BVwG W116 2264302-1

Spruch:

W116 2264302-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Mario DRAGONI als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin PEYERL und Mag. Alexandra GRABENSCHWEIGER über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch FORSTHUBER & PARTNER RECHTSANWÄLTE, gegen das Disziplinarerkenntnis der Bundesdisziplinarbehörde vom 03.11.2022, GZ: 2022-0.601.211, betreffend die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.03.2023 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde der Disziplinarbeschuldigten wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Nach Absolvierung der Grundausbildung versah der Beschwerdeführer (BF) von 01.03.2010 bis 31.08.2015 seinen Dienst als E2b in der PI XXXX , SPK XXXX . Am 01.12.2013 erfolgte seine Definitivstellung. Per 01.09.2015 wechselte der BF zur PI XXXX . In der Zeit von 01.02.2017 bis 30.06.2020 wurde der BF der PI XXXX vorübergehend zugewiesen, wobei er von 01.01.2019 - 30.06.2019 den GAL E2a absolvierte. Am 01.07.2020 wurde dem BF eine E2a/2 Planstelle in PI XXXX zugewiesen. Seit dem 01.01.2021 ist dem BF eine E2a/3 Planstelle zugewiesen.

2. Mit Schreiben vom 11.03.2022 übermittelte die LPD Wien als für den BF zuständige Dienstbehörde gegen diesen eine Disziplinaranzeige an die Bundesdisziplinarbehörde (BDB). Darin wurde dem BF zum Vorwurf gemacht, dass er von 23.11.2021 bis 24.11.2021, von 29.11.2021 bis 02.01.2022 und von 08.02.2022 bis inklusive 07.03.2022 ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei und gegen die Dienstanweisungen/Verordnungen „Dienstordnung der Landespolizeidirektion Wien", GZ: P4/444849/1/2012 v. 23.01.2013; „Allgemeine Polizeidienstrichtlinie", GZ: P4/113730/1/2014 v. 19.05.2014; „COVID 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341, vom 22.09.2021; „Dienstzeitregelung 2017", GZ: P6/241409/2017, vom 14.05.2018 und „6. COVID 19 Schutzmaßnahmenverordnung", § 11 Abs. 2 „Ort der beruflichen Tätigkeit" verstoßen habe.

3. Mit Bescheid vom 13.04.2022, Zl. 2022-0.217.419, leitete die Bundesdisziplinarbehörde gegen den BF in der Angelegenheit ein Disziplinarverfahren ein, weil er mit den ihm zum Vorwurf gemachten Tathandlungen im Verdacht stehe, Dienstpflichtverletzungen gemäß §§ 43 Abs. 1 und 2, 44 Abs. 1 und 48 Abs. 1 BDG 1979 iVm. § 91 BDG begangen zu haben. Der Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

4. Mit beschwerdebezogenem Disziplinarerkenntnis vom 03.11.2022 wurde der BF nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung von der Bundesdisziplinarbehörde schuldig gesprochen (im Original, anonymisiert),

„1) er war von 23.11.2021 bis 24.11.2021, von 29.11.2021 bis 02.01.2022 und von 08.02.2022 bis inklusive 07.03.2022 ungerechtfertigt vom Dienst abwesend, weil er die Weisung zur Einhaltung der 3-G Regel nicht befolgt hat und für diese Zeit weder vom Dienst befreit noch enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend war, und er ordnungsgemäß den Dienst versehen hätte müssen,

2) er hat am 08.02.2022 um 06.10 Uhr seinen Dienst in der PI XXXX ohne den erforderlichen 3-G-Nachweis antreten wollen und dadurch erneut ein weisungswidriges Verhalten gesetzt,

er hat dadurch Dienstpflichtverletzungen gern. § 44 Abs. 1 BDG i.V.m. den zu diesem Zeitpunkt gültigen Dienstanweisungen/Verordnungen „COViD 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341, vom 22.09.2021; „Dienstordnung der Landespolizeidirektion Wien", GZ: P4/444849/1/2012 v. 23.01.2013; „Dienstzeitregelung 2017", GZ: P6/241409/2017, vom 14.05.2018; „COVID 19 Schutzmaßnahmenverordnung", sowie § 48 Abs. 1 BDG 1979 i.V.m. § 91 BDG 1979 begangen.“

Über den Beschuldigten wurde gemäß § 92 Abs. 1 Zi 4 BDG die Disziplinarstrafe Entlassung verhängt.

Mit weiterem Spruchpunkt desselben Bescheides wurde der BF hinsichtlich der ihm zur Last gelegten und auch für schuldig erkannten Dienstpflichtverletzungen bis zur Rechtskraft der Entlassung mit sofortiger Wirkung suspendiert.

In der Begründung ging die BDB von folgendem Sachverhalt aus (im Original, anonymisiert):

„Bereits am 01.11.2021 wurde (der BF) durch Cheflnsp E, als seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten, aufgefordert, einen 3G Nachweis gemäß den gültigen Bestimmungen (DA „COVID 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341) zu erbringen.

Am 01.11.2021 wies (der BF) einen negativen Antigentest zur Eigenanwendung vor. Mit der Begründung, er würde nicht wollen, dass seine Daten weiterverarbeitet werden, lehnte er die Testung durch eine befugte Stelle (z.B. Apotheke, „alles gurgelt") ab. Dies war als gültige Remonstration gegen die DA „COVID 19- Dienstbetrieb" zu beurteilen.

Am 07.11.2021 gab (der BF) bekannt, dass er die zum damaligen Zeitpunkt gültige Übergangsregelung bis 14.11.2021 (Tragen einer FFP 2 Maske) in Anspruch nehmen werde.

Am 10.11.2021 wurde (dem BF) niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, dass es sich bei der Dienstanweisung „COVID 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341, vom 22.09.2021 um eine schriftliche Weisung handelt, er wurde aufgefordert, dieser nachzukommen und ausdrücklich auf die Folgen des Zuwiderhandelns (Dienstpflichtverletzung) aufmerksam gemacht. Die Niederschrift wurde von (dem BF) am 10.11.2021 unterschrieben.

Am 17.11.2021 hätte der BF seinen Nachtdienst von 19:00 - 07:00 Uhr unter Beibringung eines 3G Nachweises antreten müssen. Am 17.11.2021, 07:35 Uhr, meldete sich der EB mit einer Verletzung an der Wade krank und bestand der Krankenstand bis 18.11.2021.

Am 22.11.2021 hätte der BF Plandienst von 06:00 Uhr - 18:00 Uhr versehen und sich um 06:00 Uhr im Kommando des SPK 15, unter Einhaltung der 3G Regelung melden müssen. Um 01:32 Uhr des 22.11.2021 verfasste (der BF) eine E-Mail an das funktionale Dienststellenpostfach PI X Kdo, in welcher er angab, der 3G Regelung nicht nachkommen zu können. Der E-Mail waren einige mehrseitige Schreiben angefügt unter anderem das 39-seitige Dokument „2Argumentation20AbslB-VG.pdf", welches er mit seinem Rechtsbeistand verfasst habe und seine Weigerung zur Erfüllung der 3G Regel zum Ausdruck brachte.

In der E-Mail hielt er weiters fest, dass er sich rechtzeitig vor Dienstbeginn in der Schleuse der PI einfinden und Kontakt mit dem Dienstführenden aufnehmen werde. Des Weiteren ersuchte er um Mitteilung, ob die Weisung den 3G Nachweis zu erbringen, aufrecht bliebe, wenn er 3G nicht erfüllen könne.

Gegen 05:30 Uhr des 22.11.2021 erschien (der BF) vor der PI und kontaktierte fernmündlich Cheflnsp S. Auf Grund des nicht vorhandenen 3G Nachweises wurde (dem BF) der Zutritt zur PI verweigert, wobei ihm zuvor die Inanspruchnahme von Minusstunden angeboten worden sei.

Um 08:00 Uhr kontaktierte der EB Oberst S, B.A. und wurde ihm im Zuge des Gesprächs mitgeteilt, dass er als „ungerechtfertigt abwesend" geführt und er mit weiteren dienstrechtlichen, besoldungsrechtlichen und disziplinären Maßnahmen zu rechnen habe. Um 08:35 Uhr stellte (der BF) via E-Mail an das Kommando der PI X die Anfrage, ob „bis zum Wegfall von 3G am Arbeitsplatz" eine Home-Office Regelung möglich wäre.

Der EB konsumierte am 22.11.2021 Minusstunden.

Am 30.11.2021 wandte er sich erneut schriftlich an die PI und brachte zum Ausdruck, dass er „natürlich bereit sei, seinen Dienst zu leisten". Er habe seine Bereitschaft am 22.11.2021 durch schlüssige Handlungen (Erscheinen vor der Dienststelle) ausgedrückt. Er habe begründet, weshalb er den 3G Nachweis nicht erbringen könne. Er habe die Auskunft erhalten, dass er sich nach Hause zu begeben habe und weitere Instruktionen folgen würden.

Da die Tätigkeit eines außendienstversehenen Exekutivbediensteten naturgemäß nicht im Home-Office durchführbar ist, wurde das Ansuchen um Home-Office durch das Kommando des SPK abgelehnt und (dem BF) dies auch so mitgeteilt.

Am 13.12.2021 kontaktierte der BF das PI Kommando fernmündlich und habe erneut mitgeteilt, dass er bereit wäre, seinen Dienst bzw. Home-Office zu leisten, allerdings nicht unter der Voraussetzung der Beibringung eines 3G Nachweises.

Von 23.11. auf 24.11.2021 war der BF ungerechtfertigt, sowie von 29.11.2021 - 02.01.2022 unter Entfall der Bezüge vom Dienst abwesend.

Am 03.01.2022 erfolgte die Krankmeldung des BF, für welche eine Bestätigung beigebracht wurde. (Der BF) gab als Krankenstandsgrund eine Stichverletzung am Fuß an. Zwecks Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Krankenstandes wurde (der BF) am 19.01.2022 ein polizeichefärztlicher Untersuchungstermin für den 01.02.2022, unter Beibringung eines gültigen 3G Nachweises, fernmündlich mitgeteilt. Der BF erschien am 01.02.2022 vor der Landespolizeidirektion Wien, konnte jedoch keinen gültigen 3G Nachweis vorweisen, weshalb ihm der Zutritt verwehrt wurde. Durch die PA wurde festgestellt, dass (der BF) im Rahmen seiner polizeichefärztlichen Untersuchung Parteienstellung einnahm, weshalb die Untersuchung schließlich ohne 3G Nachweis am 04.02.2022 in den Untersuchungsräumlichkeiten des chefärztlichen Dienstes im BAG Schottenring stattfand. Der BF wurde im Zuge der Untersuchung ab sofort als eingeschränkt exekutivdienstfähig bezeichnet und erging seitens des Kommandos des SPK 15 der Auftrag, der BF habe seinen tagdienstorientierten Innendienst am 08.02.2022 auf der PI X, unter Einhaltung der 3G Regelung, anzutreten.

Am 07.02.2022 verfasste (der BF) eine E-Mail an das Kommando der PI A sowie die LPD W PA, in welcher er schrieb (auszugsweise), “Weiters wurde mir mitgeteilt, dass ein 3G Nachweis vor Dienstantritt zu erbringen ist. Ich habe dem Dienstgeber bereits am 22.11.2021 ausführlich begründet weshalb die Weisung, 3G am Arbeitsplatz zu erfüllen, durch mich nicht zu befolgen ist."

Am 08.02.2022, 06:10 Uhr, fand sich (der BF) vor der PI X ein und gab an, seinen Dienst antreten zu wollen, allerdings immer noch keinen 3G Nachweis vorweisen zu können. Ihm wurde daher der Zutritt zur PI verweigert. Der BF war daher ab 08.02.2022 erneut ungerechtfertigt unter Entfall der Bezüge vom Dienst abwesend.

