VwGH 2004/03/0210

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Vorleistungsmarkt "Terminierung in das öffentliche Mobiltelefonnetz der Mobilkom Austria AG & Co KG" im Sinne des § 1 Z 15 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.).

Weiters wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:

"2.1. Mobilkom Austria AG & Co KG hat gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf die Qualität der Leistung 'Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz' dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die sie sich selber, verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellt.

2.2. Mobilkom Austria AG & Co KG hat gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf den Preis der Leistung 'Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz' dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die sie verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellt.

2.3. Mobilkom Austria AG & Co KG hat gemäß § 38 Abs 3 TKG 2003 ein Standardangebot betreffend 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' binnen zwei Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides zu veröffentlichen, das folgende näher zu bestimmende Mindestinhalte aufzuweisen hat:

• Arten und Kosten der Realisierung von Zusammenschaltungsverbindungen,
• Informationen über Standorte der Vermittlungsstellen,
• Verkehrsarten und Entgelte,
• Regelungen betreffend Notrufe,
• Regelungen betreffend private Netze,
• Regelungen betreffend personenbezogene Dienste,
• Regelungen betreffend sonstige Dienste (Telefonstörungsannahmestellen, Telefonauskunftsdienste, Tonbanddienste, Rufnummernbereich 17, besondere Rufnummern im öffentlichen Interesse sowie die Rufnummern 120 und 123).

2.4. Mobilkom Austria AG & Co KG hat gemäß § 41 Abs 2 Z 9 TKG 2003 die (direkte und indirekte) Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz betreffend die Leistung 'Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz' mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage zu gewährleisten.

2.5. Mobilkom Austria AG & Co KG hat gemäß § 42 TKG 2003 für die Zusammenschaltungsleistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' ein Entgelt zu verrechnen, das sich an langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSv 'LRAIC' ('Long Run Average Incremental Cost') orientiert."

2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde - nach einer Darlegung des Verfahrensablaufes - zunächst aus, dass der relevante Markt "Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)" in § 1 Z 15 TKMVO 2003 definiert werde. Der Markt entspreche Markt Nr 16 der Märkteempfehlung der Europäischen Kommission. Terminierung stelle eine Vorleistung dar, die darin bestehe, dass Anrufe über eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Mobiltelefonanschluss zugestellt würden. Die Nachfrage nach Terminierung seitens eines Kommunikationsnetzbetreibers auf der Vorleistungsebene werde von der Nachfrage des Teilnehmers auf der Endkundenebene abgeleitet: Jeder Teilnehmer eines Kommunikationsnetzbetreibers benötige zur Durchführung eines Anrufes zu einem anderen Teilnehmer Anrufzustellung als Vorleistung. Mobiltelefonnetzbetreiber erbrächten innerhalb jeder netzinternen Verbindung eine Terminierungsleistung an sich selbst, auch dann, wenn der terminierende Verkehr nicht über eine mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle bis zum Netzabschlusspunkt geführt werde. Dies sei jedenfalls unabhängig davon, ob die Terminierung als Vorleistungsbestandteil eines Endkundenprodukts dem eigenen Kommunikationsdienstebetreiber oder einem Dritten angeboten werde.

Da diese Vorleistung durch keinen anderen Anbieter erbracht werden könne als durch den, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet sei und die Terminierungsentgelte bereits auf Grund des Calling-Party-Pays-Prinzips keine hinreichende Berücksichtigung bei der Auswahl des Netzes fänden, handle es sich um betreiberindividuelle Terminierungsmärkte. Der Markt umfasse nicht die Zustellung von SMS, da SMS und mobile Sprachdienste nicht zwangsläufig als Bündelprodukt nachgefragt würden und die Zustellung von SMS im Gegensatz zu mobilen Sprachdiensten nicht "zeitkritisch" sei.

3. Im Folgenden wird der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (Abschnitt B) festgestellte Sachverhalt auszugsweise wiedergegeben:

"2. Zum Markt 'Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen'

Entsprechend der TKMVO 2003 handelt es sich um einen betreiberindividuellen Markt für Terminierung, der die Terminierung von mobilen Sprachdiensten (nicht aber von SMS-Diensten) in das Netz des jeweiligen - den Markt konstituierenden -

Betreibers, der Verfahrenspartei, umfasst.

Dem Markt zugehörig sind die Leistungen der Zustellung von Anrufen über eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle (GMSC) zum angewählten Mobiltelefon inklusive der Zusammenschaltungsleistung, die für Kunden eines Wiederverkäufers erbracht werden (IC-Terminierung) sowie Terminierungsleistung, die im Rahmen eines netzinternen Gesprächs anfällt (Netzinterne Terminierung).

Terminierung, sohin die Weiterleitung zu einem Teilnehmernetz bzw. die Zustellung von Anrufen in Mobilfunknetzen ist eine Zusammenschaltungsleistung und dient der Sicherstellung der wechselseitigen Erreichbarkeit von Teilnehmern im eigenen Netz und über Netzgrenzen hinweg.

Die Terminierungsleistung ist - da sie von Netzbetreibern und nicht von Endkunden nachgefragt wird - eine Vorleistung, für die der nachfragende Netzbetreiber ein Entgelt (Terminierungsentgelt) an den Anbieter entrichtet. Die Nachfrage nach Terminierung auf der Vorleistungsebene ist von der Nachfrage des Teilnehmers auf Endkundenebene abgeleitet: Jeder Teilnehmer eines Netzbetreibers benötigt zur Durchführung eines Anrufes zu einem anderen Teilnehmer - gleichgültig, ob dieser beim selben oder bei einem anderen Kommunikationsnetzbetreiber angeschlossen ist - Anrufzustellung als Vorleistung.

Der die Leistung - direkt oder indirekt - nachfragende Quellnetzbetreiber stellt das Terminierungsentgelt wiederum dem rufenden Teilnehmer im Rahmen der Endkundentarife in Rechnung. Bei diesem als Calling-Party-Pays-Prinzip (CPP) bezeichneten Abrechnungsprinzip trägt - im Gegensatz zum Receiving-Party-Pays-Prinzip (RPP) - der Anrufende die gesamten Kosten eines Anrufs; der Angerufene trägt keine Kosten. In Österreich wird dieses Prinzip - wie auch in anderen europäischen Ländern - von allen Betreibern angewendet.

Die Verfahrenspartei betreibt ein öffentliches Mobiltelefonnetz, in welches terminiert wird.

3. Zur Analyse des Marktes 'Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen'

Die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen sind Monopolmärkte (§ 1 Z 15 TKMVO 2003 sowie Ziffer 16 des Anhangs der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors).

Es folgt daraus, dass der betreiberindividuelle Markt nur auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung ('single dominance') iSd § 35 Abs 2 TKG 2003 zu prüfen ist. Da jeder neu in den Mobilfunksektor einsteigende Mobilfunkbetreiber für sich einen neuen betreiberindividuellen Terminierungsmarkt konstituiert, ist das Vorliegen einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung auf dem Terminierungsmarkt nicht möglich.

Weiters wird die Untersuchung einer alleinmarktbeherrschenden Stellung durch die vorgegebene Marktdefinition und auch die Tatsache, dass es in der Vergangenheit auf dem gegenständlichen Markt Eingriffe der Regulierungsbehörde gegeben hat (Verfahren gemäß § 41 TKG (1997)), auf wenige Kriterien iSd § 35 Abs 2 TKG 2003 reduziert.

3.1. Markteintrittsbarrieren

Im Falle der Terminierung sind die Markteintrittsbarrieren (auf Grund der gegebenen Marktabgrenzung) unendlich hoch und potenzieller Wettbewerb ist nicht vorhanden. Die Terminierungsleistung eines neuen Anbieters hat keine Konsequenzen für die Struktur der bestehenden (Monopol‑)Terminierungsmärkte und konstituiert wiederum einen eigenen Markt. Aus diesem Grund erübrigt sich für die Terminierungsmärkte eine weiterführende Analyse der Markteintrittsbarrieren.

3.2. Marktanteile und Größenverhältnis

Die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen sind auf Grund der Marktdefinition Monopolmärkte, die relativen Marktanteile liegen daher konstant bei 100%.

Unterschiede - wenn auch nur eingeschränkt relevant für die Beurteilung der Wettbewerbssituation - gibt es in der absoluten Größe der jeweiligen betreiberindividuellen Terminierungsmärkte. Eine Untersuchung derselben (Marktanalyse-Gutachten, Seite 82) auf Basis der Gesprächsminuten (Minutes of use) zeigt, dass es in den letzten beiden Jahren nach wie vor ein moderates Wachstum (11 bzw. 13% p.a.) gegeben hat. Die Größen der einzelnen Terminierungsmärkte sind stark unterschiedlich und entsprechen im Wesentlichen den Marktanteilen am Endkundenmarkt. Die Größenunterschiede lassen allerdings - abgesehen von möglichen Auswirkungen auf die nachfrageseitige Gegenmacht - keine Schlussfolgerung in Bezug auf Marktmacht zu, da auf seinem individuellen Terminierungsmarkt jeder Betreiber ein Monopolanbieter ist und daher einen Marktanteil von 100% hat. Sofern relevant wurden Größenverhältnisse im Kontext der nachfrageseitigen Gegenmacht untersucht.

Ebenso wenig relevant (und daher einer eingehenden Analyse entzogen) sind die weiteren SMP-Indikatoren, die auf das Größenverhältnis des potentiell alleinmarktmächtigen Unternehmens zu seinen (stärksten) Mitkonkurrenten auf dem betroffenen Markt abstellen.

Dies betrifft folgende SMP-Indikatoren: Technologiebedingter Vorsprung, Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation, Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen, Zugang zu Finanzmitteln und die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur.

3.3. Nachfrage- und Angebotselastizitäten, Ausmaß an Produktdifferenzierung

Solange es keine hinreichenden Substitute für die (betreiberindividuelle) Terminierungsleistung gibt, sind auch - wie zu zeigen sein wird - die Indikatoren Nachfrage- und Angebotselastizitäten sowie Ausmaß an Produktdifferenzierung nicht relevant.

3.4. Preissetzung, Bündelung

Die Mobilfunkterminierungsleistung wird in Österreich mit 1999 beginnend - im Rahmen von Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997) - reguliert. Damit sind den Unternehmen die üblicherweise im Kontext 'Marktverhalten' zu analysierenden Wettbewerbsparameter wie Preissetzung oder Bündelung weitgehend entzogen, sodass deren Analyse auf Basis einer ex-post-Betrachtung lediglich Aussagen über die Regulierungstätigkeit, nicht aber über das Marktverhalten der Unternehmen zu Tag fördern würde. Senkungen der Mobilterminierungsentgelte wurden in der Regel regulatorisch vorgenommen, lediglich in zwei Fällen wurde eine Senkung freiwillig vorgenommen.

Aus diesem Grund ist eine ex-ante-Betrachtung anzustellen, die der Frage nachgeht, wie die Unternehmen die Terminierungsentgelte in einem regulierungsfreien Raum setzen würden (so genannter 'Greenfield-Ansatz'): Eine solche Analyse stützt sich in erster Linie auf die Anreizstrukturen der betroffenen Unternehmen; d.h. es wird untersucht, wie ein gewinnmaximierendes Unternehmen die Terminierungsentgelte bei Abwesenheit von Regulierung (bzw. Regulierungsandrohung) vor dem Hintergrund der strukturellen Besonderheiten dieser Leistung setzen würde (vgl. dazu im Detail das nachfolgende Kapitel).

3.5. Strukturelle Besonderheiten

Die Mobilfunkterminierungsleistung ist durch zwei strukturelle Besonderheiten charakterisiert:

• Die Terminierungsleistung zu einem bestimmten mobilen Endgerät (Teilnehmer) ist - jedenfalls solange das Vertragsverhältnis aufrecht ist - eine Monopolleistung und kann durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, bei dem die SIM-Karte freigeschalten ist (der Teilnehmer subskribiert ist), erbracht werden. Dies ergibt sich bereits aus der Marktdefinition gemäß TKMVO 2003.
• Die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Mobilfunkteilnehmer (Originierung, Transit und Terminierung) trägt der rufende Teilnehmer. Dem gerufenen Teilnehmer (im Inland) fallen keine Kosten an. Dieses als Calling-Party-Pays-Prinzip (CPP) bezeichnete Tarifsystem ist verantwortlich für folgende Externalität: Die Entscheidung, über welches Netz Gespräche an ihn zugestellt werden (und sohin auch was die Zustellung kostet), trifft der gerufene Teilnehmer, die Kosten trägt aber der rufende Teilnehmer.

  Auf Grund dieser beiden Besonderheiten ist der Betreiber nicht Preisnehmer, sondern hat einen (Monopol‑)Preissetzungsspielraum in Bezug auf die Zustellung von Gesprächen an seine Teilnehmer. Inwieweit er diesen Preissetzungsspielraum tatsächlich nutzen kann, hängt nicht zuletzt auch von der nachfrageseitigen Verhandlungsmacht ab (vgl. das nachfolgende Kapitel). Wie er ihn nutzen wird, hängt von der Anreizstruktur ab.

  Für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung wie auch für die gegebenenfalls aufzuerlegenden Regulierungsmaßnahmen ist es daher von Bedeutung, welche konkreten Marktfehler (und wohlfahrtsökonomische Implikationen) in Zusammenhang mit einer unregulierten Mobilterminierungsleistung vor dem Hintergrund der Anreizstruktur der Unternehmen und der Wechselwirkung der Terminierungsmärkte mit anderen (kompetitiven) Märkten (insbesondere den Endkundenmärkten) aus ökonomischer Sicht - unter Zugrundelegung einer ex-ante-Betrachtung - zu erwarten sein würden. So wird sich ein Anbieter von Mobilterminierungsleistung gegenüber einem unmittelbaren Konkurrenten anders verhalten (bzw. einen Anreiz haben sich anders zu verhalten), als gegenüber einem (reinen) Festnetzbetreiber, mit dem er nicht unmittelbar im Wettbewerb steht. Aus diesem Grund wird im Folgenden eine Unterscheidung getroffen, zwischen:

• Marktfehlern in Zusammenhang mit Gesprächen vom Festnetz ins Mobilnetz (Fest-Mobil-Zusammenschaltung) und
• Marktfehlern in Zusammenhang mit Gesprächen zwischen Mobilnetzen (Mobil-Mobil-Zusammenschaltung).

3.5.1. Fest-Mobil-Zusammenschaltung

Da - zumindest derzeit - nur eingeschränkt Substitutionsbeziehungen zwischen Festnetz und Mobilnetztelefonie existieren (und eben nicht Fest- und Mobil-Produkte Teil eines - relevanten - Marktes auf der Endkundenebene bilden), gibt es keinen (oder wenig) direkten Wettbewerb zwischen reinen Mobilfunk- und reinen Festnetzbetreibern. Damit treten Foreclosure- Strategien in den Hintergrund und der wesentlichste Anreiz für die Preissetzung resultiert aus dem Kalkül, die Margen der Terminierungsleistung zu maximieren. Ein profitmaximierender Mobilnetzbetreiber wird aus ökonomischer Sicht die Terminierungsentgelte - sollte er nicht durch nachfrageseitige Verhandlungsmacht diszipliniert werden - auf Höhe des Monopolpreises setzen und zwar unabhängig davon, wie kompetitiv der Mobilfunkendkundenmarkt ist. Damit übt der Mobilfunknetzbetreiber Marktmacht in Form überhöhter Terminierungsentgelte aus. Die Marktmacht ist grundsätzlich auch unabhängig von der Größe des Netzwerks. Unter bestimmten Voraussetzungen haben - insbesondere kleinere - Netzbetreiber sogar einen Anreiz, Entgelte über dem Monopolpreis zu setzen: Wenn nämlich die Festnetzbetreiber ihrerseits Unterschiede in den Terminierungsentgelten nicht in den Endkundentarifstrukturen abbilden bzw. die Endkunden nicht preissensitiv in Bezug auf Anrufe in unterschiedlich 'teure' Mobilfunknetze reagieren (können). In diesen Fällen treffen die Konsumenten (Festnetzteilnehmer) ihre Mengenentscheidung auf Basis eines (wahrgenommenen) 'Durchschnittspreises für Anrufe in Mobilnetze'. Damit ist aber die Verbindung zwischen Terminierungsentgelt und nachgefragter Menge gebrochen und insbesondere kleinere Betreiber haben noch einen zusätzlichen Anreiz, hohe - sogar über den Monopolpreis hinausgehende - Entgelte zu setzen ('Free-rider-Problem'). Für größere Netzbetreiber ist dieser Anreiz auf Grund des überdurchschnittlichen Einflusses der eigenen Terminierungsentgelte auf den (wahrgenommenen) 'Durchschnittspreis' geringer.

Da die Mobilterminierungsentgelte einen direkten Einfluss auf die Kostenstruktur eines Festnetzbetreibers haben, führen überhöhte Terminierungsentgelte zu überhöhten Preisen für Gespräche von Festnetzen in Mobilnetze. Wesentlich dabei ist, dass die damit verbundenen allokativen Verzerrungen (Wohlfahrtsverluste (Der Wohlfahrtverlust entsteht auf Grund zu hoher Preise und zu geringer Mengen ('dead-weight loss'))) auch auftreten, wenn der Wettbewerb am Mobilfunkendkundenmarkt intensiv ist. Diese Wohlfahrtsverluste könnten noch zusätzlich durch ein Wettbewerbsdefizit (oder fehlende Regulierung) am Festnetz-Endkundenmarkt verstärkt werden (In diesem Fall tritt das in der ökonomischen Theorie als Double-Marginalization bekannte Problem des doppelten Aufschlags von Monopol-Margen auf. Da in Österreich die Endkundenentgelte des SMP-Festnetzbetreibers nach dem TKG (1997) reguliert waren, war dieses Problem vernachlässigbar.).

Wäre der Mobilfunkendkundenmarkt nicht kompetitiv, würden sich die überhöhten Mobil-Terminierungsentgelte in entsprechenden Übergewinnen auf Seiten der Mobilfunkbetreiber niederschlagen. Bei einem kompetitiven Mobilfunkendkundenmarkt - wie es in Österreich der Fall ist - werden die durch überhöhte Mobilterminierungsentgelte erwirtschafteten Margen im Wettbewerb um Endkunden (Subvention von Endgeräten, on-net calls, etc.) jedenfalls teilweise verzehrt. Auch wenn die Mobilfunkteilnehmer von diesen Subventionen profitieren, ist der damit verbundene positive Effekt geringer als der negative Wohlfahrtseffekt bedingt durch die allokativen Verzerrungen von Anrufen aus dem Festnetz ins Mobilnetz. Es ist also aus ökonomischer Sicht zu erwarten, dass der unter wohlfahrtsökonomischen Gesichtspunkten optimale (Benchmark‑)Preis für Mobilterminierung (auch bei Berücksichtigung von Netzwerkexternalitäten und Ramsey-Pricing (Ramsey-Pricing heißt, dass die Gemeinkosten im Mehrproduktfall umgekehrt proportional zu den jeweiligen Elastizitäten der Produkte aufgeschlagen werden. Solche Tarife werden als '2nd best' bezeichnet, da Preise zu Grenzkosten ('1st best') bei Vorliegen von erheblichen Gemein- bzw. Fixkosten unter der Prämisse der Wirtschaftlichkeit (Erlöse decken alle Kosten) nicht möglich sind.)) niedriger ist, als das Terminierungsentgelt, das ein (profitmaximierender) Mobilfunkbetreiber setzen würde (Auch wenn der Betreiber selbst seine Gemeinkosten nach dem 'Ramsey-Prinzip' aufteilt, entspricht das Ergebnis nicht (notwendigerweise) dem '2nd best'-Ergebnis. Der Grund liegt darin, dass sich die Elastizitäten der unternehmensindividuellen Nachfragefunktionen nicht mit den Elastizitäten der Gesamtmarktnachfrage der relevanten Produkte decken (müssen). Gerade in dem hier relevanten Zusammenhang ist dies nicht der Fall.).

Aus ökonomischer Sicht wird sohin ein (profitmaximierender) Mobilfunkbetreiber - sofern ihn nicht die Verhandlungsmacht der Nachfrageseite davon abhält - unabhängig von seiner Netzwerkgröße die Terminierungsentgelte für Gespräche aus dem Festnetz zumindest auf das Niveau des Monopolpreises setzen. Dadurch kommt es zu allokativen Verzerrungen (Wohlfahrtsverlusten). Die Margen (aus der Terminierung) werden am Endkundenmarkt im Wettbewerb um Endkunden (Subventionierung von Endgeräten und Endkundentarifen, etc.) verwendet. Das zentrale Wettbewerbsproblem sind also nicht unbedingt die (insgesamt erwirtschafteten) Übergewinne von Mobilfunkbetreibern, sondern die Marktverzerrungen (Wohlfahrtsverluste) in Zusammenhang mit Gesprächen von Fest- in Mobilnetze.

3.5.2. Mobil-Mobil-Zusammenschaltung

Im Gegensatz zur Fest-Mobil-Zusammenschaltung sind die Zusammenschaltungspartner der Mobil-Mobil-Zusammenschaltung unmittelbare Konkurrenten am (Mobilfunk‑) Endkundenmarkt. Das verändert die Anreizstruktur der Unternehmen insofern, als

1. Terminierungsentgelte als Kollusionsinstrument für den Endkundenmarkt eingesetzt werden könnten,

2. Terminierungsentgelte als Instrument für Foreclosure-Strategien gegenüber kleineren (neu in den Markt eingetretenen) Betreibern eingesetzt werden könnten,

3. unter bestimmten Voraussetzungen effiziente Terminierungsentgelte zwischen Betreibern verhandelt werden könnten.

Ad (1): Da die Terminierungsentgelte wechselseitig die (wahrgenommenen durchschnittlichen Grenz‑)Kosten erhöhen, könnten sie als Instrument zur Stabilisierung eines kollusiven Marktergebnisses am Endkundenmarkt eingesetzt werden und damit einen zusätzlichen Grund für eine regulatorische Intervention darstellen. Die theoretische Literatur zeigt aber, dass dies nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen möglich ist, die in Österreich nicht zutreffen (Eine notwendige Voraussetzung dafür ist die Anwendung eines linearen Tarifs (ohne Differenzierung in Grundentgelte und verkehrsabhängige Entgelte und ohne Handset-Stützungen) sowie einheitliche Tarife für offnet und on-net calls. Beides ist in Österreich nicht der Fall.).

Ad (2): Vorweg muss angemerkt werden, dass Zusammenschaltung grundsätzlich eine horizontale Interaktion zwischen Unternehmen ist und auf Grund der Existenz von Netzwerkexternalitäten im Normalfall beide Betreiber ein Interesse daran haben, ihren Kunden Zugang zum jeweils anderen Netz zu eröffnen. Unter solchen Voraussetzungen gibt es auch keinen Anreiz für Foreclosure.

Ein Foreclosure-Problem kann aber bei der Zusammenschaltung von 'großen' und (neuen) 'kleinen' Betreibern (oder auch MVNOs) auftreten. Neben der Verweigerung der Zusammenschaltung bzw. der Verrechnung (prohibitiv) hoher Terminierungsentgelte spielt dabei insbesondere auch die Diskriminierung zwischen on-net- und off-net calls eine wesentliche Rolle. Durch günstigere on-net-Tarife als off-net-Tarife entstehen 'preisinduzierte' Netzwerkexternalitäten, so genannte tariff-mediated network externalities, die das Netzwerk eines anderen (kleineren) Betreibers unattraktiv machen. Man stelle sich an dieser Stelle die Situation von H3G vor, dessen Kunden nahezu 100% der Anrufe als teure off-net-Anrufe abwickeln müssen. Vor diesem Hintergrund ist auch zu erwarten, dass sich die derzeit praktizierten Preisdiskrepanzen zwischen off-net und onnet calls im unregulierten Fall noch erheblich verschärfen würden. Eine solche Differenzierung ist auch vor dem Hintergrund effizienter Preisstrukturen (Ramsey-Pricing) zumindest in dem beobachtbaren (bzw. zu erwartenden) Ausmaß nicht gerechtfertigt. (Dies setzte voraus, dass die Preiselastizität der Anrufer in Bezug auf off-net calls signifikant geringer ist als in Bezug auf on-net calls.) In jenen Geschäftsbereichen, in denen Fest- und Mobilnetzbetreiber im Wettbewerb zueinander stehen, wie z.B. bei konvergenten Diensten oder Virtual-Private-Networks können sich Foreclosure-Strategien auch gegen Festnetzbetreiber richten. Da in Österreich nahezu alle Mobilbetreiber über einen Festnetzarm verfügen, ist dieses Wettbewerbsproblem durchaus relevant. Auch mit zunehmenden Substitutionsbeziehungen zwischen Fest- und Mobilnetzen gewinnt dieses Wettbewerbsproblem an Bedeutung, da die Mobilfunkbetreiber durch solche Strategien den Mobilfunksektor insgesamt gegenüber dem Festnetzsektor stärken können (Die rückläufige Zahl an Festnetzanschlüssen sowie die leicht sinkenden Gesprächsminuten am Festnetzendkundenmarkt bestätigen, dass ihnen dies auch zunehmend besser gelingt und damit dieses Wettbewerbsproblem zunehmend an Relevanz gewinnt).

Ad (3): Die theoretische Literatur zeigt, dass unter bestimmten Umständen Mobilfunkbetreiber indifferent in Bezug auf die wechselseitigen (reziproken) Terminierungsentgelte sind. Dies ist tendenziell dann der Fall, wenn die Unternehmen ziemlich symmetrisch (z.B. in den Kosten) und ähnlich groß sind (keinen Foreclosure-Anreiz haben), der Verkehr zwischen ihnen symmetrisch ist und sie auch keinen Anreiz zu Kollusion haben. In solchen Fällen können (müssen aber nicht) Verhandlungen zu effizienten Terminierungsentgelten führen. Allerdings dürften die Betreiber (auf Grund der Profitneutralität) in diesem Fall auch keine Einwände gegen ein gegebenenfalls regulatorisch festgesetztes (reziprokes) Terminierungsentgelt haben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anreize für antikompetitives Verhalten bei der Mobil-Mobil-Zusammenschaltung nicht so eindeutig gegeben sind wie bei der Zusammenschaltung zwischen Fest- und Mobilnetzen. Das aus theoretischer Perspektive gravierendste Wettbewerbsproblem (Terminierung als Kollusionsinstrument für den Endkundenmarkt) hat wegen der in Österreich verwendeten Tarifsysteme keine nennenswerte Bedeutung. Relevanz hat auf Grund der (derzeit noch) hohen Asymmetrie in den Marktanteilen (wie auch im Verkehr) sowie gewisser Überschneidungen mit dem Festnetz (z.B. Virtual Private Networks, Fest-Mobil-Konvergenz) die Foreclosure-Problematik. Allerdings verliert dieses Wettbewerbsproblem in Bezug auf die Mobil-Mobil-Zusammenschaltung längerfristig mit zunehmender Marktanteilsgewinnung von H3G und tele.ring an Relevanz. Ob die Mobilfunkbetreiber dann im Stande sind, wechselseitig effiziente Preisstrukturen zu verhandeln, kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden. Über den für diese Analyse absehbaren Zeitraum ist allerdings nicht von einer Annäherung in den wesentlichsten Parametern auszugehen.

