Versorgungspflichten seien sowohl Sprach- als auch Datendienste anzubieten. Sämtliche weiteren Rechte und Pflichten, die sich aus den jeweiligen Frequenzzuteilungen ergaben, blieben unberührt.

In ihrer Begründung hielt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges zusammengefasst fest, dass auf Grund der technologischen Weiterentwicklung des digitalen Mobilfunksystems GSM, das im Wesentlichen für die Sprachtelefonie entwickelt worden war, hin zu LTE Systemen (Long Term Evolution, 4G) als Nachfolgetechnologie von UMTS (Universal Mobile Telecommunications Systems, 3G) eine erhebliche Effizienzsteigerung für die Nutzung von Frequenzen möglich sei. In den vergangenen Jahren habe der Datenverkehr ein exponentielles Wachstum gezeigt, was höhere Kapazitäten durch breitbandfähiges Spektrum erforderlich mache. Sowohl LTE als auch UMTS wiesen eine deutlich höhere Spitzenrate als GSM auf, wodurch ein höherer Datendurchsatz erreicht werden könne. Für den Transport von Breitbanddiensten stünden den Mobilfunkbetreibern derzeit nur drei von fünf möglichen Bändern mit für Breitband nutzbarem Spektrum zur Verfügung, da nur das 800 MHz-Band, das 2100 MHz-Band und das 2600 MHz-Band technologieneutral und damit für UMTS/LTE genutzt werden könne. Das 900 MHz-Band und das 1800 MHz Band seien nach wie vor an die Nutzung der GSM-Technologie gebunden. Durch die technologieneutrale Umwidmung ("Refarming") bzw. die Liberalisierung bestehender Frequenznutzungsrechte würde das für Breitband nutzbare Spektrum wesentlich erhöht und volkswirtschaftlich positive Effekte erzielt, da neue Dienste, mehr Kapazität und Flächenspektrum für Breitbanddienste sowie langfristige Kosteneinsparungen durch höhere technische Effizienz ermöglicht würden. Jeder der betroffenen Mobilfunkbetreiber profitiere von der Umwidmung, da ihm mehr Spektrum für die Produktion von Breitbanddiensten zur Verfügung stünde. Selbst wenn sich auf Grund der jeweiligen Frequenzausstattung der durch die Liberalisierung bewirkte Vorteil für die einzelnen Betreiber unterschiedlich stark auswirke, sei diese jedenfalls geboten, da durch die Konkurrenzsteigerung wesentliche positive Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Breitbandversorgung Österreichs zu erwarten seien. Mit der regulatorischen Maßnahme würde den europarechtlichen Harmonisierungsvorgaben Rechnung getragen und eine Weiterentwicklung der Mobilfunknutzung ermöglicht. Im Weiteren führte die belangte Behörde näher zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Umwidmung für die einzelnen Betreiber, als Zuteilungsinhaber von Frequenzen in den genannten Bereichen sowie den wettbewerblichen Effekten des Refarmings im Verhältnis der Betreiber zueinander aus. Die Notwendigkeit einer Defragmentierung wurde auf Grund der verhältnismäßig geringen Effizienzsteigerung und der dadurch bewirkten weiteren zeitlichen Verzögerung der erforderlichen technologischen Liberalisierung verneint. Abschließend setzte sich die belangte Behörde mit den von der nunmehrigen Beschwerdeführerin im behördlichen Verfahren erhobenen Einwendungen auseinander und verneinte insgesamt deren Begründetheit.

5. Gegen diesen an die (nunmehr) erstmitbeteiligte Partei ergangenen Bescheid der belangten Behörde erhob die Beschwerdeführerin, der dieser nicht zugestellt worden war, fristgemäß die vorliegende Beschwerde in vollem Umfang wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens und beantragte dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Zur Zulässigkeit verwies die Beschwerdeführerin darauf, dass nach § 7 Abs. 3 VwGVG Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden könne, ab dem sie Kenntnis von dem Bescheid erlangt habe. Unter näherer Ausführung begründete die Beschwerdeführerin im Weiteren das Vorliegen einer möglichen Betroffenheit iSd § 57 Abs. 1 TKG 2003, so dass ihr eine Berechtigung zur Erhebung eines Rechtmittels auch gegen den an die erstmitbeteiligte Partei ergangenen Bescheid zukomme. Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit verwies die Beschwerdeführerin, ihre bisherigen Einwendungen im behördlichen Verfahren im Wesentlichen wiederholend darauf, dass die belangte Behörde es entgegen der Rechtsprechung unterlassen habe, konkret die Auswirkungen des verfügten Refarmings auf den wirtschaftlichen Wert der jeweils davon betroffenen Frequenzen zu prüfen. Die belangte Behörde hätte den angefochtenen Bescheid nur erlassen dürfen, wenn die von ihr verfügte Maßnahme die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Frequenznutzungsrechte der einzelnen Betreiber wahre. Inhaltich verfehlt sei daher die Ansicht der belangten Behörde, wonach eine Verknüpfung des Refarmings mit der von der Beschwerdeführerin geforderten Defragmentierung, um deren Frequenzausstattung durch Schaffung zusammenhängender Spektrumsblöcke möglichst umfassend für Breitband nutzbar zu machen, nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen sowie des Unionsrechts nicht aufzugreifen sei. Sowohl das Ziel der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen als auch das Verbot von Diskriminierung würden eine solche Maßnahme aber erforderlich machen, da § 57 Abs. 1 TKG 2003 eine Änderung von Art und Umfang der Frequenzzuteilung nur unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen gestatte. Der belangten Behörde sei zudem eine Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens vorzuwerfen, da diese es verabsäumt habe ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der von der Umwidmung betroffenen Frequenznutzungsrechte einzuholen und sich stattdessen bloß auf allgemeine Ausführung dazu ohne konkrete Beweisergebnisse zurückziehe, so dass der angefochtene Bescheid an einem Begründungsmangel leide und eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Parteiengehör vorliege. Das von der belangten Behörde im Rahmen des Konsultationsverfahrens unter anderem an die Beschwerdeführerin übermittelte Dokument zum festgestellten Sachverhalt sei keiner natürlichen Person zuzuordnen, so dass eine Ermittlung in einer "dem AVG entsprechenden Weise" unterblieben sei. Der ungleiche Vorteil, der der erstmitbeteiligten Partei im Verhältnis zur Beschwerdeführerin durch das "Refarming" verschafft würde, führe zu einer unzulässigen Wettbewerbsverzerrung und stelle einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar. Eine Defragmentierung sei schon deshalb geboten, weil dadurch eine weitere Effizienzsteigerung erreicht würde, da die Nutzungsmöglichkeiten von LTE optimiert würden. Rechtliche Hindernisse bestünden nicht, zumal die Regelung in § 57 Abs. 1 TKG auch die Ermächtigung zur Änderung in Bezug auf Nebenbestimmungen einschließe. Schließlich rügt die Beschwerdeführerin einen Verstoß gegen das EU-Beihilfenrecht, da die durch das Refarming als staatliche Maßnahme bewirkte Werterhöhung der Frequenzen, von der insbesondere die erstmitbeteiligte Partei erheblich profitiere, dieser einen unzulässigen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen würde. Die Auffassung der belangten Behörde, wonach es fallgegenständlich an einer staatlichen Maßnahme fehle, sei - so die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die dazu näher dargestellte Judikatur des EuGH - unzutreffend.

Unter Punkt II) der Beschwerde beantragte die Beschwerdeführerin ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, da eine "massive Wettbewerbsverzerrung" zu Gunsten der erstmitbeteiligten Partei bzw. zu Lasten der Beschwerdeführerin stattfinde, die für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Schaden bedeute.

6. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.09.2014, W120 2011675-1/2E, wurde dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.

7. Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 13.10.2014, F 6b/14-22, wies die belangte Behörde die vorliegende Beschwerde mangels Parteistellung auf Grund fehlender Betroffenheit gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG iVm § 8 AVG zurück.

8. Mit Schriftsatz vom 20.10.2014 stellte die Beschwerdeführerin den näher begründeten Antrag, dass ihre Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 28.07.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werde.

9. Am 29.10.2014 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor und erstattete unter einem eine Stellungnahme zu den geltend gemachten Beschwerdegründen, in der sie im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwies.

10. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.01.2015 wurde der Vorlageantrag der hier erstmitbeteiligten Partei zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt, wovon diese mit hg. am 11.02.2015 eingelangter Äußerung Gebrauch machte.

11. Die Stellungnahme der erstmitbeteiligten Partei sowie die ergänzende Eingabe der Beschwerdeführerin wurden den jeweils anderen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Die replizierenden Äußerungen wurden den übrigen Verfahrensbeteiligten übermittelt und ihnen rechtliches Gehör eingeräumt, das von ihnen im Rahmen weiterer Stellungahmen mehrfach wahrgenommen wurde.

12. Mit hg. Beschluss vom 15.04.2016, W120 2011675-2 wurde die vorliegende Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen, da die Beschwerdeführerin nicht als "Betroffene" im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen anzusehen sei, zumal deren Rechtsposition insofern unverändert bliebe, als sie die ihr zugeteilten Frequenzen gleich wie bisher nutzen könne. Auch aus den europarechtlichen Richtlinienvorgaben sei in Zusammenschau mit der dazu näher zitierten Rechtsprechung des EuGH eine Beschwerdelegitimation nicht abzuleiten, da es dem angefochtenen Bescheid an der notwendigen Eignung fehle, sich auf die Marktposition der Beschwerdeführerin auszuwirken. Der belangten Behörde sei zuzustimmen, wenn diese im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung ausführt, dass das vorliegende Verfahren insofern anders gelagert sei, als hier nicht ein marktmächtiges Unternehmen anderen nicht marktmächtigen Unternehmen gegenüberstehe bzw. kein erhebliches wettbewerbliches Defizit durch die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen korrigiert werde, wodurch die Wettbewerber zu "Betroffenen" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie werden. Es sei folglich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin das Recht zur Einbringung eines Rechtsmittels (Beschwerde) gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid mangels Parteistellung iSd § 8 AVG fehle, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen sei.

Die Revision wurde als zulässig erachtet, weil zu einer Konstellation wie im Beschwerdefall nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege und auch nicht angenommen werden könne, dass dieser Fragestellung nicht eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

13. Mit Erkenntnis vom 22.11.2017, Ro 2016/03/0014 hob der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) nach Revision der Beschwerdeführerin, die ihre Parteistellung und daraus abgeleitet ihre Rechtsmittellegitimation im vorliegenden Verfahren auf Grund von "Betroffenheit" iSd Art. 4 der Richtlinie 2009/140/EG (im Folgenden: Rahmenrichtlinie) damit begründete, dass ein Unternehmen dann als "betroffen" anzusehen sei, wenn es ein Wettbewerber des Unternehmens wäre, an das sich die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde richte und diese in einem Verfahren entscheide, das dem Schutz des Wettbewerbes diene, wenn die fragliche Entscheidung - so wie hier - geeignet sei, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken, den zurückweisenden Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf.

Die Betroffenheit wäre - so der VwGH in seiner Begründung - gemäß der näher dargestellten Rechtsprechung des EUGH dann gegeben, wenn die fragliche Entscheidung geeignet sei, sich auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin auszuwirken. Eine solche Eignung könne im Hinblick auf die Ausführungen des angefochtenen Bescheids nicht bezweifelt werden, zumal durch die Umwidmung der GSM-Frequenzen in den jeweils relevanten Technologien die Konkurrenzfähigkeit der Wettbewerber der Beschwerdeführerin, vorliegend die erst- und zweitmitbeteiligte Partei, kurz- bis mittelfristig verbessert werden könne, da diesen ein breiteres Nutzungsspektrum zur Verfügung stünde und diese daher nicht mehr den bisher bestehenden Expansionsbarrieren unterlägen.

Vor diesem Hintergrund könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung der belangten Behörde im Ausgangsverfahren über die vorgenommene Änderung der Frequenzrechte geeignet sei, sich auch auf die Marktposition der Beschwerdeführerin auszuwirken. Treffe dies zu, sei diese im Sinne des zitierten Urteils des EuGH als "Betroffene" iSd Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie anzusehen, weshalb ihr auch Parteistellung zukomme. Die Beiziehung als Partei sei daher schon dann geboten, wenn der zu fällenden Entscheidung der Regulierungsbehörde die beschriebene "Eignung" zukomme; ob eine Beeinträchtigung der Rechtsposition tatsächlich stattfinde, sei Gegenstand des Verfahrens, berührt aber nicht die Parteieigenschaft.

14. Im zweiten Rechtsgang forderte das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 08.10.2018 die Beschwerdeführerin sowie die belangte Behörde auf, zu näher bezeichneten Fragen, insbesondere im Hinblick den Umfang der aktuell bestehenden Frequenzausstattung und die Nutzungsverteilung von für GSM im Verhältnis zu LTE/UMTS nutzbarem Spektrum sowie eine allenfalls zwischenzeitig erreichte Defragmentierungsvereinbarung Stellung zu nehmen.

15. Mit Eingabe vom 15.10.2018 äußerte sich die belangte Behörde zu den Fragen des Bundesverwaltungsgerichts und verwies darauf, dass die vorliegend bekämpfte Refarming Entscheidung gegenüber der erstmitbeteiligten Partei nur bis Ende 2017 relevant gewesen sei, da sie seit dem 01.01.2018 sämtliche 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenzen auf Grund der Zuteilung nach der Multiband-Auktion 2013 (Bescheid der TKK vom 19.11.2013, F 1/11-283) nunmehr ohnedies technologieneutral nutzen dürfe. Lediglich die zweitmitbeteiligte Partei habe noch bis Ende 2019 ein Nutzungsrecht an der 1800 MHz Frequenz, das ohne das Refarming lediglich für GSM-Dienste genutzt werden dürfe. Im Weiteren stellte die belangte Behörde die Frequenzausstattung der Verfahrensparteien im Zeitablauf in sämtlichen Frequenzbändern graphisch dar und hielt überdies fest, dass eine privatrechtliche Defragmentierungsvereinbarung zwischen den betroffenen Mobilfunkbetreibern nach wie vor nicht zu Stande gekommen sei. In Zusammenfassung der Erwägungen im Bescheid verwies die belangte Behörde nochmals auf die Notwendigkeit technologieneutraler Nutzung infolge des erneut deutlichen Anstiegs des Datentransfers, der größtenteils über LTE-Netze abgeführt werde, erforderlich sei um eine Steigerung von Wettbewerb und Effizienzgewinn zu erreichen.