Am 04.03.2022 erfolgte eine chefärztliche Untersuchung und wurde (dem BF) wieder die volle Exekutivdienstfähigkeit attestiert. Am 05.03.2022 wurde die 3G Regelung am Arbeitsplatz außer Kraft gesetzt, die offizielle Verfügung hierfür langte am 07.03.2022, 09:02 Uhr, via E-Mail in allen Dienststellen der LPD Wien ein. Die ungerechtfertigte Abwesenheit des BF endete mit Ablauf des 07.03.2022 und trat er seinen Dienst am 10.03.2022 auf der PI XXXX wieder an. …“Nach auszugsweisen Zitat der Dienstanweisung C0VID-19-Dienstbetrieb vom 22.09.2021 zu GZ PAD/21/433341, wonach ab 1. November 2021 Arbeitsorte von Bediensteten der LPD Wien nur betreten werden dürfen, wenn sie übereinen gültigen „3G-Nachweis" gemäß der 3. Covid-19-MV verfügen und eine Übergangsregelung bis 14. November 2021 galt, wonach Bedienstete, die über keinen „3G-Nachweis" verfügen und bei denen Zweifel am Vorliegen der „3G-Voraussetzungen" bestehen, am Arbeitsort durchgehend eine FFP2-Maske zu tragen hatten, führte die BDB in rechtlicher Hinsicht aus, dass der Senat einstimmig zur Erkenntnis gelangt sei, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen schuldhaft begangen habe.Dass es sich bei der Dienstanweisung (DA) „COVID 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341, um eine Weisung handle, die zu befolgen sei, stehe fest. Die vorliegende schriftliche Weisung stütze sich auf die COVID-19 Schutzmaßnahmenverordnung, eine VO des Gesundheitsministeriums, welche vom VfGH bis dato als grundrechtskonform erachtet worden sei. Die DA der LPD Wien sei vom zuständigen Organ erlassen worden, nämlich vom Polizeipräsidenten der LPD Wien. Diese Weisung verstoße weder gegen strafgesetzliche Bestimmungen noch sei sie willkürlich gewesen. Sie sei im Intranet ordnungsgemäß kundgemacht worden und sei gem. § 10 Abs. 5 der Dienstordnung der LPD Wien jeder Bedienstete verpflichtet, sich über die dort kundgemachten Dienstanweisungen zu informieren. Es handle sich um eine schriftliche Weisung.Wenn nun der Beschuldigte behaupte, er hätte von seinem Remonstrationsrecht am 22.11.2021 durch eine E-Mail an die Dienststellenmailbox des SPK X Gebrauch gemacht und verfassungsrechtliche Bedenken angeführt, aber darauf keine schriftliche Weisung mehr bekommen, sondern sei er vielmehr nach Hause geschickt worden, obwohl er dienstwillig gewesen sei, so verkenne er, dass im Kontext einer akuten COVID-19-Pandemie, aufgrund dieser Pandemie dokumentierter Todesfälle und schweren Erkrankungen und laufender Ausfälle von Polizisten, „Gefahr im Verzug" vorgelegen sei und die Weisung der Einhaltung der 3-G-Regel schon aus diesem Grund unverzüglich zu befolgen gewesen wäre. Eine nachträgliche Überprüfung der Rechtskonformität dieser Weisung wäre ihm durch Beantragung eines Feststellungsbescheides danach möglich gewesen.Der VfGH gehe davon aus, dass dem Verordnungsgeber in der Frage der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie ein weiter vom Gesetzgeber eingeräumter Entscheidungsspielraum zukomme. Er habe bestätigt, insbesondere im Zusammenhang der Überprüfung von VO, dass die 3-G- Regelung als Mittel zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie geeignet und verhältnismäßig gewesen sei. Willkür sei somit nicht vorgelegen, zumal die Verordnung des Gesundheitsministers für alle Bürger in Österreich gegolten habe, die mit Kunden/Parteien in Kontakt gekommen seien. Zudem obliege es der freien Beweiswürdigung der Behörde, ob es dem Beamten zugemutet werden konnte, die 3-G-Regel gemäß der gültigen Dienstanweisung, fußend auf der COVID- 19 Schutzmaßnahmen-VO, einzuhalten. Es komme dabei nicht darauf an, dass der Betroffene behaupte, in seinen Grundrechten verletzt zu sein, sondern, ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung zugemutet werden konnte. Die Befolgung der Weisung war dem Beschuldigten zum Weisungszeitpunkt faktisch möglich und kann ihm deshalb auch vorgeworfen werden.Auch der OGH habe in seiner jüngsten Entscheidung vom 29.06.2022 zu GZ 8 ObA 39/22a dargelegt, dass angesichts der höheren Sensitivität und Verlässlichkeit von PCR-Tests, mit welchen bereits geringe Virusmengen nachgewiesen werden können, der VfGH Vorschriften, die für bestimmte Lebensbereiche einen Antigen-Test nicht ausreichen lassen, als sachlich gerechtfertigt qualifiziert habe (V 231/2021). Dass Personen, die weder geimpft noch genesen sind, im Hinblick auf die Notwendigkeit der Eindämmung der Pandemie strengeren Vorschriften unterliegen, sei nach der Rechtsprechung des VfGH nicht zu beanstanden, zumal davon ausgegangen werden dürfe, dass nicht immunisierte Personen, auch wenn sie getestet sind, ein deutlich höheres Übertragungsrisiko aufweisen (V 294/2021; V 23/2022). Dementsprechend habe der VfGH die Behandlung eines Individualantrags auf Aufhebung der Nachweispflichten der COVID-19-Schulverordnung 2021/22 auch im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte auf körperliche Unversehrtheit sowie auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz mangels Aussicht auf Erfolg abgelehnt (V 257/2021). Es bestehen insoweit keine Bedenken gegen die Verfassungskonformität der COVID-19-Schulverordnung 2021/22, weshalb hier auch keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (RS0116943; RS0122865).Das Verschulden des Beschuldigten ergebe sich nach Ansicht des Senates vor allem aus dem Umstand, dass er auch nach der neuerlichen schriftlichen Weisung im Auftrag des Oberst S unter expliziten Hinweis auf die Vorgaben der Dienstanweisung zu COVID-19- Dienstbetrieb samt Androhung dienstrechtlicher Konsequenzen die Anwendung der 3-G- Regel, vor allem aber die Durchführung der vorgeschriebenen PCR-Tests mit dem Hinweis auf den Eingriff in seine subjektiven Rechte verweigerte. Soweit sich der Beschuldigte darauf berufe, dass er von der Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit der COVID- Schutzmaßnahmenverordnung ausgegangen sei und nach wie vor ausgehe, und damit einhergehend die rechtswidrige Datenanwendung belegen könne und damit auch die Dienstanweisung für ihn nicht zu befolgen gewesen sei, sei ihm zu entgegnen, dass selbst verfassungs- oder gesetzwidrige Verordnungen vorweg bis zu ihrer Aufhebung durch den VfGH anzuwenden seien.Die Polizei sei unbestrittener Maßen Teil der staatlichen kritischen Infrastruktur. Dies habe selbst der Beschuldigten bestätigt. In Zeiten von Krisen - und die COVID-19 Pandemie gehöre dazu – sei die Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes unumgänglich und von essentieller Bedeutung. Würden Polizistinnen oder Polizisten tun und lassen können, was sie wollten, ohne rechtliche Rahmenbedingungen einzuhalten, würde letztlich die staatliche Ordnung ins Ungleichgewicht geraten. Der Senat vertrete die Ansicht, dass es dem Beschuldigten zugemutet werden konnte, die 3- G-Regel einzuhalten. Es gebe eine Vielzahl von Polizisten, die sich aus den unterschiedlichsten Gründen nicht impfen ließen. Diese haben jedoch regelmäßig einen PCR-Test vorgewiesen und der ordnungsgemäße Dienstbetrieb habe aufrechterhalten werden können. Es habe dem Beschuldigten freigestanden, nach Befolgung der Weisung die gegenständliche Dienstanweisung mittels Feststellungsbescheid auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen. Nach Befolgung der Weisung deshalb, weil, wie bereits oben dargestellt, Gefahr im Verzug Vorgelegen sei.Eine Verletzung der Gehorsamspflicht sei im Bereich des Innenressorts bzw. der Landespolizeidirektion schon grundsätzlich nicht als geringfügig zu werten (VwGH 26.06.1997, 95/09/0265). Erfolge sie in der Art, wie sie dem Beschuldigten vorgeworfen werde (über einen Zeitraum von mehr als 2 Monate, somit mehrfach und trotz schriftlicher Wiederholung der Weisung) und vor dem Hintergrund der Gefahren der COVID-19 Pandemie, sei sie als gravierend und schwerwiegend anzusehen. Gerade in einem streng hierarchisch organisierten Wachkörper wie der Polizei müssten sich die Vorgesetzten aller Hierarchieebenen uneingeschränkt und im besonderen Maße darauf verlassen können, dass Polizistinnen und Polizisten die ihnen erteilten Weisungen unverzüglich und im Sinne des Weisungsgebers umsetzen und befolgen, weil jedes Hinterfragen der Sachlichkeit und Zweckmäßigkeit bei Einsatzszenarien ein unkalkulierbares Risiko für die Sicherheit darstellen würden. Das gelte insbesondere dann, wenn Gefahr im Verzug vorliege.Der Beschuldigte, der selbst Dienstführender sei, sei mit seinem Verhalten mit schlechtem Beispiel vorangegangen und habe damit aber auch seine Vorgesetzten brüskiert. Damit sei zweifellos die - gerade im hierarchisch geführten Bereich so wichtige- Disziplin und Ordnung massiv gefährdet. Letztlich leide auch das Ansehen des Amtes in der Öffentlichkeit, sollten sich Exekutivbedienstete selbst nicht an gesetzlich oder mit Weisung der Vorgesetzten angeordnete COVID-Schutzmaßnahmen halten, mögen sie diese für sinnvoll halten oder nicht. Abschließend könne generell festgehalten werden, dass in Krisen und Notzeiten gerade die Verwaltung - und im Besonderen den Exekutivbediensteten - eine essentielle Rolle zum Funktionieren des Staates zukomme. Daraus abgeleitet habe die Bevölkerung auch Anrecht darauf, auf die auf den Polizistinnen und Polizisten basierende Stabilität und Sachlichkeit bei der behördlichen Tätigkeit vertrauen zu können.Wie bereits der VwGH in einem Judikat vom 24.01.2014 ZI 2013/09/0133 bestätigt habe, sei bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen - und davon sei vorliegendenfalls auszugehen - allein aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen, sodass gegebenenfalls spezialpräventive Überlegungen demgegenüber zurücktreten. Das offenbar destruktive, rechtswidrige, ansehensschädigende und der Vorbildfunktion widersprechende Verhalten des Beschuldigten stelle eine mögliche Gefahr für die innere Sicherheit des Staates dar. Dies insbesondere dann, wenn dieses Verhalten beispielgebend für andere Polizistinnen und Polizisten wäre und es dadurch zur Personalausdünnung bei der Sicherheitsexekutive komme und andererseits dadurch das Vertrauensverhältnis zw. Vorgesetzten und Mitarbeiter nicht mehr gegeben sei. Insbesondere in Krisenzeiten wirke ein derartiges Verhalten schwerwiegend und staatsgefährdend. Zur Strafbemessung sei festzuhalten, dass die wissentliche Nichtbefolgung von Weisungen eine an sich eine schwere Dienstpflichtverletzung darstelle. Vorliegendenfalls habe der BF über 2 Monate lang verweigert, den erforderlichen 3- G-Nachweis vorzulegen, weshalb er seinen Dienst nicht wie vorgesehen ausgeübt habe. Daher könne im gegenständlichen Fall explizit aus generalpräventiven Gründen nur mit einer Entlassung vorgegangen werden. Auch wenn der Beamte eine gute Dienstbeschreibung und einige Belobigungen aufweise, so habe die Verhandlung doch seine innere Überzeugung und seine Zweifel an den gesetzlichen Maßnahmen gezeigt, sodass seine ablehnende Haltung nach wie vor aufrecht sei. In spezialpräventiver Hinsicht habe der Beamte bis zum Ende der mündlichen Verhandlung keine Veränderung gezeigt. Seitens des Senates sei dennoch das Vorliegen einer positiven Zukunftsprognose geprüft worden. Die Versetzung an eine andere Polizeidienststelle scheide aus, weil der Beschuldigte auch dort die Gelegenheit haben würde, weitere Dienstpflichtverletzungen zu begehen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sich der Beamte durch sein Verhalten in eine Lage versetzt habe, wo er innerhalb der Behörde allgemeine Bekanntheit erlangt habe und somit eine Basis für eine gedeihliche und vertrauensvolle Zusammenarbeit von vorne herein nicht mehr gegeben wäre. Eine günstige Zukunftsprognose liege nicht vor. Zu würdigen sei auch, dass dem Disziplinarrecht eine Ordnungsfunktion zukomme, nämlich die Erhaltung der Sauberkeit und der Leistungsfähigkeit des Beamtentums sowie Wahrung des Ansehens desselben als auch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Der Beruf des Polizeibeamten stehe in beachtlichem öffentlichem Interesse. Die verhängte Strafe solle nicht nur Signalwirkung für Angehörige dieses Berufsstandes haben, sondern auch letztlich wieder das Vertrauen der Bevölkerung in den Polizeiapparat stärken. Der erkennende Senat sei vor dem Hintergrund obiger Rechtsausführungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die verfahrensgegenständlichen gewichtigen Verstöße des Beschuldigten gegen die ihm als Exekutivbeamten auferlegten Dienstpflichten so schwerwiegend seien, dass seine weitere Verwendung im öffentlichen Dienst nicht mehr möglich sei.Der Senat habe sich auch mit der wirtschaftlichen und sozialen Situation des Beschuldigten auseinandergesetzt. Der Beschuldigte sei 36 Jahre alt, ledig und habe keine Sorgepflichten. Er weise eine sehr gute polizeiliche Ausbildung auf und es sollte ihm aufgrund seiner fachlichen Qualifikation bei entsprechendem Willen möglich sein, wieder am Arbeitsmarkt Fuß zu fassen.