3.6. Marktergebnis - Performancemaße, internationale Preisvergleiche

Ebenfalls geringe Aussagekraft haben die im Kontext 'Marktergebnis' zu analysierenden Kriterien, wie Performancemaße (Rentabilitätsmaße) oder internationale Preisvergleiche. Da im Rahmen der Anordnung von Terminierungsentgelten auch die Kosten des eingesetzten Kapitals (WACC) ermittelt und berücksichtigt werden, geben Performancemaße (sowohl auf Produkt- wie auch auf Unternehmensebene) keinen Aufschluss über das Vorliegen von Marktmacht auf den Terminierungsmärkten. Auch auf Basis internationaler Preisvergleiche lassen sich - da die betroffenen Entgelte angeordnet sind - keine Schlussfolgerungen in Richtung Marktmacht ziehen. Ein grundsätzliches Problem internationaler Vergleiche ist die Heterogenität insbesondere von Tarifstrukturen, Abrechnungsmodellen, Kostenstrukturen, weshalb man die ausgewiesenen Kennzahlen immer auch mit entsprechender Vorsicht interpretieren muss.

Allerdings gibt ein internationaler Preisvergleich einen Überblick über die derzeitigen österreichischen Terminierungsentgelte im internationalen Vergleich, insbesondere über die Relation zu Ländern, in denen Terminierungsentgelte reguliert bzw. nicht reguliert werden.

Ein internationaler Preisvergleich - basierend auf dem Crosscountry-Analysis Bericht von Cullen International aus Jänner 2004, Stand Jänner 2004 (Marktanalyse-Gutachten, Seite 87ff) zeigt, dass Österreich gleichermaßen zu den günstigsten wie zu den teuersten Ländern zählt: Mobilkom belegt Rang 8 von 51 und T-Mobile Austria Rang 14. ONE liegt mit Rang 20 im oberen Mittelfeld. Die Terminierungsentgelte von H3G und tele.ring liegen auf Rang 47 von 51. Damit ist Österreich von allen berücksichtigten Ländern das Land mit der größten Streuung der Mobilterminierungsentgelte, wobei sich die niedrigen Mobilterminierungsentgelte (insbesondere von Mobilkom) auf Grund des überdurchschnittlich hohen Marktanteils der betroffenen Betreiber überproportional auf die 'durchschnittlichen Terminierungskosten' auswirken. Im Bereich der mit den Marktanteilen gewichteten durchschnittlichen Terminierungsentgelte nimmt Österreich Rang 14 von 28 ein und liegt damit knapp unter dem europäischen Durchschnittswert. Im Bereich der niedrigsten Terminierungsentgelte je Land liegt Österreich auf Rang 7 von 28 und deutlich unter dem europäischen Durchschnittswert. Im Bereich der höchsten Terminierungsentgelte je Land nimmt Österreich Rang 24 von 28 ein; der ausgewiesene Wert liegt erheblich über dem europäischen Durchschnittswert.

Weiters wurde auch der Zusammenhang zwischen der Höhe der Terminierungsentgelte und der Regulierung untersucht (Marktanalyse-Gutachten, Seite 91), wobei sich im Ergebnis zeigt, dass die ('unregulierten') Terminierungsentgelte, für die es keine Verpflichtung zur Kostenorientierung gibt und die nicht auf kostenorientierter Basis reguliert werden, im Durchschnitt um fast 25% höher sind.

3.7. Nachfrageseitige Verhandlungsmacht

Unter nachfrageseitiger Gegenmacht ist im Wesentlichen die Verhandlungsmacht von Kunden gegenüber dem Anbieter eines Produktes/Dienstes zu verstehen. Diese manifestiert sich gegebenenfalls darin, dass Kunden einen signifikanten Einfluss auf das Preissetzungsverhalten des Anbieters haben, so dass es diesem nicht möglich ist, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von seinen Kunden zu verhalten (Vgl. Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207.).

Die Frage der Existenz und des Ausmaßes an nachfrageseitiger Gegenmacht ist vor allem in hoch konzentrierten Märkten zu stellen und besonders relevant auf Märkten, in denen der Anbieter über ein Monopol verfügt (Der Grund dafür ist darin zu sehen, dass bei sehr niedriger Marktkonzentration (viele kleine Anbieter mit unbedeutenden Anteilen) eher davon auszugehen ist, das der einzelne Anbieter Preisnehmer ist, dh über keinen oder nur einen geringen Preissetzungsspielraum verfügt.). Der ökonomischen Literatur zufolge bestehen für einen rational handelnden Monopolisten Anreize seine Profite zu maximieren, d.h. die Preise auf das Niveau des Monopolpreises zu setzen. Die statische Konsequenz eines solchen Verhaltens sind zu geringe Outputmengen, überhöhte Preise und damit einhergehend ein Verlust an Wohlfahrt (dead-weight loss). Die dynamischen Konsequenzen schließen darüber hinaus vielfach produktive Ineffizienzen und unzureichende Innovationstätigkeiten ein (Die dynamischen Konsequenzen sind im Kontext der österreichischen Mobilterminierungsmärkte von geringerer Bedeutung, da der Druck zu Effizienz und Innovation über den kompetitiven Endkundenmarkt gegeben ist.).

Die hier zu untersuchende Frage nimmt somit das Monopol der Mobilterminierung als Ausgangsbasis und untersucht, ob auf den jeweiligen Terminierungsnetzbetreiber nachfrageseitig eine disziplinierende Wirkung in einem Umfang ausgeübt wird bzw. werden kann, dass es diesem unmöglich ist, seinen Monopol-Preissetzungsspielraum zu nutzen und sich unabhängig von seinen Kunden zu verhalten. Im Extremfall kann sich der Preissetzungsspielraum des Monopolisten aufgrund nachfrageseitiger Gegenmacht derart reduzieren, dass es ihm nicht möglich ist, seinen Preis über das (fiktiv) wettbewerbliche Niveau zu heben. Damit wird die Beurteilung der nachfrageseitigen Gegenmacht zu einer Schlüsselfrage für die Beurteilung der Marktmacht des Monopolisten insgesamt (Grundsätzlich können Monopolisten auch durch niedrige Marktzutrittsbarrieren (Bestreitbarkeit des Marktes) zu einem wettbewerbskonformen Preissetzungsverhalten veranlasst werden. Für die Beurteilung der Terminierung ist dies freilich (mangels Bestreitbarkeit des Marktes) nicht relevant.).

Für gegenständliche Feststellungen wird im Folgenden der Zusammenhang zwischen nachfrageseitiger Gegenmacht und der Nachfragefunktion allgemein klargestellt:

Grundsätzlich wird die Nachfragefunktion auf jedem Markt (unabhängig von der konkreten Angebotskonstellation) einen negativen Verlauf (hier wird von den Besonderheiten einer völlig inelastischen, einer völlig elastischen und einer positiv geneigten Nachfragefunktion, wie sie bei 'Giffengütern' gegeben sein kann, abgesehen, da diese im gegebenen Kontext keine Relevanz haben) haben, der zum Ausdruck bringt, dass Kunden zu höheren Preisen eine geringere Menge nachfragen und mit sinkenden Preisen die nachgefragte Menge ausdehnen. Die Elastizität (die Nachfrageelastizität gibt die Mengenreaktion der Nachfrage bezogen auf eine Preisveränderung an) der Nachfragefunktion kann unterschiedlich sein, wobei im gegebenen Kontext grundsätzlich gilt, dass eine höhere Elastizität auf geringere Preissetzungsspielräume (höhere Mengenreaktionen) und (aber nicht zwingend) höhere Wettbewerbsintensität hindeutet. Dieser Zusammenhang gilt grundsätzlich für alle Märkte (wobei im Fall der Terminierung auf Grund des Calling-Party-Pays-Prinzips und der hohen Intransparenz des Preises der Vorleistung Terminierung für rufende Endkunden von einer geringen Elastizität auszugehen sein wird), sodass die Nachfrageseite eine (von ihrer Preissensitivität abhängige) restringierende Wirkung auf das Preissetzungsverhalten des Betreibers ausüben kann. Dieser allgemein gültige Zusammenhang zwischen Nachfrage und Angebot ist für die Beurteilung der nachfrageseitigen Gegenmacht im Fall von Monopolen nicht relevant, vielmehr geht es hierbei um die Frage, ob es der Nachfrageseite gelingt, den Monopolisten davon abzuhalten, den Preis auf das für ihn profitmaximierende Niveau zu heben (dabei werden Preis und Menge durch den Schnittpunkt von Grenzkosten- und Grenzertragsfunktion bestimmt) und ihn dazu zu zwingen, den Preis den Grenzkosten der Produktion anzunähern.

Notwendig für die Bildung nachfrageseitiger Gegenmacht ist, dass der Nachfrager über ein effektives und glaubwürdiges Drohpotenzial verfügt. Eine Drohung ist nur dann glaubwürdig, wenn es für den Nachfrager rational ist, diese auch umzusetzen, sollte der Anbieter den Forderungen nicht nachgeben. Die Drohung ist umso effektiver je höher die Kosten auf Seiten des Verkäufers (Erlöseinbußen) sind. Eine Konzentration der nachgefragten Menge auf wenige Kunden fördert daher die Gegenmacht, da Schlüsselkunden (mit einer hohen Nachfragemenge) eher in der Lage sein werden, ihr Drohpotenzial einer Nachfragereduktion (mit potenziell hohen Erlöseinbußen) zu artikulieren und in Preisverhandlungen mit dem Monopolisten durchzusetzen. Für die Beurteilung kann weiters relevant sein, ob Kunden gleich gelagerte, organisierbare Interessen haben und so gegebenenfalls eine Aggregation an ausgleichender Nachfragemacht stattfinden kann. Auch die Transparenz der Aktionen fördert die nachfrageseitige Verhandlungsmacht, weil Nachfrager leichter auf bessere Konditionen anderer Kunden verweisen und diese in ihre Verhandlungssituation auch einbringen können. Ein zentrales Element der nachfrageseitigen Gegenmacht (da es die Glaubwürdigkeit erheblich unterstreicht) ist die Existenz von Alternativen: Durch die Drohung, das Produkt von einem anderen Anbieter zu beziehen oder es selbst herzustellen, kann erheblicher Druck auf den Anbieter ausgeübt werden (Inwieweit diese Drohung als realistisch einzustufen ist, muss von Fall zu Fall beurteilt werden. Der Markteintritt kann mit erheblichen Kosten und hohem Zeitaufwand verbunden sein, die Stückkosten können höher liegen als die des ehemaligen Monopolisten (Minimum efficient scale), die Eigenmarke müsste erst aufgebaut werden. Für den Bereich der Mobilterminierung sind die Markteintrittsbarrieren freilich absolut.).

Inwieweit schließlich die nachfrageseitige Gegenmacht einzelner Kunden(gruppen) dazu führt, dass der Monopolist seinen Preissetzungsspielraum generell nicht d.h. gegenüber keinem Kunden ausschöpfen kann, hängt nicht zuletzt davon ab, inwieweit es ihm gelingt, (über Diskriminierung) eine für Schlüsselkunden gefundene Lösung nicht zu einer allgemeinen werden zu lassen. In dem Ausmaß, in dem Diskriminierung möglich ist (bzw. Einzellösungen gefunden werden können) und ein direkter Wiederverkauf zwischen Kunden ausgeschlossen werden kann, reduziert sich die Monopolmacht auf den verbleibenden Teil jener Kunden, die über keine hinreichende nachfrageseitige Gegenmacht verfügen.

Im Zusammenhang mit der nachfrageseitigen Gegenmacht auf

Mobilterminierungsmärkten ergeben sich folgende Fragestellungen:

Die Endkundenebene:

1. Können Kunden des Mobilbetreibers selbst gegebenenfalls Gegenmacht auf die Terminierungsentgelte ausüben?

2. Können rufende Endkunden anderer Betreiber gegebenenfalls Gegenmacht auf den terminierenden Netzbetreiber ausüben?

Die Vorleistungsebene:

3. Inwieweit können andere Betreiber, die die Mobilterminierungsleistung nachfragen, Gegenmacht ausüben? Hierbei ist zu unterscheiden, ob der die Terminierung nachfragende Betreiber am gleichen Endkundenmarkt tätig ist (also Mobilbetreiber ist und damit zum terminierenden Betreiber in direkter Konkurrenz steht) oder ob die Nachfrage von einem Festnetzbetreiber ausgeht. In letzterem Fall ist wiederum zu unterscheiden, ob der Festnetzbetreiber selbst über ein eigenes Teilnehmernetz verfügt (und daher dem terminierenden Mobilnetzbetreiber eigene Terminierungsleistungen anbietet; twoway access) oder ob er ausschließlich als Verbindungsnetzbetreiber auftritt (one-way access).

In all diesen Fällen ist nicht nur die Frage der grundsätzlichen Möglichkeit nachfrageseitige Gegenmacht auszuüben zu diskutieren, sondern auch zu erörtern, in wie weit Anreize bestehen, diese Verhandlungsmacht auszuüben bzw. wie diese Anreize gegebenenfalls kanalisiert werden.

Die weitere Diskussion folgt dieser Unterteilung. Den Ausgangspunkt bildet die Retail-Ebene, da die Nachfrage nach Terminierungsleistungen von der Endkundennachfrage abgeleitet ist (vgl. dazu im Detail Marktanalyse-Gutachten, 94ff).

3.7.1. Nachfrageseitige Gegenmacht durch Endkunden des Terminierungsnetzbetreibers

Damit der Kunde einen Anreiz hat, seine Gegenmacht auszuüben, muss er mittelbar oder unmittelbar von einer Senkung der Terminierungsentgelte profitieren. Der erzielbare Vorteil muss für ihn signifikant sein und muss auf jeden Fall die anfallenden Transaktionskosten übersteigen.

Wie bereits festgestellt, setzt eine nachfrageseitige Gegenmacht seitens eines Endkunden voraus, dass dieser eine signifikante Größe im Verhältnis zu den Gesamtumsätzen seines Mobilbetreibers erreichen muss, die Drohung, den Anbieter gegebenenfalls zu wechseln, glaubhaft sein muss, dass die Absenkung auch in den Endkundenentgelten dieser Anbieter abgebildet werden muss (sofern die Gespräche in anderen Netzen originieren) und die resultierenden Einsparungen über den mit dem Ausüben der Gegenmacht verbundenen Transaktionskosten liegen.

Eine eingehende ökonomische Untersuchung der zur Diskussion stehenden Fallkonstellationen zeigt, dass es selbst sehr großen Unternehmen bzw. Organisationen nicht möglich sein wird, niedrigere Terminierungsentgelte für Rufe von Dritten aus anderen Netzen durchzusetzen, da die Nettobilanz für den Mobilbetreiber jedenfalls negativ sein wird, die Weitergabe einer Absenkung der Terminierungskosten durch andere Betreiber nicht hinreichend sichergestellt werden kann und andere Produkte mit wesentlich geringeren Folgekosten zur Verfügung stehen, um den vom Unternehmen (Kunden) gewünschten Effekt zu erreichen.

Für weitere Konstellationen mit Fokus auf die unternehmensinterne Kommunikation aus unterschiedlichen Netzen (Unternehmen ist Kunde zweier Mobilnetzbetreiber, Marktanalyse-Gutachten, Seite 97f, und Unternehmen ist Festnetz- und Mobilkunde, Marktanalyse- Gutachten, Seite 98) lassen sich grundsätzlich analoge Feststellungen tätigen, mit der Besonderheit, dass in diesen Fällen die Option kostengünstiger netzinterner Gespräche in den Vordergrund tritt (da die Entscheidung durch den Kunden fällt und keine Gespräche von Dritten involviert sind). Ist das Unternehmen Kunde zweier Mobilnetze wird der Wettbewerb am mobilen Endkundenmarkt ausschlaggebend dafür sein, ob sich der Kunde gegebenenfalls für einen der beiden Anbieter oder aber für beide Anbieter mit entsprechend angepassten Endkundenentgelten entscheiden wird. Ist das Unternehmen Festnetz- und Mobilkunde werden seitens des Mobilbetreibers gegebenenfalls Produkte angeboten, die entweder externe Festnetzgespräche durch on-net calls substituieren (zB. SIM-Gateways) oder aber der Kunde hat die Möglichkeit, Teilnehmer des Festnetzarms des betreffenden Mobilunternehmens zu werden und solcherart gegebenenfalls in den Genuss niedrigerer (externer, impliziter) Terminierungsentgelte zu kommen.

Niedrige und sinkende on-net-Entgelte entfalten die Wirkung, dass sie eine nachfrageseitige Gegenmacht wie in den beiden zuletzt genannten Fällen grundsätzlich gegeben sein kann, unterminieren, da der Anreiz, Teilnehmer des (bzw. nur eines) Unternehmens zu werden, mit dem Gefälle zwischen den Entgelten für externe bzw. netzinterne (implizite) Terminierungsleistungen eine zusätzliche Sogwirkung erfährt.

Zusammenfassend zeigt sich, dass, selbst wenn unterstellt würde, dass die Drohung des Unternehmens gegebenenfalls den Betreiber zu wechseln, glaubhaft gemacht werden kann (was angesichts eines Gesamtportfolios an Leistungen und der damit verbundenen Transaktions- bzw. Wechselkosten zweifelhaft ist), keine nachfrageseitige Gegenmacht durch Endkunden hinsichtlich der Terminierungsentgelte aus anderen Netzen besteht. In jedem Fall ist es für das Unternehmen wie auch für den betreffenden Mobilbetreiber günstiger, rationaler und effektiver, andere Lösungen zu finden, die im Ergebnis die nachfrageseitige Gegenmacht von Endkunden (in Bezug auf die Terminierungsleistung) unterhöhlen. Dies gilt nicht nur für einen einzelnen (großen) Kunden, ein analoger Schluss lässt sich auch für eine Aggregation der Nachfragemacht argumentieren, ohne hierbei auf die damit verbundenen Schwierigkeiten und Transaktionskosten einzugehen. Eine Gegenmacht zur Verringerung der Terminierungsentgelte für Rufe aus anderen Netzen, die ein Ausmaß erreicht, das es dem Mobilbetreiber verunmöglicht, seine aus dem Monopol der Anrufzustellung resultierende Marktmacht auszuüben, kann somit ausgeschlossen werden. Im Gegenteil: die aufgezeigten Strategien machen deutlich, dass es im Interesse des jeweils terminierenden Unternehmens ist, den Unterschied in den Kosten zwischen externer und impliziter interner Terminierung möglichst hoch zu halten, da diese Diskrepanz eine zentrale Kraft für das Wachstum am Endkundenmarkt darstellt (vgl. dazu Marktanalyse-Gutachten, Seite 99).

3.7.2. Nachfrageseitige Gegenmacht durch Endkunden anderer Anbieter

In dieser Fallkonstellation steht der rufende Kunde weder in einem direkten Vertragsverhältnis mit dem Terminierungsnetzbetreiber noch hat der gerufene Teilnehmer ein unmittelbares Interesse an möglichst geringen Terminierungsentgelten.

Der rufende Teilnehmer kann entweder Kunde eines Festnetzanbieters oder aber eines anderen Mobilbetreibers sein. Für die weitere Diskussion wird unterstellt, es handelt sich um einen Schlüsselkunden für den originierenden Anbieter der gleichzeitig ein besonders hohes Gesprächsaufkommen in ein bestimmtes Mobilnetz aufweist.

In einer solchen Situation wird der rufende Kunde (aufgrund der hohen Kosten für die Terminierung, die ihm von seinem Anbieter über die Endkundenentgelte weitergereicht werden) zu entscheiden haben, ob es für ihn gegebenenfalls günstiger ist, den Anbieter zu wechseln und Teilnehmer jenes Mobilbetreibers zu werden, in dessen Netz ein Großteil der Gespräche terminiert (von der grundsätzlich technisch gegebenen Möglichkeit SIM-Gateways einzusetzen wird hier abgesehen, da diese durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Mobilbetreiber ausgeschlossen werden). Auch hier wirkt also grundsätzlich die hohe Spreizung zwischen impliziten Terminierungsentgelten für netzinterne und jenen für externe Gespräche.

Nur in jenen Fällen, in denen ein integrierter Festnetz-Mobilanbieter günstigere Gespräche in das betreffende Mobilnetz anbieten kann als der eigene Festnetzanbieter, wird dies möglicherweise zu einem Wechsel des Festnetzanbieters führen, wobei aber selbst in diesen Fällen die am Markt beobachtbaren Entgelte für Fest-Mobil-Gespräche deutlich über jenen für netzinterne Gespräche zu liegen kommen. Ein entsprechendes Kommunikationsvolumen vorausgesetzt wird der Endkunde gegebenenfalls eine Entscheidung für den (terminierenden) Mobilbetreiber treffen. Ähnliche Überlegungen können auch für Mobil-Mobil-Gespräche relevant werden, da einzelne Anbieter ihren Endkunden besondere Tarifangebote für Rufe in bestimmte Netze unterbreiten.

Ein Endkunde (unabhängig von seinem Gesprächsvolumen) wird kaum eine Möglichkeit haben, direkt nachfrageseitige Verhandlungsmacht gegenüber dem terminierenden Mobilbetreiber auszuüben, da letzterer mit ihm über Terminierungsentgelte nicht verhandeln kann und wird und es immer der Mitwirkung des eigenen Anbieters (der ja die Endkundenentgelte festlegt) bedarf. Jeglicher Druck auf eine Absenkung der Terminierungsentgelte für Rufe in ein bestimmtes Mobilnetz kann somit immer nur mittelbar über den eigenen Betreiber - der bei bestehendem Wettbewerb am Endkundenmarkt auch ein Interesse hat, im Interesse seiner Kunden niedrige Terminierungsentgelte durchzusetzen - ausgeübt werden. Da der Anbieter gleichzeitig auch die Nachfrage seiner Endkunden nach Terminierungsleistungen in (Mobil‑)Netzen aggregiert und auf Vorleistungsebene der Vertragspartner für Zusammenschaltungsleistungen ist, ist es in erster Linie die Vorleistungsebene, auf der sich gegebenenfalls eine dem Interesse einer monopolistischen Preissetzung entgegenstehende nachfrageseitige Verhandlungsmacht finden kann. Dies wird nachfolgend erörtert:

3.7.3. Nachfrageseitige Gegenmacht auf der Vorleistungsebene

Die Nachfrager auf der Vorleistungsebene bündeln die Nachfrage (der Endkunden) nach Mobilterminierungsleistungen und könnten damit potenziell mehr Druck auf die Anbieter dieser Leistungen ausüben. Auf der anderen Seite sind sie aus einer Reihe von Gründen - auf die in der Folge näher eingegangen wird - in ihren Möglichkeiten, ein glaubwürdiges Drohpotenzial gegenüber den Anbietern von Mobilfunkterminierungsleistungen aufzubauen, eingeschränkt.

Zunächst wird untersucht, in welchem Umfang unterschiedliche Typen von Netzbetreibern (potenziell) Nachfragemacht haben könnten. So ist zu unterscheiden zwischen Betreibern, die Mobilterminierung nachfragen und ihrerseits Terminierungsleistungen anbieten (two-way access) und solchen die reine Nachfrager sind (one-way access). Der Nachfrager kann mit dem Anbieter auf dem Endkundenmarkt in Konkurrenz stehen (Mobil-Mobil-Zusammenschaltung) oder nicht (Fest-Mobil-Zusammenschaltung). Abhängig davon sind die Optionen, die ein Nachfrager hat, um ein (glaubwürdiges) Drohpotenzial aufzubauen, unterschiedlich. Im zweiten Schritt wird die Nachfragemenge unterschiedlicher Nachfrager (in Österreich) untersucht und analysiert, welche Nachfrager auf Grund der Nachfragekonzentration (potenziell) über Nachfragemacht verfügen könnten. Weiters wird die Bedeutung von Eigentumsverschränkungen und die Bedeutung der Symmetrie des IC-Verkehrs zwischen Mobilfunkbetreibern untersucht.

3.7.3.1. Kategorien von Nachfragern und deren Gegenmacht

Das stärkste Druckmittel, über das Nachfrager verfügen, ist die Androhung, die Leistung von einem anderen Anbieter zu beziehen oder sie selbst herzustellen. Diese beiden Optionen hat ein Nachfrager von Terminierungsleistungen auf der Vorleistungsebene nicht zur Hand. Dies schränkt Nachfragemacht erheblich ein und reduziert das Drohpotenzial im Wesentlichen auf folgende zwei Optionen:

• Die Drohung, die Zusammenschaltung zu verweigern oder zu verzögern
• Die Drohung, im Gegenzug selbst einen hohen Preis für die Terminierung zu setzen (so der Nachfrager seinerseits Teilnehmernetzbetreiber ist).

  Welche Optionen einem Nachfrager nach Mobilfunkterminierung auf der Vorleistungsebene 'glaubwürdig' zur Verfügung stehen, ist abhängig davon, ob er Verbindungsnetzbetreiber (oneway access) ist oder selbst Terminierung anbietet (twoway access). Darüber hinaus ist es nicht für alle Nachfrager in gleichem Maße rational (und damit glaubwürdig), die Option tatsächlich umzusetzen. Im Folgenden werden die möglichen Anbieterkonstellationen untersucht:

  a. One-way access und gleicher Endkundenmarkt: Dieser Fall ist für den Mobilfunk nicht relevant, da es keine Verbindungsnetzbetreiber im Mobilfunk gibt.

  b. One-way access und unterschiedlicher Endkundenmarkt:

  Dies entspricht dem Szenario eines Verbindungsnetzbetreibers im Festnetz, der Mobilterminierung von einem Mobilfunkbetreiber bezieht. Da der Verbindungsnetzbetreiber nicht mit dem Mobilfunkbetreiber im Wettbewerb steht, hat zweiterer keinen Anreiz für Foreclosure und wird - entsprechend den Ausführungen zu den strukturellen Besonderheiten - versuchen, den Preis auf der Höhe des Monopolpreises zu setzen.