16. Mit Stellungnahme vom 19.10.2018 replizierte die Beschwerdeführerin auf die Fragen des Bundesverwaltungsgerichts und bestätigte ebenfalls, dass es zwischenzeitig weder Vertragsverhandlungen gegeben habe noch eine Defragmentierungsvereinbarung zu Stande gekommen sei, so dass die Benachteiligung der Beschwerdeführerin nach wie vor fortbestehe. Das 900 MHz-Band werde von der Beschwerdeführerin landesweit, das 1800 MHz Band lediglich im grenznahen Bereich für GSM genutzt. Daneben erfolge eine Nutzung auch für Breitband (UMTS/LTE) allerdings nicht in der "dringend notwendigen" Bandbreite, zumal dem Mitbewerb 20 MHz bzw. zumindest 15 MHz zur Verfügung stünden. Mangels erfolgter Defragmentierung habe daher auch keine Effizienzsteigerung erreicht werden können. Der Umstand, dass das bisher für GSM gewidmete 1800 MHz-Band für die Beschwerdeführerin nicht ausreichend effizient für LTE nutzbar (gewesen) sei, habe zur Folge gehabt, dass sowohl im Bandbereich 800 MHz als auch im Bandbereich 2600 MHz versorgungs- und kapazitätsmäßig erweitert werden musste.

17. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin sowie jene der belangten Behörde wurden der jeweils anderen Verfahrenspartei im Wege des Parteiengehörs zu Kenntnis gebracht.

18. Am 29.07.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Von der eingeräumten Möglichkeit zur allfälligen ergänzenden Stellungnahme machten sowohl die erst- als auch die zweitmitbeteiligte Partei Gebrauch. Die Beschwerdeführerin erstattete eine schriftliche Äußerung zu den in der mündlichen Verhandlung an sie gestellten Beweisfragen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum vorliegend entscheidungswesentlichen Sachverhalt sind nachstehende (in der Beschwerde unbestritten gebliebene) Feststellungen des angefochtenen Bescheids zu Grunde zu legen:

1.1. Die Beschwerdeführerin ( XXXX ) und die erstmitbeteiligte Partei ( XXXX ) sowie die zweitmitbeteiligte Partei ( XXXX ) sind Inhaberinnen von Frequenznutzungsrechten u.a. in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz. Sie bieten unter Nutzung dieser Frequenzen Mobilfunkdienste an und stehen insoweit untereinander im Wettbewerb.

1.2. Entwicklung des Mobilen Datenverkehrs im Zeitraum 2005 bis 2013:

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Im vierten Quartal 2014 betrug das Datenvolumen 48 TB. Im ersten Quartal 2018 wurden etwa 346.000 TB an Daten übertragen. Der Anteil der Datendienste am Gesamtverkehr ist von 96% im Jahr 2014 auf aktuell etwa 100% gestiegen.

Sowohl LTE (Long Term Evolution, 4G) als auch UMTS (Universal Mobile Telecommunications Systems, 3G) sind technische effizientere Technologien als GSM. Aufgrund der technologischen Weiterentwicklung von GSM hin zu UMTS und LTE sind erhebliche Effizienzsteigerungen für die Nutzung von Funkfrequenzen für mobilen Datenverkehr möglich.

1.3. Die Frequenzausstattung der Beschwerdeführerin sowie der beiden mitbeteiligten Parteien in den von der Umwidmung betroffenen Frequenzbändern stellt sich mit den technologischen Einschränkungen vor dem Refarming dar wie folgt (Stand Juli 2014):

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*) Die erstmitbeteiligte Partei hat sich verpflichtet diese Frequenzen auf Nachfrage an den Gewinner von Block LB07 in der Multiband Auktion ( XXXX ) zu verkaufen.

In den technologieneutralen Bändern 800 MHz und 2600 MHz gab bzw. gibt es keine Einschränkungen.

1.4. Der Anteil an für LTE und UMTS nutzbarem gepaartem Spektrum an der Gesamtausstattung der Mobilfunkbetreiber beträgt ohne Refarming unter Berücksichtigung der Multiband-Auktion gemessen in verfügbaren 5 MHz Blöcken (Stand Juli 2014):

​

1.5. Der Anteil an gepaartem Spektrum der betroffenen Mobilfunkbetreiber, das nach dem Refarming (ohne Defragmentierung) für LTE und UMTS genutzt werden kann, beträgt unter Berücksichtigung der Multiband-Auktion wie folgt (Stand Juli 2014):

​

Die Menge des

für Breitband nutzbaren Spektrums wird durch die Liberalisierung wesentlich erhöht. Mit der Umwidmung steigt der Anteil von breitbandfähigem Spektrum auf über 89%.

1.6. Der Anteil am gesamten gepaarten Mobilfunkspektrum der Beschwerdeführerin sowie der mitbeteiligten Parteien, das für Breitband genutzt werden kann beträgt (ohne Defragmentierung):

​

1.7. Die Anzahl der

zusätzlichen breitbandfähigen 2x5 MHz Blöcke, die jeder Betreiber durch die Umwidmung unter Berücksichtigung der Multiband-Auktion erhält, beträgt:

​

*) XXXX hat sich verpflichtet, 2x0,8 MHz auf Nachfrage an den Gewinner von Block LB07 in der Multiband-Auktion ( XXXX ) zu verkaufen, was hier berücksichtigt wird.

1.8. Die Telekom-Control Kommission hat im Jahr 2011 im Rahmen der Konsultation zu künftigen Frequenzvergaben auf das Regulierungsziel des Refarmings hingewiesen. Vor Durchführung der Multiband-Auktion 2013 zur Zuteilung der Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 900 MHz und 1800 MHz hat die Telekom-Control Kommission gemäß den Ergebnissen der öffentlichen Konsultation zu künftigen Frequenzvergaben und der Liberalisierung der Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz vom 18.07.2011 am 03.05.2013 angekündigt, dass die GSM-Frequenzen nach der Auktion liberalisiert werden sollen.

1.9. Die Frequenzausstattung der beteiligten Mobilfunkbetreiber im Bereich 1800 MHz im Zeitablauf stellt sich dar wie folgt:

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1.10. Die Frequenzausstattung der beteiligten Mobilfunkbetreiber im Bereich 900 MHz stellt sich im Zeitablauf dar wie folgt:

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1.11. GSM-Kanäle nutzen ein ca. 0,6 MHz breites Spektrum. Innerhalb eines Netzes können GSM-Kanäle in einem Abstand von 0,2 MHz betrieben werden; zwischen unterschiedlichen Netzbetreibern ist ein Kanalabstand von 0,4 MHz einzuhalten. UMTS nutzt Kanäle mit einer Breite von etwa 5 MHz, wobei mit etwas höherer Interferenz ein Kanalabstand von nur 4,8 MHz (innerhalb eines Netzes auch weniger) möglich ist. LTE unterstützt unterschiedliche Bandbreiten, in der Praxis relevant sind 5 MHz, 10 MHz, 15 MHz und 20 MHz. Höhere Bandbreite bedeutet sowohl höhere Kapazität als auch höhere Spitzendatenraten.

1.12. Die Beschwerdeführerin sowie die mitbeteiligten Parteien verfügen unter Berücksichtigung der Multiband-Auktion 2013 über nachstehende Anzahl an zusätzlichen breitbandfähigen 2 x 5 MHz Blöcken:

​

1.13. Durch das Refarming wird die wechselseitige Konkurrenzfähigkeit der Zuteilungsinhaber im Hinblick auf deren Frequenzausstattung für Breitbanddienste erhöht. Mit der Umwidmung der GSM-Frequenzen hin zu einer technologieneutralen Nutzung sind keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu erwarten. Jeder der drei betroffenen Mobilfunkbetreiber als Zuteilungsinhaber profitiert insofern von der Liberalisierung der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, als ihm nach der Umwidmung mehr Spektrum für die Erbringung von Breitbanddiensten zur Verfügung steht als vorher und ihm keine Einschränkungen oder sonstige Nachteile daraus erwachsen. Durch das Refarming werden neue Dienste, mehr Kapazität für Breitbanddienste, mehr Flächenspektrum für Breitbanddienste und langfristige Kosteneinsparungen durch höhere technische Effizienz ermöglicht. Die derzeit fragmentierten Zuteilungen stellen keine Barriere für die Umwidmung dar. Festgestellt wird, dass insgesamt die wirtschaftlichen und technischen Vorteile des Refarmings sämtlicher Frequenzrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz überwiegen.

1.14. Die Umwidmung bewirkt keine Verschärfung der zu erfüllenden Versorgungsgrade.

1.15. Seit dem 01.01.2018 darf die erstmitbeteiligte Partei auf Grund der Zuteilung nach der Multiband-Auktion mit Bescheid der Telekom-Control Kommission vom 19.11.2013, F 1/11-283 sämtliche 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenzen technologieneutral nutzen.

2. Beweiswürdigung:

Beweiswürdigend ist im Hinblick auf die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen festzuhalten, dass diesen - soweit entscheidungsrelevant - in der Beschwerde nicht entgegengetreten wird.

Die Feststellung zur Frequenzausstattung der Beschwerdeführerin sowie der mitbeteiligten Parteien in den Frequenzbändern 900 MHz und 1800 MHz im Zeitverlauf (vgl. Pkt. 1.9. sowie 1.10.), dem Volumen der Datenübertragung sowie der mittlerweile technologieneutralen Nutzung der Frequenzen im 900 MHz- sowie 1800 MHz-Band durch die erstmitbeteiligte Partei folgt der Stellungnahme der belangten Behörde vom 15.10.2018 und korrespondierend dazu jener der Beschwerdeführerin vom 19.10.2018. Wie darin jeweils übereinstimmend festgehalten, ist zwischenzeitig keine privatrechtliche Defragmentierungsvereinbarung zu Stande gekommen, so dass die Feststellungen im angefochtenen Bescheid betreffend die Frequenzausstattung den (damaligen) status quo darstellen und daher der vorliegenden Entscheidung zu Grunde gelegt werden konnten.

Die tabellarische Aufstellung der Frequenzausstattung der Betreiber sowie deren für LTE bzw. UMTS nutzbares Spektrum folgt den unbestritten gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid.

Die graphische Darstellung der Frequenzausstattung der Verfahrensparteien im Zeitablauf jeweils im 900 MHz- und im 1800 MHz-Band basiert auf den unstrittigen Angaben der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme 15.10.2018 und gleichlautend dazu der Äußerung der Beschwerdeführerin vom 19.10.2018. Die angeführte Grafik ist zudem auf der Homepage der belangten Behörde veröffentlicht (vgl. https://www.rtr.at/de/tk/Spectrum1800MHz sowie https://www.rtr.at/de/tk/900MHzGSM ). Die Nutzungsrechte in den Bereichen 800 MHz, 900 MHz und 1800 MHz zur exklusiven Nutzung im gesamten Bundesgebiet wurden mit Bescheid der belangten Behörde vom 19.11.2013, F1/11-283 (Verfahrensparteien waren ebenso wie hier die Beschwerdeführerin sowie die erst- und zweitmitbeteiligte Partei), in welchem auch das Frequenznutzungsentgelt festgesetzt wurde, neu vergeben. Die Änderungen zeigen, dass die Betreiber auf Grund der unterschiedlichen Restlaufzeiten der ihnen zugeteilten Frequenzen im unterschiedlichen Ausmaß von der technischen Flexibilisierung profitieren, da eine Freischaltung sich naturgemäß nur in GSM-gebundenen Bereichen auswirken kann. Aktuell ist nur noch die zweitmitbeteiligte Partei von einer Technologiebindung betroffen, da deren Nutzungsrechte im 1800 MHz-Band gemäß der Stellungnahme der belangten Behörde vom 15.10.2018 erst Ende 2019 auslaufen. Aus der Stellungnahme der belangten Behörde vom 15.10.2018 folgt auch, dass sämtliche Nutzung der erstmitbeteiligten Partei im Bandbereich 900 MHz sowie 1800 MHz (nur diese Nutzungsrechte sind fallgegenständlich angesprochen) auf Grund der Multiband-Auktion 2013 seit 01.01.2018 technologieneutral erfolgt. Die technologiegebundenen Frequenznutzungsrechte der Beschwerdeführerin sind - so die belangte Behörde unstrittig im angefochtenen Bescheid - überwiegend Ende 2015 ausgelaufen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin und das dazu vorgelegte Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Jörn Kruse vom 25.04.2014 einschließlich der ergänzenden Stellungnahme vom [richtig] 27.06.2014, wonach das verfügte Refarming, ohne gleichzeitige Defragmentierung, d.h. ohne Schaffung zusammenhängender Frequenzblöcke, dazu führe, dass die Möglichkeiten zur effizienten Frequenznutzung asymmetrisch verteilt und der erstmitbeteiligten Partei einen Vorteil im Ausmaß von etwa EUR 41 Mio. verschafft würde, wurden bereits im behördlichen Verfahren umfassend behandelt. Der privatgutachterlichen Bewertung war angesichts der vollständig widerspruchsfreien und schlüssigen Ausführungen der belangten Behörde, die unter Berücksichtigung der durch die Multiband-Auktion 2013 bewirkten Änderungen sowie sämtlicher relevanter Faktoren, die sich aus den positiven Effekten der Liberalisierung ergeben, die Positionen der Verfahrensbeteiligten folgerichtig beurteilt hat, nicht zu folgen, zumal die gutachterlichen Annahmen von der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der verstrichenen Zeit auch im gerichtlichen Verfahren letztlich nicht konkret durch entsprechende Validierung untermauert werden konnten.

Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang darauf - was von der Beschwerdeführerin auch nicht weiter bestritten wird - dass der Wert von LTE-fähigen Frequenzen im Bereich 900 MHz deutlich höher sei als im Bereich von 1800 MHz. Berechnungen der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Festlegung des Mindestgebots bei der Multiband-Auktion 2013 sowie Schätzungen der Preisrelation zwischen den einzelnen Kategorien der Multiband-Auktion 2013 hätten auf Basis der tatsächlichen Preise eine Preisrelation von etwa eins zu zwei zwischen technologieneutralem Spektrum im Bereich 1800 MHz und 900 MHz ergeben. Im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin behauptete Wertsteigerung der Frequenzen der erstmitbeteiligten Partei ist daher zu berücksichtigen - so auch die belangte Behörde - dass dieser durch die Umwidmung mit Juli 2014 zusätzlich insgesamt 2x25 MHz für Breitband zur Verfügung stehen, wovon 2x15 MHz auf das wertvollere 900 MHz Spektrum entfielen (vgl. S. 16 des angefochtenen Bescheids).

Die Bewertung der belangten Behörde, wonach angesichts der somit auch von der Beschwerdeführerin durch die Liberalisierung erreichten Wertsteigerung ihrer Nutzungsrechte sowie ihrer ohnedies sehr guten Frequenzausstattung eine einseitige Übervorteilung auszuschließen sei, da sie ungehindert bundesweit ihren Kunden LTE mit der höchsten Spitzenrate anbieten könne, stellt sich daher als vollständig schlüssig dar und wurde von der Beschwerdeführerin letztlich auch nicht weiter bestritten.