5. Dagegen brachte der BF über seinen rechtlichen Vertreter binnen offener Frist eine Beschwerde bei der BDB ein, mit welcher das Disziplinarerkenntnis wegen Rechtswidrigkeit angefochten und dessen ersatzlose Behebung beantragt wird. Die Rechtsansicht der BDB sei falsch, weil hier ein Anwendungsfall des § 44 abs. 2 BDG und des Art. 20 Abs. 1 B-VG vorliege und der BF aus den dort genannten Gründen an die Dienstanweisung nicht gebunden gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des VwGH seien Weisungen, welche gegen subjektive Rechte und willkürlich erteilt würden strafgesetzlichen Weisungen und solchen von unzuständigen Organen geleichgestellt. Ein solcher Fall liege hier vor. Die Verordnung des Gesundheitsministers sei zudem nicht auf das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis anzuwenden, weil diese von Arbeitnehmer sprechen würde, worunter nur Dienstnehmer in der Privatwirtschaft zu verstehen seien. Gegenstand einer Weisung könne zudem nur eine Angelegenheit sein, welche abstrakt in den dienstlichen Aufgabenkreis des Angewiesenen falle. Einer Weisung, welche in die subjektiven Rechte eingreife, fehle diese Voraussetzung. Weisungen, die gegen subjektive Rechte verstoßen, seien im Grunde gar keine Weisungen. Greife ein Akt – wie vorliegend – in subjektives Recht des Angewiesenen ein, so bedürfe es eines Bescheides. Es wäre daher hier ein Bescheid zu erlassen gewesen. Konkret würden durch die vorliegende Weisung folgende Persönlichkeitsrechte verletzt: mit Maskentragegebot, Abstandsgebot und Kontaktverbot, das Recht auf Menschenwürde; mit dem Zwang zur Impfung, welche große Risken mit sich bringen würde, das Recht auf Leben; das Recht auf Privat- und Familienleben, weil jeder das Recht auf Selbstbestimmung habe, eine Impfung in Anspruch zu nehmen; das Recht auf Erwerbsfreiheit durch Beschränkung der Erwerbsausübung; der Gleichheitssatz, weil die Maßnahmen eine unterschiedliche Behandlung für den Zugang zu bestimmten Orten vorsehen würden; die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, weil dies auch nichtreligiöse Fragen und damit auch Impfskepsis umfassen würde und die Einstellung zu den Pandemiebestimmungen eine Weltanschauung darstellen würde; das Recht auf Datenschutz durch die systematische Erfassung und Registrierung von personenbezogenen Daten. Dem Dienstgeber fehle es aufgrund des Dienstvertrages und den ihn einschränkenden Schutzgesetzen die Berechtigung von seinen Dienstnehmern einen 3G-Nachweis oder die sonstigen gesundheitsbezogenen Daten zu verlangen, weshalb sich die Maßnahmen insgesamt als unverhältnismäßig erweisen würden. Die individuellen und kollektiven Freiheitsbeschränkungen hätten keinen positiven Effekt für die Pandemiebewältigung gehabt. Das angestrebte Gemeinwohl hätte auch ohne diese Maßnahmen mit milderen Mitteln erreicht werden können. Danach folgen Ausführungen über die Pandemie, die Ansteckungsgefahr, die Wirksamkeit von PCR- und Antigentests sowie von Lockdowns, die Kritik des Rechnungshofes betreffend die Erfassung von Hospitalisierungsdaten, die fehlende Eignung und Erforderlichkeit der derzeit verfügbaren Covid-19 Impfstoffe, die fehlende Angemessenheit der indirekten Impfplicht, die fehlende Eignung und Erforderlichkeit von PCR/Anti-Gen-Tests, weiters zum Gefahrenpotential der Teststäbchen, zur fehlenden Angemessenheit infolge unzureichender Aussagekraft des PCR-Tests. Die Behörde habe sich mit den Stellungnahmen des BF nicht ordnungsgemäß auseinandergesetzt, weshalb die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mangelhaft und unvollständig seien.6. Am 06.03.2023 führte das Bundesverwaltungsgericht in Anwesenheit der Verfahrensparteien eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Am Beginn der Verhandlung brachte der rechtliche Vertreter des BF vor, dass es bei der Entscheidung des OGH 8ObA39/22a um eine Entlassung einer Lehrerin gehen würde. Auf diesen Fall sei die COVID-Schulverordnung 2021/2022 anwendbar gewesen. Die Entscheidung des OGH sei denknotwendige Konsequenz des verlorenen Normprüfungsverfahrens gewesen. Grundlage für die Weisung sei eine unmittelbar anzuwendende Verordnung des zuständigen Fachministers, in diesem Fall des Bundesministers für Bildung und Wissenschaft, gewesen. Im hier zu entscheidenden Fall beruhe die Anordnung des Dienstgebers auf einer Weisung, für die hilfsweise die Verordnung des Gesundheitsministers als Grundlage herangezogen worden sei. Grundlage der Anordnung sei jedoch die Weisung und nicht wie im anderen Fall die unmittelbar anzuwendende Verordnung. Unabhängig von der grundsätzlichen Pflicht des BF, seiner Dienstpflicht nachzugehen, liege es am Dienstgeber, von ihm verfügte Anordnungen auf ihre Geeignetheit, das beabsichtigte Ziel zu erreichen, hin zu überprüfen. Das ergebe sich etwa aus § 3 Abs. 2 B-BSG. Nach dieser Bestimmung sei der Dienstgeber verpflichtet, sich am aktuellen Stand der Technik – was Dienstnehmerschutzbestimmungen anbelangt – zu orientieren. Das habe er vorliegend unterlassen. Seit Beginn der Einreichung durch die Pharmaunternehmen bei der Europäischen Arzneimittelbehörde müsse jedem klar sein, dass die Impfpräparate, mit denen sich der BF nach dem Willen der belangten Behörde behandeln lassen müsse, nicht zur Verhinderung der Virusverbreitung geeignet seien. Der BF habe hier nur die Wahl gehabt, sich entweder impfen zu lassen oder einen 3G-Nachweis zu erbringen, indem er sich testen lässt. Damit ergebe sich, dass systematisch jeder Dienstnehmer zur Impfung gezwungen werde, weil die Rahmenbedingungen dies bedingen würden. Dies deshalb, weil er sich immer wieder testen lassen müsse, wenn er nicht geimpft sei.Der BF gab zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen an, dass er ledig sei, keine Sorge- oder Unterhaltspflichten habe und aufgrund der Gehaltsausfälle mittlerweile einen Schuldenstand in der Höhe von 22.000,- € aufweise.In weiterer Folge wurden der am 01.11.2021 in Kraft tretenden § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021 und die hier maßgeblichen Auszüge der Dienstanweisung „C0VID-19-Dienstbetrieb“ vom 22.09.2021 zu GZ PAD/21/433341 der LPD Wien verlesen. Die Frage, ob der BF Kenntnis von diesem Erlass gehabt habe, beantwortete er mit „ja“.Auf Vorhalt, dass er laut vorliegenden Unterlagen am 01.11.2021 von seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten, aufgefordert wurde, einen 3G Nachweis gemäß den gültigen Bestimmungen (DA „COVID 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341) zu erbringen und er lediglich einen negativen Antigentest zur Eigenanwendung vorgelegt und eine Testung durch eine befugte Stelle abgelehnt habe, weil er nicht wollen würde, dass seine Daten weiterverarbeitet würden, und die Frage, welche konkreten datenschutzrechtlichen Bedenken er gehabt habe, gab er an, dass die Testungen zu Zahlen geführt hätten und damit weitere Vorgänge, Verordnungen und Gesetze vom Staat gerechtfertigt worden seien. Er habe schon damals gewusst, dass die Zahlen in die Irre führen würden. Er sei der Meinung gewesen, dass diese Zahlen fehlgedeutet waren. Es habe bereits in der Vergangenheit Vorfälle gegeben, wo Behörden mit solchen Daten nicht sorgsam umgegangen seien. Einige dieser Dinge seien dann auch noch während der Corona-Zeit passiert und da wolle er ein Beispiel bringen und zwar die Firma „XXXX“ in Tirol. Die hätten die PCR-Testergebnisse, die sie dann verwaltet haben, unverschlüsselt per E-Mail herumgeschickt, mit dem Ergebnis, dass sie irgendwann im Internet gestanden seien. Der Firmenbesitzer sei kein Unbekannter gewesen, sondern ein Arzt, der schon vor Jahren seine Zulassung verloren habe. Das Land Tirol habe ihm diese Verantwortung übertagen. Es gebe aus anderen Bereichen immer wieder Beispiele, bei denen Behörde mit DNA-Daten nicht sorgfältig umgehen würden, z.B. Ahnenforschungsinstitute. Durch die Probe, die man abgebe, könne man mehr Sachen über das menschliche Genom herausfinden. Er habe Angst gehabt, dass seine genetischen Daten von Privatfirmen gegen seinen Willen verwendet würden. Das sei ein Teilaspekt gewesen. Damals habe es schon Befürchtungen gegeben, dass in diesen Antigentests unverträgliche Inhaltsstoffe verarbeitet würden bzw. zum Einsatz kommen, die außerdem nicht durch die zuständige Bundesbehörde überprüft worden seien. Diese Dinge hätten sich dann bestätigt und zwar für die Öffentlichkeit zugänglich spätestens im September 2022. Da habe sich dann bestätigt, was er schon 2020 befürchtet habe. Konkret gehe es um Giftstoffe in Pufferflüssigkeiten und außerdem, wie schon erwähnt, ein Gas namens Ethylenoxid. Diese Giftstoffe in den Pufferflüssigkeiten und das Gas seien essentielle Bestandteile dieser Tests. Die zuständige Behörde habe diese Produkte nicht überprüft, weil das extra mit einem Gesetz verboten worden sei. Bei diesen Tests habe er Angst um seine Gesundheit gehabt. Die Frage, ob der private Antigentest, den er angeboten habe, ungiftig sei, verneinte der BF. Damals habe die Möglichkeit bestanden, das ohne eine Staberlabnahme zu machen, z.B. durch spucken, was natürlich die Problematik mit der Pufferflüssigkeit gelöst hätte, aber damals habe er noch nicht gewusst, wie giftig das Zeug sei. Auf Vorhalt, dass man als Proband mit der Pufferflüssigkeit nicht in Berührung komme, antwortete der BF, dass ihm klar sei, dass man die Flüssigkeit nicht trinken solle. Wenn er mit dieser Phiole herumhantiere, sie öffne, um das Stäbchen hinein zu tunken, werde er sich damit beschmutzen. Nicht umsonst stehe in den diversen Beipackzetteln dieser Produkte, dass es durch geschultes Personal mit Handschuhen zu benutzen sei. Er verweise dabei auf einen Vortrag des Gerichtsmediziners Myslivec im September 2022.Auf die Frage, wie er sich nach Ablauf der Übergangsregelung (nämlich Tragen einer FFP 2 Maske) seine weitere Vorgangsweise vorgestellt habe, antwortete er, dass er dem Dienstgeber erklären wollte, warum die Weisungen nicht zu befolgen seien. Dazu habe er sich einen Anwalt genommen, der den Schriftsatz angefertigt habe. Auf Vorhalt, dass ihm am 10.11.2021 niederschriftlich zur Kenntnis gebracht wurde, dass es sich bei der Dienstanweisung „COVID 19- Dienstbetrieb", GZ: PAD/21/433341, vom 22.09.2021 um eine schriftliche Weisung handelt, und er ausdrücklich aufgefordert wurde, dieser Weisung nachzukommen und er auch ausdrücklich auf die Folgen des Zuwiderhandelns (Begehung einer Dienstpflichtverletzung) hingewiesen wurde, und dass diese Niederschrift von ihm unterschrieben wurde und im Akt aufliegt, und die Frage, wie er diese Maßnahme seines Vorgesetzten aufgenommen habe, gab er an, dass es für ihn eine Art „Good Will“ gewesen sei, um sicherzustellen, dass er diese Anordnung auch entsprechend verstanden habe. Natürlich sei ihm auch klar gewesen, dass das jetzt auch eine schriftliche Weisung ist, was sie aber eh schon gewesen sei. Welche Auswirkungen es haben würde, wenn er sich weigere, dieser Weisung nachzukommen, habe er nicht gewusst. Er habe nicht einschätzen können, dass es eine Entlassung geben werde. Ein Disziplinarverfahren habe er in Kauf genommen. Theoretisch sei im bewusst gewesen, dass er disziplinäre Konsequenzen bis hin zum Verlust des Dienstverhältnisses riskiere. Die Fehlanwendungen dieser Antigentests bzw. der Missbrauch, als Teil des staatlichen Corona-Narrativs, seien nachweisbar nicht richtig gewesen. Zu dem Zeitpunkt, das war schon 2021, habe er bereits Nachweise bzw. Belege zusammengetragen, die praktisch jeden Bereich des Corona-Narrativs widerlegt hätten. Auf die Frage, ob er für sich gekämpft habe oder einen Auftrag gespürt habe, das falsche Corana-Narrativ zu widerlegen, antwortete er, dass er gesehen habe, dass Grundrechte durch falsche Datengrundlagen verletzt worden seien. Das habe er als Polizist nicht mittragen können. Es habe falsche Regeln aufgrund falscher Zahlen gegeben. Dies sei vom Staat ausgegangen. Der VfGH habe in dieser Zeit viele Verordnungen behoben. In dieser Menge sei ihm das neu gewesen. Er sei nicht der Ansicht, dass man gegen den Staat wäre, wenn man Fehlverhalten von Behörden bekrittelt und dagegen vorgeht, z.B. das Gesundheitsministerium. Insgesamt sei die Regierung dafür verantwortlich, die das im Zuge von Verordnungen durchgeführt habe. Er habe nach einem rechtsstaatlichen Weg gesucht, dagegen vorzugehen. Deswegen habe er sich einen Rechtsbeistand geholt und sich exponiert und sei mit offenem Visier auf seinen Dienstgeber zugegangen. Er habe mit Absicht keine illegalen Mittel angewandt, wie z.B. das Fälschen von Gesundheitszeugnissen, weil er das mit seinem Beruf nicht vereinbaren könne und dass auch gegen sein Rechtsverständnis wäre.Die Frage, ob er dann eigentlich als Polizist nicht an einer für ihn sehr problematischen Stelle wäre, weil er ja für den Staat arbeite, dem er vorwirft, falsche Zahlen zu verwenden, um falsche Anordnungen zu treffen, bejahte der BF. Aber es sei ihm darum gegangen, dass das kein Dauerzustand werde, dass Behörden verfassungswidrige Aufträge durchführen.Dem BF wurde vorgehalten, dass er am 22.11.2021 um 06:00 unter Einhaltung der 3G Regelung seinen Dienst antreten hätte sollen und um 01:32 Uhr des 22.11.2021 an das funktionale Dienststellenpostfach ein Mail gesendet habe, worin er angab, der 3G Regelung nicht nachkommen zu können und diesem ein umfangreiches Schreiben mit rechtlichen Ausführungen beilegte. Er habe mitgeteilt, dass er sich rechtzeitig vor Dienstbeginn in der PI einfinden und Kontakt mit dem Dienstführenden aufnehmen würde und um Mitteilung ersucht, ob die Weisung, den 3G Nachweis zu erbringen, aufrecht bliebe. Ihm sei um 05.30 der Zutritt verweigert worden, weil er keinen 3G Nachweis erbringen konnte. Gegen 08:00 Uhr sei ihm mitgeteilt worden, dass er ungerechtfertigt vom Dienst abwesend sei. Er habe dann an diesem Tag Minusstunden eingetragen. Auf die Frage, ob ihm nicht klar gewesen sei, dass er ab dem nächsten Tag tatsächlich ungerechtfertigt vom Dienst abwesend war, antwortete der BF, dass es ihm nicht klar gewesen sei, dass er gar keine Bezüge mehr bekomme und auch keine Versicherung mehr eingezahlt werde. Er habe dafür einen zahlschein bekommen. Ihm sei das Risiko bewusst gewesen, aber nicht, dass er kein Geld mehr bekommen. Sogar ein Suspendierter erhalte Bezüge.Auf Vorhalt, dass er am 30.11.2021 seiner Dienststelle geschrieben habe, dass er natürlich bereit wäre, seinen Dienst zu leisten, jedoch keinen 3G-Nachweis erbringen könne, und die Frage, ob ihm nicht bewusst gewesen sei, dass dies eigentlich keine Bereitschaft zum Dienst gewesen sei, antwortete er, dass es seines Wissens Arbeitsplätze gegeben habe, wo man das 3G umgehen habe können, zB im Homeoffice und im Objektschutz. Aber diesbezüglich habe er kein von seinem Dienstgeber erhalten.Auf Vorhalt, dass er immer wieder angegeben habe, dass er den 3G-Nachweis nicht erbringen könne und die Frage, ob es nicht vielmehr so sei, dass er das aus den von ihm dargelegten Gründen nicht gewollt habe, antwortete der BF, dass er nicht bereit gewesen sei, diese Tests zu machen, obwohl sie nach seinen Recherchen nicht notwendig, nicht das geeignete Mittel und außerdem noch potenziell gefährlich gewesen seien.Auf die Frage, wie Homeoffice bei einem Exekutivbeamten funktionieren sollte, gab er an, dass man seinen Arbeitsplatz verändern hätte müssen.Auf Vorhalt, dass für 01.02.2022 eine polizeiärztliche Untersuchung zur Überprüfung seines Krankenstandes angesetzt war und er sich auch hier geweigert habe, einen 3G Nachweis zu erbringen, und dass er im Zuge der Untersuchung ab sofort als eingeschränkt exekutivdienstfähig beurteilt und seitens des Kommandos des SPK der Auftrag worden sei, am 08.02.2022 Innendienst anzutreten, worauf er wieder mitgeteilt habe, dass er der Weisung, einen 3G Nachweis zu erbringen, nicht nachkommen werde und die Frage, ob er nach wie vor überzeugt gewesen sei, dass er nicht verpflichtet wäre diese Weisung zu befolgen, verwies er auf sein bisheriges Vorbringen.Auf Vorhalt des § 44 BDG 1979 und die Frage, welcher Ablehnungstatbestand hier seiner Ansicht nach vorliegen würden, gab der BF an, dass sich § 44 auf Art. 20 B-VG stützen würde. Da gebe es mehrere Argumentationsmöglichkeiten und eine davon, die er bei seiner ersten Eingabe vermerkt habe, sei die, dass bei einer Weisung, die auf einer Gesetzesmaterie beruhe, sprich Gesetz oder Verordnung, welche seiner Prüfung nach