  Hat nun der Nachfrager erstens einen Anreiz den Preis zu drücken und verfügt er zweitens über ein glaubwürdiges Drohpotenzial dies auch durchzusetzen? Den Anreiz den Preis zu drücken hat er dann, wenn ihm niedrigere (höhere) Terminierungsentgelte einen kompetitiven Vorteil (Nachteil) gegenüber seinen Konkurrenten bringen. Andernfalls würde er die überhöhten Mobilterminierungsentgelte schlicht auf seine Endkunden überwälzen (was die Glaubwürdigkeit seines Drohpotenzials weiter einschränkt). In der Folge sei aber angenommen, ein solcher Anreiz bestünde trotzdem. In diesem Fall hat ein Verbindungsnetzbetreiber eine Option zur Durchsetzung von Nachfragemacht, nämlich die Leistung nicht nachzufragen, d.h. die Zusammenschaltung zu verweigern. Dies würde ihn aber insgesamt - sogar im Falle der Zusammenschaltung mit einem sehr kleinen Mobilfunkbetreiber - schlechter stellen, als die Terminierungsleistung zum Monopolpreis zu beziehen, da seine Kunden einen (u.U. signifikanten) Teil der Teilnehmer nicht erreichen könnten (und ihm damit erhebliche Endkundenumsätze verloren gingen bzw. seine Reputation leiden würde). Da eine solche Drohung nicht glaubwürdig ist, verfügt der Verbindungsnetzbetreiber über keine nennenswerte Nachfragemacht.

  c. Two-way access und verschiedene Endkundenmärkte:

  Dies entspricht dem Szenario eines Festnetzbetreibers, der selbst (Festnetz-)terminierung anbietet (d.h. Teilnehmer angeschaltet hat) und Mobilterminierung von einem Mobilfunkbetreiber bezieht. Da im Sinne der gegebenen Marktabgrenzung der Festnetzbetreiber nicht mit dem Mobilfunkbetreiber im Wettbewerb steht, hat zweiterer keinen Anreiz für Foreclosure und wird entsprechend den Ausführungen im Kapitel strukturelle Besonderheiten versuchen, den Preis auf der Höhe des Monopolpreises zu setzen.

  Hat nun der Nachfrager erstens einen Anreiz den Preis zu drücken und verfügt er zweitens über ein Drohpotenzial? In Bezug auf ersteres gelten die oben ausgeführten Argumente analog. Im Gegensatz zum Verbindungsnetzbetreiber hat der Festnetzbetreiber zwei Optionen, Nachfragedruck auszuüben: Zum einen kann er drohen, die Leistung nicht nachzufragen (d.h. Verweigerung der Zusammenschaltung). Wie im Falle des Verbindungsnetzbetreibers würde ihn das aber insgesamt schlechter stellen, als würde er die Terminierungsleistung zum Monopolpreis beziehen. Die zweite Option wäre es, dem Mobilbetreiber zu drohen, diesem die Terminierungsleistung ebenfalls nur zu überhöhten Preisen (rationalerweise zum Monopolpreis) anzubieten. Diese Drohung ist aber nur dann glaubwürdig, wenn der Festnetzbetreiber seinerseits nicht ohnehin auch den Anreiz hätte, den Preis auf der Höhe seines Monopolpreises zu setzen. Da aber der Mobilfunkbetreiber davon ausgehen muss, dass es für den Festnetzbetreiber in jedem Fall auch rational ist, (zumindest) den Monopolpreis zu setzen - und damit auch kein anderer Mobilbetreiber die Terminierung günstiger beziehen kann - ist eine solche Drohung wenig glaubwürdig (Allenfalls dann, wenn beide Betreiber die mit dem Terminierungsmonopol verbundenen Renten auf der Endkundenebene abschöpfen könnten, wäre es vorstellbar, dass sie sich auf der Vorleistungsebene gemeinsam auf effiziente Preise (auf Höhe der Kosten) einigen könnten. Aber das wäre nur möglich, wenn auf der Endkundenebene (sowohl im Festnetz- wie im Mobilnetzbereich) Monopolstrukturen vorlägen). Der Festnetzbetreiber mit angeschalteten Teilnehmern verfügt zwar über mehr Optionen zur Durchsetzung von Nachfragemacht, da es aber diesen (Drohungs‑)Optionen an Glaubwürdigkeit mangelt, verfügt er dennoch kaum über Nachfragemacht. Das wahrscheinlichste Ergebnis sind Terminierungsentgelte beider Betreiber auf Höhe (zumindest) des Monopolpreises.

  d. Two-way access und gleicher Endkundenmarkt: Dies entspricht dem Szenario Mobilbetreiber (M1) bezieht Mobilterminierung von Mobilfunkbetreiber (M2). Da die Anbieter im Wettbewerb zueinander stehen, haben die wechselseitig verrechneten Terminierungsentgelte unmittelbare Auswirkungen auf die individuellen Wettbewerbspositionen der Unternehmen. Bei ähnlicher Netzwerkgröße und symmetrischem Verkehr sind die Betreiber M1 und M2 unter bestimmten Umständen indifferent in Bezug auf die Höhe des Terminierungsentgelts. In solchen Fällen können Verhandlungen zu effizienten, reziproken Mobil-Mobil-Terminierungsentgelten führen, sie könnten sich aber auch auf überhöhte (reziproke) Terminierungsentgelte verständigen.

  Eine Untersuchung der Verkehrsströme zwischen Mobilfunknetzen (Marktanalyse-Gutachten, Seite 105) zeigt, dass diese zum Teil erhebliche Asymmetrien aufweisen. Vor diesem Hintergrund und ausschließlich auf die Frage der Mobil-Mobil-Zusammenschaltung fokussierend ist nicht davon auszugehen, dass sich alle fünf Mobilfunkbetreiber auf ein (wohlfahrtsökonomisch) effizientes Preisniveau verständigen würden. Darüber hinaus wäre ein solcherart erreichtes 'effizientes' Marktergebnis nicht auf Verhandlungsmacht, sondern auf die Profitneutralität der Terminierungsentgelte zurückzuführen. Bei asymmetrischem Verkehr ist die Profitneutralität hingegen nicht gegeben. In diesem Fall hat insbesondere der Betreiber mit dem positiven Verkehrssaldo (net-inflow) einen hohen Anreiz, die Terminierungsentgelte (zumindest) auf Höhe des Monopolpreises zu setzen; für die weitere Untersuchung wird angenommen, M2 sei der Betreiber mit dem positiven Verkehrssaldo (net-inflow). Setzt dieser den Preis auf Höhe des Monopolpreises, ermöglicht ihm dies nicht nur höhere Deckungsbeiträge zu erwirtschaften, sondern es stärkt darüber hinaus seine Wettbewerbsposition gegenüber dem Konkurrenten (M1) - auch wenn M1 das Terminierungsentgelt ebenfalls auf das Monopolniveau heben sollte - auf anderen Märkten (insbesondere auf dem Endkundenmarkt): Zum einen führen höhere Terminierungsentgelte zu höheren durchschnittlichen Grenzkosten bei den Konkurrenten (raise rivals cost); je höher der out-flow desto höher sind die durchschnittlichen Grenzkosten bei M1. Zum anderen verfügt M2 auf Grund der höheren Gesamtmarge aus Terminierungsleistungen (bedingt durch den netinflow) über ein höheres 'Budget' für den Wettbewerb um Teilnehmer am Endkundenmarkt (vgl. dazu das Kapitel zu den strukturellen Besonderheiten). Der Nachfrager der Terminierungsleistung, das Unternehmen M1, hat unabhängig von seinem Verkehrssaldo grundsätzlich immer ein Interesse daran, die Kosten für externe Gespräche (und damit seine durchschnittlichen Grenzkosten) niedrig zu halten, da dies einen unmittelbaren Einfluss auf die Wettbewerbsposition gegenüber M2 hat.

  Verfügt er aber auch über hinreichend Drohpotenzial, um niedrigere Preise durchzusetzen? Analog zum Festnetzbetreiber mit angeschalteten Teilnehmern hat der Mobilnetzbetreiber M1 zwei Optionen, um Nachfragedruck auszuüben: Zum einen kann er drohen, die Leistung nicht nachzufragen (d.h. die Zusammenschaltung zu verweigern). Dies wäre nur dann eine rationale Strategie, wenn der Schaden durch die Nichterreichbarkeit der Teilnehmer von M2 den Nutzen der Verweigerung übersteigt. Dies ist nur dann der Fall, wenn M2 über einen relativ kleinen Kundenstamm verfügt und Betreiber M1 einen Anreiz für Foreclosure hat, d.h. von einem Marktaustritt von Betreiber M2 profitiert. Die Verweigerung (bzw. Verzögerung) der Zusammenschaltung wird damit zu einer glaubwürdigen Drohung. Allerdings sind dazu zwei ganz wesentliche Anmerkungen vorzunehmen: Zum einen gilt dies nur, wenn M2 ein sehr kleiner gerade in den Markt eingetretener Betreiber ohne relevanten Kundenstamm ist bzw. für den Zeitraum des Markteintritts (Insbesondere kritisch ist die Verweigerung/Verzögerung der Zusammenschaltung für den Zeitraum des Markteintritts, wenn die Dauer des Markteintritts ('time to the market') ein kritischer Faktor für den Geschäftserfolg ist). Ist nämlich M2 ein Betreiber mit einem relevanten Kundenstamm stellt die Verweigerung der Zusammenschaltung Betreiber M1 insgesamt schlechter, als würde er die Terminierungsleistung zum Monopolpreis beziehen. Darüber hinaus muss gerade in diesem Zusammenhang hervorgehoben werden, dass die Analyse von möglichen Verpflichtungen in Zusammenhang mit der Zusammenschaltung abstrahiert (siehe unten). Wie wesentlich diese beiden Einschränkungen sind, zeigen die bisherigen Erfahrungen mit kleineren Mobilfunknetzbetreibern. Nicht nur in Österreich konnten diese über Jahre ein höheres Terminierungsentgelt verrechnen als ihre Konkurrenten ohne offensichtlich hinreichendem Nachfragedruck seitens der Konkurrenten ausgesetzt gewesen zu sein. Die zweite Option wäre es, dem Mobilbetreiber (M2) zu drohen, diesem die Terminierungsleistung ebenfalls nur zu überhöhten Preisen (rationalerweise zum Monopolpreis) anzubieten. Zwar kann dies die Position von M1 (über höhere Erlöse aus Terminierung) stärken, ein hinreichender Gegendruck kann damit freilich nicht ausgelöst werden, da es für M2 auf Grund des positiven Verkehrssaldos (net-inflow) - unabhängig davon wie M1 den Preis setzt - jedenfalls die profitabelste Strategie ist, den Monopolpreis zu setzen.

  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nur große Mobilfunkbetreiber gegenüber sehr kleinen (neu in den Markt eingetretenen) Mobilfunkbetreibern ohne signifikanten Kundenstamm über ein hinreichendes Drohpotenzial verfügen, um Nachfrageinteressen auch glaubwürdig durchzusetzen (vgl. dazu das dritte der festgestellten Wettbewerbsprobleme).

3.7.3.2. Nachfragevolumen der Zusammenschaltungspartner

Eine Konzentration der nachgefragten Menge auf wenige Kunden fördert die Gegenmacht, da Kunden mit großen Nachfragemengen über ein effektiveres - weil für den Anbieter mit potenziell höheren Erlöseinbussen verbundenes - Drohpotenzial verfügen könnte, mit dem sie eher imstande sind, ihre Preisvorstellungen gegenüber dem Monopolisten durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund soll nunmehr ermittelt werden, auf welche Nachfrager nach Mobilterminierungsleistung dies zutreffen könnte.

Wie eine Untersuchung der Quellen des Terminierungsverkehrs nach Netzarten zeigt (Marktanalyse-Gutachten, Seite 107), ist - abgesehen von H3G - jeder Mobilfunkbetreiber selbst sein wichtigster Zusammenschaltungspartner. Die Hälfte der gesamten Mobilterminierungsminuten stammen aus dem eigenen Netz, 23% stammen von anderen Mobilnetzen, ca. 13% von Telekom Austria, 10% von alternativen Festnetzbetreibern und nur knapp 3% von ausländischen Zusammenschaltungspartnern.

Die größten Nachfrager sind neben den Mobilfunkbetreibern, Telekom Austria, UTA, Tele2 und der Festnetzarm der tele.ring. Nur diese vier Festnetzbetreiber beziehen einen Anteil von mehr als 1% des gesamten Mobilfunkterminierungsverkehrs. Von den vier Festnetzbetreibern ist ein Betreiber (Tele2) ein reiner Verbindungsnetzbetreiber und drei Betreiber (Telekom Austria, tele.ring-Festnetz und Tele2) sind auch am Mobilfunkmarkt tätig bzw. verfügen über Eigentumsverschränkungen mit Mobilfunkanbietern (siehe dazu weiter unten).

Somit lässt sich feststellen, dass nur eine sehr geringe Zahl von (Festnetz‑)Betreibern ein Nachfragevolumen von mehr als 1% aufweist und überdies die Mehrzahl dieser Anbieter selbst Mobilfunkbetreiber sind oder aber mit diesen eigentumsrechtlich verflochten.

3.7.3.3. Wesentliche Eigentumsverschränkungen zwischen Nachfragern und Anbietern

Ein Festnetzbetreiber, der eigentumsrechtlich mit einem Mobilfunkbetreiber verbunden ist, wird auf diesen Mobilfunkbetreiber keine oder nur sehr eingeschränkt Nachfragemacht ausüben, da er damit die wettbewerbliche Position des verbundenen Unternehmens bzw. dessen Profitabilität beeinträchtigt. Dies trifft in ganz besonderem Maße auf den Festnetzbetreiber mit der potenziell größten Nachfragemacht (Telekom Austria) im Verhältnis zum größten Mobilfunkbetreiber (Mobilkom) zu. In abgeschwächter Form relevant ist es auch für tele.ring und gegebenenfalls in Zukunft für Tele 2 (wenn das Unternehmen als MVNO in den Markt eintritt).

3.7.3.4. Gesetzliche Verpflichtungen und Regulierungen

Eine wesentliche Voraussetzung für die Bildung nachfrageseitiger Gegenmacht ist, dass der Nachfrager über ein effektives und glaubwürdiges Drohpotenzial verfügt. Eine Drohung ist nur dann glaubwürdig, wenn der Nachfrager auch im Stande ist, diese umzusetzen, sollte der Anbieter den Forderungen nicht nachgeben. In Ermangelung der Möglichkeit zu einem alternativen Anbieter zu wechseln, verbleibt dem Nachfrager die Verweigerung der Zusammenschaltung als eines der wenigen Instrumente zur Durchsetzung von Nachfrageinteressen. Nach § 48 TKG 2003 ist jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze (...) ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen und diese haben das Ziel anzustreben, die Kommunikation zu ermöglichen. Als Zusammenschaltung ist nach § 49 TKG 2003 jedenfalls die Zustellung der Verbindungen oder Datenpakete an den Nutzer des zusammengeschalteten Betreibers zu verstehen. Kommt keine Einigung zustande, kann die Regulierungsbehörde angerufen werden (§ 50 TKG 2003), die ein Zusammenschaltung (subsidiär) anordnen kann. Diese Verpflichtung leitet sich aus dem volkswirtschaftlichen Interesse ab, die Any-to-Any-Erreichbarkeit sicherzustellen und Wettbewerb strukturell abzusichern. Damit werden die Betreiber in ihren Möglichkeiten, die Zusammenschaltung als Instrument zur Durchsetzung von Nachfrageinteressen zu verwenden, stark eingeschränkt und Drohungen in Zusammenhang mit der Zusammenschaltung (z.B. Verweigerung) verlieren an Glaubwürdigkeit. Die den Terminierungsnetzbetreibern im Festnetzbereich aufzuerlegenden Verpflichtungen in Zusammenhang mit der derzeit vorläufig festgestellten marktbeherrschenden Stellung auf deren Terminierungsmärkten, gehen noch über diese allgemeine Interoperabilitäts-Verpflichtung hinaus, so dass die Festnetzbetreiber ihre (potenzielle) Nachfragemacht - vor allem auch gegenüber kleinen Unternehmen - gänzlich verlieren.

Es lässt sich sohin festhalten, dass die Verpflichtung zur Interoperabilität sowie (mögliche) zukünftige Verpflichtungen des Nachfragers in Zusammenhang mit einer marktbeherrschenden Stellung auf Zusammenschaltungsmärkten die Nachfragemacht wesentlich einschränken.

Zusammenfassend ist wie folgt festzuhalten: Ein Nachfrager hat nur dann Verhandlungsmacht, wenn er über ein glaubwürdiges und effektives Drohpotenzial verfügt, d.h. wenn er ein erhebliches Nachfragevolumen auf sich konzentriert und dem Anbieter gegenüber glaubwürdig androhen kann, dieses zu reduzieren, sollte der Anbieter den Forderungen nach einem niedrigeren Preis nicht nachgeben. Die Drohung, die Leistung von einem anderen Anbieter zu beziehen oder sie selbst zu produzieren, ist die effektivste und glaubwürdigste im Zusammenhang mit Nachfragemacht. Diese steht allerdings einem Nachfrager von Terminierungsleistungen auf der Vorleistungsebene nicht zur Verfügung, was seine Verhandlungsmacht ganz erheblich einschränkt.

Wie sich zeigt, verfügen einzig große Mobilfunkbetreiber gegenüber sehr kleinen (gerade in den Markt eingetretenen) Konkurrenten über ein glaubwürdiges Drohpotenzial zur Durchsetzung von Nachfragemacht. Dies gründet auf der Drohung, die Zusammenschaltung zu verweigern (verzögern, etc.). Diese Drohung ist allerdings nur dann glaubwürdig, wenn es keine Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung gibt (was aber wiederum Ursache für andere Wettbewerbsprobleme wie Foreclosure sein kann). Darüber hinaus beschränkt sich das Potenzial für Nachfragemacht auf den sehr kurzen Zeitraum des Markteintritts. Sobald ein Betreiber über eine signifikante Teilnehmerbasis verfügt, ist die Verweigerung der Zusammenschaltung mit diesem nicht mehr rational und damit deren Androhung unglaubwürdig.

Praktisch über keine Verhandlungsmacht verfügen Verbindungsnetzbetreiber im Festnetz (one-way access).

Festnetzanbieter, die selbst Terminierungsleistungen anbieten, haben zwar mehr Optionen zur Durchsetzung von Nachfragemacht zur Hand als Verbindungsnetzbetreiber, allerdings sind auch deren Möglichkeiten zur Ausübung von Nachfragedruck beschränkt. Darüber hinaus verfügt nur ein kleiner Teil der Festnetzbetreiber über ein Nachfragevolumen von mehr als 1% der gesamten Mobilfunkterminierungsleistungen. Ebenfalls zu erwähnen ist auch die Eigentumsverschränkung zwischen dem Festnetzbetreiber mit der potenziell größten Nachfragemacht (Telekom Austria) im Verhältnis zum größten Mobilfunkbetreiber (Mobilkom).

Im Weiteren zeigte sich, dass zunächst die bestehende Interoperabilitäts-Verpflichtungen - §§ 22, 48 TKG 2003 - die Möglichkeit zur Durchsetzung nachfrageseitiger Gegenmacht entscheidend einschränkt, da die Drohung der Nichtzusammenschaltung nicht aufrecht erhalten werden kann. Insofern einzelne Betreiber des Fest- oder Mobilbereichs als marktbeherrschend für Terminierungsleistungen eingestuft und einer Entgeltregulierung unterworfen werden, gehen sie schließlich der nachfrageseitigen Gegenmacht (so schwach diese auch sein mag) gänzlich verlustig.

Im Ergebnis - und unter Berücksichtigung der allgemeinen Verpflichtungen zur Zusammenschaltung sowie zur Gewährleistung der Interoperabilität - ist aus ökonomischer Sicht festzuhalten, dass die nachfrageseitige Verhandlungsmacht keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf den mit Mobilterminierungsmonopolen verbundenen Preissetzungsspielraum auszuüben vermag.

3.8. Wettbewerbsprobleme aus ökonomischer Sicht:

Folgende potentielle Wettbewerbsprobleme im Zusammenhang mit der Mobilterminierungsleistung in das Netz der Verfahrenspartei waren für den Fall der Nicht-Regulierung zu identifizieren:

1. 1. Wettbewerbsproblem 1:
2. 2. Allokative Marktverzerrungen auf Grund überhöhter Terminierungsentgelte (d.h. Entgelten über den Kosten) für Anrufe von Festnetzen ins Mobilnetz; die überhöhten Terminierungsentgelte führen - da die Terminierungsentgelte direkten Einfluss auf die variablen Kosten eines Festnetzbetreibers haben - zu aus wohlfahrtsökonomischer Sicht überhöhten (Endkunden)Preisen (und damit zu geringen Outputmengen) für Gespräche von Festnetzen in Mobilnetze. Dieses Wettbewerbsproblem ist aus ökonomischer Sicht das Wesentlichste.
3. 3. Wettbewerbsproblem 2:
4. 4. Allokative Marktverzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe zwischen Mobilnetzen sowie der Preisdiskriminierung von on-net und off-net calls.
5. 5. Wettbewerbsproblem 3:
6. 6. Gefahr von Foreclosure-Strategien gegenüber kleinen Mobilfunkbetreibern (Greenfielder, MVNOs) durch Zusammenschaltungsverweigerung, überhöhte Terminierungsentgelte, Preisdiskriminierung von on-net und off-net calls oder andere nichtpreisliche Taktiken (raise rival's cost); damit in Zusammenhang steht die Übertragung von Marktmacht auf die Endkundenebene. Auf Grund der Tatsache, dass die Übergewinne aus Terminierungsleistungen am Endkundenmarkt eingesetzt werden, besteht die Gefahr von Quersubventionierungen von on-net-Tarifen aus Übergewinnen aus Terminierungsleistungen.
7. 7. Wettbewerbsproblem 4:
8. 8. Unter Umständen Foreclosure-Strategien gegenüber Festnetzbetreibern im Falle der Überschneidung von Geschäftsfeldern (z.B. Fest-Mobil-Konvergenz oder im Rahmen von Virtual Private Networks) bzw. durch Erhöhung der Substitution zwischen Fest und Mobilnetzen. Diese wird nicht zuletzt durch die ausgeprägte Diskriminierung zwischen impliziten Terminierungsentgelten für on-net calls und jenen, die für off-net calls verrechnet werden, verstärkt. Auf Grund der Tatsache, dass die Übergewinne aus Terminierungsleistungen am Endkundenmarkt eingesetzt werden, besteht die Gefahr von Quersubventionierungen von on-net-Tarifen aus Übergewinnen aus Terminierungsleistungen.

   4. Zu den Regulierungsinstrumenten aus ökonomischer Sicht

   Da die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte resistente Monopolmärkte sind - und auch bei 'Markteintritt' eines weiteren Mobilfunkanbieters bleiben -, kann das primäre Ziel der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten nicht die Förderung von Wettbewerb auf den Terminierungsmärkten selbst sein, sondern die Beseitigung der identifizierten vier Wettbewerbsprobleme mit ihren nachteiligen Auswirkungen für den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten, insbesondere aber für die Endnutzer.

   Alle vier identifizierten Wettbewerbsprobleme - insbesondere aber die allokativen Verzerrungen - werden durch überhöhte Terminierungsentgelte hervorgerufen. Ein Regulierungsinstrument ist daher aus ökonomischer Sicht primär dann 'effektiv', wenn es in hinreichendem Maße den Preis beeinflussen kann. Von sekundärer Bedeutung - allerdings dennoch relevant - sind auch 'nichtpreisliche' anti-kompetitive Strategien des marktbeherrschenden Unternehmens. Dem marktbeherrschenden Unternehmen stehen neben dem Preis auch eine Reihe anderer Instrumente zur Verfügung, um den Wettbewerb einzuschränken. So könnte es seinen Mitbewerbern am nachgelagerten Markt das Produkt Terminierung in einer schlechteren Qualität zur Verfügung stellen, den Zugang zu bestimmten notwendigen Informationen verwehren, die Zusammenschaltung verweigern bzw. verzögern oder unangemessene Vertragsbedingungen festlegen und damit die Kosten des Mitbewerbers erhöhen (raise rival's cost). Insbesondere dann, wenn ein kostenorientierter Zugangspreis festgelegt wird, ist davon auszugehen, dass das marktmächtige Unternehmen versuchen wird, seine Gewinne durch solche 'nichtpreisliche' Verhaltensweisen zu erhöhen. Dies ist vor allem relevant in Zusammenhang mit dem aufgezeigten Foreclosure-Problem. In der Folge wird bei der Beurteilung der Regulierungsinstrumente zwischen 'preislichen' und 'nichtpreislichen' Aspekten der identifizierten Wettbewerbsprobleme differenziert.

4.1. Transparenzverpflichtung

...

4.2. Getrennte Buchführung

...

4.3. Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen

Grundsätzlicher Zweck einer Zugangsverpflichtung ist es, die Verweigerung des Zugangs/der Zusammenschaltung ('denial of access') zu verhindern und - wenn eine bestimmte Zugangsvariante noch nicht existiert - die Bedingungen des Zugangs/der Zusammenschaltung (das Vorleistungsprodukt) zu spezifizieren. Zu diesem Zweck enthält § 41 TKG 2003 detaillierte Bestimmungen darüber, welche Verpflichtungen bezüglich Zugang einem Unternehmen auferlegt werden können (technische Schnittstellen, Kollokation, etc.).

Die Zugangsverpflichtung ist aus ökonomischer Sicht ein wirksames Instrument, um die generelle Verweigerung der Zusammenschaltung abzustellen bzw. um nichtpreisliche antikompetitive Praktiken zu verhindern und wäre daher auch im Zusammenhang mit der Terminierungsleistung (insbesondere vor dem Hintergrund des drittgenannten Wettbewerbsproblems 'Foreclosure') aufzuerlegen.