Zu der von der Beschwerdeführerin geforderten Defragmentierung ist zu bemerken, dass sie vor dem Hintergrund der festgestellten Frequenzverteilung im Beschwerdeverfahren an keiner Stelle konkretisiert, welche Frequenzrechte bzw. welcher Frequenzblock der erstmitbeteiligten Partei im Wege der Defragmentierung umzuverteilen wäre, zumal der erstmitbeteiligten Partei im 1800 MHz-Band im Zeitablauf 26,9 MHz bzw. (ab dem Jahr 2016) 29,9 MHz an zusammenhängendem Spektrum im Block LC10 bis LC15 jedoch lediglich 5,6 MHz im LC06 Block zur Verfügung standen. Aktuell verfügt die mitbeteiligte Partei - wie unstrittig feststeht - im 1800 MHz-Band im Block LC10 über 4,9 MHz sowie im Block LC13 bis LC15 über ein zusammenhängendes Spektrum von 15 MHz. Welcher Frequenzbereich im Zeitverlauf von der erstmitbeteiligten Partei zu räumen gewesen wäre bzw. aktuell ist, stellt die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die behauptungsgemäß erreichbare Effizienzsteigerung nicht klar, so dass dem Vorbringen bereits die notwendige Konkretisierung fehlt, um von einer verfehlten Beurteilung der belangten Behörde ausgehen zu müssen (vgl. Anlage 21 zum angefochtenen Bescheid; Gutachten Univ.-Prof. Dris. Kruse, Refarming und Defragmentierung des 1800 MHz-Spektrums in Österreich, S 12f, 19). Dass die Nutzung von LTE eine notwendige Kanalbreite von 5 MHz verlangt, sei an dieser Stelle der Vollständigkeit halber bemerkt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 121a Abs. 2 TKG 2003, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die die Telekom-Control-Kommission belangte Behörde ist, durch Senat entscheidet.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. § 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

[...]"

Zu Spruchpunkt A)

3.3. Die vorliegend relevante Bestimmung des § 57 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 lautet wörtlich wie folgt:

"Änderung der Frequenzzuteilung

§ 57. (1) Die Art und der Umfang der Frequenzzuteilung können durch die zuständige Behörde geändert werden, wenn

1. auf Grund der Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind oder

2. dies aus internationalen Gegebenheiten, insbesondere aus der Fortentwicklung des internationalen Fernmelderechts oder

3. dies zur Anpassung auf Grund internationaler Gegebenheiten geänderter Frequenznutzungen erforderlich ist oder

4. Frequenznutzungsrechte, die vor dem 26. Mai 2011 bestanden haben, nach Ablauf des 25. Mai 2016 nicht den Anforderungen des § 54 Abs. 1a bis 1b entsprechen.

Bei Vornahme solcher Änderungen sind die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen zu berücksichtigen. Änderungen dürfen nicht über die Bestimmungen dieses Abschnittes hinausgehen.

(2) In den Verfahren nach Abs. 1 ist dem Zuteilungsinhaber die beabsichtigte Änderung der Zuteilung mitzuteilen und ihm gemäß § 45 Abs. 3 AVG eine Frist von mindestens vier Wochen zur Stellungnahme einzuräumen.

(3) Der Zuteilungsinhaber hat gemäß Abs. 1 oder 2 angeordneten Änderungen innerhalb angemessener Frist auf seine Kosten nachzukommen. Dies begründet keinen Anspruch auf Entschädigung. Ansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz bleiben davon unberührt.

(4) Auf Antrag des Zuteilungsinhabers kann die zuständige Behörde (§ 54 Abs. 3) die vorgeschriebene Frequenznutzung insbesondere auch im Hinblick auf das Erfordernis der Technologie- und Diensteneutralität ändern, sofern dies auf Grund der im Frequenznutzungsplan vorgesehenen Nutzung zulässig ist. Dabei hat sie insbesondere die technische Entwicklung und die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. In die Genehmigung können Nebenbestimmungen aufgenommen werden, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen des Wettbewerbs oder der technisch effizienten Frequenznutzung zu vermeiden.

(5) Soweit die geänderten technischen Bedingungen der Frequenznutzung von den Ausschreibungsbedingungen (§ 55) abweichen, ist der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie anzuhören.

(6) Änderungen der Frequenznutzungsrechte durch die Regulierungsbehörde sind der zuständigen Fernmeldebehörde anzuzeigen."

3.4. Die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 21 idF der Richtlinie 2009/140/EG (Genehmigungsrichtlinie), lautet - beginnend mit den Erwägungsgründen - auszugsweise wie folgt:

Erwägungsgrund (33) idF der Richtlinie (RL) 2002/20/EG :

Die Mitgliedstaaten können die mit einer Allgemeingenehmigung und mit Nutzungsrechten verbundenen Rechte, Bedingungen, Verfahren, Gebühren und Entgelte ändern, wenn dies objektiv gerechtfertigt ist. Solche Änderungen sollten allen interessierten Parteien ordnungsgemäß und rechtzeitig mitgeteilt werden, wobei ihnen angemessen Gelegenheit zu geben ist, ihren Standpunkt zu einer solchen Änderung darzulegen.

Erwägungsgrund (34):

"Die Flexibilität der Frequenzverwaltung und des Zugangs zu Frequenzen sollte durch technologie- und diensteneutrale Genehmigungen erhöht werden, um es den Frequenznutzern zu ermöglichen, die besten Technologien und Dienste auszuwählen, die in den Frequenzbändern genutzt werden, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht als für elektronische Kommunikationsdienste nach den jeweiligen nationalen Frequenzbereichsnutzungsplänen verfügbar erklärt wurden ("Grundsätze der Technologie- und Dienstneutralität"). Die verwaltungsmäßige Festlegung von Technologien und Diensten sollte vorgenommen werden, wenn Ziele von allgemeinem Interesse in Frage stehen, und klar begründet sowie Gegenstand einer regelmäßigen Überprüfung sein.

Erwägungsgrund (36):

Frequenznutzer sollten vorbehaltlich von Übergangsmaßnahmen, mit denen zuvor erworbenen Rechten Rechnung getragen wird, auch in der Lage sein, die Dienste frei zu wählen, die sie im Frequenzspektrum anbieten wollen. Andererseits sollten jedoch Maßnahmen erlaubt sein, die die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung erfordern, um eindeutig festgelegte Ziele von allgemeinem Interesse zu erreichen, wie z. B. der Schutz des menschlichen Lebens, die notwendige Förderung des sozialen, regionalen und territorialen Zusammenhalts oder die Vermeidung einer ineffizienten Frequenznutzung, sofern dies notwendig und angemessen ist. Zu solchen Zielen sollte auch die Förderung der kulturellen und sprachlichen Vielfalt sowie des Medienpluralismus gehören, wie sie von den Mitgliedstaaten im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht festgelegt worden sind. Sofern es nicht zum Schutz des menschlichen Lebens oder in Ausnahmefällen zur Verwirklichung anderer von den Mitgliedstaaten im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht festgelegter Ziele von allgemeinem Interesse notwendig ist, sollten Ausnahmen nicht dazu führen, dass bestimmten Diensten eine ausschließliche Nutzung zusteht, sondern ihnen sollte vielmehr ein Vorrang gewährt werden, so dass soweit wie möglich andere Dienste oder Technologien in demselben Frequenzband koexistieren können.

[...]

Erwägungsgrund (55):

[...] Eventuelle Zugangsbedingungen sollten der Notwendigkeit Rechnung tragen, einen wirksamen Wettbewerb bei den Diensten für Verbraucher und Unternehmen aufrecht zu erhalten.

Erwägungsgrund (56):

Die nationalen Regulierungsbehörden sollten bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der aufzuerlegenden Verpflichtungen und Bedingungen die unterschiedlichen Wettbewerbsverhältnisse in den einzelnen Gebieten der betreffenden Mitgliedstaaten berücksichtigen.

[...]

Erwägungsgrund (69):

Angesichts der sich ergebenden Beschränkungen für den freien Zugang zu Funkfrequenzen sollte die Geltungsdauer eines individuellen Nutzungsrechts, das nicht handelbar ist, begrenzt sein. Wo die Nutzungsrechte Bestimmungen für die Verlängerung der Geltungsdauer umfassen, sollten die zuständigen nationalen Behörden zuerst eine Überprüfung, einschließlich einer öffentlichen Konsultation, durchführen, wobei marktbezogene, den Erfassungsbereich betreffende und technische Entwicklungen zu berücksichtigen sind. Angesichts der Frequenzknappheit sollten Unternehmen erteilte individuelle Rechte regelmäßig überprüft werden. Bei der Durchführung dieser Überprüfung sollten die zuständigen nationalen Behörden die Interessen der Rechteinhaber gegen die Notwendigkeit abwägen, die Einführung des Frequenzhandels sowie die flexiblere Frequenznutzung durch Allgemeingenehmigungen wann immer möglich zu fördern.

Artikel 14

Änderung von Rechten und Pflichten

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechte, Bedingungen und Verfahren im Zusammenhang mit den Allgemeingenehmigungen und den Nutzungsrechten oder den Rechten zur Installation von Einrichtungen nur in objektiv gerechtfertigten Fällen und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit geändert werden können. Eine solche Absicht ist in geeigneter Weise anzukündigen, und den Beteiligten, einschließlich Nutzern und Verbrauchern, ist eine ausreichende Frist einzuräumen, um ihren Standpunkt zu den geplanten Änderungen darzulegen; diese Frist beträgt, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, mindestens vier Wochen.

[...]"

3.5. Die Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002, S. 33 idF der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl L 337, S 37 vom 18. Dezember 2009 (Rahmenrichtlinie) lautet auszugsweise wie folgt:

"Artikel 8

Politische Ziele und regulatorische Grundsätze

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten regulatorischen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen, die den in den Absätzen 2, 3 und 4 vorgegebenen Zielen dienen. Die Maßnahmen müssen in angemessenem Verhältnis zu diesen Zielen stehen.

[...]

Soweit in Artikel 9 zu den Funkfrequenzen nichts anderes vorgesehen ist, berücksichtigen die Mitgliedstaaten weitestgehend, dass die Regulierung möglichst technologieneutral sein sollte, und sorgen dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten Regulierungsaufgaben, insbesondere der Aufgaben, die der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs dienen, dies ebenfalls tun.

(2) Die nationalen Regulierungsbehörden fördern den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem

"a) sicherstellen, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird;

b) gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, gibt;

c) [gestrichen];

d) für eine effiziente Nutzung der Funkfrequenzen und der Nummerierungsressourcen sorgen und deren effiziente Verwaltung sicherstellen.

(3) Die nationalen Regulierungsbehörden tragen zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie unter anderem

a) verbleibende Hindernisse für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste auf europäischer Ebene abbauen;

b) den Aufbau und die Entwicklung transeuropäischer Netze und die Interoperabilität europaweiter Dienste sowie die durchgehende Konnektivität fördern;

c) [gestrichen];

d) untereinander sowie mit der Kommission und dem GEREK zusammenarbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzustellen.

[...]

(5) Die nationalen Regulierungsbehörden wenden bei der Verfolgung der in den Absätzen 2, 3 und 4 festgelegten politischen Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an, indem sie unter anderem

a) die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördern, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehalten;

b) gewährleisten, dass Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste unter vergleichbaren Umständen keine diskriminierende Behandlung erfahren;

c) den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützen und gegebenenfalls den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördern;

d) effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen, auch dadurch fördern, dass sie dafür sorgen, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Diversifizierung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbewerbern zulassen, während sie gleichzeitig gewährleisten, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden;

e) die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Mitgliedstaaten herrschen, gebührend berücksichtigen;

f) regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegen, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockern oder aufheben, sobald diese Voraussetzung erfüllt ist.

Artikel 9

Verwaltung der Funkfrequenzen für die elektronischen Kommunikationsdienste

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen für die effiziente Verwaltung der Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste in ihrem Hoheitsgebiet im Einklang mit den Artikeln 8 und 8a, wobei sie gebührend berücksichtigen, dass die Funkfrequenzen ein öffentliches Gut von hohem gesellschaftlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Wert sind [...].

(2) Die Mitgliedstaaten fördern die Harmonisierung der Nutzung der Funkfrequenzen in der Gemeinschaft, um deren effektiven und effizienten Einsatz zu gewährleisten und um Vorteile für die Verbraucher, wie etwa größenbedingte Kostenvorteile und Interoperabilität der Dienste, zu erzielen. Dabei handeln sie im Einklang mit Artikel 8a und mit der Entscheidung Nr. 676/2002/EG (Frequenzentscheidung).

(3) Soweit in Unterabsatz 2 nichts anderes vorgesehen ist, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Arten der für elektronische Kommunikationsdienste eingesetzten Technologien in den Funkfrequenzbändern genutzt werden können, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht in ihrem nationalen Frequenzvergabeplan als für elektronische Kommunikationsdienste verfügbar erklärt wurden.

[...]

(4) Soweit in Unterabsatz 2 nichts anderes vorgesehen ist, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Arten von elektronischen Kommunikationsdiensten in den Funkfrequenzbändern bereitgestellt werden können, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht in ihrem nationalen Frequenzvergabeplan als für elektronische Kommunikationsdienste verfügbar erklärt wurden. Die Mitgliedstaaten können jedoch verhältnismäßige und nicht diskriminierende Beschränkungen für die Bereitstellung bestimmter Arten von elektronischen Kommunikationsdiensten vorsehen, u. a. wenn dies zur Erfüllung einer Anforderung gemäß der ITU-Vollzugsordnung für den Funkdienst erforderlich ist.

Maßnahmen, aufgrund deren elektronische Kommunikationsdienste in bestimmten, für elektronische Kommunikationsdienste zur Verfügung stehenden Frequenzbändern bereitzustellen sind, müssen dadurch gerechtfertigt sein, dass sie einem Ziel von allgemeinem Interesse dienen, das die Mitgliedstaaten im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht festgelegt haben, wie unter anderem

[...]

c) der Vermeidung einer ineffizienten Nutzung der Funkfrequenzen

[...]

[...]"

3.6. Der Beschluss Nr. 243/2012/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 über ein Mehrjahresprogramm für die Funkfrequenzpolitik, ABl L 81 vom 21. März 2012, S. 7 lautet - beginnend mit den Erwägungsgründen - auszugsweise wie folgt:

"Erwägungsgrund (1)

-"Gemäß der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) [ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33.] kann die Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat Legislativvorschläge zur Aufstellung mehrjähriger Programme im Bereich der Funkfrequenzpolitik vorlegen. Diese Programme sollten die politischen Orientierungen und Ziele für die strategische Planung und Harmonisierung der Frequenznutzung im Einklang mit den für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste geltenden Richtlinien enthalten. Diese politischen Orientierungen und Ziele sollten sich auf die Verfügbarkeit und effiziente Nutzung der Funkfrequenzen beziehen, die für die Verwirklichung und das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich sind [...].