verfassungswidrig sei, nicht zu befolgen sei. Eingegliedert werde dies abstrakt beim unzuständigen Organ. Damit meine er, dass seiner Ansicht nach der Weisungsgeber dafür ein unzuständiges Organ gewesen sei. Auf Nachfrage, ob der BF der Ansicht sei, dass ein Bediensteter, der verfassungsrechtliche Bedenken betreffend die Rechtsgrundlage einer Weisung habe, die Weisung grundsätzlich ablehnen können, antwortete der BF, dass eine solche Weisung nicht zu befolgen wäre, denn es gebe kein zuständiges Organ gegen verfassungswidrige Weisungen.Auf die Frage, ob ihm bewusst gewesen sei, dass die Polizei gerade zu dieser Zeit mit der Kontrolle der Covid-Maßnahmen besonders belastet war und er seine Kollegen mit seinem Ausfall noch mehr unter Druck gesetzt habe, antwortete er, bei der Polizei Wien sei immer Not am Mann. Zur Zeit des EU-Vorsitzes habe er selber gegen seinen Willen 80 Überstunden pro Monat gemacht. Auf die Frage, ob er nicht nachvollziehen könne, dass die Polizei gerade in der Situation einer solchen Pandemie ganz besonders darauf angewiesen sei, dass die Exekutivbediensteten Weisungen befolgen und ihren Dienst ordnungsgemäß erfüllen, stimmte er zunächst zu, führte dann aber aus, dass er auch in so einer Situation keine Weisungen durchführen könne, die seiner Ansicht nach verfassungswidrig seien und bei denen auch noch Gefahr im Verzug vorliege. Auf die Frage, wie er heute zu seinem Verhalten stehe und ob er sich wieder so entscheiden würde, wenn er in der gleichen Situation wäre, antwortete er, dass sich alles bestätigt habe, was er damals schon über die Thematik gewusst habe, er verweise noch einmal auf die Antigentest-Pressekonferenz. Außerdem weise er auf die Genbehandlungen hin, die die Regierung als Impfungen bezeichnet hätte und den unter der Hand angetragen „Druck“ der Vorgesetzten, sich eine Spritze zu holen, z.B. E-Mails mit dem Text: „Lassen Sie sich impfen, ich möchte Sie nicht verlieren“ bzw., dass man ökonomisch der Testerei entgehen könne, wenn man sich doch die Spritze hole. Auch sei Unzufriedenheit kommuniziert worden, wenn es zu viele Ungeimpfte an der Dienststelle gegeben habe. Darüber hinaus auch die Ungerechtigkeit, dass man sich immer wieder in seiner Freizeit testen lassen musste, wenn man sich nicht impfen ließ. Die Frage, ob er das von den anderen erfahren habe, weil er ja nicht mehr im Dienst gewesen sei, bejahte der BF.Auf Nachfrage des rechtlichen Vertreters ergänzte der BF, dass es ein Unverständnis betreffend die persönliche Entscheidung keine Spritze anzunehmen gegeben habe und dass die von ihm dargebrachten Daten, die er erhoben habe, nicht beachtet worden wären, wie z.B. die Gefährlichkeit in Zusammenhang mit den Genbehandlungen und der Aufwand durch die Testerei. Zum Beispiel habe eine Kollegin eine Person reanimiert und der danach Verstorbene habe dann einen Corona-Positivbefund gehabt und die Kollegin sei gezwungen worden, einen Test durchzuführen. Auf die Frage des Disziplinaranwalts, was gewesen wäre, wenn der Verstorbene HIV, Ebola oder sonst eine wilde Krankheit gehabt hätte, die im Wesentlichen der Seuchenkontrolle unterliegen, antwortete er, dass das mit SARS-COV2 nicht vergleichbar sei, weil die Sterblichkeit bei 0,5 % liege. Wenn eine von ihm beamtshandelte Person Ebola ausgebildet hätte, hätte er einen Test gemacht wegen des höheren Gefährdungsprofils.Die Frage des Disziplinaranwalts, ob er Arzt oder sonst irgendwie seuchenkundig sei, verneinte er und ergänzte, dass ihm aber speziell zu Corona Daten von Fachleuten vorliegen würden.Der rechtliche Vertreter verwies betreffend die Ausführungen des BF zur Sterblichkeitsrate auf die Ausarbeitung der Universität Stanford, namentlich Professor I, der im Auftrag der WHO Ende 2020 die Sterblichkeit erhoben habe und eine durchschnittliche Sterblichkeitsrate von unter 0,5 % bei unter 70-Jährigen feststellen habe können. Das decke sich im Übrigen auch mit den Ausführungen der AGES, wonach die Hälfte der Todesopfer über 80 Jahre alt gewesen sei bzw. Vorerkrankungen aufgewiesen hätten. Dem gegenüber sei der BF im 37. Lebensjahr und gehöre dieser potenziell gefährdeten Gruppen nicht an.Die Frage, ob es schlüssige Daten geben würde, wie viele an Wattestäbchen gestorben seien, verneinte der BF und ergänzte, dass man das nicht erheben könne. Es bestehe ja auch die Gefahr, dass man z.B. in Zukunft Krebs bekomme. Die Behörde, die das erheben hätte sollen, sei daran per Gesetz gehindert worden. Es habe 2020/2021 eine Änderung im Medizinproduktegesetz gegeben. Durch das Parlament sei ein kurzer Antrag gegangen, in dem gestanden habe, dass redaktionelle Änderungen vorgenommen würden. Im Gesundheitsausschuss sei das Gesetz dann auf viele Seiten aufgeblasen worden und da drin sei explizit gestanden, dass das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG) von Amts wegen die Antigentests nicht zu überprüfen habe. Mittlerweile gebe es diese Beschränkung nicht mehr.Die Frage, ob er davon ausgehe, dass die Sterblichkeit bei den Wattestäbchen über 0,5% liege, verneinte er, weil in dem Moment, indem man sich das Wattestäbchen hineinstecke, niemand tot umfalle. Das Mittel Antigentest sei nicht notwendig und nicht geeignet. Diesbezüglich wolle er auf einen Auftritt einer namentlich genannten Infektiologin im ORF-Report im Oktober 2020 hinweisen und außerdem sei es möglich, dass der Antigentest Schäden anrichte. Auf die Frage, ob er sich vor dem Test mehr gefürchtet habe, als vor einer COVID-Erkrankung, gab er an, dass es unsinnig sei, sich einer Gefährdung auszusetzen, wenn es keinen Sinn habe, weil das Ergebnis eines solchen Tests nicht aussagekräftig sei. Ein Antigentest könne nicht belegen, dass ein Mensch infiziert, krank oder infektiös sei.Der rechtliche Vertreter verwies in diesem Zusammenhang auf sein Vorbringen in der Beschwerde auf Seiten 56 bis 63 und im Besonderen auf die jüngste Aussage des oberösterreichischen Ärztekammerpräsidenten, der am 21.09.2022 pointiert festgehalten habe: „Getestet werden sollten lediglich symptomatische Personen und das nur von Ärztinnen und Ärzten.“Der BF gab dazu an, auch gesunde und symptomlose Personen testen lassen mussten, Geimpfte jedoch nicht. Anhand der vorliegenden Daten habe er das als diskriminierend empfunden, weil damals war schon bekannt gewesen sei, dass es durch die Genbehandlungen keine Immunität geben würde. Auch Geimpfte könnten jemand anderen anstecken. Er wisse daher nicht, weshalb sich Geimpfte nicht testen lassen mussten. Der Dienstgeber hätte seiner Ansicht nach schon überprüfen müssen, welche Vorgaben er da an ihn weitergebe, im Sinne der Fürsorgepflicht. Zur Fürsorgepflicht des Dienstgebers verwies der rechtliche Vertreter auf § 3 Abs. 2 B-BSG. Es werde es im Rahmen der Fürsorgepflicht liegen, dass sich ein Dienstgeber, der seine Dienstnehmer einseitig zu einer medizinischen Maßnahme oder invasiven Eingriffen verpflichten wolle, widrigenfalls das Dienstverhältnis beendet werde, entsprechend über die zu verabreichenden Präparate informieren. Immerhin wolle der Dienstgeber die Dienstnehmer ja unterschiedlich behandeln und zwar geimpfte und ungeimpfte, getestete und ungetestete. Die Rechtsgrundlage für die Pflicht des Dienstnehmers liege in der Weisung an sich, nicht in der Verordnung. Eine Pflicht des Dienstgebers auf Grundlage der Verordnung des Gesundheitsministers liege nicht vor, es sei denn, man wolle davon ausgehen, dass das BMI über Betriebsstätten oder einen Betreiber oder Inhaber verfüge. Jedenfalls, gleich ob Verordnungsgeber oder Dienstgeber, sei das absolute Minimum, wenn man seine Fürsorgepflicht ausüben wolle, den Beipackzettel bzw. die Zulassungsunterlagen der EMA zu lesen, um zu verstehen, wofür dieses Arzneimittel überhaupt zugelassen sei und was die EMA überhaupt zugelassen habe. Dazu verweise er auf das Vorbringen in der Beschwerde auf Seite 33 bis 50, sowie auf die schon eingangs angeführten Beilage V-1 und V-2. Wenn man diesen Schritt setze, komme man zum Ergebnis, dass die Präparate ausschließlich einen schweren Krankheitsverlauf verhindern sollten, aber nicht die Virusverbreitung. Demgemäß hätte der Dienstgeber – wenn er eine Testpflicht verfüge – diese auf alle Dienstnehmer erstrecken müssen und nicht nur auf jenen Teil, die ungeimpft sei. Damit ergebe sich die Diskriminierung der Bestimmung.Befragt nach seinem Verhältnis zu den unmittelbar Vorgesetzten bis zum Pandemiebeginn am 15.03.2020, gab der BF an, dass das Auskommen sehr gut gewesen sei. Als junger Vorgesetzter sei er in mehreren Gruppen gewesen. Je nach Bedarf sei mehrmals umgeschichtet worden und es habe mit keinem Bediensteten auf seiner Arbeitsstelle Probleme gegeben. Mit seinem direkten Vorgesetzten habe es immer eine gute Gesprächsbasis gegeben und man habe sich eigentlich auch unter den Führungskräften als Team verstanden, dass sich gegenseitig aushilft. Mit dem Oberst des Bezirks habe er auch ein gutes Verhältnis gehabt und sie hätten auch mehrmals im privaten Rahmen Gespräche über den Beruf geführt. Die Frage des rechtlichen Vertreters, ob er sich als Staatsbürger sehe, bejahte der BF. Seine Kritik richte sich gegen die handelnden Personen, welche aufgrund einer falschen Datengrundlage Gesetze geformt hätten. Nach seiner Aktion im November habe der direkte Vorgesetzte gesagt, dass er das hinnehme, dass er nicht seiner Ansicht sei und dass er disziplinäre Probleme bekomme. Auf Nachfrage gab er an, sich die hier in Rede stehende 3G Dienstanweisung mit seiner Weltanschauung gemäß Art. 9 EMRK und dem § 13 B-GlBG, nicht vereinbaren lasse?Zur Relevanz der Weltanschauung für das Dienstverhältnis verwies der rechtliche Vertreter folgende Entscheidungen des EGMR: Campbell und Cosans vs. Vereinigtes Königreich, 22.03.1983, Bloomberg vs. Deutschland, 18.03.2008, Zl. 14618/03; weiters OGH zu 9ObA 122/07t, weiters 9OBbA 42/15i, 6OB 38/17g, Kjeldsen, 07.12.1976, Nyyssönen gegen Finnland, Zl.: 30406/96, Vavricka gegen Tschechische Republik, Zl.: 47621/13. Der EGMR habe in letztgenannter Entscheidung zum Ausdruck gebracht, dass eine Impfskepsis unter den Schutz des Art. 9 EMRK fallen könne. Diese subjektiven Rechte habe auch der Dienstgeber bei Erteilung von Weisungen zu beachten.Abschließend brachte der Disziplinaranwalt vor, dass die Weisungsbefolgung die elementarste und vornehmste Pflicht des Beamten sei. Es stehe in der österreichischen Rechtsordnung dem Beamten eben nicht frei, eigenmächtig zu entscheiden, welche Weisungen er zu befolgen gedenke und welche nicht. Dieses Verständnis des BF, er sei der dazu Berufene, die Verfassungsmäßigkeit von Weisungen und deren Befolgungspflicht aufgrund weltanschaulicher oder sonstiger rechtlicher Bedenken zu entscheiden, sei völlig verfehlt. Außerdem gefährde es das Funktionieren jeglicher staatlicher Verwaltung, wenn die zur Weisungsbefolgung verpflichteten Beamten aus welchen Gründen auch immer außerhalb den im Gesetz vorgesehenen Verweigerungsgründen frei entscheiden würden, welche sie umsetzen. Das laufe auf Willkür und in weiterem Sinne geradezu auf Anarchie hinaus. Das Verhalten des BF sei eine monatelange Arbeitsverweigerung im Bereich der kritischen Infrastruktur in einer absoluten Ausnahme- und Krisensituation gewesen, welche einen enormen Personalbedarf durch Mitwirkungsverpflichtungen und nicht zuletzt Großdemonstrationen in erheblicher Frequenz bedeutet hätte. Noch dazu habe der BF selbst Vorgesetztenfunktion gehabt und hätte seine Mitarbeiter im Sinne der Fürsorgepflicht selbst auf die Einhaltung der 3G-Regelung zu kontrollieren müssen. Von der Vorbildwirkung ganz zu schweigen. Der BF habe seinen Dienstgeber (die LPD) mutwillig in einer äußerst schwierigen Zeit völlig im Stich gelassen, sodass das Vertrauensverhältnis zu ihm nicht nur zerrüttet, sondern völlig zerstört worden sei. Dem BF fehle es an jeglicher Einsicht und könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass wieder eine Situation aufträte, in der die Polizei gegen seine Weltanschauung gesetzmäßig zu handeln habe. Sohin sei keinerlei Besserungspotenzial erkennbar. Auch aus generalpräventiven Gründen werde sohin beantragt, das angefochtene Disziplinarerkenntnis vollumfänglich zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. Es könne nicht sein, dass sich Polizisten aussuchen würden, welche Gesetze sie vollziehen und welche nicht. Dieses Signal sei der Beamtenschaft der Sicherheitsexekutive klar zu übermitteln.Der anwesende Behördenvertreter führte abschließend aus, dass die mündliche Verhandlung gezeigt habe, dass sich an der Grundeinstellung des BF nichts geändert habe, weshalb er das erstinstanzliche Erkenntnis aufrecht halte. Er beantrage die Abweisung der Beschwerde.Der rechtliche Vertreter verwies auf das bisherige Vorbringen und führte ergänzend aus, das Gegenstand einer Weisung nur eine Angelegenheit sein könne, die abstrakt in den dienstlichen Aufgabenbereich des Dienstnehmers in seiner Eigenschaft als Organ falle. Diese Voraussetzung liege nicht vor, zumal der BF nach dem Willen des Dienstgebers in seiner Freizeit alternativ testen oder impfen gehen sollte und zudem diese Weisung gerade nicht zu dem üblichen Pflichtenkreis eines Polizisten gehört, sondern ihn in seiner unmittelbaren, höchstpersönlichen Sphäre berühre. Zu der vom Disziplinaranwalt angeführte krisenhafte Situation sei darauf hinzuweisen, dass die hier in Rede stehende Weisung einer 3G-Pflicht an der Dienststelle etwa ein Jahr und acht Monate nach Beginn der Pandemie in Österreich am 15.03.2020 eingeführt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt von einer überraschenden krisenhaften Situation zu sprechen, mit einer mangelnden Verpflichtung des Dienstnehmers vor diesem Zeitpunkt einen sogenannten 3G-Nachweis zu erbringen, sei sachlich nicht gerechtfertigt. Wenn überhaupt, dann habe eine krisenhafte, akute Situation im Jahr 2020 bestanden. Der Disziplinarbeschuldigte habe sich vielmehr in Einklang mit § 44 Abs. 2 BDG bzw. Art. 20 Abs. 1 B-VG verhalten, indem er die ihm aufgrund dieser Bestimmung zukommenden subjektiven Rechte ausgeübt habe. Der Disziplinarbeschuldigte werde von seinen Kollegen übereinstimmend als kollegial beschrieben. Vor dem anlassgebenden Ereignis (angeblicher Verstoß gegen die Dienstpflicht) habe es keine Ermahnungen oder anderweitige persönliche Weisungen an den BF gegeben oder bedurft. Er habe den Beruf Polizist deshalb gewählt, um der Republik zu dienen und für die Bevölkerung da zu sein. Diese Motivation dürfe aber nicht bis zur Selbstaufgabe reichen, indem dem BF medizinische Nachweise abverlangt würden, die sachlich nicht gerechtfertigt seien. Der BF brachte abschließend vor, dass vom Disziplinaranwalt angemerkt worden sei, dass er keine Prüfungskompetenz in der Sache hätte. Gemäß der Vorschrift, die die Grundlage für seine Argumentation sei, habe er die sehr wohl. Auch habe er nicht willkürlich eine Weisung abgelehnt, sondern er habe in dieser Vorschrift einen Sachverhalt gefunden, der ihm einen Verweigerungsgrund dargeboten habe. Arbeitsverweigerung könne er nachweislich von sich weisen, da er mehrmals vor seiner Dienststelle gestanden habe und nicht eingelassen worden sei. Und außerdem habe er auch um eine alternative Verwendung angefragt, z.B. Home Office. Der Dienstgeber habe keine Anstalten gemacht, seinen Arbeitsplatz zu verändern. Bezüglich der angeblich so großen Belastung, die er dem Dienstgeber zugefügt hätte, möge man seine Krankenstände der letzten Jahre sichten. Gerade, weil die Fürsorgepflicht angesprochen worden sei, könne er es auch nicht hinnehmen, dass seine Untergegebenen mit nicht notwendigen, untauglichen und potenziell gefährlichen Medizinprodukten gefährdet würden. Die Weltanschauung beziehe sich eher darauf, dass er meine, dass der Dienstgeber auch auf sein Wohl zu blicken habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1 Der BF versieht seit 01.03.2010 Dienst als Exekutivbeamter der Polizei. Am 01.12.2013 erfolgte seine Definitivstellung. Am 01.07.2020 wurde dem BF eine E2a/2 Planstelle in PI XXXX zugewiesen. Seit dem 01.01.2021 ist dem BF an dieser Dienststelle eine E2a/3 Planstelle zugewiesen. Der BF ist ledig und hat keine Sorge- oder Unterhaltspflichten. Er hat Schulden in der Höhe von ca. 22.000,- Euro. Der BF ist disziplinär unbescholten und hat bis zur gegenständlichen Tat seine Dienstpflichten zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten erfüllt.