Vor dem Hintergrund der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zusammenschaltung (Sicherstellung der Any-to-any-Erreichbarkeit) ist eine Verpflichtung zur Zusammenschaltung jedenfalls als verhältnismäßig zu betrachten. Gerade im Bereich der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen überwiegen - nicht zuletzt auf Grund der Existenz von Netzwerkexternalitäten (Netzwerkeffekte liegen vor, wenn der Nutzen für den einzelnen Konsumenten mit der Größe des Netzwerks (Zahl der Teilnehmer) steigt. Der Nutzen eines Telekommunikationsnetzes mit einem Teilnehmer ist praktisch Null.) - klar die Effizienzgewinne durch Interoperabilität (Zu den Effizienzgewinnen zählen neben der (direkten) Ausschöpfung von nachfrageseitigen Größenvorteilen (Netzwerkexternalitäten), die (indirekte) Ausschöpfung von Größenvorteilen auf der Anbieterseite (z.B. Endgeräteproduktion), Verringerung von Substitutions- und Wechselkosten, Verringerung von Transaktionskosten und eine Intensivierung von tatsächlichem und potenziellem Wettbewerb (Knorr, 1993, S. 36 ff; Tirole, 2000, S. 405 ff)). Zwar ist bei Vorliegen hoher Netzwerkeffekte, wie das im Bereich der Telekommunikation der Fall ist, in der Regel davon auszugehen, dass alle Betreiber ein Interesse daran haben, ihren Kunden Zugang zum jeweils anderen Netz zu eröffnen (Gans & King 1999, S. 9ff), allerdings kann Nichtkompatibilität (Verweigerung der Zusammenschaltung) auch als strategisches Instrument zur Beschränkung von Wettbewerb gegenüber kleineren neu in den Markt eintretenden Betreibern (z.B. MVNOs) eingesetzt werden.

Die Gefahr von Foreclosure-Strategien - deren extremste Form die Zugangsverweigerung ist - gegenüber Neueinsteigern wurde bereits als Wettbewerbsproblem festgestellt. Solche Foreclosure-Strategien müssen sich nicht auf die Verweigerung der Zusammenschaltung beschränken, sie können auch in Form von Verzögerungstaktiken, inferiorer Qualität des Vorleistungsprodukts, Verweigerung des Zugangs zu Informationen und Vorsystemen etc. erfolgen. Wie bereits ausgeführt, hat das marktbeherrschende Unternehmen einen (ökonomischen) Anreiz zu 'nichtpreislichen' anti-kompetitiven Praktiken, wenn es einer Zugangspreisregulierung (Zugangsverpflichtung und Preisregulierung) unterliegt. In diesem Fall wird das marktbeherrschende Unternehmen versuchen, die Marktposition bzw. die Kosten (potenzieller) Mitbewerber auf nachgelagerten Märkten durch 'nichtpreisliche' Strategien negativ zu beeinflussen ('raise rival's cost'). Aus diesem Grund sehen die Bestimmungen des § 41 TKG 2003 vor, dass die Regulierungsbehörde spezifische Zugangsverpflichtungen auferlegen kann, die dazu dienen, das Vorleistungsprodukt hinreichend 'brauchbar' für die Nachfrager zu spezifizieren, um so nichtpreisliche Taktiken zu unterbinden. Das wesentlichste ökonomische Argument gegen eine Zugangsverpflichtung ist in Zusammenhang mit Effizienzgewinnen von exklusiven Verträgen bei Gütern mit hohen Transaktionskosten (z.B. asset specifity) zu sehen. Aber gerade dies ist bei der Zusammenschaltung aus oben genannten Gründen nicht der Fall, so dass eine Zugangsverpflichtung in Form einer Zusammenschaltungsverpflichtung jedenfalls als verhältnismäßig zu bewerten ist.

Eine Verpflichtung zur Zusammenschaltung auf Basis des § 41 TKG 2003 beschränkt sich primär auf 'nichtpreisliche' Aspekte. Damit aber ist - analog zur Transparenzverpflichtung - diese Verpflichtung alleine bzw. im Zusammenspiel mit den vorher genannten Verpflichtungen (Transparenz, getrennte Buchführung) nicht geeignet, alle identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen.

Zusammenfassend ist aus ökonomischer Sicht festzuhalten, dass vor dem Hintergrund der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zusammenschaltung (Effizienzgewinne durch die Any-to-any-Erreichbarkeit) und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass etablierte Betreiber einen Anreiz haben, Foreclosure-Strategien (Verweigerung, Verzögerung, etc.) gegenüber Neueinsteigern zu betreiben, ist eine Verpflichtung zur Zusammenschaltung jedenfalls als verhältnismäßig zu betrachten. Eine Zugangsverpflichtung gemäß § 41 TKG 2003 alleine bzw. zusammen mit den vorher genannten Verpflichtungen (Transparenz, getrennte Buchführung) ist jedoch nicht geeignet, den 'preislichen Aspekten' der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu begegnen.

4.4. Gleichbehandlungsverpflichtung

Die Gleichbehandlungsverpflichtung dient dazu, die Diskriminierung zwischen unterschiedlichen Abnehmern einer Leistung zu verhindern. Im vorliegenden Kontext zu unterscheiden ist zwischen:

• Diskriminierung in Bezug auf den Parameter Preis (Preisdiskriminierung)
• Diskriminierung in Bezug auf andere Parameter als den Preis (Qualitätsdiskriminierung)

  Qualitätsdiskriminierung

  Wie bereits zur Zugangsverpflichtung ausgeführt, hat das marktbeherrschende Unternehmen - vor allem wenn eine Zugangspreisregulierung existiert - einen ökonomischen Anreiz zu 'nichtpreislichen' anti-kompetitiven (Diskriminierungs‑)Praktiken. Eine Verpflichtung, die geeignet ist, einer Reihe solcher 'nichtpreislichen' Wettbewerbsprobleme insbesondere aber unterschiedlichen Formen der Qualitätsdiskriminierung zu begegnen, ist die Gleichbehandlungsverpflichtung. Mit dieser Verpflichtung kann sichergestellt werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen das Vorleistungsprodukt allen Abnehmern mit derselben Qualität anbietet wie sich selbst. Darüber hinaus kann eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes zur Konkretisierung bzw. Operationalisierung der Zugangsverpflichtung auferlegt werden. Dies ist insbesondere bei relativ komplexen Produkten sinnvoll, da ohne ein solches Standardangebot - insbesondere für kleinere Nachfrager - signifikante Transaktionskosten im Rahmen von Zusammenschaltungs-Verhandlungen anfallen können.

  Vor diesem Hintergrund wäre zur Sicherstellung der Effektivität der Regulierung aus ökonomischer Sicht grundsätzlich eine Gleichbehandlungsverpflichtung (sowohl internes wie externes Diskriminierungsverbot) sowie eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes erforderlich. Der Vorteil einer solchen Verpflichtung liegt neben der effektiven Beseitigung von Diskriminierungspraktiken auch in der Reduktion von Transaktionskosten (insbesondere für kleinere Nachfrager). Da es in Zusammenhang mit Diskriminierung auch Effizienzgewinne (Z.B. wenn durch Produktdifferenzierung heterogene Präferenzen der Konsumenten befriedigt werden) geben kann, hat eine solche Verpflichtung auch potenziell Nachteile, die bei der Beurteilung der Angemessenheit zu berücksichtigen wären. Allerdings kann eine solche Beurteilung in der Regel - v.a. bei neuartigen Sachverhalten - nur im konkreten Einzelfall vorgenommen werden, so dass hier Generalität vor Spezifität zu stellen ist (vgl. dazu Prinzip 1 der vier noch zu erwähnenden Prinzipien der ERG im Zusammenhang mit der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten; ERG, S. 57ff). Damit gewährleistet ist, dass im Anwendungsfall (z.B. Streitschlichtung) dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit gefolgt wird, erscheint es jedenfalls zweckmäßig, die Verpflichtung insofern einzuschränken, als dass das marktbeherrschende Unternehmen von der Gleichbehandlungsverpflichtung abweichen kann, wenn

• die Umstände dies rechtfertigen oder
• eine Andersbehandlung keine materiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb hat.

  Preisdiskriminierung

  Neben der 'nichtpreislichen' Dimension der Nichtdiskriminierungsverpflichtung ist die Gleichbehandlungsverpflichtung auch in Bezug auf den Parameter Preis zu beurteilen. In Zusammenhang mit der Preisdiskriminierung sind folgende Fälle zu unterscheiden:

  (a) Der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen unterschiedlichen Festnetzbetreibern

  (b) Der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen unterschiedlichen Mobilfunkbetreibern

  (c) Der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen Festnetz- und Mobilfunkbetreibern

  (d) Der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen sich und anderen Abnehmern der Leistung (Festnetzbetreiber und Mobilfunkbetreiber)

  Im Falle von (a) und (b) kann eine Preisdiskriminierung zu einer Wettbewerbsverzerrung auf dem (nachgelagerten) Endkundenmarkt führen. Besonders relevant ist Fall (a), da der Anreiz einer solchen Preisdiskriminierung vor allem in Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen und strategischen Partnerschaften gegeben ist. Vor diesem Hintergrund ist ein 'externes Diskriminierungsverbot' (D.h. ein Diskriminierungsverbot zwischen unterschiedlichen externen Abnehmern der Leistung, nicht aber zwischen externen Abnehmern und dem vertikal integrierten Unternehmen (dem eigenen Retail-Arm) selbst.) in Bezug auf den Preis jedenfalls für die Fälle (a) und (b) dann sinnvoll, wenn das marktbeherrschende Unternehmen in der Lage sein sollte (externe) Preisdiskriminierung zu betreiben. Dies hängt nicht zuletzt von einer etwaigen Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 (Preiskontrolle) bzw. deren Ausgestaltung ab. Analog zur Qualitätsdiskriminierung hat auch die Preisdiskriminierung potenziell Effizienzvorteile (z.B. in Zusammenhang mit Mengenrabatten). Daher ist es - analog zur Qualitätsdiskriminierung - zweckmäßig, den Diskriminierungstatbestand einzuschränken (gleichartige Umstände, materielle Auswirkungen auf den Wettbewerb). Das externe (Preis‑)Diskriminierungsverbot (Fälle a bis c) alleine bzw. in Zusammenspiel mit den vorher untersuchten Maßnahmen (Zugangsverpflichtung, Transparenzverpflichtung und Verpflichtung zur getrennten Buchführung) ist allerdings nicht geeignet, die allokativen Verzerrungen zu beseitigen, da durch eine solche Verpflichtung der Preissetzungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens nicht eingeschränkt wird. Eine solche Verpflichtung gewährleistet lediglich, dass alle Abnehmer die Leistung zum selben (u.U. überhöhten) Preis beziehen und damit ein 'level-playing-field' für den Wettbewerb auf den jeweiligen Endkundenmärkten garantiert ist.

  Potenziell mehr Einfluss auf die Höhe der (externen) Terminierungsentgelte und damit eine mögliche Alternative zur Preiskontrolle/Kostenorientierung ist ein 'internes/externes Diskriminierungsverbot' gemäß Fall (d); eine Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens, allen externen Abnehmern die Leistung zum selben Preis anzubieten wie dem eigenen Retail-Arm. Für die Ermittlung des internen Transferpreises gäbe es dabei zwei mögliche Ansatzpunkte:

  (a) Eine Verpflichtung zur getrennten Buchführung (b) Die Anwendung eines Margin-Squeeze-Tests auf Basis der Endkundenpreise.

  Durch die Verpflichtung zur getrennten Buchführung könnten die internen Verrechnungspreise transparent gemacht werden, die dann mit Hilfe der Gleichbehandlungsverpflichtung auch für externe Transaktionen auferlegt werden könnten. Eine solche Vorgangsweise ist allerdings aus mehreren Gründen problematisch:

  Erstens würden allenfalls die beiden letztgenannten Wettbewerbsprobleme - die im Kern Diskriminierungsprobleme sind - adressiert werden können, nicht aber die (bedeutsameren) allokativen Verzerrungen auf Grund überhöhter Entgelte. Dies deswegen, weil das regulierte Unternehmen einen gewissen Spielraum in Bezug auf die Zuordnung von Kosten und Erlösen zu den relevanten Geschäftsfeldern hat und - da es einen ökonomischen Anreiz gibt - die Gefahr besteht, dass überhöhte Transferpreise ausgewiesen werden (Da es mangels marktbeherrschender Stellung auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein Quersubventionierungsverbot gibt, müssen die Endkundenentgelte auch nicht kostendeckend sein, so dass überhöhte interne (Schein‑)Vorleistungspreise keine regulatorischen Konsequenzen hätten).

  Zweitens ist nicht davon auszugehen, dass die Verpflichtung zur getrennten Buchführung ausreicht, um die für die Festlegung des Preises notwendigen Informationen in dem erforderlichen Detailgrad (auf Produktebene) transparent zu machen.

  Drittens ist in diesem Zusammenhang generell die Frage aufzuwerfen, was ein nichtdiskriminierender interner Transferpreis eines vertikal integrierten Unternehmens sein kann. Aus theoretischer Sicht können das wohl nur die (Grenz‑)Kosten sein, so dass viertens - damit in Zusammenhang stehend - ein von der Regulierungsbehörde vorgeschriebenes Schema zur getrennten Buchführung, das in Verbindung mit dem Nichtdiskriminierungsverbot geeignet wäre, alle Wettbewerbsprobleme effektiv zu begegnen überschießend wäre, da dieses Instrument im Ergebnis auf eine Preiskontrolle (im Sinne kostenorientierter Entgelte) gemäß § 42 TKG 2003 hinausliefe und dieser Verpflichtung ihren Sinn nehmen würde (In diesem Fall müsste die Behörde Regeln zur Berechnung des internen Transferpreises vorschreiben, die im Ergebnis auf Ermittlung der Kosten der entsprechenden Leistung hinauslaufen würden). Vor diesem Hintergrund ist die Gleichbehandlungsverpflichtung in Verbindung mit der getrennten Buchführung entweder als nicht hinreichend effektives Instrument zur Beseitigung der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu werten oder die Verpflichtung wird derart weit und überschießend interpretiert, dass sie letztlich einer Entgeltkontrolle nach § 42 TKG 2003 entspricht.

  Weiters zu prüfen ist auch die Anwendung des Diskriminierungsverbots als (teilweises) Instrument gegen einen margin squeeze. Ausgehend von den Endkundentarifen könnte der Vorleistungspreis so festgesetzt werden, dass für den externen Abnehmer der Leistung kein margin squeeze in Relation zum Endkundenpreis des Verkäufers auftritt. Dabei könnte z.B. der Preis von on-net-Tarifen als Basis gewählt werden und der interne Transferpreis durch Subtraktion von Retail- und Originierungskosten vom on-net-Tarif ermittelt werden. Es wurde bereits auf das deutliche Gefälle zwischen den Terminierungsentgelten, die für Gespräche aus anderen Netzen in Mobilnetze zu zahlen sind und den impliziten Terminierungsentgelten für netzinterne Gespräche hingewiesen. In diesem Sinne ist also die Frage zu stellen, ob diese 'impliziten Terminierungsentgelte' als Basis für eine Preisregulierung herangezogen werden könnten. Abgesehen von den weiter unten ausgeführten grundsätzlichen Problemen mit dem Ansatz des Margin-squeeze-Tests, birgt die Anknüpfung an die on-net-Tarife das Risiko einer Kostenunterdeckung der Terminierungsentgelte; es ist evident, dass die on-Net-Tarife ein sehr niedriges Niveau haben (z.T. sogar 0 EURc). Problematisch dabei ist auch die Gleichsetzung des variablen Anteils von (in der Regel) zweistuftigen Endkundentarifen mit dem einstufigen Tarifschema der Terminierungsentgelte. Das in Relation Setzen von Terminierungsentgelten mit on-net-Tarifen ist zwar gut geeignet, um etwaige Verzerrungen der Preisstrukturen zu enthüllen, als Instrument zur Regulierung von Terminierungsentgelten ist es jedoch aus oben genannten Gründen abzulehnen.

  Um dem Problem der Kostenunterdeckung zu begegnen, könnte anstelle der on-net-Tarife das gesamte Endkundentarifbündel als Basis herangezogen werden.

  Eine solche Ermittlungsmethode entspricht dann im Wesentlichen dem Konzept Retail Minus (bzw. Efficient Component Pricing, ECPR): Von den Retail-Erlösen werden die Retailkosten sowie alle anderen Vorleistungskosten bis auf die für die Leistung Terminierung notwendigen abgezogen. Im Fall, dass das Unternehmen keine supra-normalen Profite erwirtschaftet, müsste der so ermittelte Transferpreis den Kosten der Terminierung entsprechen. Wie ausgeführt wird, ist das Preisermittlungsverfahren Retail Minus jedoch nicht geeignet, die identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen. Darüber hinaus ist der Ansatz aus einer Reihe weiterer Gründe zu problematisieren: Erstens ist der kalkulatorische Aufwand zumindest so hoch, als würde man die Kosten der Terminierung direkt ermitteln (neben den Retailkosten wären auch die Originierungskosten und die Kosten sämtlicher relevanter Vorleistungen zu ermitteln). Zweitens setzt die Beseitigung aller Wettbewerbsprobleme voraus, dass der so ermittelte interne Transferpreis den Kosten der Terminierung entspricht. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn eine Reihe von Bedingungen (z.B. perfekt kompetitiver Retail-Bereich, ökonomische Nullgewinne, keine Quersubventionierung mit anderen Bereichen wie International Roaming) erfüllt sind, wovon a priori nicht ausgegangen werden kann. Drittens birgt die Ankoppelung der Terminierungsentgelte an Retail-Preise die Gefahr, dass antikompetitive Effekte auf den Retailmarkt übertragen werden: der marktbeherrschende Anbieter hätte bei jeder Preisentscheidung auf dem Retailmarkt auch die Auswirkungen auf die Terminierungsentgelte mit in Betracht zu ziehen; dabei sind negative Auswirkungen auf den Wettbewerb am Endkundenmarkt nicht auszuschließen. Viertens entspricht das aus regulatorischer Sicht bestmöglich zu erzielende Ergebnis den Kosten der Terminierung, so dass unter Berücksichtigung aller Risken die direkte Ermittlung der Terminierungskosten auf Basis einer Entgeltkontrolle gemäß § 42 TKG 2003 wohl klar verhältnismäßiger ist. Vor diesem Hintergrund ist eine Gleichbehandlungsverpflichtung in Bezug auf den Parameter Preis für den Typ (d) (interne/externe Diskriminierung) abzulehnen und sollte auf die Typen (a) bis (c) (externe Diskriminierung) eingeschränkt werden.

4.5. Entgeltkontrolle und Kostenrechnung

Auf Basis einer solchen Verpflichtung kann - bei korrekter Anwendung - der effiziente Zugangspreis festgesetzt werden. Die Maßnahme ist daher grundsätzlich geeignet, die allokativen Ineffizienzen (überhöhten Preise) in Zusammenhang mit den beiden erstgenannten Wettbewerbsproblemen wie auch die Diskriminierungs- /Quersubventionierungsprobleme in Bezug auf den Preis (Wettbewerbsproblem 3 und 4) zu beseitigen; der effiziente Zugangspreis stellt sicher, dass mit dieser Leistung keine Übergewinne erwirtschaftet werden, die zur Quersubventionierung anderer Leistungen (insbesondere von on-net-Tarifen) eingesetzt werden könnten bzw. die Terminierungsleistung ihrerseits auch nicht quersubventioniert werden muss. Eine solche Verpflichtung entspricht - Prinzip 1 der ERG folgend - auch der Natur des wesentlichsten der in der Wettbewerbsanalyse identifizierten Wettbewerbsprobleme, nämlich dem Problem 'überhöhter Entgelte'.

Für die Ausgestaltung der Entgeltkontrolle sind aus ökonomischer Sicht grundsätzlich drei Optionen denkmöglich:

(a) Unmittelbare Festlegung der Terminierungsentgelte durch die Regulierungsbehörde im gegenständlichen Verfahren,

(b) Verpflichtung zur ex-ante-Genehmigung von Terminierungsentgelten,

(c) Verpflichtung zur Kostenorientierung und Preisregulierung im Anlassfall.

Im Rahmen der Option (a) werden die Entgelte im Zuge dieses Marktanalyse-Verfahrens festgelegt. Im Rahmen der Option (b) wird das regulierte Unternehmen verpflichtet, die Entgelte von der Regulierungsbehörde genehmigen zu lassen (z.B. im Zuge der Genehmigung eines Standardzusammenschaltungsangebots). In beiden Fällen wird der Preisgestaltungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens und der Spielraum für privatautonome Vereinbarungen wesentlich eingeschränkt. Im Rahmen der dritten Option (Option (c)) wird das marktbeherrschende Unternehmen verpflichtet, einen bestimmten Preismaßstab (z.B. Kostenorientierung) einzuhalten. Eine behördenseitige Anordnung der Entgelte erfolgt nur im Anlassfall, subsidiär, falls keine privatrechtliche Einigung zwischen Zusammenschaltungspartnern zu Stande kommt oder seitens der Behörde der begründete Verdacht besteht, dass die Entgelte von dem vorgegebenen Maßstab abweichen.

Für die Festlegung des Terminierungsentgeltes ist eine Preisermittlungsmethode anzuwenden. In diesem Zusammenhang sind folgende Ansätze möglich:

1. 1. kostenorientierte Entgelte,
2. 2. ECPR (Efficient Component Pricing),
3. 3. Benchmarking (Vergleichspreise).

   Im Lichte der identifizierten Wettbewerbsprobleme und dem ERG-Prinzip 2 folgend ist eindeutig der ersten Methode (kostenorientierte Entgelte) der Vorzug zu geben:

   Kostenorientierte Preise sind am verhältnismäßigsten in Situationen, in denen das marktmächtige Unternehmen überhöhte Preise verrechnen kann und die Marktmacht nicht längerfristig durch Wettbewerbskräfte eingeschränkt wird. Die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte sind - und bleiben auch durch den Markteintritt eines weiteren Mobilfunkanbieters - resistente Monopolmärkte.

   ECPR-Preise wären vor allem dann verhältnismäßig, wenn in absehbarer Zeit mit der Entwicklung selbsttragenden Wettbewerbs zu rechnen wäre. ECPR-Preise werden ermittelt durch die Kosten der Leistung zuzüglich jener Opportunitätskosten, die dem marktmächtigen Unternehmen entstehen, wenn es die Leistung einem Mitbewerber auf der Endkundenebene anbietet. Unter bestimmten Bedingungen reduziert sich ECPR auf Retail minus (Endkundenpreis minus Retail-Kosten). Dieser Ansatz ist nicht unbedingt geeignet, überhöhte Zugangspreise auf ein kostenorientiertes Niveau zu bringen und daher eben primär für Märkte relevant, auf denen überhöhte Preise in absehbarer Zeit durch sich entwickelnden selbsttragenden Wettbewerb eliminiert werden (Prinzip 3).

   Im Rahmen der dritten Preissetzungsmethode, dem Benchmarking, erfolgt die Preisfestsetzung auf Basis von Vergleichswerten. Für einen solchen Vergleich können die Preise von nationalen und internationalen Märkten mit vergleichbaren Leistungen herangezogen werden. Der größte Nachteil dieser Methode liegt darin, dass die Fehlerwahrscheinlichkeit relativ hoch sein kann, insbesondere wenn erhebliche Unterschiede zu den Leistungen, die für den Vergleich herangezogen werden (Unterschiede in den Kosten, in der Netzauslastung, in der Technologie, im länderspezifischen Preisniveau, etc.) existieren.

   Benchmarking als Preisermittlungsmethode wird man vor allem einsetzen:

• Wenn der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit den vorher genannten Preissetzungsverfahren ein (in Relation zum Wettbewerbsproblem) für die Regulierungsbehörde und/oder die Unternehmen vertretbares Ausmaß übersteigt. Nicht zuletzt deswegen, weil in Österreich schon seit mehreren Jahren die Kosten von Terminierungsleistungen ermittelt werden, ist davon auszugehen, dass sich der Implementierungsaufwand für die etablierten Betreiber in Zusammenhang mit Kostenmodellen und Berichtspflichten in einem vertretbaren Ausmaß hält, so dass dieser Grund allenfalls für kleinere Betreiber (Neueinsteiger, MVNOs) relevant ist.
• Oder, wenn die Ergebnisse der Kostenerhebung ihrerseits auf Grund der Datenbasis unplausibel sind bzw. signifikant von jenen Preisen abweichen, die sich auf einem (Wettbewerbs-)markt normalerweise einstellen würden. Ein solcherart unplausibles Ergebnis ist z.B. in der Phase des Markteintritts, wenn das betroffene Unternehmen im Bereich sinkender Durchschnittskosten (bzw. steigender Skalenerträge) operiert, möglich. In einer solchen 'temporären' Markteintrittsphase können die Durchschnittskosten weit über den 'marktüblichen' Preisen (sogar über jenen, die ein profitmaximierender Monopolist setzen würde) liegen und sind damit nicht anwendbar. Relevant ist dieses Argument vor allem in Zusammenhang mit Neueinsteigern und MVNOs (Benchmarking wurde z.B. in der Vergangenheit bei der Festlegung der Terminierungsentgelte (in der Höhe von 2,7 ATS) einiger Mobilfunkbetreiber nach dem Markteintritt herangezogen).
• Und/oder, wenn für den Preisvergleich eine statistisch hinreichend gesicherte Vergleichsbasis existiert und damit die Preise (Kosten) des marktbeherrschenden Unternehmens geschätzt werden können.

  Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verpflichtungen bezüglich Entgeltkontrolle und Kostenrechnung Bestimmungen in Zusammenhang mit der korrekten Festlegung des Zugangspreises beinhalten, wie beispielsweise die adäquate Berücksichtigung von Effizienz, Investitionen und Marktrisiko. Auf Basis dieser Verpflichtung kann - bei korrekter Anwendung - der effiziente Zugangspreis festgesetzt werden. Da kein anderes Instrument geeignet ist, die mit dem Preis in Zusammenhang stehenden Aspekte der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen, erfüllt dieses Instrument das Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Spezifische mit Kostenregulierung in Verbindung stehende Probleme sind bei der Operationalisierung zu adressieren. Vor dem Hintergrund der bisherigen Erfahrung empfiehlt es sich, die Verpflichtung in Form einer Verpflichtung zu einem bestimmten Preismaßstab aufzuerlegen und eine Entgeltanordnung nur im Anlassfall (z.B. Streitschlichtungsverfahren) vorzunehmen. Vor dem Hintergrund der Prinzipien und der Natur des Wettbewerbsproblems ist das adäquateste Preissetzungsverfahren die Kostenorientierung. Aus einer Reihe von Gründen empfiehlt es sich Benchmarking unter den oben genannten Voraussetzungen als alternativen Preismechanismus vorzusehen.

  ...

4.7. Zur möglichen Differenzierung zwischen 'großen' und 'kleinen' Betreibern sowie zwischen Fest- und Mobilnetzbetreibern

Auch wenn in Bezug auf manche der identifizierten Wettbewerbsprobleme (insbesondere Wettbewerbsproblem 3) ein Unterschied zwischen 'kleinen' Betreibern (Betreibern mit geringerem Marktanteil) und 'großen' Betreibern (Betreibern mit höherem Marktanteil) besteht, sind die wesentlichsten Probleme im Kern dieselben, so dass aus ökonomischer Sicht auch dieselben Regulierungsinstrumente als angemessen zu betrachten sind. In Bezug auf die identifizierten Marktfehler ist daher keine Differenzierung der eingesetzten Instrumente aus ökonomischer Sicht rechtfertigbar.

Aufgrund der (derzeit noch) hohen Marktanteilsunterschiede zwischen (einigen) etablierten Mobilfunkbetreibern und Neueinsteigern besteht die Gefahr von Foreclosure-Strategien (Wettbewerbsproblem 3), so dass es ökonomisch sinnvoll ist, zumindest für den Zeitraum bis zur nächsten Marktanalyse, auch die Mobil-Mobil-Terminierung - jedenfalls im Verhältnis zu den Neueinsteigern - zu regulieren und keine Differenzierung zur Fest-Mobil-Terminierung vorzunehmen."

4. Beweiswürdigend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Feststellungen zum beschwerdegegenständlichen Markt, insbesondere zu den wettbewerblichen Verhältnissen und den einzelnen Indikatoren für Marktmacht, beruhten auf der eingehenden, schlüssigen und nachvollziehbaren Untersuchung der Amtssachverständigen vom Mai 2004, die Ausführungen zu den Regulierungsoptionen aus ökonomischer Sicht auf dem Gutachten der Amtssachverständigen vom Juli 2004.

Die belangte Behörde ging in weiterer Folge auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin und die Ausführungen in den von ihr vorgelegten Privatgutachten ein. Dabei legte sie (was im Einzelnen ausgeführt wurde) dar, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte fehlende erhebliche Marktmacht auf unzutreffenden Annahmen (insbesondere hinsichtlich einer möglichen, auf Nachfragemacht beruhenden Ausweichreaktion der Endkunden und einer Monopolpreisen des Mobilfunkbetreibers entgegen wirkenden Reaktion der im Wettbewerb mit der Beschwerdeführerin stehenden anderen Netzbetreiber) beruhten. Ausgehend davon, dass es sich beim beschwerdegegenständlichen Markt um einen "resistenten Monopolmarkt" handle, wobei die Terminierung in das Netz des jeweiligen Mobilfunkbetreibers eine Vorleistung sei, die von keinem anderen Anbieter erbracht werden könne als jenem, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet sei, sei der Spielraum für nachfrageseitige Verhandlungsmacht - der auch nach der Empfehlung der Europäischen Kommission einzigen die Terminierungsmonopolmärkte disziplinierende Kraft - eingeschränkt. Die zu Grunde gelegte Annahme der Beschwerdeführerin übersehe die Existenz der bestehenden Wechselbarrieren am Kundenmarkt (etwa spezifische Produktcharakteristika einzelner Betreiber) und bestehe nicht einmal "einfache Plausibilitätstests": Gäbe es die unterstellte, durch mögliche Netzwahl der Teilnehmer verursachte preisdisziplinierende Wirkung tatsächlich, wäre der derzeit bestehende Preisunterschied für Mobilterminierungsentgelte nicht möglich. Eine von der Beschwerdeführerin vermeinte, die Effekte einer Erhöhung der Terminierungsentgelte auf den Monopolpreis zunichte machende Erhöhung der eigenen Terminierungsentgelte durch Wettbewerber könnte nur unter sehr engen (derzeit nicht vorliegenden) Bedingungen greifen, wie ähnliche Marktanteile, kein "foreclosure-Anreiz" und Symmetrie des Verkehrs.

Zusammengefasst seien daher die Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht geeignet gewesen, das Bestehen der festgestellten wettbewerblichen Defizite und die Notwendigkeit der auferlegten Verpflichtungen erschüttern.

5. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (Abschnitt D) legte die belangte Behörde - nach allgemeinen Ausführungen über die Systematik der dreistufigen Wettbewerbsregulierung - Folgendes zum Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003 dar:

5.1. Primäres Ziel des Verfahrens sei die Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben sei. Gelange die Behörde zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb bestehe, habe sie dem betreffenden Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs 1 TKG 2003 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen seien, soferne sie den relevanten Markt betreffen, nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse unter Berücksichtigung der Regulierungsziele zu ändern oder neuerlich aufzuerlegen.

Falls aber auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb bestehe und demgemäß kein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfüge, dürfe die Behörde (mit Ausnahme von § 47 Abs 2 TKG 2003) keine Verpflichtungen gemäß Abs 2 auferlegen; vielmehr werde dann das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss formlos eingestellt.

5.2. Die Stellung als "Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht" beziehe sich immer auf einen bestimmten Markt. Märkte seien - auch innerhalb des Telekommunikationssektors - nach sachlichen und räumlichen Kriterien näher zu bestimmen. Die Regelung des § 37 TKG 2003, nach deren Kriterien der oder die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bestimmen seien bzw das Vorhandensein effektiven Wettbewerbs festgestellt werde, setze daher die Definition der nach sachlichen und geografischen Gesichtspunkten identifizierten Märkten voraus. Die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten Märkte seien gemäß § 36 TKG 2003 durch Verordnung der RTR-GmbH festgelegt worden.

5.3. Gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 gelte ein Unternehmen dann als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten.

Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht habe, seien insbesondere die in § 35 Abs 2 TKG 2003 genannten Kriterien zu berücksichtigen.

Sowohl im nationalen wie auch im Gemeinschaftsrecht werde der Zusammenhang zwischen beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 und dem effektiven Wettbewerb im Sinne des § 37 TKG 2003 mit der sogenannten "Gleichsetzungsthese" aufgelöst, der zufolge bei Vorhandensein zumindest eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 kein effektiver Wettbewerb vorliege.

Im Gegensatz zum allgemeinen Wettbewerbsrecht verfolge die sektorspezifische Regulierung eine ex-ante-Betrachtung. Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse sei von der Prämisse auszugehen, dass keine Regulierung gegeben sei ("Greenfield"-Ansatz).

5.3.1. Zur "Beurteilung effektiven Wettbewerbs am Markt für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen" führt die belangte Behörde Folgendes aus:

"Wie festgestellt sind die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen per Marktdefinition Monopolmärkte, der Marktanteil der Verfahrenspartei beträgt sohin konstant 100%. Schwankungen des Marktanteiles sind genauso wenig möglich wie Eintritte in diesen Markt. Damit ist Wettbewerb durch (potenzielle) Mitbewerber faktisch ausgeschlossen und letztlich die Marktgegenseite (die Nachfrager) die einzige Kraft, welche die Marktmacht einer Monopolstellung disziplinieren kann (vgl. Europäische Kommission, Begründung der Empfehlung vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, ABl. L 114, S. 45).

Für die Beurteilung effektiven Wettbewerbs bzw. der Identifizierung beträchtlicher Marktmacht folgt daraus einerseits, dass der betreiberindividuelle Markt nur auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung ('single dominance') iSd § 35 Abs 2 TKG 2003 zu prüfen ist. Andererseits spielt - wie in den nachfolgenden Kapiteln zu zeigen sein wird - eine Reihe von Marktmachtindikatoren auf Grund der gegebenen Marktdefinition keine bzw. lediglich eine untergeordnete Rolle. Entgegen der Ansicht der Mobilkom schränkt die Telekom-Control-Kommission die Prüfung der einzelnen Marktmachtindikatoren gemäß § 35 TKG 2003 nun keineswegs ein, doch nehmen manche von ihnen auf verschiedenen Märkten eine unterschiedliche Gewichtung ein. So haben auch die erwähnten Regulierungsbehörden anderer Länder der Europäischen Union ihre Feststellung betreffend beträchtliche Marktmacht auf der Basis einiger weniger Marktmachtkriterien begründet.

Eine Untersuchung (im Rahmen einer ex-ante-Betrachtung) von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens zeigt, dass Mobilkom klare Anreize hat, die Zusammenschaltungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen. Dies gilt insbesondere für die Fest-Mobil-Zusammenschaltung, aber im Allgemeinen auch für die Mobil-Mobil-Zusammenschaltung. Diese Erkenntnis wird letztlich auch durch den internationalen Preisvergleich bestätigt, der zeigt, dass die Terminierungsentgelte jener Mobilfunkbetreiber, die keiner Entgeltregulierung unterliegen, im Durchschnitt höher sind.

Dass eine Erhöhung der Terminierungsentgelte von Mobilbetreibern nicht vorgenommen wurde, hängt wesentlich von der bisherigen Regulierungstätigkeit ab; so hat es in den vergangenen Jahren regelmäßig Streitschlichtungsverfahren iSd § 41 TKG (1997) gegeben, in deren Rahmen subsidiär als Ersatz einer privatautonomen Vereinbarung (auch) die Höhe der wechselseitig zu entrichtenden Terminierungsentgelte zwischen Mobilnetzbetreibern und zwischen Mobil- und Festnetzbetreibern festgelegt wurde. Schon die Möglichkeit der Androhung der Anrufung der Regulierungsbehörde hat nach dem Dafürhalten der Telekom-Control-Kommission eine restringierende Wirkung auf das Verhalten der Mobilbetreiber gehabt.

Der einzige Indikator, der die Mobilkom auf 'ihrem' Terminierungsmarkt restringieren könnte, ist die nachfrageseitige Gegenmacht, die jedoch - wie umfassend aufgezeigt - keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf das Mobilterminierungsmonopol hat.

Die Beurteilung der Telekom-Control-Kommission, dass ein Mobilbetreiber auf seinem eigenen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 verfügt, wird auch durch einen europäischen Vergleich gestützt: Andere Regulierungsbehörden sehen - wie festgestellt - ebenfalls alle operativ tätigen Mobilbetreiber auf jeweils ihrem eigenen Terminierungsmarkt als marktbeherrschend an; dabei wurden im Wesentlichen die selben Marktmacht-Indikatoren - Marktanteile, Markteintrittsbarrieren, monopolistische Marktstruktur, nachfrageseitige Gegenmacht - Untersuchungen unterzogen. Die Europäische Kommission hat im Rahmen der Koordinationsverfahren, deren primäres Ziel die Vereinheitlichung von Regulierungsmaßnahmen ist, keine Einwände gegen die von den anderen Regulierungsbehörden vorgenommenen Feststellungen geäußert, weswegen sich die Telekom-Control-Kommission in ihrer eigenen Beurteilung bestätigt sieht.

Der Grund für die Monopolstellung und Ursache für Marktfehler sind insbesondere zwei strukturelle Besonderheiten der Terminierungsleistung:

1. Die Terminierungsleistung zu einem bestimmten mobilen Endgerät (Teilnehmer) ist - jedenfalls solange das Vertragsverhältnis aufrecht ist - eine Monopolleistung und kann durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, bei dem die SIM-Karte freigeschalten ist (der Teilnehmer subskribiert ist), erbracht werden.

2. Die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Mobilfunkteilnehmer (Originierung, Transit und Terminierung) trägt der rufende Teilnehmer. Dem gerufenen Teilnehmer fallen keine Kosten an. Dieses, als Calling-Party-Pay-Prinzip (CPP) bezeichnete Tarifsystem, ist verantwortlich für folgende Externalität: Die Entscheidung, über welches Netz Gespräche zugestellt werden (und sohin auch was die Zustellung kostet) trifft der gerufene Teilnehmer, die Kosten aber trägt der rufende Teilnehmer.

Diese zwei strukturellen Besonderheiten sind der Grund für die nachfolgend aufgezählten potentiellen Wettbewerbsprobleme in Zusammenhang mit der Mobilterminierungsleistung in das Netz der Mobilkom:

1. 1. Wettbewerbsproblem 1:
2. 2. Allokative Marktverzerrungen auf Grund überhöhter Terminierungsentgelte (d.h. Entgelten über den Kosten) für Anrufe von Festnetzen ins Mobilnetz; die überhöhten Terminierungsentgelte führen - da die Terminierungsentgelte direkten Einfluss auf die variablen Kosten eines Festnetzbetreibers haben - zu aus wohlfahrtsökonomischer Sicht überhöhten (Endkunden)Preisen (und damit zu geringen Outputmengen) für Gespräche von Festnetzen in Mobilnetze. Dieses Wettbewerbsproblem ist aus ökonomischer Sicht das Wesentlichste.
3. 3. Wettbewerbsproblem 2:
4. 4. Allokative Marktverzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe zwischen Mobilnetzen sowie der Preisdiskriminierung von on-net und off-net calls.
5. 5. Wettbewerbsproblem 3:
6. 6. Gefahr von Foreclosure-Strategien gegenüber kleinen Mobilfunkbetreibern (Greenfielder, MVNOs) durch Zusammenschaltungsverweigerung, überhöhte Terminierungsentgelte, Preisdiskriminierung von on-net und off-net calls oder andere nichtpreisliche Taktiken (raise rival's cost); damit in Zusammenhang steht die Übertragung von Marktmacht auf die Endkundenebene. Auf Grund der Tatsache, dass die Übergewinne aus Terminierungsleistungen am Endkundenmarkt eingesetzt werden, besteht die Gefahr von Quersubventionierungen von On-net-Tarifen aus Übergewinnen aus Terminierungsleistungen.
7. 7. Wettbewerbsproblem 4:
8. 8. Unter Umständen Foreclosure-Strategien gegenüber Festnetzbetreibern im Falle der Überschneidung von Geschäftsfeldern (z.B. Fest-Mobil-Konvergenz oder im Rahmen von Virtual Private Networks) bzw. durch Erhöhung der Substitution zwischen Fest und Mobilnetzen. Diese wird nicht zuletzt durch die ausgeprägte Diskriminierung zwischen impliziten Terminierungsentgelten für on-net calls und jenen die für off-net calls verrechnet werden, verstärkt. Auf Grund der Tatsache, dass die Übergewinne aus Terminierungsleistungen am Endkundenmarkt eingesetzt werden, besteht die Gefahr von Quersubventionierungen von On-net-Tarifen aus Übergewinnen aus Terminierungsleistungen."

   Auf Grund der gegebenen Marktdefinition spielten einzelne (näher genannte) Marktmachtindikatoren keine bzw nur eine untergeordnete Rolle.

5.3.2. Danach traf die belangte Behörde folgende Ausführungen:

"6.4. Zu den Marktverhaltens-Indikatoren (Preispolitik, Preisentwicklung, internationaler Preisvergleich)

§ 35 Abs 2 Z 13 TKG 2003 nennt das 'Verhalten am Markt' als weiteres Kriterium für die Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Während sich die anderen Indikatoren für 'single dominance' als unternehmens- und marktbezogene Faktoren darstellen, zielt dieses Kriterium auf das Verhalten der Marktteilnehmer ab; exemplarisch nennt Z 13 leg. cit. Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung von Barrieren.

Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau der Mitbewerber) zu halten (überhöhte Preise), ist ein wesentliches Indiz für Marktmacht, das unter § 35 Abs 2 Z 13 TKG 2003 zu subsumieren ist.

Bei Vorliegen von funktionsfähigem Wettbewerb ist grundsätzlich keines der Unternehmen alleine in der Lage - jedenfalls längerfristig - Preise signifikant über das Wettbewerbsniveau bzw. das Niveau der Mitbewerber zu heben.

Trotz grundsätzlicher Probleme mit internationalen Preisvergleichen, wie die Heterogenität von Tarifstrukturen, Abrechnungsmodellen, Kostenstrukturen, sind internationale Preisvergleiche ein wichtiger Bestandteil einer Wettbewerbsanalyse, da sie letztlich der einzige für diesen Markt brauchbare Vergleichsmaßstab für einen wesentlichen Wettbewerbsparameter sind.

Aus den Marktverhaltens-Indikatoren, wie Preispolitik, Preisentwicklung, internationaler Preisvergleich, lassen sich jedoch keine Schlussfolgerungen betreffend Marktmacht ziehen, da die Entgelte für die Leistung der Terminierung - mit 1999 beginnend - im Rahmen von Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997) von der Telekom-Control-Kommission - als Substitute privatrechtlicher Vereinbarungen - festgelegt wurden. Aus diesem Grund lassen sich keine Schlussfolgerungen betreffend Marktverhalten ziehen.

Im Kontext 'Marktverhalten' soll ein Blick auf die bisherige Praxis betreffend 'Zusammenschaltungsverpflichtung' vor dem Hintergrund des Primats der Privatautonomie geworfen werden: Der Abschluss von privatrechtlichen Vereinbarungen über die Höhe der Zusammenschaltungsentgelte war - über die Jahre gesehen - stets die Ausnahme, wenngleich in den letzten Monaten Einigungen betreffend die Mobil-Zusammenschaltungsentgelte herbeigeführt werden konnten und in diesem Kontext das Mobil-Zusammenschaltungsentgelt der tele.ring gesenkt wurde; auch wurde seitens Mobilkom im Laufe des Sommers 2001 - während eines laufenden Streitschlichtungsverfahrens vor der Telekom-Control-Kommission, in dem die Zusammenschaltungsentgelte der Mobilkom verfahrensgegenständlich waren - eine Senkung des Entgeltes (freiwillig) angeboten. Die Telekom-Control-Kommission erachtet es jedoch - insofern übereinstimmend mit den Amtssachverständigen - als denkmöglich, dass die Einigungen bzw. das Angebot einer freiwilligen Senkung vor dem Hintergrund der laufenden Marktanalyse-Verfahren (bzw. im Fall der Mobilkom vor dem Hintergrund des damaligen Streitschlichtungsverfahrens) stattgefunden haben und taktisches Kalkül im Vordergrund stand; fest steht jedoch, dass über einen mehrjährigen Zeitraum fast nie Einigungen über die Höhe der Mobil-Zusammenschaltungsentgelte erreicht wurde. Konkrete Schlussfolgerungen lassen sich hieraus jedoch nur in einem sehr eingeschränkten Ausmaß ziehen.

Damit rückt eine Betrachtung, die der Frage nachgeht, wie sich Unternehmen bei Abwesenheit von Regulierung verhalten würden, in den Vordergrund der Analyse potentieller wettbewerblicher Verhältnisse. Diese Vorgehensweise entspricht den Vorgaben für die sektorspezifische Regulierung: Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine 'Vorabprüfung' - eine ex-ante-Betrachtung - zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen. So halten die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht fest, dass 'bei der ex-ante-Beurteilung, ob Unternehmen ( ) eine beherrschende Stellung einnehmen, ( ) die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen (ist) als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung von Art 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung'. Angemerkt wird darüber hinaus, dass 'die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen' (Fn. 73 der Leitlinien).

In Kontext einer ex-ante Betrachtung von Marktverhaltens-Indikatoren spielt die ökonomische Analyse von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens eine zentrale Rolle. Die Feststellungen dazu zeigen, dass die Verfahrenspartei - aus ökonomischer Sicht - klare Anreize hat, die Zusammenschaltungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen und sich sohin unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und Nutzern iSd § 35 Abs 1 TKG 2003 verhalten kann. Dies gilt insbesondere für die Fest-Mobil-Zusammenschaltung, aber im Allgemeinen auch für die Mobil-Mobil-Zusammenschaltung. Diese Erkenntnis wird letztlich auch durch den internationalen Preisvergleich bestätigt, der zeigt, dass die Terminierungsentgelte jener Mobilfunkbetreiber, die keiner Entgeltregulierung unterliegen, im Durchschnitt höher sind.

6.5. Zum Indikator 'Nachfrageseitige Verhandlungsmacht'

Die bisherigen Ausführungen zur Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse am Terminierungsmarkt zeigen auf, dass auf dem gegenständlichen Monopolmarkt faktisch kein Wettbewerb besteht bzw. auch nicht bestehen kann; als einziger Faktor, der diese Monopolmarktmacht gegebenenfalls disziplinieren könnte, verbleibt - und stellt sohin das Schlüsselkriterium dar - die nachfrageseitige Verhandlungsmacht, die auf der Ebene von Endkunden und bzw. oder der Vorleistungsebene wirksam werden könnte:

Das 'Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht' wird im TKG 2003 als eines der Kriterien zur Beurteilung einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung angeführt (§ 35 Abs 2 Z 3 TKG 2003). Dieses Kriterium ergibt sich bereits aus der Definition der 'beträchtlichen Marktmacht' gemäß Abs 1 leg. cit., da sich ein Unternehmen (auch) unabhängig von seinen Wettbewerbern, Kunden und Nutzern verhalten können muss, um als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu gelten.

So hält auch die Europäische Kommission in ihrer Begründung zu ihrer Empfehlung vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl. L 114) wie folgt fest: '… Dies würde bedeuten, dass derzeit jeder Betreiber eines Mobilfunknetzes auf seinem Markt der einzige Anbieter ist. Ob jedoch alle Betreiber über Marktmacht verfügen, richtet sich nach der Existenz entsprechender Kaufkraft auf der anderen Seite, wodurch jede anhaltende Preiserhöhung unwirtschaftlich würde' (Seite 34). In der englischsprachigen Fassung der Begründung der Empfehlung betreffend relevante Produkt- und Dienstmärkte (Seite 34) wird 'countervailing buyer power' mit 'entsprechende Kaufkraft' übersetzt; nach dem Dafürhalten der Telekom-Control-Kommission - so auch der Amtssachverständigen - ist der deutschsprachige Ausdruck 'nachfrageseitige Gegenmacht' aussagekräftiger und folglich geeigneter als 'Kaufkraft'.

Nachfrageseitige Gegenmacht seitens eines Endkunden setzt - wie festgestellt - voraus, dass

• dieser eine signifikante Größe in Verhältnis zu den Gesamtumsätzen seines Mobilbetreibers erreichen muss, so dass der Verlust der mit dem Kunden verbundenen aktiv- wie passivseitigen Einnahmen für den Mobilbetreiber höher ist als der mit einer Absenkung der Terminierungsentgelte verbundene Einnahmenentgang. Dabei muss nicht zwingend von nur einem Kunden ausgegangen werden, sofern es gelingt, Nachfrage gleichen Interesses zu aggregieren und in eine gemeinsame Verhandlungsposition einzubringen.
• die Drohung, den Anbieter gegebenenfalls zu wechseln, glaubhaft sein muss (vgl. auch Stratil, TKG 2003, Rz 7 zu § 35)
• sofern die Gespräche in anderen Netzen originieren, die Absenkung auch in den Endkundenentgelten dieser Anbieter abgebildet werden muss und
• die resultierenden Einsparungen über den mit dem Ausüben der Gegenmacht verbundenen Transaktionskosten liegen.

  Die eingehende Untersuchung der zur Diskussion stehenden Fallkonstellationen im wirtschaftlichen Gutachten (Marktanalyse-Gutachten) hat gezeigt, dass es in dem Fall, dass der Kunde (Unternehmen) von Teilnehmern anderer Netze gerufen wird, selbst sehr großen Unternehmen bzw. Organisationen nicht möglich sein wird, niedrigere Terminierungsentgelte für Rufe von Dritten aus anderen Netzen durchzusetzen, da die Nettobilanz für den Mobilbetreiber jedenfalls negativ sein wird, die Weitergabe einer Absenkung der Terminierungskosten durch andere Betreiber nicht hinreichend sichergestellt werden kann und andere Produkte mit wesentlich geringeren Folgekosten zur Verfügung stehen, um den vom Unternehmen (Kunden) gewünschten Effekt zu erreichen.

  Für jene Fälle, die die unternehmensinterne Kommunikation aus unterschiedlichen Netzen in den Mittelpunkt stellen, lassen sich grundsätzlich analoge Schlüsse ziehen, mit der Besonderheit, dass in diesen Fällen die Option kostengünstiger netzinterner Gespräche in den Vordergrund tritt (da die Entscheidung durch den Kunden fällt und keine Gespräche von Dritten involviert sind). In einem weiteren Fall - 'Unternehmen ist Kunde zweier Mobilnetze' - wird der Wettbewerb am mobilen Endkundenmarkt ausschlaggebend dafür sein, ob sich der Kunde gegebenenfalls für einen der beiden Anbieter oder aber für beide Anbieter mit entsprechend angepassten Endkundenentgelten entscheiden wird. In dem Fall, in dem das Unternehmen Festnetz- und Mobilkunde ist, werden seitens des Mobilbetreibers gegebenenfalls Produkte angeboten, die entweder externe Festnetzgespräche durch on-net calls substituieren (zB. SIM-Gateways) oder aber der Kunde hat die Möglichkeit, Teilnehmer des Festnetzarms des betreffenden Mobilunternehmens zu werden und solcherart gegebenenfalls in den Genuss niedrigerer (externer, impliziter) Terminierungsentgelte zu kommen.

  Niedrige und sinkende On-net-Entgelte entfalten so die Wirkung, dass sie eine nachfrageseitige Gegenmacht unterminieren, da der Anreiz, Teilnehmer des (bzw. nur eines) Unternehmens zu werden, mit dem Gefälle zwischen den Entgelten für externe bzw. netzinterne (implizite) Terminierungsleistungen eine zusätzliche Sogwirkung erfährt.