[...]

Erwägungsgrund (7)

Das Programm sollte den Wettbewerb fördern und einen Beitrag zum Aufbau eines wirklichen digitalen Binnenmarkts leisten

[...]

Erwägungsgrund (20)

-Es sollten gegebenenfalls flexiblere Regelungen für die Nutzung der Frequenzen eingeführt werden, damit Innovationen begünstigt und schnelle Breitbandverbindungen gefördert werden, mit denen die Unternehmen ihre Kosten senken und ihre Wettbewerbsfähigkeit steigern können und mit denen die Entwicklung neuer interaktiver Online-Dienste, beispielsweise auf den Gebieten Bildung, Gesundheit und Daseinvorsorge möglich wird.

[...]

Artikel 2

Allgemeine Regulierungsgrundsätze

(1) Die Mitgliedstaaten arbeiten untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammen, um die einheitliche Anwendung folgender allgemeiner Regulierungsgrundsätze in der gesamten Union sicherzustellen:

a) Anwendung des am besten geeigneten und mit dem geringstmöglichen Aufwand verbundenen Genehmigungssystems, so dass die Frequenznutzung mit der größtmöglichen Flexibilität und Effizienz erfolgt; dieses Genehmigungssystem muss auf objektive, transparente, nichtdiskriminierende und verhältnismäßige Kriterien gestützt sein;

b) Beitrag zur Entfaltung des Binnenmarkts durch die Förderung der Entwicklung künftiger unionsweiter digitaler Dienste und durch die Begünstigung eines wirksamen Wettbewerbs;

c) Förderung von Wettbewerb und Innovation unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, funktechnische Störungen zu verhindern und die technische Qualität der Dienste zu gewährleisten, um die Verfügbarkeit von Breitbanddiensten zu verbessern und dem gestiegenen Aufkommen an drahtlosem Datenverkehr effektiv gerecht zu werden;

[...]

Artikel 5

Wettbewerb

(1) Die Mitgliedstaaten fördern einen wirksamen Wettbewerb und vermeiden Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt für elektronische Kommunikationsdienste im Einklang mit den Richtlinien 2002/20/EG und 2002/21/EG .

Sie berücksichtigen ferner Wettbewerbsaspekte, wenn sie den Nutzern privater elektronischer Kommunikationsnetze Frequenznutzungsrechte gewähren.

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 Unterabsatz 1 und unbeschadet der Anwendung der Wettbewerbsregeln und der von Mitgliedstaaten im Hinblick auf ein Ziel von allgemeinem Interesse gemäß Artikel 9 Absatz 4 der Richtlinie 2002/21/EG getroffenen Maßnahmen können die Mitgliedstaaten unter anderem die folgenden Maßnahmen ergreifen:

a) Begrenzung der Menge der Frequenzen, für die einem Unternehmen Nutzungsrechte gewährt werden, oder Verknüpfung dieser Nutzungsrechte mit Bedingungen, z. B. die Gewährung des Großkundenzugangs bzw. nationales oder regionales Roaming in bestimmten Frequenzbändern oder Gruppen von Frequenzbändern mit ähnlichen Merkmalen (z. B. in den Frequenzbändern unter 1 GHz, die elektronischen Kommunikationsdiensten zugewiesen sind). Solche zusätzlichen Bedingungen können nur von den zuständigen nationalen Behörden auferlegt werden;

b) Reservierung eines bestimmten Bereichs eines Frequenzbands oder eine Gruppe von Frequenzbändern für neue Marktteilnehmer, wenn dies angesichts der Lage auf dem nationalen Markt angebracht ist;

c) Verweigerung der Gewährung neuer Nutzungsrechte oder der Genehmigung neuer Frequenznutzungsarten in bestimmten Bandbreiten oder Verknüpfung der Gewährung neuer Nutzungsrechte oder der Genehmigung neuer Nutzungsarten mit bestimmten Bedingungen, um Wettbewerbsverzerrungen durch Zuweisung, Übertragung oder Anhäufung von Frequenznutzungsrechten zu verhindern;

d) Untersagung der oder Verknüpfung von Bedingungen mit der Übertragung von Frequenznutzungsrechten, die nicht auf nationaler Ebene oder auf Ebene der Union der Fusionskontrolle unterliegt, wenn es wahrscheinlich ist, dass der Wettbewerb durch die Übertragung in beträchtlicher Weise beeinträchtigt wird;

e) Änderung bestehender Rechte im Einklang mit der Richtlinie 2002/20/EG , wenn dies erforderlich ist, um Wettbewerbsverzerrungen durch Übertragung oder Anhäufung von Frequenznutzungsrechten nachträglich zu beseitigen.

(3) Wollen die Mitgliedstaaten eine der Maßnahmen nach Absatz 2 ergreifen, so haben sie die Verfahren für die Auferlegung oder Änderung von Bedingungen für die Gewährung von Frequenznutzungsrechten gemäß der Richtlinie 2002/20/EG einzuhalten.

(4) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass bei den Genehmigungs- und Auswahlverfahren für elektronische Kommunikationsdienste ein wirksamer Wettbewerb zum Nutzen der Bürger, Verbraucher und Unternehmen in der Union gefördert wird.

Artikel 6

Frequenzbedarf für die drahtlose Breitbandkommunikation

[...]

(2) Im Interesse einer größeren Verfügbarkeit von drahtlosen Breitbanddiensten zum Nutzen der Unionsbürger und der Verbraucher in der Union machen die Mitgliedstaaten die durch die Entscheidungen 2008/411/EG (3,4-3,8 GHz), 2008/477/EG (2,5-2,69 GHz) und 2009/766/EG (900-1 800 MHz) abgedeckten Frequenzbänder zu den dort beschriebenen Bedingungen verfügbar. Die Mitgliedstaaten führen in Abhängigkeit von der Marktnachfrage das Genehmigungsverfahren bis zum 31. Dezember 2012 durch, und zwar unbeschadet der derzeitigen Bereitstellung von Diensten und zu Bedingungen, die den Verbrauchern einen einfachen Zugang zu drahtlosen Breitbanddiensten ermöglichen.

[...]"

3.7. Die Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind idF der Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009, ABl L 274, S. 25 (GSM-Richtlinie) lautet - beginnend mit den Erwägungsgründen - auszugsweise wie folgt:

"Erwägungsgrund (9):

Die Liberalisierung der Nutzung des 900-MHz-Bands könnte möglicherweise zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Insbesondere könnten bestimmte Mobilfunkbetreiber, denen keine Frequenzen im 900-MHz-Band zugeteilt worden sind, Kosten- und Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden, die in der Lage wären, in diesem Band Dienste der dritten Generation zu betreiben. Nach dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation und insbesondere gemäß der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) können die Mitgliedstaaten Frequenznutzungsrechte ändern oder überprüfen und verfügen damit über geeignete Instrumente, um solchen möglichen Wettbewerbsverzerrungen erforderlichenfalls zu begegnen.

[...]

Artikel 1

(1) Die Mitgliedstaaten machen die Frequenzen 880-915 MHz und 925-960 MHz (das 900-MHz-Band) für GSM- und UMTS-Systeme sowie für andere terrestrische Systeme verfügbar, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste erbringen und im Einklang mit den technischen Umsetzungsmaßnahmen, die gemäß der Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung) (*) erlassen werden, störungsfrei neben GSM Systemen betrieben werden können.

(2) Die Mitgliedstaaten untersuchen bei der Umsetzung dieser Richtlinie, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands an die in ihrem Gebiet im Wettbewerb stehenden Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich sind, und beheben solche Verzerrungen, soweit dies gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, in Übereinstimmung mit

Artikel 14 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) [...].

[...]"

3.8. Die Entscheidung der Kommission 2009/766/EG vom 16.Oktober 2009 zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können, ABl. 274, S. 32 vom 20.10.2009 lautet - beginnend mit den Erwägungsgründen - auszugsweise wie folgt:

Erwägungsgrund (2):

Die Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ändert die Richtlinie 87/372/EWG und öffnet die Frequenzbänder 880-915 MHz und 925-960 MHz für das universelle Mobilkommunikationssystem UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) und andere terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen und entsprechend den technischen Durchführungsmaßnahmen, die gemäß der Entscheidung Nr. 676/2002/EG ("Frequenzentscheidung") erlassen werden, störungsfrei neben dem globalen Mobilkommunikationssystem GSM (Global System for Mobile Communications) betrieben werden können. Es sollten deshalb technische Maßnahmen erlassen werden, um im 900-MHz-Band ein störungsfreies Nebeneinander von GSM-System und anderen Systemen zu ermöglichen.

Erwägungsgrund (3)

"Die Frequenzbänder 1 710-1 785 MHz und 1 805-1 880 MHz (das "1 800-MHz-Band") sind für den GSM-Betrieb verfügbar gemacht geworden und werden gegenwärtig überall in Europa für GSM-Systeme genutzt. Das 1 800-MHz-Band sollte ebenfalls unter den gleichen Bedingungen wie das 900-MHz-Band für andere terrestrische Systeme geöffnet werden, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen und störungsfrei neben GSM-Systemen betrieben werden können."

[...]

Erwägungsgrund (6):

"Technologieneutralität und Dienstneutralität sind politische Ziele, die von den Mitgliedstaaten im Rahmen der Gruppe für Frequenzpolitik (RSPG) in der WAPECS-Stellungnahme vom 23. November 2005 unterstützt wurden, um eine flexiblere Frequenznutzung zu erreichen. In ihrer WAPECS-Stellungnahme vertritt die Gruppe für Frequenzpolitik die Auffassung, dass diese politischen Ziele schrittweise und nicht abrupt verwirklicht werden sollten, um Marktstörungen zu vermeiden. Die Kommission legte ihre Auffassung hinsichtlich einer flexibleren Frequenznutzung in ihrer Mitteilung über den "zügigen Zugang zu Frequenzen für drahtlose elektronische Kommunikationsdienste durch mehr Flexibilität" [KOM(2007) 50] dar und stellte darin u. a. heraus, dass im Zusammenhang mit der Einführung der flexiblen Frequenznutzung für elektronische Kommunikationsdienste eine einheitliche und angemessene Lösung für Mobilfunkfrequenzen, die für Dienste der zweiten und dritten Generation genutzt werden, erforderlich ist."

Erwägungsgrund (7)

"Entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 87/372/EWG zur Öffnung des 900-MHz-Bands sollte das gegenwärtig für GSM genutzte 1 800-MHz-Band daher ebenfalls für GSM und andere terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen und störungsfrei neben GSM-Systemen betrieben werden können, zugewiesen werden, wobei die Mitgliedstaaten alle notwendigen Maßnahmen treffen sollten, damit der Betrieb der GSM Systeme vor funktechnischen Störungen geschützt bleibt."

[...]

"Artikel 1

Diese Entscheidung dient der Harmonisierung der technischen Bedingungen für die Verfügbarkeit und die effiziente Nutzung des 900-MHz-Bands entsprechend der Richtlinie 87/372/EWG sowie des 1 800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können.

[...]

Artikel 3

Die terrestrischen Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen und störungsfrei neben GSM-Systemen im 900-MHz-Band im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 87/372/EWG betrieben werden können, sind im Anhang aufgeführt. Für sie gelten die darin festgelegten Bedingungen und Umsetzungstermine.

Artikel 4

(1) Das 1 800-MHz-Band wird mit Wirkung vom 9. November 2009 für GSM-Systeme zugewiesen und verfügbar gemacht.

(2) Das 1 800-MHz-Band wird für jene anderen terrestrischen Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste erbringen können und im Anhang aufgeführt sind, zu den dort festgelegten Bedingungen und Umsetzungsterminen zugewiesen und verfügbar gemacht.

Artikel 5

(1) Die Mitgliedstaaten können das 900-MHz-Band und das 1 800-MHz-Band für weitere, nicht im Anhang aufgeführte terrestrische Systeme zuweisen und verfügbar machen, sofern sie sicherstellen, dass

a) solche Systeme störungsfrei neben den GSM-Systemen betrieben werden können,

b) solche Systeme sowohl im eigenen Hoheitsgebiet als auch in benachbarten Mitgliedstaaten störungsfrei mit den im Anhang aufgeführten anderen Systemen betrieben werden können.

(2) Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass die in Artikel 3, in Artikel 4 Absatz 2 und in Absatz 1 dieses Artikels genannten anderen Systeme einen ausreichenden Schutz der Systeme in benachbarten Frequenzbändern garantieren.

Artikel 6

Die Mitgliedstaaten beobachten die Nutzung des 900-MHz- Bands und des 1 800-MHz-Bands, um deren effiziente Nutzung sicherzustellen, und erstatten der Kommission insbesondere dann Bericht, wenn sie eine Änderung des Anhangs für notwendig erachten.

[...]."

3.9. Der Durchführungsbeschluss 2011/251/EU der Kommission vom 18. April 2011 zur Änderung der Entscheidung 2009/766/EG der Kommission zur Harmonisierung des 900-MHz- Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können, ABl L 106, S. 9 vom 27.April 2011 sieht - beginnend mit den Erwägungsründen - vor wie folgt:

Erwägungsgrund (1):

"Die Entscheidung 2009/766/EG der Kommission [ABl. L 274 vom 20.10.2009, S. 32] dient der Harmonisierung der technischen Bedingungen für die Verfügbarkeit und die effiziente Nutzung des 900-MHz- Bands entsprechend der Richtlinie 87/372/EWG des Rates vom 25. Juni 1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind [ABl. L 196 vom 17.7.1987, S. 85], sowie des 1 800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können.

Erwägungsgrund (3)

"Am 15. Juni 2009 erteilte die Kommission der Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post und Telekommunikation (CEPT) gemäß Artikel 4 Absatz 2 der Entscheidung Nr. 676/2002/EG ein Mandat zur Festlegung der technischen Bedingungen, die den Einsatz von LTE und möglicherweise weiterer Technologien im 900-MHz-Band und im 1 800-MHz-Band ermöglichen."

Erwägungsgrund (4)

"Die Antwort der CEPT auf dieses Mandat wird in den CEPT-Berichten 40 und 41 dargelegt. Die CEPT kommt darin zu dem Schluss, dass die LTE-Systeme (Long Term Evolution) und WiMAX-Systeme (Worldwide Interoperability for Microwave Access) im 900-MHz-Band und im 1 800-MHz-Band unter Einhaltung geeigneter Frequenzabstände zwischen den betreffenden Kanalrändern eingeführt werden können.

[...]