1.2. Am 01.11.2021 trat folgender § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021 in Kraft:

„Ort der beruflichen Tätigkeit

§ 9. (1) Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber dürfen Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen. Nicht als Kontakte im Sinne des ersten Satzes gelten höchstens zwei physische Kontakte pro Tag, die im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern.

(2) Abs. 1 gilt auch für das Betreten auswärtiger Arbeitsstellen gemäß § 2 Abs. 3 letzter Satz des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG), BGBl. Nr. 450/1994, bzw. § 2 Abs. 7 letzter Satz des Bundes-Bedienstetenschutzgesetzes (B-BSG), BGBl. I Nr. 70/1999, mit Ausnahme solcher im eigenen privaten Wohnbereich. Erbringer mobiler Pflege- und Betreuungsdienstleistungen dürfen auswärtige Arbeitsstellen nur betreten, wenn sie einen 3G-Nachweis vorweisen und in geschlossenen Räumen bei Kundenkontakt eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen.

(3) Der Inhaber eines Arbeitsortes mit mehr als 51 Arbeitnehmern hat einen COVID-19-Beauftragten zu bestellen und ein COVID-19-Präventionskonzept auszuarbeiten und umzusetzen.

(4) Im Hinblick auf das Tragen einer Maske und die Vorlage eines Nachweises einer geringen epidemiologischen Gefahr können in begründeten Fällen über diese Verordnung hinausgehende, strengere Regelungen vorgesehen werden.“Zur Umsetzung dieser Bestimmung wurde von der LPD Wien mit Dienstanweisung „C0VID-19-Dienstbetrieb“ vom 29.10.2021, GZ PAD/21/433341/59/AA unter anderem Folgendes angeordnet:

„II. Allgemein gültige Regelungen

Ab 1. November 2021 dürfen Arbeitsorte von Bediensteten der LPD Wien nur betreten werden, wenn sie übereinen gültigen „3G-Nachweis" gemäß der 3. Covid-19-MV verfügen.

Übergangsregelung bis 14. November 2021: Bedienstete, die über keinen „3G-Nachweis" verfügen und bei denen Zweifel am Vorliegen der „3G-Voraussetzungen" bestehen, haben am Arbeitsort durchgehend eine FFP2-Maske zu tragen.

Eine verpflichtende Abstandsregelung gilt derzeit nicht. Aus allgemeinen Schutzerwägungen wird allerdings weiterhin empfohlen, auf physischen Abstand zwischen den Parteien untereinander bzw. den Organen und Parteien Bedacht zu nehmen.

Maske im Sinne dieser DA ist eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

„3G-Regel": geimpft, genesen, getestet (auch Antikörpertest)

„2,5G-Regel": geimpft, genesen, PCR-Test „2G-Regel": geimpft, genesen

Gültigkeitsdauer der Tests (ab Probeentnahme):

Antigen-Test: 24 Stunden PCR-Test: 48 Stunden

III. Verpflichtender„3G-Nachweis" am Arbeitsplatz

III.1. Pflichten der Bediensteten

Die Bediensteten haben bei Dienstantritt einen für die Dauer der Dienstzeit gültigen „3G-Nachweis" eigenverantwortlich bereitzustellen. Der Nachweis ist für die gesamte Aufenthaltsdauer am Ort der beruflichen Tätigkeit bereitzuhalten.

Kann der Bedienstete keinen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr erbringen und bestehen Zweifel am Vorliegen der „3G-Vorausetzungen", so ist ihm der Zutritt zum Arbeitsplatz zu verweigern und ihm die unverzügliche Beibringung des „3G-Nachweises" aufzutragen. Dadurch bedingte Abwesenheiten zählen grundsätzlich nicht als Dienstzeit (unbezahlte Abwesenheit vom Dienst).

In diesem Kontext werden seitens des Dienstgebers keine internen Testmöglichkeiten angeboten.

Ein bewusstes Zuwiderhandeln stellt jedenfalls eine Dienstpflichtverletzung und auch eine Verwaltungs-Übertretung dar.

III.2. Kontrolle des „3G-Nachweises"

Dem jeweiligen Dienststellenverantwortlichen obliegt es, den Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr zu prüfen. Diese Tätigkeit kann an einen geeigneten Bediensteten delegiert werden.

Die Ermächtigung zur Überprüfung umfasst hierbei die Ermittlung folgender personenbezogener Daten:

• Name,

• Geburtsdatum,

• Gültigkeit bzw. Gültigkeitsdauer des Nachweises und

• Barcode bzw. QR-Code

Eine Verarbeitung, Vervielfältigung oder Aufbewahrung der Nachweise und der in den Nachweisen enthaltenen personenbezogenen Daten ist mit Ausnahme der Erhebung der Kontaktdaten (Vorname, Familienname, Telefonnummer, E-Mail-Adresse, Datum, Uhrzeit) unzulässig. Die Kontaktdaten sind 28 Tage nach deren Erhebung zu vernichten.“Punkt II. der oben angeführten Dienstanweisung wurde mit Dienstanweisung der LPD-Wien vom 05.11.2021, GZ PAD/21/433341/63/AA, hinsichtlich Antikörpertest und Antigentest folgender Maßen präzisiert:

„II. Allgemein gültige Regelungen

Bedienstete der LPD Wien dürfen ihren Arbeitsort nur betreten, wenn sie über einen gültigen „3G- Nachweis" gemäß der 3. Covid-19-MV bzw. der Wr. COVID-19-Maßnahmenbegleitverordnung 2021 verfügen.

Als „3G-Nachweis" gilt ab 8. November 2021 ein:

• gültiger Impfnachweis;

• PCR-Test: gültig 48 Stunden ab Probeentnahme;

• Antigentest einer befugten Stelle: gültig 24 Stunden ab Probeentnahme (Antigentests zur Eigenanwendung gelten nicht mehr als Nachweis!);

• Genesungszertifikat: 180 Tage ab Ausstellung gültig;

• Ärztliche Bestätigung über eine überstandene Infektion, die molekularbiologisch bestätigt wurde: 180 Tage ab Ausstellung gültig;

• Absonderungsbescheid: 180 Tage ab Ausstellung gültig;

• Antikörpernachweis, der vor dem 8. November 2021 ausgestellt wurde: 90 Tage ab Ausstellung gültig (Antikörpernachweise, die ab 8.11.2021 ausgestellt werden, gelten nicht mehr als Nachweis!).

Übergangsregelung bis 14. November 2021: Bedienstete, die über keinen „3G-Nachweis" verfügen und bei denen Zweifel am Vorliegen der „3G-Voraussetzungen" bestehen, haben am Arbeitsort durchgehend eine FFP2-Maske zu tragen.“Bei diesen Dienstanweisungen der LPD Wien handelte es sich um schriftliche Weisungen einer dem BF vorgesetzten Dienststelle und damit eines dafür grundsätzlich zuständigen Vorgesetzten. Dem BF war der Inhalt dieser Dienstanweisung bekannt.

1.3. Der BF wurde am 01.11.2021 von seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten an der Dienststelle aufgefordert, einen 3G Nachweis vorzuweisen. Der BF wies einen negativen Antigentest zur Eigenanwendung vor. Eine Testung durch eine befugte Stelle (z.B. Apotheke, „alles gurgelt") lehnte er mit der Begründung ab, dass er nicht wollen würde, dass seine Daten weiterverarbeitet würden (AZ 51). Am 07.11.2021 gab der BF in der Dienststelle bekannt, dass er die bis 14.11.2021 gültige Übergangsregelung (Tragen einer FFP 2 Maske) in Anspruch nehmen werde.Als der BF seinen Vorgesetzten mitteilte, dass er den ab 15.11.2021 gemäß der Dienstanweisung erforderlichen 3-G-Nachweis nicht zu erbringen beabsichtige, weil er die Meinung vertrete, dass diese Weisung rechtswidrig sei, weshalb er auch in schriftlicher Form dagegen vorgehen wolle, und alle diesbezüglichen weiteren Gespräche mit ihm ohne Erfolg blieben, ordnete der Leiter des Stadtpolizeikommandos am 10.11.2021 an, dem Beschwerdeführer die Weisung im Zuge einer Niederschrift neuerlich zur Kenntnis zu bringen und ihn eindringlich über die Folgen eines allfälligen Zuwiderhandelns zu informieren. Im Zuge dieser am selben Tag durchgeführten Niederschrift wurde dem BF die aktuelle Dienstanweisung „COVID-19“ ausgehändigt und ihm nachweislich mitgeteilt, dass deren Inhalt als schriftliche Weisung zu beachten sei. Sollte er den verpflichtenden 3G-Nachweis nicht erbringen, werde dies als Dienstpflichtverletzung gewertet. Die Niederschrift wurde vom BF unterschrieben und diesem ebenfalls ausgehändigt. (AZ 39 - 45). Dem Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt bewusst, dass es sich dabei um eine neuerliche schriftliche Erteilung der Weisungen der Covid-19 Dienstanweisung durch einen Vorgesetzten handelte.Am 17.11.2021 hätte der BF seinen Nachtdienst von 19:00 bis 07:00 Uhr unter Beibringung eines 3G Nachweises antreten müssen. Am 17.11.2021 meldete sich der BF um 07:35 Uhr mit einer Verletzung an der Wade krank und bestand der Krankenstand bis 18.11.2021 (AZ 55).Am 22.11.2021 hätte der BF Plandienst von 06:00 Uhr bis 18:00 Uhr versehen und sich dazu um 06:00 Uhr im Kommando des SPK unter Einhaltung der 3G Regelung melden müssen. Um 01:32 Uhr dieses Tages versendete der BF eine E-Mail an das funktionale Dienststellenpostfach, worin er unter anderem ausführte, dass er der „schärferen 3G Regelung (Weisung)“ nicht nachkommen könne. Er werde sich rechtzeitig vor Dienstbeginn in der Schleuse der PI einfinden, Kontakt mit dem Dienstführenden aufnehmen und um weitere Instruktionen ersuchen. Außerdem werde er die Information erbeten, ob die Weisung auch aufrecht bleibe, wenn er kein 3G Nachweis erfüllen könne. (AS 55 – 63). Der E-Mail waren fünf PDF Dokumente angefügt, darunter ein 39 seitiges Dokument („2Argumentation20AbslB-VG.pdf"), welches er mit seinem Rechtsbeistand verfasst hatte und worin er seine Weigerung zur Erfüllung der 3G Regel begründete (AS 159 – 237).Gegen 06:00 Uhr des 22.11.2021 kontaktierte er fernmündlich die PI und gab an, dass er vor der PI stehe und fragte, ob er eintreten könne, weil er keine 3G Nachweis vorweisen könne. Daraufhin nahm ChefInsp S fernmündlich Kontakt mit dem Kommando auf. Auf Grund des nicht vorhandenen 3G Nachweises wurde dem BF der Zutritt zur PI verweigert und ihm mitgeteilt, dass er nun als ungerechtfertigt abwesend gelte. Zuvor wurde ihm noch die Inanspruchnahme von Minusstunden angeboten (AS 65). Um 08:00 Uhr kontaktierte der BF fernmündlich das Kommando. Dabei wurde ihm mitgeteilt, dass er als „ungerechtfertigt abwesend" geführt und er mit weiteren dienst- und besoldungsrechtlichen Maßnahmen (Gehaltseinstellung) zu rechnen habe. Um 08:35 Uhr stellte (der BF) via E-Mail an das Kommando der PI X die Anfrage, ob „bis zum Wegfall von 3G am Arbeitsplatz" eine Home-Office Regelung möglich wäre (AS 55 – 57). Für den 22.11.2021 wurden beim BF neuerlich Minusstunden abgebucht. Von 23.11.2021 bis 24.11.2021 war der BF ungerechtfertigt vom Dienst abwesend und ebenso von 29.11.2021 bis 02.01.2022 unter Entfall der Bezüge (AS 85).Am 30.11.2021 wandte er sich erneut per Mail an die PI und brachte zum Ausdruck, dass er „natürlich bereit sei, seinen Dienst zu leisten". Er habe seine Bereitschaft am 22.11.2021 „durch schlüssige Handlungen (Erscheinen vor der Dienststelle)“ ausgedrückt. Er habe begründet, weshalb er „die Weisung, einen 3G Nachweis zu erbringen, nicht zu befolgen habe.“ Er habe die Auskunft erhalten, dass er sich nach Hause zu begeben habe und weitere Instruktionen folgen würden. In diesem Status verharre er bis heute (AS 77). Dem BF wurde daraufhin vom Kommando mitgeteilt, dass Home-Office aufgrund seiner Funktion und Tätigkeit auszuschließen und eine dienstliche Tätigkeit nur unter Einhaltung der vorgegebenen Richtlinien möglich sei (AS 75).Am 13.12.2021 kontaktierte der BF das PI Kommando fernmündlich und teilte erneut mit, dass er bereit wäre, seinen Dienst bzw. Home-Office zu leisten, allerdings nicht unter der Voraussetzung der Beibringung eines 3G Nachweises (AS 85).Am 30.12.2021 kontaktierte der BF die Personalabteilung der LPD fernmündlich und erkundigte sich nach dem Verfahrensstand. In diesem Gespräch betonte er, dass er nicht die Absicht gehabt hätte, gegen die Weisung zu remonstrieren, sondern es liege eine Nichtweisung vor, die nicht zu befolgen sei. (AS 89)Am 03.01.2022 erfolgte eine Krankmeldung des BF, für welche er am 04.01.2022 eine Krankenbestätigung übermittelte (AS 103 - 105). Am 18.01.2022 wurde der BF von der PI davon in Kenntnis gesetzt, dass er sich zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Krankenstandes am 21.01.2022 beim Chefarzt einzufinden habe. Am 19.01.2022 wurde der polizeichefärztlicher Untersuchungstermin auf den 01.02.2022 vorgezogen, mit dem Hinweis, dass der BF bei dieser Untersuchung einen gültigen 3G Nachweis beizubringen habe (AS 109). Der BF erschien am 01.02.2022 vor der Landespolizeidirektion Wien, konnte jedoch keinen gültigen 3G Nachweis vorweisen, weshalb ihm der Zutritt verwehrt wurde. Durch die PA wurde festgestellt, dass der BF im Rahmen seiner polizeichefärztlichen Untersuchung Parteienstellung einnahm, weshalb die Untersuchung schließlich ohne 3G Nachweis am 04.02.2022 stattfand. Dabei wurde festgestellt, dass der Krankenstand zwar gerechtfertigt aber der BF ab sofort wieder eingeschränkt für Innendienst dienstfähig war. Daraufhin erging schließlich der Auftrag, der BF habe seinen tagdienstorientierten Innendienst am 08.02.2022 auf der PI X unter Einhaltung der 3G Regelung anzutreten habe. (AS 133 – 139).Am 07.02.2022 verfasste der BF ein E-Mail an das Kommando der PI sowie an die LPD W PA, in welcher er schrieb (auszugsweise), “Weiters wurde mir mitgeteilt, dass ein 3G Nachweis vor Dienstantritt zu erbringen ist. Ich habe dem Dienstgeber bereits am 22.11.2021 ausführlich begründet, weshalb die Weisung, 3G am Arbeitsplatz zu erfüllen, durch mich nicht zu befolgen ist." (AS 141)Am 08.02.2022, 06:10 Uhr, fand sich der BF vor der PI X ein und gab an, seinen Dienst antreten zu wollen, allerdings keinen 3G Nachweis vorweisen zu können. Ihm wurde daher der Zutritt zur PI verweigert. Der BF war damit ab 08.02.2022 erneut unter Entfall der Bezüge ungerechtfertigt vom Dienst abwesend (AS 147 -157)Am 04.03.2022 erfolgte eine chefärztliche Untersuchung und wurde (dem BF) wieder die volle Exekutivdienstfähigkeit attestiert. Am 05.03.2022 wurde die 3G Regelung am Arbeitsplatz außer Kraft gesetzt, die offizielle Verfügung hierfür langte am 07.03.2022, 09:02 Uhr, via E-Mail in allen Dienststellen der LPD Wien ein. Die ungerechtfertigte Abwesenheit des BF endete mit Ablauf des 07.03.2022 und trat er seinen Dienst am 10.03.2022 an seiner Dienststelle wieder an.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1.:Die Feststellung zur dienstrechtlichen Einstufung des BF, zu seiner Diensteinteilung, zu seinen bisherigen Dienstleistungen und zu seiner Unbescholtenheit ergeben sich aus den unwidersprochenen Ausführungen der Disziplinaranzeige. Die Feststellungen zu seinen aktuellen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ergeben sich aus den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben des BF im Zuge der mündlichen Verhandlung.