  In der Frage, inwieweit nachfrageseitige Gegenmacht durch Endkunden anderer Anbieter ausgeübt werden kann, ist festzuhalten, dass ein Endkunde (unabhängig von seinem Gesprächsvolumen) kaum eine Möglichkeit haben wird, direkt nachfrageseitige Verhandlungsmacht gegenüber dem terminierenden Mobilbetreiber auszuüben, da letzterer mit ihm über Terminierungsentgelte nicht verhandeln kann und wird und es immer der Mitwirkung des eigenen Anbieters, der die Endkundenentgelte festlegt, bedarf. Jeglicher Druck auf eine Absenkung der Terminierungsentgelte für Rufe in ein bestimmtes Mobilnetz kann somit immer nur mittelbar über den eigenen Betreiber - der bei bestehendem Wettbewerb am Endkundenmarkt auch ein Interesse hat, im Interesse seiner Kunden niedrige Terminierungsentgelte durchzusetzen - ausgeübt werden. Da der Anbieter gleichzeitig auch die Nachfrage seiner Endkunden nach Terminierungsleistungen in (Mobil‑)Netzen aggregiert und auf Vorleistungsebene der Vertragspartner für Zusammenschaltungsleistungen ist, ist es in erster Linie die Vorleistungsebene, auf der sich gegebenenfalls eine dem Interesse einer monopolistische Preissetzung entgegenstehende nachfrageseitige Verhandlungsmacht finden kann.

  Für die Endkundenebene zeigt sich somit, dass selbst wenn unterstellt würde, dass die Drohung des Unternehmens gegebenenfalls den Betreiber zu wechseln, glaubhaft gemacht werden kann (was angesichts eines Gesamtportfolios an Leistungen und der damit verbundenen Transaktions- bzw. Wechselkosten durchaus angezweifelt wird), keine nachfrageseitige Gegenmacht durch Endkunden hinsichtlich der Terminierungsentgelte aus anderen Netzen besteht. In jedem Fall ist es für den Kunden wie auch für den betreffenden Mobilbetreiber günstiger, rationaler und effektiver, andere Lösungen zu finden, die im Ergebnis die nachfrageseitige Gegenmacht von Endkunden (in Bezug auf die Terminierungsleistung) unterhöhlen. Dies gilt nicht nur für einen einzelnen (großen) Kunden, ein analoger Schluss lässt sich auch für eine Aggregation der Nachfragemacht argumentieren, ohne hierbei auf die damit verbundenen Schwierigkeiten und Transaktionskosten einzugehen. Eine Gegenmacht zur Verringerung der Terminierungsentgelte für Rufe aus anderen Netzen, die ein Ausmaß erreicht, das es dem Mobilbetreiber verunmöglicht, seine aus dem Monopol der Anrufzustellung resultierende Marktmacht auszuüben, kann somit ausgeschlossen werden. Im Gegenteil: Die aufgezeigten Strategien machen deutlich, dass es im Interesse des jeweils terminierenden Unternehmens ist, den Unterschied in den Kosten zwischen externer und impliziter interner Terminierung möglichst hoch zu halten, da diese Diskrepanz eine zentrale Kraft für das Wachstum am Endkundenmarkt darstellt.

  Auch um nachfrageseitige Gegenmacht auf Vorleistungsebene ausüben zu können, muss der Nachfrager zunächst über ein glaubwürdiges und effektives Drohpotenzial verfügen; d.h. er muss ein erhebliches Nachfragevolumen auf sich konzentrieren und dem Anbieter gegenüber glaubwürdig androhen können, dieses zu reduzieren, sollte der Anbieter den Forderungen nach einem niedrigeren Preis nicht nachgeben. Die Drohung, die Leistung von einem anderen Anbieter zu beziehen oder sie selbst zu produzieren, ist die effektivste und glaubwürdigste im Zusammenhang mit Nachfragemacht. Diese steht allerdings einem Nachfrager von Terminierungsleistungen auf der Vorleistungsebene nicht zur Verfügung, was seine Verhandlungsmacht ganz erheblich einschränkt.

  Wie die eingehende Marktanalyse zeigt, verfügen einzig große Mobilfunkbetreiber gegenüber sehr kleinen (gerade in den Markt eingetretenen) Konkurrenten über ein glaubwürdiges Drohpotenzial zur Durchsetzung von Nachfragemacht. Dies begründet sich auf der Drohung, die Zusammenschaltung zu verweigern (verzögern, etc.). Diese Drohung ist allerdings nur dann glaubwürdig, wenn es keine Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung gibt (was aber wiederum Ursache für andere Wettbewerbsprobleme wie Foreclosure sein kann). Darüber hinaus beschränkt sich das Potenzial für Nachfragemacht auf den sehr kurzen Zeitraum des Markteintritts. Sobald ein Betreiber über eine signifikante Teilnehmerbasis verfügt, ist die Verweigerung der Zusammenschaltung mit diesem nicht mehr rational und damit deren Androhung unglaubwürdig.

  Praktisch über keine Verhandlungsmacht verfügen Verbindungsnetzbetreiber im Festnetz (one-way access). Festnetzanbieter, die selbst Terminierungsleistungen anbieten, haben zwar mehr Optionen zur Durchsetzung von Nachfragemacht als Verbindungsnetzbetreiber, allerdings sind auch deren Möglichkeiten zur Ausübung von Nachfragedruck beschränkt. Darüber hinaus verfügt nur ein sehr kleiner Teil der Festnetzbetreiber über ein Nachfragevolumen von mehr als 1% der gesamten Mobilfunkterminierungsleistungen. Ebenfalls zu erwähnen ist auch die Eigentumsverschränkung zwischen dem Festnetzbetreiber mit der potenziell größten Nachfragemacht (Telekom Austria) und dem größten Mobilfunkbetreiber (Mobilkom); es ist nicht davon auszugehen, dass Telekom Austria Nachfragedruck auf Mobilkom ausübt, da dies das Ergebnis des Gesamtkonzerns beeinträchtigt.

  Die bestehende Interoperabilitäts-Verpflichtung iSd § 22 TKG 2003 sowie die allgemeine Pflicht zur Zusammenschaltung gemäß § 48 TKG 2003 schränkt die Möglichkeit zur Durchsetzung nachfrageseitiger Gegenmacht entscheidend ein, da die Drohung der Nicht-Zusammenschaltung nicht aufrecht erhalten werden kann.

  Im Ergebnis - und unter Berücksichtigung der allgemeinen Verpflichtung zur Zusammenschaltung - kann somit auch für die Vorleistungsebene festgehalten werden, dass die nachfrageseitige Verhandlungsmacht keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf den mit Mobilterminierungsmonopolen verbundenen Preissetzungsspielraum auszuüben vermag.

  Das Schlüsselkriterium iSd Begründung zur Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl. L 114, S. 45) für die Beurteilung von Marktmacht auf dem betreiberindividuellen Terminierungsmarkt - die 'nachfrageseitige Gegenmacht' - vermag sohin das Zwischenergebnis, dass die Verfahrenspartei auf ihrem Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht zu erschüttern, da keine bzw. in einzelnen Konstellationen eine nur sehr geringe nachfrageseitige Gegenmacht vorhanden ist."

5.4.1. Im Weiteren geht die belangte Behörde hinsichtlich der spezifischen Verpflichtungen ("Regulierungsinstrumente") nach einer Darstellung der wesentlichen Rechtsvorschriften auf die von der European Regulators Group (ERG) in Zusammenarbeit mit den Diensten der Europäischen Kommission entwickelten vier Prinzipien ein, welche im Rahmen der europaweiten Harmonisierung der Regulierung elektronischer Kommunikationsmärkte zu berücksichtigen seien. Dabei handelt es sich um folgende Prinzipien:

Prinzip 1: Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sollen wohl begründet sein und in Einklang mit den Zielen und Verpflichtungen der Richtlinien stehen.

Prinzip 2: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden.

Prinzip 3: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens replizierbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden.

Prinzip 4: Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet seien, dass sie anreizkompatibel sind, dh der Anreiz zur Einhaltung soll größer sein als der Anreiz zur Umgehung.

Zur "Auswahl der spezifischen Verpflichtungen im Konkreten" (Punkt 7.2.) führte die belangte Behörde zunächst aus, dass dabei zunächst jene Regulierungsentgelte bzw Kombinationen derselben identifiziert werden müssten, die überhaupt geeignet seien, die wettbewerblichen Defizite zu beseitigen und die der Natur der aufgezeigten Wettbewerbsprobleme entsprächen. Dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit folgend seien dabei jene Regulierungsinstrumente bzw eine Kombination davon auszuwählen, die das gelindeste Mittel (im Sinne einer Kosten-Nutzen-Abwägung) darstellten.

5.4.2. Die belangte Behörde legte dar, dass die Transparenzverpflichtung gemäß § 39 TKG 2003 alleine nicht effektiv bzw geeignet sei, ein oder mehrere der aufgezeigten wettbewerblichen Defizite zu beseitigen. Die Verpflichtung zur getrennten Buchführung (§ 40 TKG 2003) sei grundsätzlich als Ergänzung zu anderen Instrumenten zu sehen, wobei hier insbesondere die Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung in Frage komme. Die Erfahrungen aus der Vergangenheit hätten aber gelehrt, dass der Regulierungsbehörde von den Betreibern alle für die Ermittlung von kostenorientierten Terminierungsentgelten notwendigen Informationen auf Grundlage der Verpflichtung zur Preiskontrolle übermittelt worden seien, weshalb eine Verpflichtung zur getrennten Buchführung nicht erforderlich erscheine.

5.4.3. Nach Ausführungen zur Verpflichtung, Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen zu gewähren (Punkt 7.2.3.) und zur Gleichbehandlungsverpflichtung (Punkt 7.2.4.) legte die belangte Behörde unter Punkt 7.2.5. ihre Erwägungen zur "Entgeltkontrolle und Kostenrechnung" wie folgt dar:

5.4.4. "7.2.5. Entgeltkontrolle und Kostenrechnung § 42 Abs 1 TKG 2003 folgend kann die Regulierungsbehörde

hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen, wenn sie in einem Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 feststellt, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Dabei hat die Regulierungsbehörde den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften. Darüber hinaus können Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilt werden.

Wird ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichtet, seine Entgelte an den Kosten zu orientieren, obliegt es diesem Unternehmen, nachzuweisen, dass seine Entgelte sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die umfassende Rechtfertigung seiner Entgelte und gegebenenfalls deren Anpassung anordnen. In diesem Zusammenhang kann die Regulierungsbehörde auch Entgelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten (Abs 2 leg. cit.; vgl. Art. 13 und Erwägungsgrund 20 Zugangs-RL; ERG, S. 52ff).

Neben der Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 setzt § 42 TKG 2003 weiters voraus, dass 'ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte'. Die Verwendung des Konjunktivs zeigt, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich aktuell nicht wettbewerbswidrig verhalten muss, damit die Regulierungsbehörde eine Preis- /Entgeltkontrolle auferlegen kann, sondern es ausreichend ist, dass ein solches Verhalten - theoretisch vor dem Hintergrund der spezifischen Anreizstruktur - praktizieren werden könnte und Anreize dazu gegeben sind; diese Vorgehensweise steht auch in Übereinstimmung mit dem grundsätzlichen ex-ante-Zugang der sektorspezifischen Regulierung. Wie festgestellt, hat ein Mobilnetzbetreiber - unabhängig von den wettbewerblichen Verhältnisse am Mobilfunkendkundenmarkt - grundsätzlich einen Anreiz, die Terminierungsentgelte auf Höhe des Monopolpreises zu setzen. Da die Mobilterminierungsentgelte einen direkten Einfluss auf die Kostenstruktur des (Festnetz‑)Zusammenschaltungspartners haben, spiegeln sich überhöhte Terminierungsentgelte bei diesem wider; da die Terminierungskosten den Preis seiner Vorleistung wesentlich (mit-)bestimmen, hat auch der Endkunde einen Nachteil durch höhere Gesprächsentgelte. Daraus ist zu folgern, dass ein Mobilnetzbetreiber grundsätzlich seine Preise auf einem (übermäßig) hohen Niveau halten könnte, was sich wiederum für Endnutzer nachteilig auswirken kann (vgl. Stratil, TKG 2003, Rz. 3, 4 und 6 zu § 42 TKG 2003). Ähnlich verhält sich - wie dargestellt - die Situation bei der Mobil-Mobil-Zusammenschaltung. Die zweite Voraussetzung für die Auferlegung einer Vorab-Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 ist somit gegeben.

Die Vorab-Verpflichtung der Entgeltkontrolle adressiert das identifizierte Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise sehr direkt: Aus ökonomischer Sicht ist diese Maßnahme grundsätzlich geeignet, die allokativen Ineffizienzen in Zusammenhang mit den beiden erstgenannten Wettbewerbsproblemen wie auch die Diskriminierungs-/Quersubventionierungsprobleme in Bezug auf den Preis zu beseitigen.

Durch Festlegung bzw. Kontrolle eines effizienten Zugangspreises wird grundsätzlich sichergestellt, dass mit dieser Leistung keine Übergewinne erwirtschaftet werden, die zur Quersubventionierung anderer Leistungen (insbesondere von On-net-Tarifen) eingesetzt werden könnten bzw. die Terminierungsleistung ihrerseits auch nicht quersubventioniert werden muss. Eine solche Verpflichtung entspricht - Prinzip 1 der ERG folgend - auch der Natur des wesentlichsten der in der Wettbewerbsanalyse identifizierten Wettbewerbsprobleme, nämlich dem Problem 'überhöhter Entgelte' (vgl. ERG, S. 114 ff). Damit wird grundsätzlich dem Regulierungsziel der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen iSd § 1 Abs 2 lit. b TKG 2003 entsprochen.

Im Zusammenhang mit der möglichen Ausgestaltung der Entgeltkontrolle hat die Telekom-Control-Kommission - in Übereinstimmung mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit - davon auszugehen, dass jene der drei von den Amtssachverständigen thematisierten Optionen betreffend den Prozess ('Festlegung des Entgeltes im gegenständlichen Verfahren', 'ex-ante-Genehmigung', 'allgemeine Verpflichtung, die erst im Anlassfall schlagend wird') zur Anwendung gelangen soll, die gerade geeignet ist, die wettbewerblichen Defizite zu beseitigen.

Die Eingriffsintensität ist bei einer direkten Festlegung des Terminierungsentgeltes durch die Regulierungsbehörde im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens und auch bei einer Verpflichtung zur Ex-ante-Genehmigung eines Terminierungsentgeltes hoch und - vor dem Hintergrund einer eingriffschwächeren Alternative (siehe sogleich) - als unverhältnismäßig zu bewerten. Eingedenk des Primats der Privatautonomie wird dem als marktmächtig identifizierten Unternehmen darüber hinaus jeglicher Preissetzungsspielraum genommen bzw. ein solcher stark eingeschränkt.

Die auferlegte Verpflichtung für das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sieht nun eine Verpflichtung vor, den Preismaßstab der Kostenorientierung (im Sinne des 'korrekten' Zugangspreises) bei der Leistung der Terminierung einzuhalten. Eine behördenseitige Anordnung der Entgelte erfolgt nur im Anlassfall (wie § 50 TKG 2003), d.h. subsidiär, wenn keine privatrechtliche Einigung zwischen den Zusammenschaltungspartnern zu Stande kommt. Grundsätzlich wird dem marktmächtigen Unternehmen ein gewisser Preisgestaltungsspielraum eingeräumt, wodurch privatautonome Verträge ermöglicht werden.

Grundsätzlich geht die Telekom-Control-Kommission davon aus, dass die 'Marktkräfte' dafür sorgen werden, dass das Unternehmen die auferlegte Verpflichtung betreffend die Höhe des Terminierungsentgeltes einhält bzw. korrekt umsetzt, da jedem Zusammenschaltungspartner die Möglichkeit offen steht, die Regulierungsbehörde anzurufen und eine Überprüfung des angebotenen Terminierungsentgeltes dahingehend, ob dieses mit der auferlegten Verpflichtung im Einklang steht, herbeizuführen.

Alternativ kann die Regulierungsbehörde auch von Amts wegen ein Verfahren gemäß § 50 Abs 1 TKG 2003 einleiten; dies allerdings nur in begründeten Fällen. Sollte seitens der Telekom-Control-Kommission der begründete Verdacht entstehen, dass die Entgelte von dem vorgegebenen Maßstab abweichen, so ist die Einleitung eines solchen Verfahrens denkbar.

Zu den drei von den Amtssachverständigen als denkmöglich erachteten Varianten zur Auferlegung einer Verpflichtung geht die Telekom-Control-Kommission darüber hinaus davon aus, dass jedenfalls die von ihr festgelegte Option zweifelsohne dem Rechtsrahmen entspricht. Inwieweit die beiden anderen in Einklang mit dem TKG 2003 stehen, kann an dieser Stelle unbeantwortet bleiben.

Es zeigt sich, dass die Form der auferlegten Verpflichtung geeignet ist, die identifizierten Wettbewerbsprobleme zu adressieren und auch jene Option darstellt, die am wenigsten eingriffsintensiv ist, weswegen dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprochen wird.

Im Lichte der identifizierten Wettbewerbsprobleme und dem zweiten Prinzip der ERG für die Auferlegung von Regulierungsinstrumenten ist eindeutig der Auferlegung kostenorientierter Entgelte der Vorzug gegenüber 'Efficient Component Pricing' ('ECPR') und 'Benchmarking' (Vergleichspreise) zu geben. So geht auch die ERG davon aus (S. 83): 'Cost-oriented prices are most appropriate in situations where market power at the upstream level allows the SMP undertaking to charge prices above costs and where it is unlikely that this market power will be constrained by competition within a reasonable period of time.' Die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte sind - und bleiben auch durch den Markteintritt eines weiteren Mobilfunkanbieters - Monopolmärkte; Markteintritte sind nicht möglich.

Im Vergleich dazu wären 'ECPR'-Preise vor allem dann verhältnismäßig, wenn in absehbarer Zeit mit der Entwicklung selbsttragenden Wettbewerbs zu rechnen wäre (vgl. ERG, S. 84).

Im Rahmen der dritten Preissetzungsmethode, dem 'Benchmarking', erfolgt die Preisfestsetzung auf Basis von Vergleichswerten. Da für gegenständliches Verfahren die festgestellten Nachteile dieser Methode (Fehlerwahrscheinlichkeit, unterschiedliche Vergleichsmaßstäbe) gegenüber den Vorteilen derselben (geringer Implementierungsaufwand für etablierte Betreiber auf Grund der bisherigen Regulierungspraxis, signifikante Kosten in der Phase des Markteintrittes) überwiegen, erscheint der Telekom-Control-Kommission die Verfolgung dieses Ansatzes nicht in einem ausreichend Maß geeignet, die Wettbewerbsprobleme zu beseitigen.

Bezugnehmend auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit ist festzuhalten, dass die Analyse der anderen Regulierungsinstrumente gezeigt hat, dass allenfalls ein Instrument - nämlich die 'interne' Nichtdiskriminierungsverpflichtung - als Alternative in Frage käme. Dieses Instrument ist aber - wie ausgeführt wurde - aus einer Reihe von Gründen abzulehnen. Darüber hinaus ist anzumerken, dass eine Reihe von möglicherweise auftretenden Diskussionspunkten im Zusammenhang mit der Kostenregulierung (wie Investitionsrisiko, Rendite, Risiken, Beweislast) in den die Entgeltkontrolle regelnden Bestimmungen (§ 42 TKG 2003) adressiert sind, nicht aber in den Bestimmungen zu den anderen Regulierungsinstrumenten, insbesondere nicht im Kontext der Gleichbehandlungsverpflichtung. Für die Adressierung von preislichen Wettbewerbsproblemen stellt darüber hinaus die Bestimmung des § 42 TKG 2003 die speziellere Norm dar, der sodann der Vorzug zu geben ist. Da kein anderes Instrument geeignet ist, die mit dem Preis in Zusammenhang stehenden Aspekte der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen, erfüllt dieses Instrument das Prinzip der Verhältnismäßigkeit.

Im Zusammenhang mit einer möglichen Differenzierung zwischen einer Fest-Mobil-Terminierung ('fixed to mobile') und einer Mobil-Mobil-Terminierung ('mobile to mobile') kann festgehalten werden, dass auf Grund der derzeit bestehenden hohen Marktanteilsunterschiede zwischen (einigen) etablierten Mobilfunkbetreibern und Neueinsteigern die Gefahr von Foreclosure-Strategien (Wettbewerbsproblem 3) besteht, so dass es die Telekom-Control-Kommission - in Übereinstimmung mit den Amtssachverständigen - für sinnvoll erachtet, jedenfalls für den Zeitraum bis zur nächsten Marktanalyse iSd § 37 Abs 1 TKG 2003 auch die 'mobile to mobile'-Terminierung zu regulieren und keine Differenzierung zur 'fixed to mobile'-Terminierung vorzunehmen. Darüber hinaus differenziert auch nicht die Marktabgrenzung zwischen unterschiedlichen Märkten ('fixed to mobile' oder 'mobile to mobile').

Auf Basis der Verpflichtung zur Kostenorientierung kann der effiziente Zugangspreis festgesetzt werden: Der aus ökonomischer Sicht effiziente Preis für den Zugang liegt in der Höhe der langfristigen Grenzkosten der Leistungserstellung eines hinreichend effizienten Betreibers, wobei Aufschläge für Fixkosten (insbesondere gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten) zu berücksichtigen sind:

Die aus kostenrechnerischer Sicht beste Annäherung an diesen 'korrekten Preis' sind die langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten ('Long Run Average Incremental Costs','LRAIC').

Die LRAIC sind die inkrementellen Kosten der Leistung Terminierung inklusive eines Markups für Gemeinkosten. Dabei wird den Investitionen eines effizienten Betreibers Rechnung getragen sowie eine entsprechende Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken berücksichtigt. So hält auch § 42 Abs 1 TKG 2003 fest, dass den 'Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen (ist), eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften'. Hinsichtlich der Effizienz ist anzumerken, dass die Leistung Terminierung im Bündel mit anderen Mobilfunkleistungen erstellt wird und die Betreiber auf Grund des Wettbewerbsdrucks auf anderen Märkten gezwungen sind, Mobilfunkleistungen effizient zu produzieren. Aus diesem Grund dürfte davon auszugehen sein, dass produktive Effizienz sichergestellt ist, weswegen die Telekom-Control-Kommission davon ausgeht, dass eine Heranziehung des Standards FL-LRAIC ('Forward Looking-Long Run Average Incremental Costs') hinsichtlich der Paramters 'Forward Looking' zur Zielerreichung nicht notwendig ist.

Durch ein solcherart ermitteltes Entgelt ist sichergestellt, dass keine Übergewinne erzielt werden (bzw. der Preis niedriger ist als die Stand Alone Cost) und die Leistung nicht durch andere Leistungen subventioniert werden muss (der Preis höher ist als die inkrementellen Kosten). Damit ist der so ermittelte Preis auch geeignet, den drittgenannten Wettbewerbsproblemen betreffend Diskriminierung/Quersubventionierung (von On-net-Tarifen) zu begegnen.

Der Maßstab der langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten für kostenorientierte Preise war nach der alten Rechtslage der vorgeschriebene Standard für die Ermittlung kostenorientierter Preise (§ 41 TKG (1997) iVm § 9 Zusammenschaltungsverordnung), weswegen grundsätzlich auch davon auszugehen ist, dass dieser Maßstab geeignet ist, die im Bereich von Netzwerkindustrien gegebenen bzw. entstehenden wettbewerblichen Defizite zu adressieren.

Bei der Festlegung dieses konkreten Kostenrechnungsmaßstabes hat sich die Telekom-Control-Kommission davon leiten lassen, wettbewerbliche Defizite zu beseitigen und - mittelfristig - einen Preis zu simulieren, der sich auf einem Markt mit wettbewerblichen Verhältnissen einstellen würde. Die beste Annäherung an diesen Wettbewerbspreis sind die langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten.

Zur 'Imitation eines Wettbewerbsergebnisses' ist wie folgt festzuhalten: Wie in den Gutachten ausgeführt wurde sind die Mobilterminierungsmärkte resistente Monopolmärkte. Auch der Markteintritt eines weiteren Mobilfunkbetreibers würde nichts an der Marktstruktur ändern; ein solcher würde lediglich einen neuen Monopolmarkt konstituieren. Dies hat eine wesentliche Konsequenzen für die Auferlegung von Verpflichtungen: Auf den betreiberindividuellen Terminierungsmärkten ist es nicht möglich, durch Regulierung Wettbewerb zu schaffen. In einer solchen Situation muss die Auswahl von Regulierungsinstrumenten einem anderen Prinzip folgen. Entsprechend dem Prinzip 2 des ERG-Dokumentes muss die Regulierungsbehörde in einer solchen Situation die Ausübung von Marktmacht des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindern. Das wesentlichste Wettbewerbsproblem in Zusammenhang mit Marktmacht auf den Terminierungsmärkten sind überhöhte Terminierungsentgelte, die wiederum zu überhöhten Tarifen für Anrufe in Mobilnetze (zum Nachteil der Endkunden) führen. Die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sind damit in der Lage, höhere Preise durchzusetzen als dies der Fall wäre, würde effektiver Wettbewerb vorliegen. Ein zweites wenn auch untergeordnetes Wettbewerbsproblem sind Foreclosure-Strategien, die wiederum ihrerseits zu Wettbewerbsbeschränkungen auf den nachgelagerten Endkundenmärkten zum Nachteil der Endkunden führen.

Primäres Ziel der Regulierung muss es daher sein, sicherzustellen, dass die Konsumenten die (von ihnen indirekt bezogene) Terminierungsleistung zu Konditionen beziehen können, die mit jenen vergleichbar sind, die sich bei Vorliegen effektiven Wettbewerbs einstellten. Auf einem Wettbewerbsmarkt stellt sich bei hinreichend homogenen Produkten ein Preis ein, der sich an den langfristigen Grenzkosten der Leistungserbringung eines effizienten Betreibers orientiert.

In diesem Sinne ist die 'Imitation des Wettbewerbsergebnisses' vor dem Hintergrund der Zielbestimmungen des TKG 2003, insbesondere der Sicherstellung größtmöglicher Vorteile für alle Nutzer, zu interpretieren.

Die bisherige Regulierungspraxis hat gezeigt, dass dieser Kostenansatz den Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten fördert, weil die Zusammenschaltungspartner nur für die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung des Mobilfunkbetreibers ein Entgelt entrichten müssen. Dieser Ansatz trägt auch den Anforderungen des § 42 Abs 1 TKG 2003 Rechnung und berücksichtigt eine angemessene Rendite auf das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der mit Investitionen verbundenen Risiken, weil er explizit auch eine auf Basis des WACCAnsatzes ermittelte Kapitalverzinsung berücksichtigt."