ANHANG

LISTE DER TERRESTRISCHEN SYSTEME GEMÄSS ARTIKEL 3 UND ARTIKEL 4 ABSATZ 2

Die folgenden technischen Parameter sind ein wesentlicher Teil der notwendigen Bedingungen für ein Nebeneinander benachbarter Netze bei Fehlen bilateraler oder multilateraler Abkommen, ohne jedoch auszuschließen, dass zwischen den Betreibern dieser Netze weniger strenge technische Parameter vereinbart werden.

​

[...]"

3.10. Zum Vorwurf der Rechtswidrigkeit infolge unterlassener Prüfung der Auswirkungen des Refarmings auf den wirtschaftlichen Wert der jeweils davon betroffenen Frequenzen:

3.10.1. Die Beschwerdeführerin vertritt fallgegenständlich die Ansicht, dass es bei einer Änderung wie im gegenständlichen Verfahren erforderlich sei, den wirtschaftlichen Wert der davon betroffenen Frequenzen zu ermitteln, um die tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Betroffenen (vgl. § 57 Abs. 1 TKG 2003) überhaupt beurteilen zu können. Den Vorwurf, wonach die belangte Behörde verkannt habe, welche regulatorischen Themenbereiche von ihr zu prüfen seien, stützt die Beschwerdeführerin u.a. auf das Urteil des EuGH vom 22.05.2003, C-462/99, Connect Austria/Telekom-Control Kommission sowie auf das diesem folgende Erkenntnis des VwGH vom 09.09.2003, 2003/03/0095. Demnach sei eine Änderung der Frequenzzuteilung zu Gunsten eines bestimmten Unternehmens nur zulässig, wenn auch nach der Änderung die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Stellung der Wettbewerber im Verhältnis zueinander gewährleistet würde, was auf Grundlage der Prüfung des wirtschaftlichen Wertes der von der Umwidmung betroffenen Frequenzen zu beurteilen sei. Die von der Judikatur dazu vorgegebenen Kriterien dienten ebenso wie die nunmehrigen Regelungen des neuen Telekom-Rechtsrahmens, u.a. gemäß dem Beschluss 243/2012/EU über ein Mehrjahresprogramm für die Frequenzpolitik, der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen sowie der Nichtdiskriminierung in Zusammenhang mit Verfahren für die Erteilung von Frequenznutzungsrechten und für Frequenzentgelte nach den Zielbestimmungen der Genehmigungsrichtlinie. Daher habe sowohl die Zuteilung von Frequenzen als auch die Änderung der Frequenzzuteilung den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens, wie dies in § 55 Abs. 2 TKG 2003 angeordnet sei, zu entsprechen. Das Ziel der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen sowie das Gebot der Nichtdiskriminierung dürfe nicht durch ein Verfahren nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 konterkariert werden. § 57 Abs. 1 TKG 2003 ordne ausdrücklich an, dass die Änderung von Art und Umfang der Frequenzzuteilung nur unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen für den Betroffenen zulässig sei.

Die belangte Behörde hätte daher den angefochtenen Bescheid nur erlassen dürfen, wenn die von ihr verfügte Maßnahme die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Frequenznutzungsrechte der einzelnen Betreiber wahre und in diesem Zusammenhang der wirtschaftliche Wert der von den Auswirkungen des Refarmings betroffenen Frequenzen geprüft worden wäre, was vorliegend jedoch unterblieben sei. Die belangte Behörde - so die Beschwerdeführerin weiter - habe sich bloß allgemeiner Aussagen bedient, wie etwa dass mit der Umwidmung eine Reihe von positiven volkswirtschaftlichen Effekten verbunden wäre, dass keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu erwarten seien oder dass die Vorteile der Umwidmung sämtlicher Frequenznutzungsrechte die unterschiedlichen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die einzelnen Betroffenen selbst dann überwiegen würden, wenn ein Betreiber durch die Umwidmung stärker profitiere als ein anderer, ohne im Geringsten daran interessiert gewesen zu sein, ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchzuführen und die notwendigen Sachverhaltsgrundlagen für die von ihr getroffene Abwägungsentscheidung zu erheben.

Die LTE-Tauglichkeit der Frequenzausstattung der Beschwerdeführerin - wie von der belangten Behörde begründet - sei dabei ohne Belang. Folglich erweise sich auch die Auffassung, wonach keine rechtliche Veranlassung bestanden habe eine Defragmentierung mit einem Refarming zu verknüpfen, als rechtlich verfehlt, zumal dadurch der erstmitbeteiligten Partei ein ungleicher Vorteil im Verhältnis zur Beschwerdeführerin verschafft würde, weil das Refarming angesichts der defragmentierten Frequenznutzungsrechte der Beschwerdeführerin im bescheidgegenständlichen Frequenzbereich somit keinen Zusatznutzen bewirke. Die mit dem bekämpften Bescheid verfügte Refarmingmaßnahme habe daher unterschiedliche wirtschaftliche Auswirkungen auf die einzelnen Betreiber, was die belangte Behörde zu berücksichtigen gehabt hätte. Dies führe zu einer Wettbewerbsverzerrung und bewirke einen Verstoß gegen das sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene bestehende Diskriminierungsverbot.

Mit diesem Vorbringen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aufzuzeigen:

3.10.2. § 57 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 sieht vor, dass Art und Umfang der Frequenzzuteilung durch die belangte Behörde geändert werden können, wenn auf Grund der Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind. Innerhalb technologieneutraler regulatorischer Rahmenvorgaben können daher die technischen Bedingungen geändert werden. Die Möglichkeit des Refarmings erlaubt es der belangten Behörde die Art der eingeräumten Frequenznutzung zu ändern und die bestehende Nutzungseinschränkung, die eine Bindung an GSM-Dienste vorsah, aufzuheben, um gemäß den unionsrechtlichen Zielvorgaben eine technologieneutrale, möglichst effiziente Nutzung der Frequenzen zu ermöglichen (Holoubek/Damjanovic in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht³ (2013) Telekommunikationsrecht, S. 1092; Erwägungsgrund 3 der GSM-Richtlinie 2009/114/EG ; § 57 Abs. 1 Z 3 TKG 2003; vgl. zudem Beschluss Nr. 243/2012/EU ). Die ursprünglich für die ausschließliche Nutzung der GSM-Technologie vergebenen Frequenzen in den verfahrensgegenständlich angesprochenen Bandbreiten wurden daher im Sinne der europaweiten Harmonisierung für die Nutzung anderer Technologien geöffnet, so dass es den Betreibern möglich ist, bedarfsbezogen zwischen der GSM-, UMTS- und LTE-Technologie zu wählen. Es handelt sich vorliegend somit nicht um eine Neuzuweisung einer Frequenzzuteilung, sondern um eine bloße Umstellung auf die Möglichkeit der technologieneutralen Nutzung der Frequenzbänder 900 MHz und 1800 MHz im Einklang mit dem Unionsrecht (vgl. ErlRV 1389 BlgNr. 24. GP , 19). Die Beschwerdeführerin übersieht, dass nach dem klaren Wortlaut des § 57 Abs. 1 TKG 2003 bei Vornahme der Änderung (fallgegenständlich) der Art der Frequenzzuteilung neben der Verhältnismäßigkeit, lediglich insgesamt die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen zu berücksichtigen sind. Eine betragsmäßige Gegenüberstellung des jeweiligen Werts der Frequenznutzungsrechte hat nicht zu erfolgen, zumal eine Sicherung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Maßnahme ist. Sowohl die technischen als auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Umwidmung wurden von der belangten Behörde vollständig bewertet und auf Grund der insgesamt zu erreichenden Kapazitätssteigerung infolge größeren Flächenspektrums sowie erreichtem Nutzen für alle Betreiber, mögliche Nachteile oder sonstige Einschränkungen verneint.

Die belangte Behörde argumentierte dabei vorallem, dass mit der Umwidmung der Frequenznutzung eine Reihe von positiven Effekten für den Wettbewerb verbunden ist, da neue Dienste, mehr Kapazität und Flächenspektrum für Breitbanddienste und langfristige Kosteneinsparungen durch höhere technische Effizienz ermöglicht werden.

Im angefochtenen Bescheid wurde hinsichtlich der einzelnen betroffenen Mobilfunkbetreiber bei jedem von ihnen ein Vorteil durch die Umwidmung der betroffenen Frequenzen festgestellt und ausgeführt, dass nach der Umwidmung für jeden von ihnen mehr Spektrum für die Produktion von Breitbanddiensten zur Verfügung stehe als vorher, und gleichzeitig aber daraus keine Einschränkungen oder sonstigen Nachteile entstehen.

Auch wurden die relativen Positionen der Betroffenen untersucht und kurzfristig keine großen Unterschiede hinsichtlich des zusätzlich nutzbaren Breitbandspektrums zwischen den Betreibern festgestellt. Allerdings wurden größere Unterschiede mittelfristig angenommen, deren Ursache insbesondere in den unterschiedlichen Restlaufzeiten der Frequenznutzungsrechte der Betreiber gesehen wurde. Für die Beschwerdeführerin wurde im Vergleich zu den beiden anderen Betreibern, insbesondere der erstmitbeteiligten Partei, aufgrund der aktuellen Frequenzausstattungen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz in Verbindung mit den unterschiedlichen Laufzeiten ein relativ geringerer Vorteil durch die Umwidmung angenommen:

"Da eine Abwägung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Umwidmung auf die Betroffenen im Hinblick auf die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu treffen ist, kommt die Telekom-Control-Kommission zu folgendem Schluss: Die Liberalisierung der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz ist jedenfalls geboten ist, da wesentliche positive Effekte auf den Wettbewerb und die Breitbandversorgung Österreichs zu erwarten sind. Die wirtschaftlichen und technischen Vorteile der Umwidmung sämtlicher Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz überwiegen jedenfalls die unterschiedlichen, wirtschaftlichen Auswirkungen auf einzelne betroffene Betreiber, selbst dann, wenn ein Betreiber durch die Umwidmung stärker profitiert als ein anderer."

Wie auch die belangte Behörde hierzu rechtsrichtig festhält, ermöglicht § 57 Abs. 1 TKG 2003 bei Weiterentwicklung der Technik, die erhebliche Frequenzsteigerungen erlaubt, die Änderung der Art der Frequenzzuteilung, um die Nutzung des Spektrums optimieren zu können (vgl. Erwägungsgrund 33 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG StF, wonach die mit Nutzungsrechten verbundenen Bedingungen [hier technologische Bindung an GSM-Dienste] geändert werden können, wenn dies objektiv gerechtfertigt ist). Diese Änderungen haben der materiengesetzlichen Zweckrichtung, die der Verwirklichung öffentlicher Interessen, nämlich der Aufrechterhaltung von Wettbewerb sowie der Sicherstellung der notwendigen Rahmenbedingungen für die Frequenznutzung im Bundesgebiet gemäß der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung, zu entsprechen. Ein solcher Anlassbezug im Sinne einer objektiven Rechtfertigung ist im vorliegenden Fall gegeben, zumal auf Grund der Breitbandnachfrage, der durch Effizienzsteigerung des Datentransfers durch Möglichkeit der Nutzung von LTE bzw. UMTS und damit Steigerung der Menge des für Breitband nutzbaren Spektrums begegnet werden kann. Damit wird dem Grundsatz der Technologieneutralität, um den Frequenznutzern zu ermöglichen die besten Technologien auszuwählen, die in den Frequenzbändern genutzt werden können, entsprochen (vgl. Erwägungsgrund 34 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG idF RL 2009/140/EG ; vgl. dazu bereits AB 184 BlgNr. 22 GP , 2 wonach eine flächendeckende Breitbandversorgung in Österreich ebenso anzustreben ist, wie der rasche Ausbau der [damals] UMTS-Netze). Infolge steigenden Verkehrsaufkommens waren somit kapazitätsfördernde Maßnahmen notwendig, die wirtschaftlich effizient sowie wirksam durch die Technologieöffnung erreicht werden können, zumal dadurch ein höherer Datendurchsatz ermöglicht wird. Wie die belangte Behörde unter näherer Begründung in ihrer Stellungnahme vom 15.10.2018 darlegt, ist vor dem Hintergrund des erheblichen Anstiegs des Anteils an Datendiensten im Gesamtverkehr, die Fähigkeit große Datenmengen mit hoher Geschwindigkeit abführen zu können eine notwendige Voraussetzung, um ein effektiver Wettbewerber auf dem Markt sein zu können. Dies erfordert den Einsatz von Technologien, die speziell für die Übertragung von Daten entwickelt wurden.

3.10.3. Auch wenn nicht in Abrede zu stellen ist, dass auf Grund der Frequenzausstattung der mitbeteiligten Parteien und der vor dem Refarming bestehenden regulatorischen Nutzungseinschränkung infolge der Technologiebindung an GSM-Dienste, insbesondere im 1800 MHz Bereich, durch die Umwidmung die bestehenden Barrieren zur Nutzung von UMTS/LTE aufgehoben und damit deren Wettbewerbsfähigkeit gesteigert wurde, da ihnen nunmehr deutlich mehr von breitbandfähigem Spektrum für die bundesweite Versorgung zur Verfügung steht, so ist daraus nicht eine sachwidrige Ungleichbehandlung - wie die Beschwerdeführerin dies zu argumentieren versucht - zu folgern. Gemäß den unbestritten gebliebenen Feststellungen, hielt diese bereits vor dem Refarming über ausreichend Kapazitätsspektrum für ein LTE-Rollout, da sie über 2 x 20 MHz im 800 MHz-Band und 2 x 25 MHz im Bereich von 2600 MHz, wobei beide Bänder bereits technologieneutral genutzt werden konnten, sohin über vier Blöcke und damit ausreichend Bandbreite verfügte, um ihren Kunden LTE anbieten zu können. Der tendenziell geringere Vorteil der Beschwerdeführerin folgt daher nicht aus einer ungerechtfertigten Benachteiligung zu Gunsten der mitbeteiligten Parteien, sondern der Tatsache, dass ihr auf Grund ihrer strategischen Kaufentscheidungen im Hinblick auf die erworbenen Frequenznutzungsrechte schon sehr früh eine Nutzung aktueller Technologien möglich war.

3.10.4. Die zentrale Aufgabe der Regulierung auf den elektronischen Kommunikationsmärkten liegt in der Sicherung eines nach kompetitiven Strukturen funktionierenden Marktes, wobei den Regulierungsbehörden im Rahmen der telekomspezifischen Wettbewerbsregeln besondere Eingriffsbefugnisse übertragen sind (vgl. Holoubek/Damjanovic in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht³ [2013] Telekommunikationsrecht, S. 1099). Im Sinne der Zielsetzung der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zu der auch eine effiziente Frequenzverwaltung auf Grund der Weiterentwicklung der Technik (vgl. § 57 Abs. 1 leg. cit.) gehört, kann eine Diskriminierung nicht damit begründet werden, dass alternativen Betreibern die Möglichkeit eröffnet wird, allenfalls auch verstärkt mit eigener Infrastruktur, das nachgefragte Technologiespektrum anzubieten (vgl. etwa VwGH 28.11.2013, 2010/03/0168).