Zu 1.2.:Die Feststellungen zum Inhalt der Dienstanweisung der LPD Wien „C0VID-19-Dienstbetrieb“ vom 22.09.2021 zu GZ PAD/21/433341 und der Änderung des Punktes II. vom 05.11.2021 ergeben sich aus den im Verwaltungsakt aufliegenden Erlässen.Dass es sich dabei schriftliche Weisungen einer dem BF vorgesetzten Dienststelle und damit eines dafür zuständigen Vorgesetzten handelt, ergibt sich aus der Organisation der Polizei. Die LPD Wien ist vorgesetzte Dienststelle und Dienstbehörde des BF und damit auch mit der Dienst- oder Fachaufsicht betraut.Dass der Inhalt der Dienstanweisung „C0VID-19-Dienstbetrieb“dem BF bekannt war, hat er im Zuge der mündlichen Verhandlung selbst ausdrücklich eingestanden.

Zu 1.3.:Die Feststellungen unter 1.3. ergeben sich zum einen aus den Ausführungen der Disziplinaranzeige zum objektiven Sachverhalt, welche mit im Akt aufliegenden Aktenvermerken, Niederschriften und E-Mails entsprechend belegt wurden (die jeweiligen Aktenseiten wurden bei den einzelnen Feststellungen angeführt). Der Beschwerdeführer ist diesen Ausführungen während des Verfahrens vor der Bundesdisziplinarbehörde nicht entgegengetreten und hat den festgestellten Sachverhalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht auf entsprechenden Vorhalt selbst eingestanden. Dieser steht damit zweifelsfrei fest. Dass dem Beschwerdeführer am 10.11.2021 bewusst, dass es sich bei der Niederschrift um eine neuerliche schriftliche Erteilung der Weisungen der Covid-19 Dienstanweisung durch einen Vorgesetzten handelte, hat er im Zuge der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt.

3.1. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG), BGBl I 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 135a Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979 BGBl. Nr. 333/1979, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 58/2019 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Angelegenheiten des § 20 Abs. 1 Z 2 und 3, des § 38, des § 40 und des § 41 Abs. 2 durch einen Senat zu erfolgen. Da im vorliegenden Fall von der Disziplinarbehörde eine Entlassung verhängt wurde (Angelegenheit des § 20 Abs. 1 Z 3 BDG 1979), ist eine Senatszuständigkeit gegeben.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) wird durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Angelegenheit am 09.05.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt steht nun aufgrund der Aktenlage und der weiteren Ergebnisse der durchgeführten mündlichen Verhandlung fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

3.2. Zu Spruchteil A):

3.2.1. Zu den maßgeblichen Bestimmungen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Beamten- Dienstrechtsgesetzes 1979- BDG 1979 BGBl. Nr. 333/1979, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 205/2022 lauten:

Allgemeine Dienstpflichten

§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

…

Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Dienstplan

§ 48. (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, mit Hilfe automatisierter Verfahren zu erfassen.

…

Dienstpflichtverletzungen

§ 91. Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist nach diesem Abschnitt zur Verantwortung zu ziehen.

Disziplinarstrafen

§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind

1. der Verweis,

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges,

3. die Geldstrafe in der Höhe von mehr als einem Monatsbezug bis zu fünf Monatsbezügen,

4. die Entlassung.

(2) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 ist von dem Monatsbezug auszugehen, der dem Beamten auf Grund seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der Fällung des Disziplinarerkenntnisses der Bundesdisziplinarbehörde beziehungsweise im Zeitpunkt der Verhängung der Disziplinarverfügung gebührt. Gebührt der Beamtin oder dem Beamten zum maßgebenden Zeitpunkt kein Monatsbezug, so ist vom letzten der Beamtin oder dem Beamten gebührenden Monatsbezug auszugehen. Allfällige Kürzungen des Monatsbezuges sind bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.

Strafbemessung

§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

(2) Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.

3.2.2. Zur Auslegung:„Unter "Weisung" ist eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Verwaltungsorganwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation. Aus der Ablehnungsregelung nach § 44 Abs 2 BDG 1979, die inhaltlich Art 20 Abs 1 letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, daß in allen sonstigen Fällen eine Weisung - und daher auch eine (aus anderen als in § 44 Abs 2 BDG 1979 genannten Gründen) gesetzwidrige Weisung - grundsätzlich zu befolgen ist. Für den in Parenthese genannten Fall der "sonstigen Rechtswidrigkeit" einer Weisung enthält allerdings § 44 Abs 3 BDG 1979 folgende Einschränkungen: Zweifelt der Weisungsempfänger an der Rechtmäßigkeit (im obigen Sinn) der ihm erteilten Weisung, hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, seine rechtlichen Bedenken gegen die Weisung mitzuteilen. Dies hat zur Folge, daß bis zur schriftlichen Bestätigung der erteilten Weisung durch den Vorgesetzten keine Pflicht des Beamten zur Befolgung besteht (Hinweis E 30.3.1989, 86/09/0110).“ (VwGH 15.09.2004, 2001/09/0023)

„Der dienstliche Gehorsam ist eine der vornehmsten Pflichten des Beamten. Die Prüfung einer dienstlichen Anordnung, etwa auf ihre Zweckmäßigkeit, kommt dem nachgeordneten Organwalter nicht zu; er muss vielmehr jede ihm erteilte dienstliche Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten ausführen, sofern diese nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Der nachgeordnete Organwalter handelt somit pflichtwidrig, wenn er einer dienstlichen Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten, in welcher die Pflicht zum Handeln oder Unterlassen klar zum Ausdruck gebracht wurde, nicht nachkommt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1980, Zl. 91/80, VwSlg. 10134 A/1980).“ (VwGH 11.10.2006, 2003/12/0177)

„Ein Antrag auf Erlassung von Feststellungsbescheiden betreffend die Rechtmäßigkeit von Weisungen, in Ansehung derer Befolgungspflicht besteht, mit dem letztendlichen Ziel, solche Weisungen zu beseitigen, ist - anders als die in § 44 Abs. 3 BDG 1979 geregelte Remonstration - von vornherein nur dort zulässig, wo derartige Weisungen in subjektive Rechte des Beamten eingreifen.“ (VwGH 02.07.2009, 2008/12/0177)

„Im Dienstrechtsverfahren ist nur zu prüfen, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten zählt. Ein Recht auf bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht nur dann, wenn durch diese Dienstaufträge die aus dem Dienstrecht entspringenden Rechte und Pflichten des Beamten berührt werden. Ein subjektives Recht des Einzelnen, also auch des Beamten, auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kann aus Art 18 Abs 1 B-VG nicht abgeleitet werden.“ (VwGH 04.02.2009, 2007/12/0062)

„Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzung zur Erlassung eines Feststellungsbescheids ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheids zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn die Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (vgl. VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).“ (VwGH 09.03.2022, Ro 2020/12/0004)

„Ein unterstellter Verwaltungsorganwalter braucht eine Weisung nicht auszuführen, zu deren Erlaß der Vorgesetzte nicht zuständig ist, und er darf sie nicht ausführen, wenn deren Ausführung für ihn erkennbar strafgesetzlichen Vorschriften zuwiderlaufen würde (Art 20 Abs 1 B-VG). Die Prüfung einer dienstlichen Anordnung auf Sachlichkeit, Zweckmäßigkeit ua kommt dem nachgeordneten Organwalter nicht zu; er muß vielmehr jede ihm erteilte dienstliche Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten ausführen, sofern diese nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Indes ist es dem nachgeordneten Organwalter unbenommen, einen Antrag auf bescheidmäßige Feststellung zu stellen, ob die Befolgung einer angeordneten Tätigkeit zu seinen Dienstpflichten gezählt hat (Hinweis E 17.12.1979, 0555/78, E 19.12.1963, 1211/61, VwSlg 6191 A/1963, 5.10.1966, 0783/66, VwSlg 7009 A/1966, E 13.6.1967, 1619/66, E 5.9.1972, 0691/72, VwSlg 8274 A/1972 und VfGH 13.3.1972, B 45/71, VfSlg 6679/1972).“ (VwGH 14.05.1980, 0091/80)

„Die Zuständigkeit der Organe im Sinn des Art 20 Abs. 1 B-VG bestimmt sich nach den Organisationsvorschriften. Die Über- bzw. Unterordnung der Organe muss, wenn verfassungsgesetzlich (hier: Art 117 B-VG) nichts näheres bestimmt ist, aus den einfachgesetzlichen Vorschriften gewonnen werden. Hiebei sind in erster Linie die jeweiligen organisations- und dienstrechtlichen Normen, die den Tätigkeitsbereich der Organe umschreiben, heranzuziehen. Das Verhältnis der Über- und Unterordnung kann auch funktionell bestimmt werden. Als Mittel des Organisations- und Dienstrechtes kommen neben Gesetzen und Verordnungen auch Weisungen (Verwaltungsverordnungen) in Betracht, mit denen ein weisungsberechtigtes Organ gegenüber Nachgeordneten ein Verhältnis der Über- und Unterordnung anordnen kann.“ (VwGH 11.04.2018, Ra 2017/12/0109)

„Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen, als in § 44 Abs. 2 BDG 1979 genannten, Grund für rechtswidrig, räumt § 44 Abs. 3 BDG 1979 dem Beamten die Remonstration dagegen ein.“ (VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0018)

„Die Ausführungen des Weisungsempfängers müssen erkennen lassen, welche rechtlichen Bedenken der Beamte gegen die Weisung hat, und womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaubt. Die vorgebrachten Bedenken müssen für den Vorgesetzten bei objektiver Betrachtung als Remonstration erkennbar sein.“ (VwGH 31.05.2012, 2011/09/0211)

„Von einer gültigen Remonstration gemäß § 44 Abs. 3 BDG 1979 kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beamte dabei seine rechtlichen Bedenken gegen die ihm erteilte Weisung erkennen lässt und zumindest andeutet, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaubt. Die Bedenken dürfen einerseits kein mutwilliges, geradezu rechtsmissbräuchliches Vorbringen darstellen, anderseits ist für den Eintritt der im § 44 Abs. 3 leg. cit. vorgesehenen Rechtsfolge ohne Bedeutung, ob die geäußerten Bedenken des Beamten rechtlich zutreffen oder nicht (Hinweis E 26.6.1997, Zl. 95/09/0230, und E 4.9.2003, Zl. 2000/09/0126).“ (VwGH 26.02.2020, Ro 2018/09/0003)

„Das Remonstrationsrecht besteht auch gegen schriftliche Weisungen (vgl. E 30. März 1989, 86/09/0110; E 25. März 1998, 94/12/0241; E 19. März 2003, 2000/12/0110). Die Dienstbehörde (und das VwG) haben nur die Frage, ob eine "willkürliche", nämlich qualifiziert fehlerhafte Weisung vorlag, die zu ihrer Rechtsunwirksamkeit führt und daher auch nicht zu befolgen ist, in jenem dienst- oder besoldungsrechtlichen Verfahren zu prüfen und zu beurteilen, dessen Gegenstand die Entscheidung über eine aus dem Verstoß gegen eine solche Weisung abgeleitete Rechtsfolge ist. Hingegen ist die Frage, ob eine rechtswirksam ergangene Weisung rechtmäßig ist, in einem solchen Verfahren nicht zu prüfen, weil auch eine (schlicht) gesetzwidrige Weisung zu befolgen ist und daher die nach dem Gesetz daran geknüpften Folgen auslöst (vgl. E 29. Jänner 2014, 2012/12/0152).“ (VwGH 04.12.2019, Ra 2019/12/0073)