5.5. 1. Zusammenfassend führte die belangte Behörde aus, dass im Rahmen der Analyse des verfahrensgegenständlichen betreiberindividuellen Terminierungsmarktes folgende vier zentrale potentielle Wettbewerbsprobleme im Zusammenhang mit der Mobilterminierung identifiziert worden seien:

1. "Allokative Marktverzerrungen auf Grund überhöhter Terminierungsentgelte für Anrufe von Festnetzen ins Mobilnetz

2. Allokative Marktverzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe zwischen Mobilnetzen sowie der Preisdiskriminierung von on-net und off-net calls

3. Gefahr von Foreclosure-Strategien gegenüber kleinen Mobilfunkbetreibern

4. Gefahr von Foreclosure-Strategien gegenüber Festnetzbetreibern im Falle der Überschneidung von Geschäftsfeldern bzw. durch Erhöhung der Substitution zwischen Fest- und Mobilnetzen."

Im Wesentlichen stünden alle vier Wettbewerbsprobleme in einem engen Zusammenhang mit überhöhten Terminierungsentgelten. Deshalb sei ein Regulierungsinstrument primär dann effektiv, wenn es in hinreichendem Maße den Preis beeinflussen könne. Lediglich die Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung (§ 42 TKG 2003) sei geeignet, "die preisliche Facette der Wettbewerbsprobleme zu adressieren". Vor dem Hintergrund der Prinzipien und der Natur des Wettbewerbsproblems sei das adäquateste Preissetzungsverfahren die Kostenorientierung.

5.5.2. Zu einer "möglichen Operationalisierung der Entgelt- /Kostenkontrolle" führte die belangte Behörde aus, sie habe in einer Reihe von Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997) zum Ausdruck gebracht, dass "reziproke" Zusammenschaltungsentgelte bzw ein "einheitlicher Markt- oder Wettbewerbspreis" anzustreben seien. Von dieser Position sei sie in der Folge nicht abgewichen, aber zur Auffassung gelangt, dass die Verwirklichung des einheitlichen Marktpreises nicht in der anfänglich angenommenen Geschwindigkeit erreicht werden könne. Jedoch sei grundsätzlich davon auszugehen, dass in einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt auf lange Sicht für gleiche Leistungen gleiche Entgelte zu bezahlen seien ("one price rule"). Die Kostenstruktur im Mobilfunksektor sei durch einen hohen Anteil an Fixkosten - bestehend aus Investitionen und "laufenden Kostenblöcken" - gekennzeichnet, die langfristig durch die vereinnahmen Entgelte abgedeckt werden müssten, wobei sich die Höhe der Einnahmen vorwiegend an der Anzahl der verkauften Minuten orientiere. Ein Anbieter mit wenigen Teilnehmern und entsprechend weniger verkauften Minuten sei mit viel höheren Kosten pro Teilnehmer (bzw Minute) konfrontiert, weil er zwar ähnliche Fixkosten wie andere Betreiber zu tragen habe, sie aber nur auf eine geringere Anzahl von Kunden bzw Minuten verteilen könne. Daraus resultierten unterschiedlich hohe Kosten pro Teilnehmer und Gesprächsminute. In einem Wettbewerbsmarkt seien aber Faktoren wie unterschiedliche Technologien oder unterschiedliche Kosten pro Teilnehmer von untergeordneter Bedeutung, weil ein neuer Mitbewerber für die gleiche Leistung weder die eingesetzte Technologie noch seine höheren Kosten als Argument für einen höheren Preis anführen könne. Vielmehr betrachte der Konsument die Terminierungsleistung als homogenes Produkt, weshalb Anbieter gezwungen seien, hinreichend effizient zu sein, um bei gegebenem Marktpreis positive Deckungsbeiträge zu erwirtschaften. Vor diesem Hintergrund sei ein "einheitliches Terminierungsentgelt" zu präferieren. Das primäre Ziel regulatorischer Intervention liege in diesem Zusammenhang folglich in der "Imitation des Wettbewerbsergebnisses".

Zur konkreten Umsetzung könne die Heranziehung eines längerfristigen Gleitpfades sinnvoll sein, der ausgehend vom derzeitigen Terminierungsentgelt (im Sinne einer Preisobergrenze) zu einem einheitlichen Preis in der Zukunft führe. Der Gleitpfad wäre als Preisobergrenze anzusehen und könne vom Betreiber unterschritten werden. Der Endwert des Gleitpfades - die Höhe des Entgelts am Ende des Gleitpfades - liege sodann in der Höhe des "korrekten" Preises, also des Wettbewerbspreises für Terminierung. Bei der Realisierung eines einheitlichen Gleitpfades seien disruptive Eingriffe zu vermeiden und sei darauf zu achten, dass für Betreiber ein längerfristiger Planungshorizont und damit Stabilität gewährleistet werde. Auch den Anfangsinvestitionen von Marktneueinsteigern sei Rechnung zu tragen. So solle auch weiterhin von einem - auf Benchmarking basierendem - Zusammenschaltungsentgelt für einen Betreiber ausgegangen werden, der in seiner Startphase auf Grund der Kostendegression sehr hohe zusammenschaltungsrelevante Kosten aufweise.

5.5.3. Schließlich geht die belangte Behörde auf die im Rahmen des Konsultationsverfahrens nach § 128 TKG 2003 und des Koordinationsverfahrens nach § 129 TKG 2003 eingelangten Stellungnahmen ein. Sie hält dabei fest, dass die Stellungnahme der Europäischen Kommission im Verfahren nach § 129 TKG 2003 einzig "Bedenken an der konkreten Implementierung der vorgeschlagenen Verpflichtung zur Kostenorientierung kommuniziere".

Die belangte Behörde führte dazu aus, das TKG 2003 gehe grundsätzlich - nicht nur für den Bereich des Zugangs, sondern auch für den der Einräumung von Mitbenutzungsrechten und der Zurverfügungstellung von Daten - vom Primat der Privatautonomie aus. Auch im Bereich der spezifischen Vorabverpflichtungen, die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden könnten, sehe das TKG 2003 vor, dass die Telekom-Control-Kommission angerufen werden könne, wenn zwischen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze oder -dienste eine konkretisierende Vereinbarung über diese auferlegten Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande gekommen sei (§§ 48, 50 Abs 1 TKG 2003). In den vergangenen Jahren seien - basierend im Wesentlichen auf § 41 TKG (1997) - eine Reihe solcher Streitbeilegungsverfahren geführt worden, in deren Rahmen auch die Höhe der Entgelte von Fest- und Mobilnetzbetreibern, die über eine marktbeherrschende Stellung gemäß § 33 TKG (1997) verfügten, festgelegt worden sei, nachdem diese Betreiber ex lege (§ 41 Abs 3 TKG (1997) iVm §§ 8, 9 ZVO) zur Kostenorientierung der Zusammenschaltungsentgelte nach Maßstab von FL-LRAIC verpflichtet gewesen seien. Auf der Basis ihrer marktbeherrschenden Stellung sei die Beschwerdeführerin "abstrakt" dazu verpflichtet, kostenorientierte Zusammenschaltungsentgelte zu verrechnen, wobei der Standard der Kostenorientierung über die ZVO genauer determiniert gewesen sei. Wäre es diesen Betreibern möglich gewesen, über privatrechtliche Verhandlungen Entgelte zu vereinbaren, die von den Zusammenschaltungspartnern akzeptiert worden wären, wäre es zu keinen (Streitschlichtungs‑)Verfahren vor der Telekom-Control-Kommission gekommen.

Die letzten Jahre hätten gezeigt, dass privatrechtliche Einigungen nur in den seltensten Fällen zustande gekommen seien und die Telekom-Control-Kommission regelmäßig nach Ablauf der Geltungsdauer der Zusammenschaltungs- oder auch Entbündelungsentgelte zur Streitschlichtung angerufen worden sei. Im Rahmen dieser Streitschlichtungsverfahren seien dem Unternehmen, dessen Vorleistungs-Entgelte festzulegen gewesen seien, zumeist mehrere Netzbetreiber als Parteien im Sinne des § 8 AVG gegenüber gestanden, die sich im Rahmen ihrer Parteirechte effektiv am Verfahren zur Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten beteiligen hätten können und im Regelfall auch einen konstruktiven Beitrag zur Ermittlung der materiellen Wahrheit im Sinne des AVG geleistet hätten. Regelmäßig seien mehrere bilaterale Verfahren gleichzeitig und parallel geführt worden, weshalb es immer mehreren Zusammenschaltungspartnern möglich gewesen sei, an der Festlegung der genannten Vorleistungs-Entgelte mitzuwirken.

Im Rahmen der nunmehrigen Festlegung von geeigneten spezifischen Verpflichtungen, konkret der Verpflichtung zur Kostenorientierung, habe sich die belangte Behörde von den "klaren rechtlichen Vorgaben der §§ 48, 50 Abs 1 TKG 2003" leiten lassen, die, abgeleitet aus Art 20 der Rahmenrichtlinie, den Vorrang der Privatautonomie normierten.

Eine Abkehr von dieser Praxis, etwa durch eine vorwegnehmende Festlegung von Mobil-Terminierungsentgelten, würde einen Bruch mit der bisherigen Praxis darstellen und - vor dem Hintergrund der bisherigen positiven Erfahrungen mit dem Vorrang der Privatautonomie - einen härteren Eingriff darstellen. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verlange nämlich, dass die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzten Mittel nicht über das hinausgehen dürften, was zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sei. Das Ziel - Mobilterminierungsentgelte im Einklang mit rechtlichen Vorgaben - könne auch durch die in Österreich grundsätzlich gebotene und funktionierende Praxis des Vorrangs der Privatautonomie bei bloß subsidiärer Streitschlichtung erreicht werden. Die vorweggenommene Festlegung von Mobilterminierungsentgelten würde einen intensiveren, daher nicht notwendigen Eingriff darstellen; in einem solchen Fall wäre eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht ausgeschlossen.

Darüber hinaus würde eine solche Vorgehensweise den Zusammenschaltungspartnern jegliche Möglichkeit nehmen, sich an einem Verfahren betreffend die Höhe bzw Ausgestaltung der Mobil-Terminierungsentgelte zu beteiligen, weil in einem Einparteienverfahren wie dem nach § 37 TKG 2003 gemäß § 37 Abs 5 TKG 2003 nur jenem Unternehmen Parteistellung zukomme, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben würden.

Durch die Festlegung der Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 werde dem Gedanken einer ex-ante-Regulierung Rechnung getragen, wobei eine Festlegung des Entgeltes im Streitfall am Charakter einer Vorab-Verpflichtung nichts ändere, da auch im Streitfall das Entgelt pro futuro angeordnet werde. Eine zeitliche Verzögerung werde durch diese Vorgangsweise lediglich in einem geringfügigen, vertretbaren Ausmaß erreicht.

Sowohl die Europäische Kommission als auch die Teilnehmer der nationalen Konsultation hätten im Rahmen ihrer Stellungnahmen darauf hingewiesen, dass die spezifische Verpflichtung der Kostenorientierung zu wenig konkret ausgestaltet sei, und Spezifika eines konkreten Kostenrechnungsmodells nicht vorliegen würden. Dies - so die Stellungnahmen - würde die Planungssicherheit sowie die Möglichkeit, privatrechtliche Vereinbarungen in Übereinstimmung mit dieser spezifischen Verpflichtung zu schließen, gefährden. Um diesen Bedenken Rechnung zu tragen, werde "zeitnah nach Erlass dieses Bescheides" mit einer Konsultation betreffend die konkrete Ausgestaltung des Kostenrechnungsmodells begonnen, an der sich alle Interessierten beteiligen könnten. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass damit die Eckpunkte der künftigen Regulierung der Mobilterminierung "kommuniziert und diskutiert werden" könnten, und den Netzbetreibern mehr Anleitung bezüglich der Ausgestaltung des Terminierungsentgeltes gegeben werden könne.

Mit der gegenständlichen, dem Maßnahmenentwurf entsprechenden Festlegung sei die beträchtliche Marktmacht der Verfahrenspartei festgestellt und die Auferlegung der geeigneten Verpflichtungen vorgenommen worden. Die "anstehende Konsultation" diene der Spezifizierung der mit dem Bescheid vorgenommenen grundsätzlichen Festlegung der Kostenorientierungsverpflichtung sowie zur Unterstützung der anstehenden Verhandlung im Sinne des § 50 Abs 1 TKG 2003.

6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Ein Unternehmen gilt gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten. Gemäß § 35 Abs 2 TKG 2003 sind bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmarkt hat, von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. "die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,

2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,

1. 3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
2. 4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
3. 5. die jeweilige Marktphase,
4. 6. der technologiebedingte Vorsprung,
5. 7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,

   8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,

1. 9. das Ausmaß vertikaler Integration,
2. 10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung,
3. 11. der Zugang zu Finanzmitteln,
4. 12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,
5. 13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren."

   Der sektorspezifischen Regulierung nach dem 5. Abschnitt des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70/2003 (TKG 2003), unterliegen die von der Regulierungsbehörde durch Verordnung gemäß § 36 TKG 2003 festzulegenden Märkte.

   § 36 TKG 2003 lautet:

   "Marktdefinitionsverfahren

§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde hat durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung der Erfordernisse sektor-spezifischer Regulierung festzulegen. Diese Verordnung ist regelmäßig, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, zu überprüfen.

(2) Die Festlegung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.

(3) Beabsichtigt die Regulierungsbehörde sachliche oder räumliche Märkte festzulegen, die von denen in der Empfehlung der Europäischen Kommission abweichen, hat sie die in den §§ 128 und 129 vorgesehenen Verfahren anzuwenden."

§ 1 Z 15 der auf Grund des § 36 Abs 1 und 2 TKG 2003 erlassenen Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs-GmbH, mit der die der sektorspezifischen ex-ante-Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den Telekommunikationssektor festgelegt werden (Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 - TKMVO 2003), bestimmt die "Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)" als sachlich relevanten nationalen Markt.

§ 2 TKMVO 2003 legt das Bundesgebiet als räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet der in § 1 angeführten sachlich relevanten Märkte fest.

§ 37 TKG 2003 regelt das Marktanalyseverfahren und lautet:

"Marktanalyseverfahren

§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

(4) Im Falle länderübergreifender Märkte, die durch Entscheidung der Europäischen Kommission festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden die Marktanalyse in enger Abstimmung und unter Berücksichtigung der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht durch und stellen einvernehmlich fest, ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Die Absätze 1, 2, 3 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(5) Parteistellung in diesem Verfahren hat nur das Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden. Dem Kartellgericht, dem Kartellobergericht, dem Bundeskartellanwalt sowie der Bundeswettbewerbsbehörde ist im Rahmen dieses Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(6) Nutzer und Betreiber von Kommunikationsdiensten oder - netzen sind verpflichtet, in dem in § 90 festgelegten Umfang in den Verfahren nach § 36 und § 37 mitzuwirken.

(7) Die Regulierungsbehörde hat nach Abs 2 bis 4 erlassene Bescheide zu veröffentlichen und eine Abschrift an die Europäische Kommission zu übermitteln."

Bei den in den §§ 38 bis 46 und § 47 Abs 1 TKG 2003, auf welche § 37 Abs 2 TKG 2003 verweist, geregelten spezifischen Verpflichtungen handelt es sich um die Gleichbehandlungsverpflichtung (§ 38), Transparenzverpflichtung (§ 39), getrennte Buchführung (§ 40), Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen (§ 41), Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang (§ 42), weiters um die im gegenständlichen Markt, der als Vorleistungsmarkt definiert ist, nicht in Betracht kommenden Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer (§§ 43 bis 46) und schließlich - im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht kommende - weitergehende Verpflichtungen gemäß § 47 Abs 1 TKG 2003, welche nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände und nach Einhaltung eines besonderen Verfahrens unter Einbeziehung der Europäischen Kommission auferlegt werden dürfen.

Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdeführerin spezifische Verpflichtungen gemäß §§ 38, 41 und 42 TKG 2003 auferlegt; diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:

"Gleichbehandlungsverpflichtung

§ 38. (1) Die Regulierungsbehörde kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Gleichbehandlungsverpflichtungen in Bezug auf den Zugang auferlegen.

(2) Die Gleichbehandlungsverpflichtungen haben insbesondere sicherzustellen, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht anderen Unternehmen, die gleichartige Dienste erbringen, unter den gleichen Umständen gleichwertige Bedingungen anbietet und Dienste und Informationen für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie für seine eigenen Dienste oder Dienste verbundener Unternehmen.

(3) Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Veröffentlichung eines Standardangebots verlangen. Das Unternehmen hat im Standardangebot hinreichend detaillierte Teilleistungen anzubieten, die betreffenden Diensteangebote dem Marktbedarf entsprechend in einzelne Komponenten aufzuschlüsseln und die entsprechenden Bedingungen einschließlich der Entgelte anzugeben.

(4) Die Regulierungsbehörde kann Änderungen des Standardangebots zur Sicherstellung der gemäß § 37 Abs 2 auferlegten spezifischen Verpflichtungen anordnen.

...

Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen

§ 41. (1) Die Regulierungsbehörde kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und deren Nutzung zu gewähren.

(2) Dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht können insbesondere folgende Verpflichtungen auferlegt werden:

...

9. Zusammenschaltung von Netzen oder Netzeinrichtungen.

...

Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang

§ 42. (1) Stellt die Regulierungsbehörde im Verfahren gemäß § 37 fest, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, kann ihm die Regulierungsbehörde hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen. Hierbei hat die Regulierungsbehörde den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften. Darüber hinaus können Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilt werden.

(2) Wird ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichtet, seine Entgelte an den Kosten zu orientieren, obliegt es diesem Unternehmen, nachzuweisen, dass seine Entgelte sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die umfassende Rechtfertigung seiner Entgelte und gegebenenfalls deren Anpassung anordnen. In diesem Zusammenhang kann die Regulierungsbehörde auch Entgelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten.

(3) Wird einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Kostenrechnungsmethode vorgeschrieben, hat die Regulierungsbehörde eine Beschreibung der Kostenrechnungsmethode zu veröffentlichen, in der die wesentlichen Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden. Die Anwendung der vorgeschriebenen Kostenrechnungsmethode ist von der Regulierungsbehörde oder einer von ihr beauftragten qualifizierten unabhängigen Stelle jährlich zu überprüfen. Das Prüfergebnis ist von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen."

2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst - zusammengefasst - geltend, dass im Beschwerdefall schon an der - durch die TKMVO vorgenommenen - Marktdefinition anzusetzen sei. Diese sei verfehlt, weil zu eng, und führe dazu, dass ein Mobilnetzbetreiber "immer und ausnahmslos marktbeherrschend in diesem Markt" sei. Durch die Marktdefinition würde also schon das Ergebnis des Marktanalyseverfahren vorweggenommen. Die fehlende Möglichkeit, schon im Marktdefinitionsverfahren wirksam Argumente gegen die Marktdefinition vorbringen zu können, begründe im Zusammenhalt mit dem Umstand, dass (auch) die belangte Behörde an die durch die TKMVO vorgenommene Marktdefinition gebunden sei, einen relevanten Verfahrensmangel. Von der Beschwerdeführerin veranlasste Marktuntersuchungen ("hypothetischer Monopolistentest") zeigten nämlich, dass eine Erhöhung der Terminierungsentgelte für die Beschwerdeführerin - wegen eines Rückgangs der Nachfragehäufigkeit - unprofitabel wäre. Deshalb könne der sachlich relevante Markt nicht (allein) das individuelle Netz der Beschwerdeführerin umfassen; vielmehr spreche das potentielle Substitutionsverhalten der Endkunden für die Wahl eines "kombinierten Marktes".

2.1. Die innerstaatliche Zuständigkeit zur Marktdefinition im Wege der Erlassung einer Verordnung beruht auf §§ 115 Abs 1 in Verbindung mit 117 und 120 TKG 2003.

Im Lichte der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 14. März 1996, VfSlg 14.473, dargestellten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Übertragung von Hoheitsaufgaben an beliehene Rechtsträger und der dazu mittlerweile gefestigten Rechtsprechung (vgl etwa die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Oktober 2003, VfSlg 16.995, und vom 15. Dezember 2004, VfSlg 17.421) bestehen vor dem Hintergrund der bloß einzelnen Verordnungsermächtigungen an die RTR-GmbH, die insoweit nicht in Kernbereichen der staatlichen Verwaltung tätig wird, keine Bedenken an der Zulässigkeit dieser Aufgabenzuweisung. Solche werden auch von der Beschwerdeführerin nicht weiter konkretisiert.

Soweit die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, dass die "von der Regulierungsbehörde" vorgenommene Marktdefinition rechtswidrig sei, macht sie implizit die Gesetzwidrigkeit der von der RTR-GmbH erlassenen TKMVO, an die die belangte Behörde im gegenständlichen Verfahren gebunden war, geltend.

2.2. Gemäß § 36 Abs 2 TKG 2003 hat die Festlegung der relevanten Märkte "unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu erfolgen. Nach dieser - Art 15 Abs 3 der Rahmenrichtlinie umsetzenden - Bestimmung sind also - insbesondere (vgl die Erläuterungen in der Regierungsvorlage zum TKG 2003, 128 Blg Nr 22.GP, S. 10) - die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl C 165 vom 11. Juli 2002 (Leitlinien) sowie die Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die auf Grund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, ABl L 114 vom 8. Mai 2003 (Empfehlung), sowie die genannte Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002 (Rahmenrichtlinie) zu berücksichtigen.

2.2.1. Nach Art 15 Abs 1 der Rahmenrichtlinie hat die Europäische Kommission eine Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte zu erlassen, in der diejenigen Märkte aufgeführt werden, "deren Merkmale die Auferlegung der in den Einzelrichtlinien dargelegten Verpflichtungen rechtfertigen können". Anhang I der Rahmenrichtlinie gibt dabei bereits bestimmte, von der Europäischen Kommission bei ihrer Empfehlung jedenfalls zu berücksichtigende Marktbereiche vor.

Art 15 Abs 1 der Rahmenrichtlinie verlangt eine Marktdefinition "im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts". Die von der Kommission zu veröffentlichenden Leitlinien müssen mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts im Einklang stehen (Art 15 Abs 2 leg cit); die nationalen Regulierungsbehörden haben "unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung und der Leitlinien" die relevanten Märkte "entsprechend den nationalen Gegebenheiten" festzulegen; Abweichungen von der Empfehlung sind nur nach Durchführung eines Konsultations- und Koordinationsverfahrens nach Art 6 und 7 der Rahmenrichtlinie (§§ 128 und 129 TKG 2003) zulässig (Art 15 Abs 3 letzter Satz der Rahmenrichtlinie).

2.2.2. Dementsprechend gehen die Leitlinien davon aus, dass die Marktdefinition "entsprechend der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung und Praxis" vorzunehmen ist. Wörtlich führen die Leitlinien (Rz 24) dazu aus:

"Um übereinstimmende Ansätze zu gewährleisten, beruhen die vorliegenden Leitlinien auf

1. der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz und des Europäischen Gerichtshofes, was die Marktdefinition und den Begriff der beherrschenden Stellung im Sinne des Art. 82 EG - Vertrag und Art. 2 der Fusionskontrollverordnung betrifft,

2. den 'Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationssektor' (ABl. C 233 vom 6. September 1991),

3. der 'Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft' (ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997) und

4. der 'Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich' (ABl. C 265 vom 22. August 1998)."

Dabei ist jedoch - als Besonderheit im Verhältnis zum allgemeinen Wettbewerbsrecht - zu berücksichtigen, dass beim Marktdefinitionsverfahren nach dem TKG 2003 eine ex-ante-Betrachtung vorzunehmen ist:

"Die Definition von Märkten vor dem Hintergrund der Art. 81 und 82 EG-Vertrag erfolgt im Allgemeinen im Rahmen einer Ex-Post-Betrachtung, d.h. bei der Analyse werden Ereignisse auf dem Markt berücksichtigt, die bereits stattgefunden haben und nicht mehr durch potentielle künftige Entwicklungen beeinflusst werden

können. .... Andererseits werden Märkte, die für die Zwecke der

bereichsspezifischen Regulierung definiert werden, stets vorausschauend bewertet, da die NRB die künftige Entwicklung des Marktes in ihre Bewertungen einbeziehen." (Rz 26 f).

Als Hauptkriterien für die Definition des relevanten Marktes bezeichnen die Leitlinien (Rz 38) die Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite sowie die Angebotsumstellungsflexibilität, aber auch den potentiellen Wettbewerb. Die Leitlinien geben dabei folgende Vorgangsweise vor:

"39. Die Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite ist ein Faktor, anhand dessen festgestellt wird, inwieweit die Verbraucher bereit sind, das fragliche Produkt durch andere Produkte zu ersetzen, während die Angebotsumstellungsflexibilität besagt, ob andere Anbieter als die des fraglichen Produkts oder Dienstes direkt oder kurzfristig bereit wären, ihre Produktion umzustellen bzw. die relevanten Produkte anzubieten, ohne dass erhebliche Zusatzkosten für sie entstehen.

40. Ob Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite oder Angebotsumstellungsflexibilität besteht, kann anhand des 'hypothetischen Monopolistentests' festgestellt werden. Bei diesem Test sollte sich die NRB die Frage stellen, was geschähe, wenn sich eine kleine, aber signifikante und anhaltende Preiserhöhung bei einem bestimmten Produkt ereignen würde und die Preise sämtlicher anderen Produkte konstant blieben (nachstehend 'relative Preiserhöhung'). Ob eine Preiserhöhung signifikant ist, wird von jedem Einzelfall abhängen. In der Praxis sollten die NRB generell von den Auswirkungen einer Preiserhöhung von 5 bis 10 % ausgehen. Die Reaktion der Verbraucher und Unternehmen wird erkennen lassen, ob substituierbare Produkte bestehen, und wenn ja, wie der relevante Produktmarkt abgegrenzt werden sollte.