3.10.5. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Entscheidung des EuGH vom 22.05.2003, C-462/99, Connect Austria/Telekom-Control Kommission hatte nicht - so wie im vorliegenden Fall - eine Umwidmung einer bestehenden Frequenzzuteilung zum Gegenstand, sondern die Frage, inwieweit die im Ausgangsverfahren fragliche Bestimmung, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, das bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besaß, ohne gesonderte Gebühr gestattete, während ein neu auf den fraglichen Markt tretendes Unternehmen für den Erwerb einer Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS 1800-Standard eine Gebühr entrichten musste, in Widerspruch zu Bestimmungen des Unionsrechts steht. Der EuGH hielt dazu klarstellend fest:

"[I]st nämlich die Gebühr, die von dem öffentlichen Unternehmen mit beherrschender Stellung für seine GSM 900-Lizenz einschließlich der späteren, ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Wettbewerber, dem die DCS 1800-Lizenz erteilt wurde, erhoben wurde, gleichwertig, so ist davon auszugehen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche die Chancengleichheit der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer sicherstellt und mithin einen unverfälschten Wettbewerb gewährleistet (Rn 90). [D]as vorlegende Gericht [hat] im Rahmen seiner Prüfung den wirtschaftlichen Wert der fraglichen Lizenzen festzustellen, wobei es insbesondere den Umfang der verschiedenen zugeteilten Frequenzspektren, den Zeitpunkt des Markteintritts des jeweiligen Betreibers und die Bedeutung der Fähigkeit zu berücksichtigen hat, sämtliche Mobilfunksysteme anbieten zu können (Rn 93). [S]ofern eine bestehende GSM 900-Lizenz eines öffentlichen Unternehmens mit marktbeherrschender Stellung ohne gesonderte Gebühr auf zusätzliche Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich ausgedehnt wird, während das neu auf den fraglichen Markt tretende Unternehmen für die Erteilung einer DCS 1800-Lizenz eine Gebühr entrichten musste, kann eine solche Ausdehnung nicht als gemäß Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 96/2 gerechtfertigt angesehen werden, wenn dadurch die Chancengleichheit der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer nicht mehr sichergestellt und der Wettbewerb mithin verfälscht ist (Rn 100)."

Der EuGH sah das Diskriminierungsverbot der Art. 9 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 der mittlerweile durch die Rahmenrichtlinie aufgehobenen Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste, ABl L 117 vom 7. Mai 1997, S. 15 nicht als verletzt an, wenn die Gebühr, die von den bestehenden Betreibern für ihre GSM 900-Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Betreiber, der die DCS 1800-Lizenz neu erworben hat, erhoben wurde, gleichwertig ist (Rn 118) .

Die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid nur erlassen hätte dürfen, wenn die von ihr verfügte Maßnahme die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Frequenznutzungsrechte der einzelnen Betreiber wahre, folglich die Auswirkungen des Refarming auf den wirtschaftlichen Wert der davon betroffenen Frequenznutzungsrechte zu prüfen gewesen wären, um eine Ungleichbehandlung zu vermeiden, ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes daher nicht überzeugend. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die von ihr zitierte Entscheidung des EuGH nicht - wie hier - die Änderung der Bedingungen für Betreiber durch Einräumung der Möglichkeit der technologieneutralen Nutzung der jeweils bestehenden Frequenzausstattung zum Gegenstand hatte, sondern die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen ohne Aufzahlung an bestehende Lizenzinhaber bzw. die gebührengebundene Einräumung einer Lizenz für den genannten Frequenzbereich an neu in den Markt eintretende Wettbewerber.

Vorliegend geht es nicht um die Erteilung von Frequenznutzungsrechten im Sinne marktbezogener Neustrukturierung oder um Frequenzentgelte, die für den Erwerb zu leisten wären und daher eine Bewertung erforderlich machten, sondern um die (technische) Umwidmung bestehender Frequenzausstattung durch Änderung der Nutzungsbedingungen zur Effektuierung der Breitbandversorgung durch den nunmehr möglichen Einsatz der UMTS-/LTE-Technologie.

Dass die wirtschaftlichen und technischen Vorteile der Umwidmung sämtlicher Frequenznutzungsrechte in den angesprochenen Bandbreiten gegenüber dem relativ geringen Vorteil der Beschwerdeführerin im Hinblick auf das zusätzliche Spektrum - was dem Umfang ihrer Frequenzausstattung geschuldet ist - überwiegen, ist angesichts der Bedarfsnotwendigkeit infolge des exponentiellen Anstiegs des Datenvolumens und des damit verbundenen öffentlichen Interesses nicht zu bezweifeln. Kosten- und Effizienznachteile bzw. eine tatsächliche Beeinträchtigung ihrer Marktposition hat die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargetan.

3.10.6. Die Öffnung der Frequenzbänder erfolgte nach der geringst möglichen Eingriffsintensität ohne Neuverteilung des Spektrums und damit gemäß dem Grundsatz der Angemessenheit. Die Frequenzen wurden in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren, zuletzt im Rahmen der Multiband-Auktion 2013 (vgl. Bescheid der belangten Behörde vom 19.11.2013, F 1/11-283) zugeteilt, dessen Ziel u.a. die Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen war, was einerseits durch Zuteilung der Frequenzen an den Nachfrager mit der größten Zahlungsbereitschaft (vgl. VwGH 04.12.2014, 2013/03/0149 sowie Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG idF 2009/140/EG ) und andererseits - wie sich aus den Feststellungen ergibt - durch Überleitung der Nutzungsrechte auf geschlossene Frequenzblocken erreicht wurde.

3.10.7. Soweit die Beschwerdeführerin eine Benachteiligung darin zu erkennen vermeint, dass das bisher GSM gewidmete 1800 MHz Band auf Grund der Fragmentierung nicht ausreichend effizient nutzbar gewesen sei, was zur Folge gehabt habe, dass die Kapazitäten im Bandbereich 800 MHz und 2600 MHz erweitert werden mussten, fehlt es an der notwendigen Begründetheit und Konkretisierung des Vorbringens. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Multiband-Auktion 2013, sohin noch weit bevor klar war, dass es zu keiner Einigung im Hinblick auf den Abschluss einer privatrechtlichen Defragmentierungsvereinbarung kommen würde, zwei breitbandfähige Blöcke im 800 MHz-Band erworben hat, so dass insoweit von strategischen Erwägungen ausgegangen werden muss, zumal das 800 MHz-Band eine kosteneffiziente Versorgung im gesamten Bundesgebiet erlaubt (vgl. "Festgestellter Sachverhalt" F 6/14, S 28). Wie von der belangten Behörde ins Treffen geführt, wurden die Betreiber - so auch die Beschwerdeführerin - bereits im Jahr 2011 von der geplanten Liberalisierung der Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz in Kenntnis gesetzt, so dass eine rechtzeitige Strategieplanung im Hinblick auf weitere Investitionen und technische Schwerpunkte stattfinden konnte (vgl. Pressemitteilung der belangten Behörde vom 03.05.2013, https://www.rtr.at/de/pr/PI03052013TK sowie die Einleitung der öffentlichen Konsultation vom 25.02.2011, https://www.rtr.at/de/inf/Konsult_DD_Refarming ). In ihrer Stellungnahme vom 19.10.2018 führt die Beschwerdeführerin auf Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts dazu aus, dass das 900 MHz-Band landesweit und das 1800 MHz-Band "hauptsächlich im grenznahmen Bereich für GSM genutzt" werde. Daneben erfolge eine Nutzung auch für Breitband (UMTS/LTE), allerdings "nicht in der dafür dringend erforderlichen Bandbreite", von zumindest 20 MHz bzw. zumindest 15 MHz, wie dies beim Mitbewerb der Fall wäre. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, erreichte die Beschwerdeführerin durch das Refarming (auch ohne Defragmentierung) im 900-MHz Band 2 x 15 MHz und im 1800-MHz-Band 2 x 10 MHz an zusätzlichem breitbandfähigem Spektrum. Angesichts der daneben bestehenden LTE-tauglichen Frequenzausstattung sowie dem Umstand, dass das 900 MHz-Band "gute Ausbreitungsmerkmale mit einer größeren Reichweite als höhere Funkfrequenzen" aufweist, "so dass moderne Sprach-, Daten und Multimediadienste auch auf weniger dicht besiedelten Gebieten ausgedehnt werden können" (vgl. Erwägungsgrund 3 der GSM-Richtlinie 2009/114/EG ), vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die aktuell im 900 MHz-Band über 15 MHz geschlossenes Spektrum verfügt, insgesamt nicht zu überzeugen und eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids zu begründen.

3.10.8. Alle drei Marktteilnehmer des hier relevanten Marktes waren bzw. sind gleichermaßen von der Technologiemaßnahme betroffen. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot kann somit nicht damit argumentiert werden, dass von dem positiven Effekt der Maßnahme, den auch die Beschwerdeführerin selbst nicht in Abrede stellt, zumal die Menge des für Breitband nutzbaren Spektrums durch die Liberalisierung auch für sie wesentlich erhöht wurde, die Betreiber nicht im selben Umfang profitieren. Dass ein gleichteiliger Gewinn von Beschwerdeführerin und erstmitbeteiligter Partei bestünde, wie die Beschwerdeführerin behauptet, wird von der belangten Behörde an keiner Stelle angenommen.

Wie bereits im Rahmen der Beweiswürdigung bemerkt, ist der Wert von LTE-fähigen Frequenzen im Bereich von 900 MHz deutlich höher, als jener im Bereich 1800 MHz. Angesichts der Preisrelation von etwa eins zu zwei zwischen technologieneutralem Spektrum im Bereich 1800 MHz und im Bereich 900 MHz profitiert somit vor allem die Beschwerdeführerin selbst von den erweiterten Nutzungsmöglichkeiten im 900 MHz Band.

Es gibt keinen Grund, Refarming der 900 und 1800 MHz-Bänder gar nicht oder erst später durchzuführen. Im Gegenteil: Aufgrund der Umwidmung sind wesentliche positive Effekte auf den Wettbewerb und die Breitbandversorgung Österreichs zu erwarten.

Die Abwägung zwischen derzeit schwer abschätzbaren (technischen) Effizienzgewinnen (Effizienzgewinn ist wie oben bereits ausgeführt abhängig von Zeitplan, Pfad der Umsetzung, Umsetzungsstufen usw) durch eine von den Betreibern erst zu verhandelnde vorzeitige Defragmentierungslösung, die aber aus heutiger Sicht selbst nach Aussagen der Betreiber eine längere Zeit in Anspruch nehmen kann, und den ausführlich erörterten Vorteilen, die sich aus einer raschen Umwidmung ergeben, fällt eindeutig zu Gunsten einer raschen Umwidmung aus.

Die Telekom-Control-Kommission hat auch berücksichtigt, dass eine Defragmentierung auch nach der Umwidmung grundsätzlich möglich ist.

3.10.9. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Verfahrensrüge wegen mangelhafter Begründung, da sich die Annahme der belangten Behörde, wonach die Beschwerdeführerin von der Umwidmung "in geringerem Ausmaß" profitiere als die mitbeteiligten Parteien auf keinerlei Beweisergebnisse stütze, beruht - wie aufgezeigt - auf der unzutreffenden Rechtsachsicht, dass die Auswirkungen des Refarmings auf den wirtschaftlichen Wert der davon betroffenen Frequenznutzungsrechte zu untersuchen seien, um die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Frequenzausstattung der einzelnen Betreiber auch nach der Umwidmung gewährleisten zu können. Entsprechendes gilt für den Vorwurf, der unterbliebenen Quantifizierung der von der belangten Behörde behaupteten Wertsteigerung, die sich in bloß allgemeinen Ausführungen erschöpfe. Eine solche Quantifizierung sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin Voraussetzung für die (behauptungsgemäß) von der belangten Behörde vertretene Auffassung, dass der Vorteil durch die Umwidmung bei der erstmitbeteiligten Partei und bei der Beschwerdeführerin "gleich hoch" sei (vgl. S. 12 der Beschwerde).

Eine Neubewertung bei Änderung der Art der Frequenznutzung, deren Verteilung - wie festgestellt - sich im Zeitverlauf zudem mehrfach änderte, hat weder auf Grund der Vorgaben des § 57 Abs. 1 TKG 2003 noch gemäß den laut § 1 TKG 2003 zu beachtenden Regulierungszielen, insbesondere der Wettbewerbssicherung und der Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen, den durch wettbewerbssichernde Maßnahmen Rechnung zu tragen ist, zu erfolgen.

An dieser Stelle ist nochmals zu bemerken, dass die belangte Behörde noch vor Durchführung der Multiband-Auktion im Jahr 2013 im Rahmen von Konsultationen unter Einbeziehung der Verfahrensparteien als beteiligte Mobilfunkanbieter angekündigt hat, dass die GSM-Frequenzen nach der Auktion liberalisiert würden, so dass davon ausgegangen werden kann, dass dieser Umstand von diesen in der kalkulatorischen Bewertung der Frequenzen mitberücksichtigt wurde und sich daher in den erzielten Preisen sowie der erworbenen Frequenzausstattung, die unterschiedliche technische Schwerpunkte der Betreiber unterstützt, wiederspiegelt.

3.10.10. Zu der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Verletzung der Begründungspflicht ist festzuhalten, dass bei Verfahrensmängeln die Relevanz des Verfahrensmangels dargetan werden muss, der behauptete Verfahrensmangel also geeignet sein muss, im Falle eines mängelfreien Verfahrens zu einer anderen - für die Beschwerdeführerin günstigeren - Sachverhaltsgrundlage zu führen (vgl. etwa VwGH 27.02.2018, Ra 2018/05/0008 mwH). Diesen Anforderungen entsprechen die Ausführungen der Beschwerdeführerin schon deshalb nicht, weil sie nicht darlegt, zu welchem konkreten Ergebnis die begehrte Quantifizierung der von der belangten Behörde angenommenen Wertsteigerung im Hinblick auf die nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 zu beurteilenden wirtschaftlichen Auswirkungen der Maßnahme geführt hätte. Auch in der mündlichen Verhandlung und in der erfolgten Stellungnahme konnten keine relevanten Angaben gemacht werden.

3.10.11. Die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin scheitert bereits daran, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH selbst eine in erster Instanz tatsächlich unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs durch die Gewährung des Parteiengehörs im Rechtsmittelverfahren geheilt wird (vgl. z.B. VwGH 28.03.2012, 2009/08/0084). Die Verletzung des Parteiengehörs wird im Rechtsmittelverfahren somit dadurch saniert, dass der Rechtsmittelwerber die Möglichkeit bekommt, seinen Standpunkt anzuführen (Hengstschläger/Leeb, AVG [2005] § 45 Rz 40 sowie § 66 Rz 8).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den behaupteten Verfahrensmangel geht daher auch in diesem Punkt ins Leere.