„Die Feststellung, wonach die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten eines Beamten zähle, bedeutet, dass in Ansehung der genannten Weisung Befolgungspflicht bestehe. Einer solchen Befolgungspflicht könnte nur die Unwirksamkeit der Weisung entgegen stehen, was dann der Fall ist, wenn diese von einem unzuständigen Organ erteilt wird, ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist (vgl. das Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049, m.w.H.).“ (VwGH 19.02.2018, Ra 2017/12/0022)„Darüber, welche Umstände vorliegen müssen, um Willkür anzulasten, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden. Ein willkürliches Verhalten liegt nach der Rechtsprechung des VfGH ua in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Entsprechendes gilt in Ansehung der Prüfung einer Weisung auf "Willkürlichkeit" (vgl. VwGH 22.5.2012, 2011/12/0170).“ (VwGH 04.12.2019, Ra 2019/12/0073)

„Die Gewährleistung des Präsenzunterrichtes an Schulen unter den Rahmenbedingungen der COVID-19-Pandemie stellt vor dem Hintergrund des verfassungsgesetzlich verankerten Bildungsauftrags der Schule gemäß Art. 14 Abs. 5a B-VG ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse dar (vgl. VfGH 23.9.2021, V 155/2021; VfGH 10.3.2021, V 574/2020). Die Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung gemäß § 4a Abs. 2 COVID-SchulV 2020/21 ist nicht als außer Verhältnis zum Gewicht der damit verfolgten Zielsetzungen der Gewährleistung des Präsenzunterrichtes stehend zu beurteilen (vgl. VfGH 23.9.2021, V 155/2021; OGH 14.9.2021, 8 ObA 42/21s). Der VwGH schließt sich der Einschätzung des VfGH insoweit an, als die Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts im Allgemeinen und insbesondere auch für die von der Lehrerin unterrichteten geistig oder hochgradig behinderten Schülerinnen und Schüler im Besonderen ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse darstellt. Handlungen die diesem Ziel zuwiderliefen sind daher durchaus bereits für sich als schwerwiegend zu bewerten. Es steht auch nicht dem einzelnen Beamten zu, entgegen bestehender gesetzlicher Regelungen oder entgegen ausdrücklicher mündlicher oder schriftlicher Weisungen nach eigenem Gutdünken etwa über die Zweckmäßigkeit in der Verwaltung zu befinden. Vielmehr sind dienstliche Weisungen grundsätzlich bindend und können nicht aus eigener Beurteilung als ungerechtfertigt oder unzumutbar zurückgewiesen werden. Dabei kommt es auch nicht darauf an, aus welchen persönlichen oder sachlichen Gründen die Befolgung der Weisung unterlassen wird, etwa aus dem Grunde einer durchaus sachlich gemeinten Kritik an der Zweckmäßigkeit (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0045).“ (VwGH 21.10.2022, Ra 2022/09/0043)

Zu Covid 19 Tests hat der VfGH unter anderem ausgeführt:

„In diese Richtung geht auch das Vorbringen des Antragstellers zu V92/2021 unter Art3 GRC, demnach das Verfahren eines Antigen- oder molekularbiologischen Tests auf COVID 19 mit "schmerzhaften körperlichen Eingriffen" verbunden sei, weil körpereigenes Untersuchungsmaterial aus der Nase entnommen werden müsse. Die Probenentnahme könne wegen der Verletzung der Schleimhäute zu Nasenbluten führen; vereinzelt führe ein Anwendungsfehler auch zum Austritt von Hirnflüssigkeit.

Dem Vorbringen der Antragsteller unter Art 8 EMRK und – seine Anwendbarkeit vorausgesetzt – Art3 GRC ist nicht zu folgen, weil die mit einem Antigen- bzw molekularbiologischen Test auf COVID 19 allenfalls verbundene Beeinträchtigung der physischen Integrität im Hinblick auf das verfolgte Ziel gerechtfertigt ist. Der Verordnungsgeber verhängte die angefochtene "Testpflicht" bei der Ausreise aus dem politischen Bezirk Schwaz (bzw Teilen davon) zum Schutz der Gesundheit anderer, in concreto zum Schutz vor einer Infektion mit COVID 19 bzw bestimmter Virusmutationen. Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes überwiegt – aus den bereits unter Punkt 2.4.2.3. angeführten Gründen – der Gesundheitsschutz die seitens der Antragsteller unter Art8 EMRK und Art3 GRC ins Treffen geführten Interessen.“ (VfGH 24.06.2021, V90/2021 ua)

„Vor dem Hintergrund der stRsp des VfGH (vgl V87/2021 und V90/2021 ua beide 24.06.2021 sowie B v 28.02.2022, E2707/2021) lässt das Vorbringen des Antrages die behaupteten Gesetzwidrigkeiten (des §§ 1 Abs. 5 und 9 Abs1 der 3.COVID-19-Maßnahmenverordnung BGBl II 441/2021) als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass er keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.“ (VfGH 14.06.2022, V91/2022)

3.2.3. Zur Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt:Wie oben festgestellt, hat die dem BF vorgesetzte LPD Wien am 29.10.2021 die Dienstanweisung „C0VID-19-Dienstbetrieb“, GZ PAD/21/433341/59/AA erlassen, worin angeordnet wurde, dass ab 01.11.2021 Arbeitsorte von Bediensteten der LPD Wien nur betreten werden dürfen, wenn sie übereinen gültigen „3G-Nachweis" (geimpft, genesen oder getestet) gemäß der 3. Covid-19-MV verfügen. Die Bediensteten wurden darin angewiesen, bei Dienstantritt einen für die Dauer der Dienstzeit gültigen „3G-Nachweis" eigenverantwortlich bereitzustellen. Der Nachweis für die erfolgte Testung konnte laut dieser Fassung des Erlasses auch durch Vorweis eines Antikörpertests erfolgen. Für den Fall, dass Bedienstete keinen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr erbringen konnten und Zweifel am Vorliegen der „3G-Vorausetzungen" bestanden, wurde angeordnet, dass diesen der Zutritt zum Arbeitsplatz zu verweigern und ihnen die unverzügliche Beibringung des „3G-Nachweises" aufzutragen sei. Dadurch bedingte Abwesenheiten würden grundsätzlich nicht als Dienstzeit gelten.Bis 14.11.2021 wurde jedoch als Übergangsregel festgelegt, dass Bedienstete, die über keinen „3G-Nachweis" verfügten und bei denen Zweifel am Vorliegen der „3G-Voraussetzungen" bestanden, am Arbeitsort durchgehend eine FFP2-Maske zu tragen hatten.Diese Dienstanweisung wurde mit weiterer Dienstanweisung der LPD-Wien vom 05.11.2021, GZ PAD/21/433341/63/AA, hinsichtlich Antikörpertest und Antigentest folgender Maßen präzisiert bzw. abgeändert, als nun angeordnet wurde, dass ab dem 08.11.2021 nur mehr ein PCR-Test oder ein Antigentest einer befugten Stelle (nicht jedoch ein Antigentest in Eigenanwendung) als gültiger Testnachweis gelten werde.Wie festgestellt war der Inhalt dieser Dienstanweisungen dem BF bekannt. Es handelte sich dabei zweifellos um eine generelle Anordnung eines zuständigen Vorgesetzten zu einem bestimmten Verhalten im Zusammenhang mit dem Dienstbetrieb und damit um eine Weisung gemäß § 44 Abs. 1 BDG, welche vom BF unter den weiteren Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 grundsätzlich zu befolgen war. § 44 Abs. 2 BDG normiert, dass ein Beamter die Befolgung einer Weisung ablehnen kann, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Fest steht zweifellos auch, dass die Befolgung der gegenständlichen Weisung nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Hinsichtlich der Zuständigkeit zur Erteilung einer solche Weisung wendet der BF ein, dass Gegenstand einer Weisung nur eine Angelegenheit sein könne, die abstrakt in den dienstlichen Aufgabenbereich des Dienstnehmers in seiner Eigenschaft als Organ falle. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor, zumal der BF nach dem Willen des Dienstgebers in seiner Freizeit alternativ testen oder impfen gehen sollte und zudem diese Weisung gerade nicht zu dem üblichen Pflichtenkreis eines Polizisten gehöre, sondern ihn in seiner unmittelbaren, höchstpersönlichen Sphäre berühre. Es liege daher eine Unzuständigkeit des Weisungsgebers bzw. eine willkürliche Weisung vor, deren Befolgung demnach abgelehnt werden könne. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die gegenständliche Dienstanweisung der notwendigen Umsetzung des am 01.11.2021 in Kraft getretenen § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021, diente, worin angeordnet wurde, dass Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten dürfen, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen. Dass diese Verordnung auch für Bedienstete und Dienststellen des Bundes und nicht nur, wie vom BF eingewendet, für Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft verbindlich war, ergibt sich bereits unzweifelhaft aus § 9 Abs. 2 der Verordnung, welcher ausdrücklich auch auf auswärtige Arbeitsstellen gemäß § 2 Abs. 7 letzter Satz des Bundes-Bedienstetenschutzgesetzes (B-BSG), BGBl. I Nr. 70/1999 Bezug nimmt. Gemäß § 43 Abs. 1 BDG haben Beamte ihre dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung zu besorgen, wozu ab 01.11.2021 eben auch § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021 gehörte. Daraus folgt zum einen die Verpflichtung der Vorgesetzten, die Umsetzung dieser Verordnung durch entsprechende interne Anordnungen sicherzustellen, und zum anderen die Verpflichtung der Bediensteten, diesen Anordnungen entsprechend auch Folge zu leisten. „Nur dort, wo das Dienstrecht überhaupt keine Rechtsgrundlage für eine Anordnung bietet, das heißt, wenn keine Dienstpflicht des untergeordneten Beamten besteht, die der Vorgesetzte mit seiner Weisung denkbarerweise konkretisieren könnte, kann ein Vorgesetzter nicht einmal "abstrakt" zuständig sein (vgl. E 27. Juni 2012, 2011/12/0172).“ (VwGH 20.11.2018, Ra 2017/12/0123)Es kann hier daher weder von einer Unzuständigkeit der LPD zur Erteilung einer solchen Weisung noch von einer willkürlich erlassenen Weisung die Rede sein. Der BF wendet nun weiter ein, dass er § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021 und damit auch die zu deren Umsetzung erlassene Dienstanweisung aus näher dargestellten Gründen für verfassungswidrig erachtete, weshalb er zur Ablehnung der Befolgung dieser Weisung berechtigt gewesen sei. Dabei befindet sich der BF jedoch insofern im Irrtum, als § 44 Abs. 3 BDG für den Fall, dass ein Bediensteter eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig erachtet, kein Ablehnungsrecht vorsieht, sondern normiert, dass er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen hat. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung danach neuerlich schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.Dass dies auch für verfassungsrechtliche Bedenken gegen Weisungen gilt, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich klargestellt: „Aus der Ablehnungsregelung nach § 44 Abs. 2 BDG 1979, die inhaltlich Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, dass auch eine (aus anderen als in § 44 Abs. 2 BDG 1979 genannten Gründen) potentiell gesetzwidrige Weisung zu befolgen ist (vgl. VwGH 15.9.2004, 2001/09/0023; 4.12.2019, Ra 2019/12/0073). Das Bestehen einer Befolgungspflicht auch bei "schlicht" rechtswidrigen Weisungen ist dabei unabhängig davon, ob die (behauptete) Rechtswidrigkeit auf die Verletzung einfachgesetzlicher Normen oder von Normen höheren Ranges zurückgeht (vgl. VwGH 19.12.1963, 1211/61 =VwSlg. 6191 A/1963; VwGH 10.3.2009, 2008/12/0066; VwGH 27.6.2012, 2011/12/0172).“ (VwGH 09.03.2022, Ro 2020/12/0004) Die vom BF vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken berechtigten den BF daher nicht zur generellen Ablehnung der Befolgung der gegenständlichen Weisung. Hinsichtlich der vom BF ins Treffen geführten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021, hat die BDB vor dem Hintergrund der angeführten VfGH Judikatur zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die darin angeordneten Maßnahmen vom VfGH bereits im Zuge mehrerer Beschwerden als grundrechtskonform erachtet worden sind. Auch hat der VfGH in mehreren Entscheidungen bereits bestätigt, dass die 3-G- Regelung als Mittel zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie geeignet und verhältnismäßig gewesen sei.Es gibt auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die weisungskonforme Erbringung von entsprechenden Covid-19-Tests dem BF aus konkreten Gründen unzumutbar gewesen wäre. Für die von ihm in der Verhandlung vorgebrachte angebliche Gefährlichkeit dieser Tests für die Gesundheit der Getesteten gibt es weder entsprechende Daten noch andere objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte. Und auf die weitwendigen Ausführungen des BF betreffend die angebliche Gefährlichkeit bzw. Wirkungslosigkeit von Impfungen gegen Covid-19 war schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil der gegenständliche Erlass (gleich wie die diesem Erlass zugrundeliegende Verordnung) eben keine Verpflichtung zur Durchführung einer solchen Impfung vorsah, sondern die 3G-Regel auch durch den Vorweis eines entsprechenden und zumutbaren Covid-19-Test erfüllt werden konnte.Die rechtlichen Bedenken des BF gegen den gegenständlichen Erlass waren damit ein Anwendungsfall des § 44 Abs. 3 BDG. Demnach der Beamte, wenn er eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt. Der Vorgesetzte hat dann eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.Der BF hat gegenüber seinen Vorgesetzten sowohl am 01.11.2021 als auch am 10.11.2021 klar zum Ausdruck gebracht, dass er nach Ablauf der Übergangsfrist die Befolgung der gegenständlichen Weisung, einen entsprechenden PCR-Test oder Antigentest einer befugten Stelle zu Dienstbeginn vorzuweisen, wegen konkreter rechtlicher Bedenken ablehnen würde, was als Remonstration gemäß § 44 Abs. 3 BDG zu werten war. Wie der VwGH ausgeführt hat, besteht ein Remonstrationsrecht auch gegenüber schriftlichen Weisungen. Die Remonstration des BF hatte zur Folge, dass bis zur schriftlichen Bestätigung der erteilten Weisung durch den Vorgesetzten keine Pflicht des Beamten zur Befolgung bestand (VwGH 15.09.2004, 2001/09/0023).Die gemäß § 44 Abs. 3 BDG erforderliche schriftliche Bestätigung der mit oben angeführten „Covid-19-Dienstbetrieb Dienstanweisungen“ erteilten Weisungen durch den zuständigen Vorgesetzten erfolgte dann schließlich im Zuge der Niederschrift mit dem BF am 10.11.2021, wobei dem BF nachweislich die aktuelle Dienstanweisung „COVID-19“ ausgehändigt und ihm niederschriftlich mitgeteilt wurde, dass deren Inhalt als schriftliche Weisung zu beachten sei. Sollte er den verpflichtenden 3G-Nachweis nicht erbringen, werde dies als Dienstpflichtverletzung gewertet. Die Niederschrift wurde von dem BF unterschrieben und diesem ausgehändigt. Ab diesem Zeitpunkt war die gegenständliche Weisung für den BF verbindlich und von ihm nach Ablauf der Übergangsfrist (14.11.2021) jedenfalls zu befolgen. Daran vermochte auch die weitere Einbringung von umfangreichen Schriftsätzen, worin der BF mit Hilfe seines rechtlichen Vertreters seine verfassungsrechtlichen Bedenken weiter ausführte, am 22.11.2021 nichts mehr zu ändern, weil gegen ein und dieselbe Weisung nur eine Remonstration zulässig ist und zu diesem Zeitpunkt das vom BF in diesem Zusammenhang zuvor anhängig gemachte Remonstrationsverfahren bereits durch die neuerliche schriftliche Weisung des Vorgesetzten abgeschlossen war. Die weitere Weigerung des BF, die Anordnungen der oben dargestellten „Covid-19-Dienstbetrieb“ Dienstanweisungen zu befolgen, war damit rechtswidrig, weshalb darin in objektiver Hinsicht jedenfalls ein Verstoß gegen die Dienstpflicht des § 44 Abs. 1 BDG, die Weisungen von Vorgesetzten zu befolgen, zu erkennen ist. Die Weigerung erfolgte zudem vorsätzlich, weshalb hier auch in subjektiver Hinsicht eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung vorliegt.Diese pflichtwidrige Weigerung hielt der BF über den Zeitraum von 23.11.2021 bis 07.03.2022 aufrecht, was zur Folge hatte, dass dem BF in diesem Zeitraum entsprechend § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 441/2021 zurecht der Zutritt zur Dienststelle verwehrt werden musste. Damit hat der BF in den im Spruch angeführten konkreten Zeiträumen, in welchen er laut Dienstplan zum Dienst eingeteilt war, auch schuldhaft gegen § 48 Abs. 1 BDG verstoßen, weil er seinem Dienst aus eigenem Verschulden ferngeblieben ist, ohne davon befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend zu sein. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der BF mehrmals an seiner Dienststelle erschienen ist bzw. schriftlich erklärt hat, grundsätzlich bereit zu sein, seinen Dienst anzutreten, weil er sich jedoch gleichzeitig weigerte, den für den Dienstantritt unbedingt erforderlichen 3G-Nachweis zu erbringen, denn gerade die Vorlage eines solchen 3G-Nachweises war während dieser Zeiten eine rechtliche Vorrausetzung für das Betreten der Dienststelle und damit für den ordnungsgemäßen Dienstantritt. Wenn der BF diesbezüglich nun einwendet, dass er seinen ohnedies Vorgesetzten vorgeschlagen habe, ihn für Homeoffice oder einen anderen Dienst, für den ein 3G-Nachweis nicht notwendig gewesen wäre, einzuteilen, so ist ihm zu entgegnen, dass der Dienstgeber nicht verpflichtet ist, einem solchen Vorschlag nachzukommen, sondern vielmehr zu Recht den Anspruch erheben kann, dass der BF wie alle anderen Bediensteten seine dienstlichen Pflichten auf dem für ihn vorgesehenen Arbeitsplatz erfüllt.