41. Zunächst sollten die NRB diesen Test auf ein in einem bestimmten geografischen Gebiet angebotenes elektronisches Kommunikationsprodukt anwenden, dessen Merkmale die Auferlegung von Verpflichtungen rechtfertigen könnten; anschließend sollten weitere Produkte oder Gebiete in den Test einbezogen werden, je nachdem, ob von diesen Produkten oder Gebieten ein Wettbewerb ausgeht, der sich auf den Preis des anfangs untersuchten Produkts auswirkt. Da eine relative Preiserhöhung bei einer Produktreihe voraussichtlich einen gewissen Umsatzrückgang zur Folge hat, muss vor allem untersucht werden, ob dieser Umsatzrückgang die erhöhten Gewinne, die durch die Preiserhöhung aus den Verkäufen erzielt worden wären, aufwiegt. Die Bewertung der Nachfragesubstituierbarkeit und der Angebotsumstellungsflexibilität bietet eine Möglichkeit, die voraussichtlichen Umsatzeinbussen zu messen und somit die Tragweite des relevanten Marktes zu ermitteln.

42. Der 'hypothetische Monopolistentest' hat grundsätzlich nur bei Produkten einen Sinn, bei denen die Preise nicht reglementiert, sondern frei festgesetzt werden. Es wird also davon ausgegangen, dass die aktuellen Preise dem Wettbewerb Rechnung tragen. Wird jedoch ein Produkt zu einem reglementierten, kostenabhängigen Preis angeboten, wird - sofern keine gegenteiligen Anzeichen vorliegen - angenommen, dass dieser Preis der unter normalen Wettbewerbsbedingungen praktizierte Preis wäre, von dem also bei der Anwendung des 'hypothetischen Monopolistentests' ausgegangen werden sollte. Ist die Nachfrageelastizität bei einem bestimmten Produkt sogar bei relativ konkurrenzfähigen Preisen beträchtlich, so verfügt das fragliche Unternehmen theoretisch über keine Marktmacht. Ist jedoch die Elastizität sogar bei den aktuellen Marktpreisen hoch, bedeutet dies lediglich, dass das fragliche Unternehmen seine Marktmacht bereits so weit ausgenutzt hat, dass weitere Preiserhöhungen nicht mehr gewinnbringend sind. Wird in diesem Fall der 'hypothetische Monopolistentest' angewandt, so kann dies zu einer anderen Marktdefinition führen, als wenn von Wettbewerbspreisen ausgegangen würde. Aus diesem Grund muss diesem möglichen Problem bei jeder Bewertung der Marktdefinition Rechnung getragen werden. Die NRB sollten jedoch von der Annahme ausgehen, dass das vorherrschende Preisniveau einen geeigneten Ausgangspunkt für die diesbezügliche Analyse bietet, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies nicht der Fall ist.

43. Wenn sich eine NRB entscheidet, auf den 'hypothetischen Monopolistentest' zurückzugreifen, so sollte dieser bis zu dem Punkt angewandt werden, wo nachgewiesen werden kann, dass eine relative Preiserhöhung innerhalb der räumlich und sachlich relevanten Märkte die Verbraucher nicht dazu bewegen wird, auf andere schnell verfügbare Produkte überzuwechseln oder sich an Anbieter in anderen geografischen Gebieten zu wenden."

2.2.3. Die Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 schließlich legt in ihrem Anhang unter Z 16 als Markt die "Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" fest und erläutert: "Dieser Markt entspricht Anhang I.2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 97/33/EG (Anrufzustellung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen)."

Auch wenn es sich bei dieser Empfehlung nicht um einen bindenden Rechtsakt der Gemeinschaft handelt (gemäß Art 249 EG sind Empfehlungen und Stellungnahmen nicht verbindlich), sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl das Urteil vom 13. Dezember 1989, Rs C-322/88 , Grimaldi, Slg 1989, 4407) Empfehlungen doch bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes zu berücksichtigen. Der genannten Empfehlung kommt zudem im Vergleich zu sonstigen "soft law"-Instrumenten wegen der spezifischen Regelungen in Art 15 Abs 1 und 3 der Rahmenrichtlinie, durch die einerseits die Kommission mit der Erlassung dieser Empfehlung - inhaltlich zudem eng determiniert - beauftragt wird, und die andererseits ein ausdrückliches Berücksichtigungsgebot für die nationalen Regulierungsbehörden - verbunden mit Verfahrensvorschriften für den Fall des Abweichens - festlegt, höhere Bedeutung für die nationalen Regulierungsbehörden zu.

2.3. Die dargestellten Kriterien für die Marktdefinition folgen den von der Rechtsprechung auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene im allgemeinen Wettbewerbsrecht entwickelten Grundsätzen, wonach sich die zwecks Marktabgrenzung erforderliche Prüfung nicht auf die objektiven Merkmale der jeweiligen Produkte beschränken darf, sondern auch die Wettbewerbsbedingungen und die Nachfrage- und Angebotsstruktur (insb Substitutionsmöglichkeiten) auf dem Markt in Betracht gezogen werden müssen (vgl etwa die Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 13. Februar 1979, Rs 85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg 1979, 461; vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86 , AKZO, Slg 1991, I-3359, und vom 14. November 1996, Rs C-333/94 , Tetra Pak/Kommission, Slg 1996, I-5951, sowie - instruktiv - jüngst etwa das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 30. Jänner 2007, Rs T-340/03 , France Telecom/Kommission).

2.4. Die RTR-GmbH ist bei der Festlegung der relevanten nationalen Märkte in der TKMVO 2003 im Hinblick auf den hier verfahrensgegenständlichen Markt der Märkteempfehlung gefolgt und hat damit auf die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" Bedacht genommen. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, dass diese Festlegung nicht im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechtes, die der Empfehlung zu Grunde liegen, stünde, sodass der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken im Hinblick auf die Gesetzmäßigkeit der Verordnung hat. Solche hat offenbar auch der Verfassungsgerichtshof nicht gehegt, der die Behandlung der - gegen den auch hier beschwerdegegenständlichen Bescheid - an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt hat (vgl den Beschluss vom 5. Dezember 2005, B 1526/04-9).

Die Beschwerdeführerin kann dadurch, dass der nationale Gesetzgeber das Gemeinschaftsrecht umgesetzt hat und die nationale Regulierungsbehörde dem gefolgt ist, nicht in gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt sein.

2.5. Zu den Beschwerdeausführungen, wonach die vorgenommene Marktdefinition dazu führen müsse, dass jeder Mobiltelefonnetzbetreiber als marktbeherrschend anzusehen sei, weshalb ihm zwingend spezifische Verpflichtungen nach § 37 Abs 2 TKG 2003 aufzuerlegen seien, ist festzuhalten, dass auf dem betreiberindividuellen Terminierungsmarkt (definitionsgemäß) nur ein Betreiber vorhanden ist, es sich also um einen Monopolmarkt handelt. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob es sich bei diesem Betreiber um ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG handelt, ob dieser Betreiber sich also (zumindest im beträchtlichen Umfang) "unabhängig von

Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern ... verhalten" kann.

Dies ist vielmehr nach den Kriterien des § 35 Abs 2 TKG 2003 zu untersuchen.

Die (definitionsgemäß gegebene) Monopolstellung auf dem betreiberindividuellen Terminierungsmarkt ist also nicht gleichzusetzen mit der Existenz eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht.

3. Die Beschwerdeführerin bemängelt weiters, dass die auch für das Marktanalyseverfahren gemeinschaftsrechtlich gebotene Anwendung der Grundsätze des allgemeinen Wettbewerbsrechts tatsächlich nicht umgesetzt worden sei. Sie bezieht sich dazu auf die von ihr vorgelegten Privatgutachten, die belegen sollen, dass bei der Nachfrage nach Terminierung in ihrem Netz ausreichende Nachfrageelastizität bestehe und der hypothetische Monopolistentest negativ ausfalle; positive Effekte einer Erhöhung der Terminierungsentgelte würden nämlich durch einen Rückgang der Nachfrage zunichte gemacht, sodass eine Erhöhung der Terminierungsentgelte um 10 % "das Ergebnis" der Beschwerdeführerin um 3,16 % verschlechtern würde. Es hätte daher eine marktbeherrschende Stellung ihrerseits auf dem fraglichen Markt nicht festgestellt werden dürfen.

3.1. Zu diesem Vorbringen ist vorweg festzuhalten, dass die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der Rahmenrichtlinie vorgesehen ist, auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften beruht (vgl Erwägungsgrund 25 zur Rahmenrichtlinie).

Nicht nur bei der Marktdefinition, sondern auch bei der Durchführung der Marktanalyse sind von der Regulierungsbehörde die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu berücksichtigen (§ 37 Abs 1 TKG 2003). Damit wird Art 16 Abs 1 der Rahmenrichtlinie umgesetzt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien", die wiederum nach dieser Bestimmung "mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechtes in Einklang stehen müssen", durchführen.

Das schon hinsichtlich der Marktdefinition Ausgeführte gilt insoweit auch hier: Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 hat - der Rahmenrichtlinie und den Leitlinien folgend - nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen; auch beim Marktanalyseverfahren ist eine ex-ante-Betrachtung vorzunehmen (Rz 70 der Leitlinien).

3.2. Die belangte Behörde ist - auf das Wesentlichste zusammengefasst - davon ausgegangen, dass der hohe (definitionsgemäß 100 %ige) Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem beschwerdegegenständlichen "resistenten" Monopolmarkt beträchtliche Marktmacht indiziere, und für das "Entkräften" dieser Indizwirkung das Ausmaß nachfrageseitiger Gegenmacht entscheidungswesentlich sei. Mangels hinreichender Substitute für die betreiberindividuelle Terminierungsleistung sei diese (potentielle) Gegenmacht nicht geeignet, das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung in Frage zu stellen.

3.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes begründen Marktanteile von über 50 % die widerlegbare Vermutung einer beherrschenden Stellung; "besonders hohe Marktanteile" liefern - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung (vgl die schon zitierten Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche, und vom 3. Juli 1991, AKZO).

Im verfahrensgegenständlichen Markt, auf dem die Beschwerdeführerin 100 % der Marktanteile hält und ein Markteintritt von Wettbewerbern ausgeschlossen ist, kommt der Nachfragemacht ("Countervailing-Buyer-Power") zentrale Bedeutung zu (vgl Polster in Stratil (Hrsg), TKG 2003 (2004), Anm. 7 zu § 35, sowie die Urteile des Gerichts erster Instanz vom 7. Oktober 1999, Rs T-228/97 , Irish Sugar, Slg 1999, II-2969, Rz 97f, und das bereits zitierte vom 30. Jänner 2007).

Der belangten Behörde kann daher nicht erfolgreich entgegengetreten werden, wenn sie die dargestellten Kriterien als entscheidend für das Ergebnis der Marktanalyse angesehen hat.

3.4. Auch soweit das von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erstattete Vorbringen im Ergebnis die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen bekämpft und damit als Verfahrensrüge zu verstehen ist, kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Sie vermag mit diesem - sich unter verschiedenen Aspekten auf die Kriterien des § 35 Abs 2 Z 3 und Z 4 TKG 2003 ("Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht" - "Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität") stützenden - Vorbringen nicht aufzuzeigen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid diese Überlegungen nicht berücksichtigt hätte, wie sich aus den im angefochtenen Bescheid enthaltenen Feststellungen - insbesondere auf den Seiten 5 bis 23 -

und der unter Bezugnahme auf das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen der Beschwerdeführerin samt der von dieser vorgelegten Privatgutachten ausgeführten Beweiswürdigung (Seiten 36 bis 51 des angefochtenen Bescheides) ergibt. Die belangte Behörde ist dabei auf die von der Beschwerdeführerin aufgezeigten Umstände - insbesondere (nicht ausreichende) Möglichkeiten einer Angebots- und Nachfragesubstitution - unter Berücksichtigung unterschiedlicher Handelsbeziehungen (one-wayaccess, two-way-access) auf dem untersuchten Markt detailliert eingegangen. Der Beschwerdeführerin gelingt es mit ihren Ausführungen nicht, Zweifel an der Schlüssigkeit dieser Überlegungen zu wecken.

4. Die Beschwerdeführerin macht schließlich geltend, die ihr von der belangten Behörde auferlegten Verpflichtungen seien nicht "geeignet" im Sinn des § 37 Abs 2 TKG 2003 gewesen. Die - von der belangten Behörde als entscheidend angesehene - Verpflichtung zur Kostenorientierung könne das identifizierte Wettbewerbsproblem (allokative Marktverzerrungen - insbesondere für Rufe aus Festnetzen in Mobilnetze) nicht beseitigen.

Festnetzendkundentarife würden nicht ausschließlich durch die Terminierungsentgelte für Anrufe vom Festnetz in Mobilnetze beeinflusst, es bestehe daher kein "Automatismus", wonach eine Senkung der Terminierungsentgelte auch zu einer Senkung der Endkundentarife führe.

4.1. Gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 hat die belangte Behörde, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34 Abs 1 TKG 2003 hat die belangte Behörde dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Zu prüfen ist dabei, welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen.

4.2. Die belangte Behörde hatte im angefochtenen Bescheid die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Vorleistungsmarkt "Terminierung in das öffentliche Mobiltelefonnetz der Mobilkom Austria AG & Co KG" zu prüfen und - ausgehend vom festgestellten Wettbewerbsdefizit - geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen. Im Rahmen der Marktanalyse waren von der belangten Behörde überhöhte Terminierungsentgelte als Ursache für allokative Verzerrungen identifiziert worden. Der Versuch, diesem Wettbewerbsdefizit durch Reduktion der als "überhöht" (über den Kosten liegend) erkannten Entgelte zu begegnen, kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht als grundsätzlich untauglich angesehen werden, zumal eine Regulierung der Endkundenentgelte nicht Verfahrensgegenstand war und gemäß § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 die Regulierung der Endkundenmärkte (welche nach § 1 Z 1 bis 6 TKMVO 2003 derzeit nur für Festnetzmärkte in Betracht kommt) subsidiär zu einer Regulierung auf Vorleistungsebene ist.

4.3. Dennoch erweist sich die Beschwerde - im Ergebnis - als berechtigt.

4.3.1. Die belangte Behörde hat - ausgehend von der bestehenden Marktmacht der Beschwerdeführerin im Sinn des § 35 TKG 2003 und der Annahme, die Beschwerdeführerin habe einen Anreiz, die Terminierungsentgelte auf Höhe des Monopolpreises zu setzen - gefolgert, dass die Voraussetzungen des § 42 Abs 1 TKG 2003 vorlägen, wonach dem Unternehmen "Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte" auferlegt werden können. Die Vorabverpflichtung der Entgeltkontrolle adressiere das festgestellte Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise direkt und sei grundsätzlich geeignet, die festgestellten Ineffizienzen zu beseitigen.

Von den durch die Amtssachverständigen aufgezeigten drei Optionen der Entgeltkontrolle ("Festlegung des Entgelts im gegenständlichen Verfahren", "ex-ante Genehmigung", "allgemeine Verpflichtung, die erst im Anlassfall schlagend wird") sei die dritte die am wenigsten eingriffsintensive, während eine direkte Festlegung des Terminierungsentgelts durch die Regulierungsbehörde unverhältnismäßig erscheine. Durch die Ermöglichung privatautonomer Verträge werde dem Unternehmen "ein gewisser Preisgestaltungsspielraum" eingeräumt, wobei grundsätzlich die Marktkräfte für eine korrekte Umsetzung der auferlegten Verpflichtung sorgen würden. Durch die getroffene Auswahl würde also dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprochen.

Auf Basis der Verpflichtung zur Kostenorientierung könne der "effiziente Zugangspreis" festgesetzt werden, der in der Höhe der langfristigen Grenzkosten der Leistungserstellung eines hinreichend effizienten Betreibers liege, wobei Aufschläge für Fixkosten zu berücksichtigen seien. Die "beste Annäherung" an diesen Preis seien die "langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten ("Long Run Average Incremental Costs" =

"LRAIC").

Im Weiteren legte die belangte Behörde ihre - oben wiedergegebenen - Erwägungen zur "Operationalisierung" der Entgeltkontrolle und zu den von der Europäischen Kommission im Koordinationsverfahren geltend gemachten Bedenken gegen die Anordnung der Verpflichtung zur Kostenorientierung dar. Im Kern ihrer Überlegungen verweist die belangte Behörde dazu auf den durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotenen Vorrang der privatautonomen Vereinbarung von Terminierungsentgelten gegenüber einer ex-ante Festlegung durch die Regulierungsbehörde und den Umstand, dass in einem Marktbeherrschungsverfahren gemäß § 37 Abs 5 TKG 2003 nur den jeweiligen Unternehmen Parteistellung zukomme, nicht aber - potentiellen - Zusammenschaltungspartnern, die sich daher an einem auch die konkrete Festlegung von Terminierungsentgelten betreffenden Verfahren nicht als Partei beteiligen könnten.

4.3.2. Die Europäische Kommission hatte in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2004 Bedenken an der von der belangten Behörde notifizierten Verpflichtung zur Kostenorientierung erhoben und dazu ausgeführt:

"... Dennoch könnte die Auferlegung einer Verpflichtung zur Entgeltkontrolle notwendig sein, wenn laut Marktanalyse auf bestimmten Märkten ein unzureichender und ineffizienter Wettbewerb herrscht, der nicht in der Lage ist, überhöhte Preise zu verhindern. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht als die effektivste Herangehensweise, das identifizierte Wettbewerbsproblem zu lösen, wenn die Festlegung Kosten orientierter Terminierungsentgelte den kommerziellen Verhandlungen zwischen Betreibern überlassen wird. Insbesondere in Anbetracht der Monopolmacht der Mobilfunknetzbetreiber im Hinblick auf die Terminierung in ihre Netze, der Abwesenheit von nachfrageseitiger Verhandlungsmacht und der bisherigen Preissetzungspraxis, bleibt es unklar, weshalb TKK annimmt, dass Verhandlungen kurzfristig zu Kosten orientierten Entgelten führen werden.

Die implizite Drohung weiterer regulatorischer Eingriffe im Rahmen einer Streitbeilegung oder eines ex officio Verfahrens für den Fall, dass Verhandlungen das identifizierte Wettbewerbsproblem nicht beseitigen, erscheint nicht ausreichend, da dadurch keine Transparenz hergestellt wird, den Marktteilnehmern keine Rechtssicherheit gegeben wird, und das Absenken der Terminierungsentgelte auf Kosten orientiertes Niveau dadurch weiter verzögert werden könnte. Die fehlende Vorabspezifizierung des LRAIC-Modells und der zu berücksichtigenden Kosten garantiert ferner nicht, dass Terminierungsentgelte sich ausschließlich an den effizienten Kosten orientieren werden."

4.3.3. Gemäß § 129 Abs 2 TKG 2003 - durch den Art 7 Abs 5 der Rahmenrichtlinie umgesetzt wird - ist den in Koordinationsverfahren nach § 129 Abs 1 TKG 2003 (Verfahren der Konsolidierung des Binnenmarktes nach Art 7 der Rahmenrichtlinie) abgegebenen Stellungnahmen der Europäischen Kommission "weitestgehend Rechnung zu tragen". Die Regulierungsbehörde hat sich deshalb mit der Stellungnahme inhaltlich auseinander zu setzen und abzuwägen, ob der Entwurf der Vollziehungshandlung aufrechterhalten oder abgeändert wird, und gegebenenfalls ausreichend zu begründen, warum der Stellungnahme nicht Rechnung getragen wird.

4.3.4. Die belangte Behörde hat der Stellungnahme der Europäischen Kommission im Wesentlichen entgegnet, dass das TKG 2003 (unter anderem) im Bereich des Zugangs grundsätzlich vom Primat der Privatautonomie ausgehe und dass die belangte Behörde angerufen werden könne, wenn zwischen den Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze oder -dienste keine "konkretisierende Vereinbarung über diese auferlegten Verpflichtungen" zustande komme; die belangte Behörde könne nach § 50 Abs 2 TKG 2003 darüber hinaus auch von Amts wegen tätig werden. Eine "vorwegnehmende Festlegung von Mobil-Terminierungsentgelten" würde einen "deutlich härteren Eingriff" darstellen; dabei sei eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht ausgeschlossen.

Vor dem Hintergrund der Feststellungen der belangten Behörde zur Notwendigkeit von Streitbeilegungsverfahren "in den vergangenen Jahren", die notwendig wurden, weil "privatrechtliche Einigungen nur in den seltensten Fällen zu Stande gekommen" seien, wird aber nicht nachvollziehbar dargelegt, warum - entgegen den Erfahrungen der letzten Jahre und entgegen dem Bedenken der Europäischen Kommission - das Zustandekommen einer bisher fehlenden Einigung jetzt doch erwartet wird, bzw warum "die Marktkräfte" - angesichts des festgestellten Wettbewerbsdefizits - für eine konkrete Umsetzung der auferlegten Verpflichtung sorgen könnten.

Auch die ergänzenden Ausführungen der belangten Behörde zur gemäß § 37 Abs 5 TKG 2003 fehlenden Parteistellung von möglichen Zusammenschaltungspartnern der Beschwerdeführerin im Marktanalyseverfahren sind - ungeachtet der fraglichen Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit Gemeinschaftsrecht (vgl dazu das aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens vom 22. November 2005 beim Europäischen Gerichtshof zu Rs C-426/05 anhängige Verfahren, in dem die Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes gegen die Vereinbarkeit des § 37 Abs 5 TKG 2003 mit Gemeinschaftsrecht dargelegt wurden) - nicht geeignet, die von der Europäischen Kommission geäußerten Bedenken betreffend die Effektivität der spezifischen Verpflichtung sowie im Hinblick auf die Transparenz und Rechtssicherheit für die Marktteilnehmer zu entkräften.

Die belangte Behörde ist damit der ihr nach § 129 Abs 2 TKG 2003 obliegenden Verpflichtung, der Stellungnahme der Europäischen Kommission weitestgehend Rechnung zu tragen - was auch eine nachvollziehbare, alle Argumente der Stellungnahme abwägende Auseinandersetzung voraussetzt - nicht nachgekommen.

Die belangte Behörde hat es derart auch unterlassen, die Eignung der von ihr gemäß Spruchpunkt 2.5. des angefochtenen Bescheides auferlegten Verpflichtung schlüssig zu begründen, zumal der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei Vorhandensein mehrerer geeigneter potentieller Maßnahmen zwar die Wahl der am wenigsten belastenden Maßnahme verlangt, nicht aber die Auswahl einer Maßnahme rechtfertigt, deren Effektivität in Zweifel steht.

4.3.5. Dieser Mangel wiegt umso schwerer, als eine nicht ausreichende Bestimmbarkeit der Verpflichtung zur Kostenorientierung, die also den genauen Umfang der auferlegten Verpflichtung offen lässt, den Marktteilnehmern die Erzielung einer Einigung zumindest deutlich erschwert, wenn nicht unmöglich macht. Die Ausführungen der belangten Behörde zur "Operationalisierung" der Entgelt-/Kostenkontrolle legen zwar nahe, dass von der belangten Behörde als Ziel ein "einheitliches Terminierungsentgelt" auf Basis von "LRAIC" angestrebt wird. Offen bleibt aber schon, welches konkrete Modell dafür heranzuziehen sei, sowie ob und gegebenenfalls wann (die belangte Behörde hält einen - nicht näher festgelegten - "längerfristigen Gleitpfad" für sinnvoll) das Terminierungsentgelt dem (einheitlichen?) Wettbewerbspreis entsprechen soll. Nicht näher ausgeführt wird auch, wie den höheren Anfangsinvestitionen von Marktneueinsteigern Rechnung getragen werden soll, wenn ein "einheitliches Terminierungsentgelt" zu präferieren sei.

Die belangte Behörde geht offenkundig selbst von einer nicht ausreichenden Konkretisierung der Verpflichtung zur Kostenorientierung aus, wenn sie eine (neuerliche) Konsultation zur konkreten Ausgestaltung des Kostenrechnungsmodelles "zeitnah nach Erlass des Bescheides" ankündigt.

Die von § 59 Abs 1 AVG geforderte Deutlichkeit bedeutet für Leistungsbefehle Bestimmtheit - nicht bloß Bestimmbarkeit - in dem Sinne, dass auf Grund des Bescheides, ohne Dazwischentreten eines weiteren Ermittlungsverfahrens und neuerlicher Entscheidung, eine Vollstreckungsverfügung ergehen kann (vgl das hg Erkenntnis vom 19. Dezember 2006, Zl 2004/03/0185 mwN). Diesem Erfordernis wird im vorliegenden Fall, in dem der Beschwerdeführerin (wie auch der belangten Behörde) der konkrete Bedeutungsinhalt der auferlegten Verpflichtung nicht klar ist, mit der von der belangten Behörde gewählten Spruchfassung zu Spruchpunkt 2.5. nicht Rechung getragen, wie die obigen Überlegungen zeigen. Dieser Spruchpunkt steht zudem in einem Spannungsverhältnis zu den von der belangten Behörde dargestellten Prinzipien 1 und 4 der European Regulators Group: Ist Inhalt und Tragweite einer von der belangten Behörde auferlegten Verpflichtung unklar, wird der geforderten "Transparenz" nicht Genüge getan. Die "Anreizkompatibilität" (Prinzip 4) wiederum setzt zudem voraus, dass dem Rechtsunterworfenen klar ist, wozu er verpflichtet wird. Diesen Umstand betont auch die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme, wenn sie moniert, dass "den Marktteilnehmern keine Rechtssicherheit gegeben wird".

Die belangte Behörde hat daher insoweit den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

4.3.6. Der von der belangten Behörde dargestellte sachliche Zusammenhang zwischen den einzelnen "geeigneten" Verpflichtungen im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003 und die Notwendigkeit, auf das festgestellte Wettbewerbsproblem effizient zu reagieren, verbietet die isolierte Auferlegung einer einzelnen Verpflichtung, wenn die von der belangten Behörde als entscheidend angesehene Verpflichtung der Kostenorientierung (mangels ausreichender Bestimmtheit) nicht Bestand haben kann. Die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen erweist sich insofern als nicht teilbar.

Auch wenn die von der belangten Behörde im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vorgenommene Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, aus den dargelegten Gründen nicht als rechtswidrig anzusehen ist, kann die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen nicht als mit § 37 Abs 2 TKG 2003 vereinbar angesehen werden (vgl das hg Erkenntnis vom 22. November 2005, Zl 2005/03/0109); auch Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides kann daher für sich keinen Bestand haben.

5. Der angefochtene Bescheid war deshalb - zur Gänze - wegen (prävalierender) Rechtswidrigkeit seines Inhaltes - gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl II Nr 333/2003.

Wien, am 28. Februar 2007