3.10.12. Nicht als rechtswidrig zu erkennen ist daher, dass die belangte Behörde nicht - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - eine Defragmentierung mit dem Refarming verknüpft bzw. die Junktimierung von Refarming und Defragmentierung als geboten angesehen hat. § 57 Abs. 1 TKG 2003 trifft dahingehend weder eine gesetzliche Anordnung noch erscheint vor dem Hintergrund der vorgesehenen Zielbestimmung, nämlich der Schaffung von Rahmenbedingungen zur technologieneutralen Nutzung von Frequenzen, ein derartiges Vorgehen als zwingend erforderlich. Eine Neuordnung bzw. Umverteilung bestehender Frequenznutzungsrechte würde letztlich einen erheblichen Eingriff in bestehende Nutzungsrechte der Verfahrensbeteiligten und damit die eingriffsintensivste Variante im Hinblick auf die Rechte der betroffenen Betreiber darstellen, was im Wege regulatorischer Ermessensentscheidung nach Möglichkeit zu vermeiden ist (vgl. dazu Erwägungsgrund 15 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG , StF, wonach Bedingungen die an [...] Nutzungsrechte geknüpft werden können, auf das absolut Notwendige beschränkt werden sollten, damit die Anforderungen und Verpflichtungen des Gemeinschaftsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, die mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen, erfüllt werden). Im Sinne einer verhältnismäßigen und eingriffsschwächeren Alternative sollte daher eine mögliche Umverteilung von Nutzungsrechten durch die betroffenen Mobilfunkanbieter einvernehmlich im Wege privatrechtlicher Vereinbarung erfolgen (vgl. dazu die belangte Behörde, Ergebnisse der Konsultation und weitere Schritte bezüglich der künftigen Frequenzvergaben und Liberalisierung der Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz,

https://www.rtr.at/de/inf/Erg_DD_Refarming/27625_Ergebnisse_Konsultation_DD_Refarming.pdf , S. 11).

Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt und die von ihr pauschal geforderte Sicherung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der Frequenzausstattung gründen sich daher auf der insgesamt unzutreffenden und durch den eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 57 Abs. 1 TKG 2003 nicht gedeckten Annahme, dass das durchgeführte Refarming jedenfalls mit einer Defragmentierung zu verknüpfen gewesen wäre. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 12.08.2019 selbst angibt, wurde in den strategischen Überlegungen ein "Refarming immer unter der Voraussetzung einer gleichzeitigen Defragmentierung berücksichtigt" und mangels Aussicht auf Einigung der Mobilfunkbetreiber, eine behördliche Anordnung zum Refarming mit gleichzeitiger Defragmentierung erwartet. "Die Beschwerdeführerin sei davon ausgegangen, dass [...] eine Defragmentierung hin zu 5 MHz-Blöcken behördenseitig zumindest aktiv ‚begleitet' [würde]." Die Beschwerdeführerin bringt damit selbst zum Ausdruck, dass die von ihr vorgenommenen Dispositionen und wirtschaftlichen Entscheidungen offensichtlich in Erwartung eines Zusammenschlusses von Datenblöcken erfolgt sind, ohne, dass es hierfür eine gesetzliche Anordnung gäbe. Eine solche Sichtweise greift jedoch in sachwidriger Weise sowohl dem Ergebnis der (zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des beabsichtigten Refarmings noch ausständigen) Multibandauktion als auch der Dispositionsfreiheit der Parteien, im Wege privatrechtlicher Vereinbarung eine Einigung zu finden, vor. Würde man der Auffassung der Beschwerdeführerin folgen, wäre es an der belangten Behörde, strategische Fehlkalkulationen etwa im Rahmen der Multibandauktion und infolgedessen den Erwerb zu geringer Spektrumsbreiten ausgleichen zu müssen, um u.a. der Beschwerdeführerin im Wege einer Defragmentierung eine Effizienzoptimierung zu ermöglichen, die sie selbst mangels Ersteigerung der notwendigen Blöcke nicht erreicht hat. Das geplante Refarming wurde - wie ausgeführt - lange vor der Durchführung der Multibandauktion angekündigt und den Parteien damit ausreichend Möglichkeit gegeben, ihre Unternehmensplanung dahingehend auszurichten. Eine Verantwortlichkeit der belangten Behörde zu einem unbedingten Tätigwerden im Falle des Scheiterns privatrechtlicher Einigung der Parteien findet keine gesetzliche Grundlage und vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis der Erwartung einer "aktiven Begleitung" nicht substantiiert zu untermauern.

Das Vorbringen, wonach es nach dem Refarming zu einem Anstieg der Anzahl absolut genutzter mobiler Endkundenbreitbandanschlüsse bei der erst- und zweitmitbeteiligten Partei gekommen sei, während die Beschwerdeführerin auch in den darauffolgenden Jahren Verluste von Marktanteilen hinzunehmen hatte, was sie offenbar als Folge der unterbliebenen Defragmentierung sieht, überzeugt nicht. Dass eine Nachfrage des Marktes nach mehr Breitbandspektrum bestehe, die am besten von einem Betreiber mit dem größten zusammenhängenden Spektrum bedient werden könne, wurde ebenso wie die geplante Liberalisierung bereits im Jahr 2011 im Rahmen des von der RTR-GmbH durchgeführten Konsultationsverfahrens umfassend thematisiert und die geplanten Schritte frühzeitig angekündigt. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es dem Mitbewerb direkt nach dem Refarming möglich gewesen wäre einen klaren Startvorteil auszunutzen, der auch in den Jahren danach von ihr trotz beträchtlich höherer Gesamtinvestitionen nicht mehr aufgeholt werden konnte, scheitert somit schon daran, dass die bevorstehenden Änderungen in unternehmerische Entscheidungen (Frequenzbedarf, Restlaufzeiten der GSM-Nutzungsrechte, Geschäftsmodell etc.) einzubeziehen gewesen wären. Die in § 57 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 eröffnete Möglichkeit der Änderung der Art der Frequenzzuteilung ist unter dem Gesichtspunkt der möglichen Effizienzsteigerung auf Grund der Weiterentwicklung der Technik vorzunehmen und bedeutet nicht eine bestmögliche Nutzungsoptimierung zu Gunsten der Betreiber, um deren Marktpositionen zu etablieren.

Angesichts des Primats der Privatautonomie erweist sich daher die unterbliebene Anordnung einer Defragmentierung in Verbindung mit dem Refarming als die am wenigsten eingriffsintensivste Option, so dass dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit, nicht zuletzt, wegen des voraussichtlich nur geringen Effizienzgewinns, entsprochen wird (vgl. VwGH 28.02.2007, 2004/03/0210).

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, wurde durch die Multiband-Auktion 2013 mit Ende sämtlicher Frequenzlaufzeiten zum 31.12.2019 eine blockweise Aufteilung in 5 MHz-Blöcke geschaffen, sodass (spätestens) ab diesem Zeitpunkt die von der Beschwerdeführerin geforderten durchgängigen Breitbandblöcke zur Nutzung von UMTS bzw. LTE zur Verfügung stehen. Damit wurde sichergestellt, dass langfristig das gesamte Spektrum für Breitbandtechnologie genutzt werden kann. Schon seit dem 01.01.2018 verfügt etwa die Beschwerdeführerin im 900 MHz-Band über einen vollständigen 15 MHz-Block aus der neuen Zuteilung.

3.10.13. Auf die Anmerkung der Beschwerdeführerin, dass die Regelung des § 57 Abs. 1 TKG 2003 auch die Ermächtigung zur Änderung von Nebenbestimmungen miteinschließe, so dass einem Refarming, das mit der kompensatorischen Maßnahme der Defragmentierung verbunden werde, keinerlei rechtliche Hindernisse entgegenstünden, war auf Grund der obigen Erwägungen nicht weiter einzugehen.

3.11. Zum Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens:

Der auch unter diesem Beschwerdepunkt nochmals wiederholte Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach die belangte Behörde es unterlassen habe zu prüfen, ob die verfügte Refarming Maßnahme die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der einzelnen Betreiber wahre, wurde bereits umfassend thematisiert, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen wird. Sowohl wirtschaftliche Auswirkungen auf die Verfahrensbeteiligten sowie die Verhältnismäßigkeit, objektive Rechtfertigung und rechtzeitige Ankündigung wurden von der belangten Behörde umfassend und abschließend bewertet und den gesetzlichen Vorgaben damit vollständig entsprochen, um die verfügte Maßnahme vornehmen zu können.

3.11.1. Soweit die Beschwerdeführerin eine Mangelhaftigkeit des dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Ermittlungsverfahrens rügt, da die belangte Behörde anstatt sich auf das Dokument "F 6/14 Festgestellter Sachverhalt" vom 03.06.2014, das an die Verfahrensparteien übermittelt worden sei, zu stützen, veranlasst gewesen wäre ein Sachverständigengutachten iSd § 52 AVG einzuholen, da das Dokument "keiner natürlichen Person als Urheber" zurechenbar sei, vermag sie auch damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aufzuzeigen. Die von der Beschwerdeführerin dazu ins Treffen geführte Entscheidung des VwGH vom 20.11.2009, 2008/12/0226 ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da sie u.a. die an die gutachterliche Auseinandersetzung eines Amtssachverständigen mit Aussagen eines Privatgutachters zu stellenden Anforderungen sowie die bei Bestreitung der Sachkunde des Privatsachverständigen notwendigen Erwägungen zum Gegenstand hat. Dass die fachkundigen Mitglieder der belangten Behörde vorliegend über das notwendige Fachwissen verfügen, um den gegenständlichen Fall in sachlicher und vor allem in technischer Hinsicht beurteilen zu können, stellt auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine Behörde, in Fällen, wo die Sachverhaltsfeststellung einen besonderen Sachverstand voraussetzt, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und der Entscheidung ihr eigenes Fachwissen zu Grunde legen kann, wenn sie selbst über ausreichende Kenntnis verfügt, die für die selbständige fachliche Beurteilung von Fragen eines außerhalb des engeren Berufskreises liegenden Wissensgebiets vorausgesetzt werden müssen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2005] § 52 Rz 16). Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn sachverständige Organwalter an der Willensbildung einer Kollegialbehörde - wie dies bei der belangten Behörde, die als unabhängige Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag eingerichtet ist, der Fall ist - mitwirken (vgl. VwGH 04.12.1990, 89/07/0191; 03.07.2003, 99/07/0178; zum "Gutachten im technischen Sinn" vgl. VwGH, 23.09.2004, 2004/07/0075 mwN).

Die belangte Behörde hatte als unabhängiger Regulator mit entsprechender Fachkenntnis (vgl. § 118 Abs. 1 TKG 2003) im vorliegenden Fall eine fachkundige Prüfung der Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 TKG 2003 durchzuführen und unter Anwendung des AVG den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln sowie eine umfassende Beweiswürdigung in einer für Dritte nachvollziehbaren Weise vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht hier nicht, dass nach der Judikatur des VwGH eine Behörde, der Mitglieder mit entsprechender Fachkenntnis angehören, nicht von der Pflicht zur vollständigen Ermittlung des Sachverhalts und der Offenlegung von deren Ergebnissen in schlüssiger bzw. nachprüfbarer Weise entbunden ist und auch eine nur mit besonderen Fachkenntnissen mögliche Beweisaufnahme einerseits den Parteien (zwecks Parteiengehör) zur Kenntnis gebracht werden und andererseits inhaltlich die Qualität eines Gutachtens aufweisen muss (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2005] § 52 Rz 17; vgl. auch ausführlich B. Müller, Das österreichische Regulierungsbehördenmodell [2011] 226 ff.). Diesen Grundsätzen wurde vorliegend von der belangten Behörde vollständig entsprochen, indem sie jene auf besonderem Sachverstand beruhenden Ausführungen, die zur Prüfung des Vorgehens nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 erforderlich sind, in der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts vom 03.06.2014 zu F 6/14, die - wie auch die belangte Behörde richtig bemerkt - eine Zusammenfassung der bisherigen Verfahrensergebnisse darstellt und somit als sonstiges Beweismittel herangezogen wurde, dargelegt und gemäß § 45 Abs. 3 AVG sämtlichen vom Refarming betroffenen Mobilfunkbetreibern zur Stellungnahme übermittelt. Im Rahmen von zwei mündlichen Verhandlungen, am 30.06.2014 sowie am 07.07.2014, wurden im Beisein der Beschwerdeführerin sowie im zweiten Verhandlungstermin auch der mitbeteiligten Parteien die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erörtert.

3.11.2. Die RTR-GmbH ist gemäß § 16 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 50/2016, zur Unterstützung u.a. der belangten Behörde eingerichtet, sie hat gemäß § 16 Abs. 2 KOG alle Vorkehrungen zu treffen, um der belangten Behörde die Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen. Gemäß § 17 Abs. 3 KOG bildet die RTR-GmbH den Geschäftsapparat der belangten Behörde. Dabei unterstützt sie die belangte Behörde unter deren fachlicher Leitung und Weisung bei der Erfüllung der dieser gesetzlich übertragenen Agenden (§ 117 TKG 2003) und Ziele (§ 1 Abs. 2 TKG 2003) sowohl durch administrative Unterstützung als auch durch fachliche Unterstützung in technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Angelegenheiten in den von dieser zu führenden Verfahren (vgl. VwGH 04.12.2014, 2013/03/0149).

Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, dass die belangte Behörde das den beteiligten Mobilfunkanbietern übermittelte Dokument zum festgestellten Sachverhalt, das die Mitteilung zu den bisherigen Ermittlungsergebnissen enthält, nicht (vollständig) selbst erstellt hätte, erweist sich daher bereits vor dem Hintergrund der spezifischen Struktur der Regulierungsbehörden nach dem TKG 2003 und dem KOG als unberechtigt. Obiter sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass Gutachten auch von einer Organisationseinheit der Verwaltung erstattet werden können und damit kein Hindernis für eine Verwertung darstellen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2005] § 52 Rz 19).

Die im Bescheid enthaltenen Ausführungen erreichen die nach der höchstgerichtlichen Judikatur verlangten methodischen und inhaltlichen Anforderungen und damit die notwendige Qualität eines Sachverständigengutachtens (vgl. dazu im Detail z.B. VwGH 29.01.1991, 90/04/0215 mwH). Unter gesamtheitlich nachvollziehbarer Darstellung der technologischen Entwicklung im Bereich von UMTS und LTE sowie der dafür notwendigen Infrastruktur hat die belangte Behörde unter Berücksichtigung der jeweiligen Frequenzausstattung das von den Verfahrensbeteiligten nutzbare Spektrum dargestellt und auf Grundlage dessen, plausibel und schlüssig die wirtschaftlichen und technischen Auswirkungen beleuchtet. Die von der belangten Behörde gezogenen Schlussfolgerungen, wonach, ungeachtet der von der Beschwerdeführerin geforderten Defragmentierung (womit letztlich auch die behauptete Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens in Verbindung steht), sämtliche Mobilfunkbetreiber von der geplanten Maßnahme jedenfalls profitieren, stellt sich somit - wie bereits im Rahmen der Beweiswürdigung behandelt - unter Würdigung der maßgeblichen Umstände, deren Verhältnis auch untereinander nicht verkannt wurde, als vollständig und folgerichtig dar (vgl. VwGH 16.09.2003, 2002/05/0040).

Eine Rechtsverletzung wurde durch die Unterlassung der Einholung des von der Beschwerdeführerin gewünschten Sachverständigengutachtens somit nicht bewirkt. Angesichts der gesetzlich besonders gestalteten Zusammensetzung des Spruchkörpers der belangten Behörde durch die Aufnahme sachkundiger Mitglieder steht ihr das erforderliche Fachwissen selbst zur Verfügung. Konkrete Anhaltspunkte, dass die diesbezüglichen Erwägungen der belangten Behörde unter Rückgriff auf deren Fachwissen unrichtig seien, wurden von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt (vgl. VwGH 28.06.2016, 2013/17/0025 mwN). Eine rechtliche oder sachliche Veranlassung zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens bestand damit nicht (vgl. VwGH 03.07.2003, 99/07/0178).

3.11.3. Im Übrigen ist zu bemerken, dass sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin lediglich auf den Vorwurf beschränken, dass der festgestellte Sachverhalt "nicht auf eine dem AVG entsprechende Weise ermittelt" worden sei, ohne jedoch substantiiert zu begründen, worin die Mangelhaftigkeit konkret liegen soll. Um die Unschlüssigkeit des Gutachtens darzulegen, ist es nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aber notwendig, konkret und mit näherer Begründung darzulegen, worin die Unschlüssigkeit bzw. Unvollständigkeit eines Gutachtens besteht. Die bloße Behauptung der Unvollständigkeit reicht nicht (vgl. VwGH 05.10.2016, Ro 2014/06/0044; 24.10.2017, Ro 2014/06/0067). Diesen Anforderungen hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht entsprochen.

Vor dem Hintergrund der gesamtheitlichen Bewertung sämtlicher verfahrensgegenständlich relevanter Faktoren zur Durchführung der verfügten Refarming-Maßnahme sowie des bereits im Jahr 2011 eingeleiteten Konsultationsverfahrens unter Einbeziehung aller von der (geplanten) Umstrukturierung betroffener Mobilfunkanbieter, war daher eine Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts nicht zu erkennen. Eine Bewertung des wirtschaftlichen Werts der von der Liberalisierung betroffenen Frequenzen hatte - wie begründet - nicht zu erfolgen.

3.12. Zum behaupteten Verstoß gegen EU-Beihilfenrecht:

Wie bereits im Administrativverfahren wirft die Beschwerdeführerin der belangten Behörde auch in der Beschwerde vor, dass durch das im angefochtenen Bescheid verfügte Refarming, ohne die kompensatorische Maßnahme einer Defragmentierung, der erstmitbeteiligten Partei ein wirtschaftlicher Vorteil in der Höhe von EUR 41 Mio. verschafft würde, was eine unzulässige Beihilfe iSd Art. 107 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), BGBl. III Nr. 86/1999 idF BGBl. III Nr. 132/2009, darstelle. Die in diesem Zusammenhang von der belangten Behörde vertretene Ansicht, dass die verfügte Maßnahme mangels Übertragung staatlicher Mittel nicht in den Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts fiele, sei nach Meinung der Beschwerdeführerin verfehlt. Das Refarming stelle eine staatliche Maßnahme dar, die den Wert der Frequenznutzungsrechte der erstmitbeteiligten Partei im Vergleich zur Beschwerdeführerin erhöhe und ihr damit einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffe, der jedoch bei Bindung der Maßnahme an eine Defragmentierung - wie von der Beschwerdeführerin mehrfach beantragt - vermeidbar gewesen wäre.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin - so auch die belangte Behörde richtig - nicht im Recht:

Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anders bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Eine Beihilfe muss sich aber nur dann am Maßstab des Art. 107 AEUV messen lassen, wenn sie vom Staat oder "aus staatlichen Mitteln" gewährt wird (Sutter in Mayer/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rz 24). Begünstigung, Staatlichkeit, Begünstigtenkreis, Bestimmtheit, Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung sind dabei kumulative Voraussetzungen für die Tatbestandsmäßigkeit einer solchen Maßnahme. Fehlt eines der Tatbestandselemente, so handelt es sich um keine Beihilfe iSd Unionsrechts, sodass die Maßnahme auch zu keinem Zeitpunkt der Anmeldepflicht nach Art. 108 AEUV unterliegt. Nur solche Vorteile, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden oder eine zusätzliche Belastung für den Staat darstellen, sind als Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen. Maßnahmen gleicher Wirkung, wie etwa allgemeine Änderungen von Produktionsbedingungen, sind von Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht umfasst.

Eine Begünstigung als primäre Voraussetzung des Beihilfenregimes stellt auf den wirtschaftlichen Vorteil ab, der darin besteht, dass ein Unternehmen Mittel, die einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, über andere Wege als jene des Leistungserwerbs generiert oder in rechts- und marktunüblicher Weise behalten darf. Als Beihilfen gelten damit Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen. Eine Begünstigung liegt daher immer dann vor, wenn ein Unternehmen eine Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Es ist also auf die mangelnde Marktüblichkeit abzustellen (vgl. Jaeger in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht³ (2013), Beihilfen- und Förderungsrecht, S. 636ff; EuGH 19.03.2013, C-399/10 P und C-401/10 P, Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission, Rz 99ff).

Wird die Beihilfe aus staatlichen Mitteln gewährt, muss sich dies spiegelbildlich in einer gewissen Belastung des Haushalts des Mitgliedstaates niederschlagen. Dabei müssen aber nicht immer bereits aufgebrachte Mittel verwendet werden, auch der Verzicht auf potenzielle Einnahmen des Staats wird als eine Verwendung staatlicher Mittel angesehen (so etwa zu Steuervergünstigungen:

Kommission, Mitteilung "Unternehmensbesteuerung", ABl C 1998/384, S. 3, Rz 10; Sutter in Mayer/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV, Art 107 AEUV, Rz 26 mwN). Belastungsverminderungen in Fällen staatlichen Einnahmeverzichts, als Ausgestaltung spezifischer Vorteile für ein Unternehmen, sind als negative Beihilfen zu verstehen, die eine Kostenbefreiung für die begünstigten Adressaten bewirken. Nach der Rechtsprechung des EuGH muss zum Zweck der Feststellung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe aber ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen dem Vorteil für den Begünstigten einerseits und der Verringerung eines Postens des Staatshaushalts oder einem hinreichend konkreten wirtschaftlichen Risiko für dessen Belastung andererseits nachgewiesen werden (EuGH 19.03.2013, C-399/10 P und C-401/10 P, Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies wie folgt:

3.12.1. Das unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung von EuG und EuGH (vgl. [richtig] EuG 04.07.2007, T-475/04, bestätigt durch [richtig] EuGH 02.04.2009, C-437/07P Bouygues und Bouygues Télécom /Kommission) ins Treffen geführte Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Verzicht auf Einnahmen im Zusammenhang mit Frequenznutzungsrechten einen Verzicht auf staatliche Mittel darstelle verkennt - wie auch die belangte Behörde zutreffend aufgegriffen hat - dass es vorliegend bereits an einem Einsatz staatlicher Mittel, als zwingend notwendige Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Art. 107 Abs. 1 AEUV fehlt. Die zitierten Entscheidungen hatten, anders als in dem hier zu beurteilenden Fall, nicht die Änderung von Nutzungsrechten, sondern die Erteilung von (Neu‑)Lizenzen für die Einführung von UMTS-Drahtlos- und Mobilkommunikationssystemen zum Gegenstand. Die Höhe der im Ausgangsfall von den ersten beiden Zuschlagsempfängerinnen für die Erteilung der Lizenzen zu entrichtenden Abgaben wurde nach Aufforderung zur Einreichung weiterer Bewerbungen und Erteilung einer dritten Lizenz herabgesetzt, um gemäß den Ausschreibungsbedingungen eine Angleichung der geschuldeten Abgaben zu erreichen. Dies wurde als Forderungsverzicht von staatlicher Seite gewertet, der jedoch auf Grund der Systematik des Telekommunikationsrechts nicht vom Begriff der mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbaren staatlichen Beihilfe erfasst sei (vgl. EuG 04.07.2007, T-475/04, Rz 111 bzw. EuGH, 02.04.2009, C-437/07P, Rz 103).

Vorliegend geht es - anders als die Beschwerdeführerin zu begründen versucht - nicht um einen Neuerwerb von Frequenzen und damit verbundenen Einnahmenverzicht von staatlicher Seite, sondern lediglich um die Umwidmung von bereits in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren zugeteilten Frequenzen, für deren Nutzung von den einzelnen Betreibern ein Entgelt zu entrichten war. Eine staatliche Maßnahme, die geeignet ist, gleichzeitig die Unternehmen, auf die sie angewandt wird, in eine günstigere Lage als andere zu versetzen und ein hinreichend konkretes Risiko für den Eintritt einer künftigen zusätzlichen Belastung für den Staat zu schaffen, damit zulasten der staatlichen Mittel gehen kann, ist durch das verfügte Refarming nicht zu erkennen, da es an einer Verringerung des Staatshaushalts bzw. einem hinreichend konkreten wirtschaftlichen Risiko für dessen Belastung fehlt (vgl. EuGH 19.03.2013, C-399/10 p und C401/10 P Bouygues und Bouygues Télécom /Kommission).

Selbst unter der Annahme, dass die hier verfügte Maßnahme einzelnen Betreibern einen höheren Nutzen infolge Wertsteigerung der Frequenzen verschaffen würde, würde es sich dabei nicht um eine unzulässige strukturelle Nettobegünstigung, die einseitig verwendet wurde und hier nur der erstmitbeteiligten Partei einen beihilferelevanten wirtschaftlichen Vorteil verschafft, handeln (vgl. Jaeger in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht³ [2013], Beihilfe- und Förderungsrecht, Seite 656 mwN). Eine unzulässige Überkompensation kann vorliegend schon deshalb nicht angenommen werden, da die Technologieöffnung für sämtliche betroffene Mobilfunkanbieter gleichgeschaltet verfügt wurde und mögliche finanzielle Auswirkungsunterschiede - wie dargestellt - der bestehenden Frequenzausstattung der einzelnen Betreiber geschuldet sind (vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl C 1998/384, S. 3 Rz 13ff). Eine unzulässige Selektivität der Maßnahme kann somit auch nicht damit argumentiert werden, dass der von der Beschwerdeführerin behauptete wirtschaftliche Vorteil der erstmitbeteiligten Partei durch die Verknüpfung von Refarming und Defragmentierung hintanzuhalten gewesen wäre.

Dass die Bereitstellung von Breitbandnetzen als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUV angesehen werden kann, sei an dieser Stelle der Vollständigkeit halber bemerkt (vgl. Mitteilung der Europäischen Kommission, Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnelleren Breibandausbau, Abl. C 25/1 vom 26.01.2013).

Das Beschwerdevorbringen erweist sich daher auch in diesem Punkt als nicht berechtigt.

3.13. Dem Vorbringen der erstmitbeteiligten Partei, wonach die Beschwerdeführerin auf Grund der 2017 ausgelaufenen Technologiebindung der Frequenznutzungsrechte der erstmitbeteiligten Partei im 900 MHz und 1800 MHz Band durch den verfahrensgegenständlichen Bescheid nicht (mehr) beschwert sei, so dass es am notwendigen Rechtschutzinteresse und damit an einer Beschwerdelegitimation fehle war vor dem Hintergrund der Judikatur des VwGH nicht zu folgen. In seiner Entscheidung vom 22.11.2017, Ro 2016/03/0015 (miterledigt dazu Ro 2016/03/0014) bejahte der VwGH eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren infolge möglicher Beeinträchtigung ihrer Marktposition durch das verfügte Refarming. Daraus ergibt sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts deren nach wie vor bestehende Beschwer im vorliegenden Verfahren, zumal der verfügten Maßnahme die Eignung zukommt auch nach erfolgter Technologieöffnung noch auf die Rechtstellung der Beschwerdeführerin fortzuwirken.

3.14. Da sich die Beschwerde gegen den Ausgangsbescheid richtet (und sich ihre Begründung auf diesen beziehen muss), bleibt der Ausgangsbescheid auch Maßstab dafür, ob die Beschwerde berechtigt ist oder nicht (vgl. VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

Ist die Beschwerde zulässig, wurde sie mit der Beschwerdevorentscheidung aber zurückgewiesen, so hat das Verwaltungsgericht inhaltlich über die Beschwerde zu erkennen (und den Ausgangsbescheid zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern). Auch in diesem Fall tritt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung, ohne dass letztere explizit behoben werden muss. Der Grundsatz, dass die Beschwerdevorentscheidung an die Stelle des Ausgangsbescheids tritt, gilt in den Fällen einer Zurückweisung der Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung nicht (siehe dazu etwa VwGH 14.09.2016, Ra 2015/08/0145 sowie jüngst VwGH 25.04.2018, Ra 2017/09/0033).

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen und der Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen (VwGH 24.02.2015, Ro 2014/05/0097):

"Einer Rechtsfrage kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt (Hinweis B vom 24. Juni 2014, Ra 2014/05/0004). Wurde eine im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung [...] auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage und in vertretbarerer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen, so ist eine solche einzelfallbezogene Beurteilung im Allgemeinen nicht revisibel (Hinweis B vom 25. April 2014, Ro 2014/21/0033)."

Ferner ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 18.03.2015, Zl. Ra 2015/04/0005):

"Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (Hinweis B vom 28. Mai 2014, Ro 2014/07/0053)."

Die Revision ist zulässig.

Zu einer Konstellation wie im Beschwerdefall liegt zu § 57 Abs. 1 TKG 2003 noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Hinblick darauf vor, ob vor dem Hintergrund der notwendigen Prüfung der "wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Betreiber", im Falle einer Änderung der Art der Frequenznutzung und einer möglichen Wertveränderung der Nutzungsrechte der wirtschaftliche Wert der Frequenznutzungsrechte, die von der Änderung betroffen sind, (neu) zu bewerten ist. Es kann auch nicht angenommen werden, dass dieser Fragestellung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.