§ 93 BDG 1979 normiert die Schwere der Pflichtverletzung als vorrangige Grundlage für die Strafbemessung. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Schwere einer Pflichtverletzung unter anderem in seinem Erkenntnis vom 25.06.2013, 2011/09/0016, Folgendes ausgeführt:

„Zu der nunmehr anzuwendenden Rechtslage ist zu bemerken, dass der erste Satz des § 93 Abs. 1 BDG 1979 durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht verändert worden ist. Nach wie vor gilt als 'Maß für die Höhe der Strafe' die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld iSd 'Strafbemessungsschuld' des Strafrechtes und für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend als auch der Grad des Verschuldens (vgl. die ErläutRV zur Vorgängerbestimmung des § 93 BDG 1979 im BDG 1977, 500 BlgNR 14. GP 83). Das objektive Gewicht der Tat (der 'Unrechtsgehalt') wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt (vgl. E 18. September 2008, 2007/09/0320; E 29. April 2011, 2009/09/0132). Bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 fällt als gravierend ins Gewicht, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gerade jene Werte verletzt, deren Schutz ihm in seiner Stellung oblag (vgl. E 20. November 2001, 2000/09/0021). Daran hat sich auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nichts geändert (vgl. E 15. Dezember 2011, 2011/09/0105). Dies gilt auch für die Strafbemessung nach § 71 LDG 1984 idF Dienstrechts-Novelle 2008.“ (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0016)

In objektiver Hinsicht ist die Bundesdisziplinarbehörde zu Recht von besonders schweren Dienstpflichtverletzungen ausgegangen. Denn wie sich aus den oben zitierten Entscheidungen des VwGH zweifelsfrei ergibt, ist der dienstliche Gehorsam eine der vornehmsten Pflichten des Beamten. Die Prüfung einer dienstlichen Anordnung, etwa auf ihre Zweckmäßigkeit, kommt dem nachgeordneten Organwalter nicht zu; er muss vielmehr jede ihm erteilte dienstliche Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten ausführen, sofern diese nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Ein Verstoß gegen diese Gehorsamspflicht ist daher generell ein entsprechendes Gewicht zuzumessen. Dazu kommt im gegenständlichen Fall, dass sich der BF über mehrere Monate weigerte, eine für ihn verbindliche Weisungen seiner Vorgesetzten zu befolgen, was schließlich auch dazu geführt hat, dass er aus eigenem Verschulden über einen Zeitraum von etwa zweieinhalb Monaten ungerechtfertigt vom Dienst abwesend war. In subjektiver Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass der BF vorsätzlich gehandelt hat, weshalb auch in subjektiver Hinsicht als schweres Verschulden zu werten ist.

Zusammengefasst hat der BF mit der hier in Rede stehenden Tathandlung in objektiver Hinsicht besonders schwere Dienstpflichtverletzungen begangen, wobei ihm auch subjektiv ein sehr hoher Grad an Verschulden vorzuwerfen ist.

Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist nun zu prüfen, welche konkrete Strafhöhe erforderlich ist, um einerseits den BF und andererseits auch alle anderen Bediensteten von der Begehung derartiger Pflichtverletzungen abzuhalten (Spezial- und Generalprävention). Ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder ein reumütiges Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten (VwGH 24.03.2009, 2008/09/0219).

Laut ständiger Judikatur des VwGH ist die Strafbemessung eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 6 Abs. 1 HDG 2002 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Als Ermessensentscheidung unterliegt sie insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser zu prüfen hat, ob die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 130 Abs. 2 B-VG). Die Behörde ist verpflichtet, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen zu legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist. (siehe dazu VwGH vom 05.11.2014, 2014/09/0005)

Die Behörde hat daher im Bescheid die Schwere der Tat zu begründen, die spezial- und generalpräventiven Aspekte der Tat darzulegen, die Erschwerungs- und Milderungsgründe zu beurteilen, einander gegenüberzustellen und auszuführen, warum aus general- und spezialpräventiven Gründen die Verhängung der ausgesprochenen Disziplinarstrafe geboten erscheint (VwGH 12.11.2013, 2013/09/027). Sie muss in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. VwGH 4.10.2012, 2012/09/0043).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zur Rechtslage vor Einführung der Verwaltungsgerichte wiederholt zum Ausdruck gebracht hat, kommt bei der Erstellung einer Prognose über das zukünftige Verhalten einer natürlichen Person der Verschaffung eines - im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen - persönlichen Eindrucks besondere Bedeutung zu. Bei der Entscheidung über eine disziplinarrechtliche Schuld und Strafe, bei welcher es gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ua darauf ankommt, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist eine solche Prognoseentscheidung zu treffen (VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0208).

Im Zuge der mündlichen Verhandlung konnte sich der erkennende Senat den für die Erstellung einer Zukunftsprognose notwendigen persönlichen Eindruck vom BF verschaffen. Dabei vermittelte der das Bild eines Menschen, der grundsätzlich bereit ist, seine persönlichen Ansichten und Rechtsmeinungen gegebenenfalls über klare Normen der Rechtsordnung und damit auch über seine Dienstpflichten zu stellen, was gerade mit den anspruchsvollen und verantwortungsvollen Aufgaben eines Polizisten nur schwer vereinbar ist. So hat er in der mündlichen Verhandlung bis zuletzt jede Einsicht vermissen lassen und damit auch keinen Zweifel daran gelassen, dass er sich in einer ähnlichen Situation wieder so verhalten würde.

Es ist daher der der BDB nicht entgegen zu treten, wenn diese von einer negativen Zukunftsprognose ausgeht und die Strafe der Entlassung bereits aus spezialpräventiven Gründen für notwendig erachtete. Ebenso hat die BDB in generalpräventiver Hinsicht zurecht darauf hingewiesen, dass gerade im Polizeibereich klargestellt werden muss, dass ein solches Verhalten nicht toleriert werden kann, weil anderenfalls – wenn ein solches Verhalten Schule machen würde - die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit im Staat insbesondere in Situationen wie der Covid-19-Pandemie kaum sichergestellt werden kann. In Anbetracht der vorliegenden Schwere der Dienstpflichtverletzungen und ihrer potentiell negativen Auswirkungen auf das ordnungsgemäße Funktionieren des Polizeidienstes erscheint hier daher eine strenge Disziplinarstrafe auch geboten, um allen Exekutivbediensteten das mit ihrer besonderen Stellung verbundene hohe Maß an Verantwortung vor Augen zu führen und diese von der Begehung ähnlich gelagerter Dienstpflichtverletzungen in Zukunft abzuhalten. Der Disziplinaranwalt vertritt dabei die Auffassung, dass im gegenständlichen Verfahren bereits in generalpräventiver Hinsicht ausschließlich die Strafe der Entlassung in Frage kommen würde und verweist dabei auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach es nach der geltenden Rechtslage bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen nunmehr möglich wäre, schon alleine aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen. In diesem Zusammenhang ist jedoch auf die weitere Judikatur des VwGH hinzuweisen, worin er zu dazu wiederholt Folgendes ergänzt hat (zuletzt in seinem Erkenntnis vom 26.02.2021, Ra 2020/09/0073):

„Es trifft zu, dass der VwGH im E VS vom 14. November 2007, 2005/09/0115 vom sogenannten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen ist, und dass der "Untragbarkeitsgrundsatz" auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht wieder eingeführt worden ist. Mit dieser Novelle wurde vielmehr das Strafbemessungskriterium der Generalprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken) neben jenem der Spezialprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von weiteren Dienstpflichtverletzungen durch den Beschuldigten entgegenzuwirken) in das Gesetz eingeführt. Beide Gesichtspunkte müssen bei der Strafbemessung ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung ebenso wie die Erschwerungs- und die Milderungsgründe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung Berücksichtigung finden (vgl. E 15.12.2011, 2011/09/0105). Wenn es, wie auch in den Gesetzeserläuterungen ausgeführt, nunmehr möglich ist, "bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen" (vgl. 1 BlgNR 24. GP ., 5) so bedeutet dies noch nicht, dass bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen Milderungsgründe nicht auch zu berücksichtigen wären und die Strafbemessung nicht auch hier in einer Gesamtbetrachtung insbesondere sowohl der Erschwerungsgründe als auch der Milderungsgründe unter Einbeziehung und Würdigung aller für die Ausmessung der Strafe gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 maßgeblichen Gesichtspunkte geboten wäre.“Im vorliegenden Fall ist zu Gunsten des BF lediglich zu berücksichtigen, dass er disziplinär unbescholten ist und bis zu dem verfahrensgegenständlichen Verhalten seinen Dienst ordnungsgemäß erfüllt und auch mehrere Belobigungen erhalten hat, was nach der jüngsten Rechtsprechung des VwGH insgesamt den Milderungsgrund des ordentlichen Lebenswandels erfüllt. Dem steht als Erschwerungsgrund gegenüber, dass der BF mit seinem Verhalten zwei konkrete Dienstpflichtverletzungen begangen hat. Dass dies während einem längeren Zeitraum erfolgte, wurde bereits bei der Schwere der Schuld entsprechend berücksichtigt und kann daher nicht neuerlich als Erschwerungsgrund gewertet werden. Es kann hier aber dennoch nicht von einem Überwiegen der Milderungsgründe die Rede sein. Stellt man dem vorliegenden Milderungsgrund die konkreten Tatumstände gegenüber, so erscheint dieser angesichts des hohen Grades des Verschuldens jedenfalls nicht derart gewichtig, dass eine Entlassung des BF aus rein generalpräventiven Gründen nicht in Betracht in Betracht gezogen werden könnte. Zudem erscheint im konkreten Fall eine Entlassung nicht nur tat- und schuldangemessen, sondern auch notwendig, um den BF selbst in Zukunft von der Begehung derartiger Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Im Hinblick auf die mit einer solchen Strafe verbundene wirtschaftliche und soziale Situation des BF hat die Bundesdisziplinarbehörde auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der BF erst 36 Jahre alt und ledig ist, keine Sorgepflichten hat und eine gute Ausbildung aufweist, weshalb es ihm aufgrund seiner fachlichen Qualifikation möglich sein sollte, am Arbeitsmarkt schnell wieder Fuß zu fassen. Insgesamt war der Strafbemessung der Bundesdisziplinarbehörde daher nicht entgegenzutreten. Die Beschwerde gegen das vorliegende Disziplinarerkenntnis war daher als unbegründet abzuweisen.

3.2.4. Zum Ausspruch der Suspendierung:Wie oben dargestellt wurde der BF mit weiterem Spruchpunkt des beschwerdegegenständlichen Bescheides hinsichtlich der ihm zur Last gelegten und für schuldig erkannten Dienstpflichtverletzungen bis zur Rechtskraft der Entlassung mit sofortiger Wirkung suspendiert.Die gegen den Bescheid eingebrachte Beschwerde richtet sich zwar gegen den gesamten Bescheid, konkrete Beschwerdeausführungen, welche sich gegen die Rechtmäßigkeit des Ausspruchs der Suspendierung richten würden, wurden jedoch nicht vorgebracht. Die Bundesdisziplinarbehörde hat in Ihrem Bescheid unter Hinweis auf die entsprechende Judikatur des VwGH zu Recht ausgeführt, dass die Notwendigkeit einer Suspendierung unabhängig vom Stand des Disziplinarverfahrens zu prüfen ist und eine Suspendierung auch zeitgleich mit dem die Entlassung aussprechenden Disziplinarerkenntnis erfolgen kann. Dass eine Suspendierung vorerst nicht ins Auge gefasst wurde, schließt ihre spätere Verhängung nicht aus.Gemäß § 112 Abs. 1 Z 3 BDG 1979 hat eine Suspendierung zu erfolgen, wenn durch die Belassung des Betroffenen im Dienst wegen der Art der ihr oder ihm zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen das Ansehen des Amtes oder wesentliche Interessen des Dienstes gefährdet würden. Das dies hier der Fall ist, bedarf vor dem Hintergrund der im Disziplinarverfahren bereits von der Bundesdisziplinarbehörde festgestellten schwerwiegenden Dienstpflichtverletzungen des BF, für welche nach den obigen Ausführungen die Strafe der Entlassung zu Recht ausgesprochen wurde, wohl keiner weiteren weitwendigen Auseinandersetzung. Die Bundesdisziplinarbehörde war zudem zum Entscheidungszeitunkt gemäß § 112 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 für die Verfügung auch zuständig. Dementsprechend war die Beschwerde auch in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zu Spruchteil B):Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Im gegenständlichen Fall ist eine Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Im gegenständlichen Fall ist eine Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die getroffene Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommen würde. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen.