OGH 10Ob35/16v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das das Räumungsbegehren abweisende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen

a) der erstklagenden Partei deren mit 2.130,73 EUR (davon 290,38 EUR USt und 388,43 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz,

b) der zweitklagenden Partei deren mit 1.614,55 EUR (davon 254,04 EUR USt und 90,33 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz zu ersetzen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei je eine Hälfte der mit 1.499,67 EUR (davon 212,56 EUR USt und 224,40 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger ist eingeantworteter Erbe nach seinem am 7. 11. 2010 verstorbenen Onkel R***** T*****. Die Zweitklägerin ist eingeantwortete Erbin nach ihrer am 1. 1. 2009 verstorbenen Mutter A***** T*****. R***** T***** war Bruder der Zweitklägerin, Sohn von A***** T***** und Ehemann der Beklagten.

R***** T***** und seine Mutter A***** T***** waren seit 1991 die beiden Miteigentümer einer Liegenschaft in S*****, auf der sich ein Wohnhaus befindet. In diesem Haus wohnte die Zweitklägerin bis in das Jahr 1981. Ihr Zimmer wurde von R***** T*****, der vorher im ersten Stock nur das hintere größere Zimmer bewohnt hatte, übernommen und bewohnt. R***** T***** ist in diesem Haus aufgewachsen und lebte dort bis zu seinem Ableben. Er hat, als er die Beklagte im Jahr 1998 kennenlernte, die ersten zwei Zimmer im ersten Obergeschoss bewohnt. Im Jahr 2004, als er zu malen anfing, übernahm er auch den dritten Raum nach Rücksprache mit seinen Eltern, die ihm das gestatteten. Nach der Hochzeit im Juli 2009 haben die Beklagte und R***** T***** die drei Zimmer im ersten Obergeschoss so wie bisher weiter bewohnt und das Bad/WC im Obergeschoss benutzt, das zunächst auch noch von A***** T***** und R***** T***** so lange gemeinsam benutzt wurde, bis A***** T***** ins Erdgeschoss übersiedelte, wo ihr Ehemann, der aufgrund seines Alters nicht mehr in das Obergeschoss konnte, ein Zimmer hatte. Ab diesem Zeitpunkt stand das WC/Bad im ersten Obergeschoss R***** T***** und der Beklagten alleineund unwidersprochen zur Verfügung. A***** T***** benutzte das Bad in der Küche im Parterre. Nach dem Ableben seines Vaters O***** T***** im Februar 2009 tauschte R***** T***** nach der Hochzeit mit der Beklagten die Schlüssel im Haus aus, sodass nur noch er und die Beklagte in das Haus konnten.

Die von der Beklagten bewohnten Räume befinden sich im ersten Obergeschoss auf der Westseite des Hauses. Im ersten nordseitig gelegenen Zimmer ist eine Waschgelegenheit mit einem heute nicht mehr funktionierenden Waschbecken. Im mittleren Zimmer befindet sich eine Kochgelegenheit auf einer Anrichte bestehend aus einem halbhohen Regal, auf dem sich eine Kochplatte und Geschirr befinden. Die Türen im mittleren Raum und im dritten von der Beklagten bewohnten südlich gelegenen Raum in den Hausgang hinaus sind versperrt und durch Möbelstücke verstellt.

In seinem Testament vom 13. 8. 2009 vermachte R***** T***** der Beklagten ein „unentgeltliches Wohnungsrecht auf Lebenszeitan der gesamten im ersten OG des Hauses S*****, T***** Straße ***** gelegenen Wohnung. Es handelt sich dabei ausschließlich um ein Wohnungsgebrauchsrecht, nicht um ein Fruchtgenussrecht“.

Die Kläger begehren – soweit noch Gegenstand des Verfahrens – von der Beklagten die Räumung der im Wohnhaus im ersten Stock westlich der Treppe gelegenen Räumlichkeiten sowie der im ersten Stock gelegenen Waschräumlichkeiten (Bad und WC). Die Beklagte wohne in diesem Haus ohne einen Rechtstitel.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete unter anderem ein, dass sie das Recht zur Nutzung der Räumlichkeiten aus dem vermachten lebenslangen Wohnungsgebrauchsrecht ableite. Der Erblasser habe diese Räumlichkeiten aufgrund einer zwischen den Miteigentümern zumindest schlüssig getroffenen Benutzungsregelung ausschließlich genutzt.

Das Erstgericht wies das Räumungsbegehren ab. Das gesetzliche Vorausvermächtnis an der Ehewohnung setze voraus, dass überhaupt ein in den Nachlass fallendes Recht, über das der verstorbene Ehegatte habe verfügen können, vorhanden sei. Dies sei bei einer persönlichen Dienstbarkeit oder einer konkludenten Benützungsvereinbarung betreffend ein persönliches Wohnrecht nicht der Fall. Mit dem ruhenden Nachlass nach A***** T***** habe die Beklagte keine konkludente Benützungsvereinbarung getroffen. Darüber hinaus liege lediglich eine faktische Gebrauchsordnung und keine Benützungsvereinbarung vor, die durch das Ableben von A***** T***** und R***** T***** untergegangen und nicht auf deren Rechtsnachfolger übergegangen sei. Ein Vermächtnis an fremden Sachen sei grundsätzlich wirkungslos oder nur als Verschaffungsvermächtnis wirksam, sofern nicht eine Benützungsregelung bereits bestehe. Da der Beklagten ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsgebrauchsrecht an drei westseitig im ersten Obergeschoss gelegenen Räumlichkeiten als Verschaffungsvermächtnis eingeräumt worden sei, sei das Räumungsbegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger statt. Im Hinblick auf das Miteigentum an der Liegenschaft und die vom Erstgericht zutreffend verneinte Benützungsregelung könne – wenn überhaupt – von einem Verschaffungsvermächtnis ausgegangen werden. Das Bestehen eines Verschaffungsvermächtnisses könne den beteiligten Miteigentümer keinesfalls zu bestimmten Veranlassungen zwingen, zumal niemand mehr Rechte einräumen könne als er selbst habe. Da aber bislang kein Wohnungsgebrauchsrecht eingeräumt worden sei, könne dies auch der Räumungsklage nicht entgegengehalten werden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands hinsichtlich des Räumungsbegehrens 30.000 EUR übersteige und ließ die ordentliche Revision „im Hinblick auf die obigen Ausführungen zur Rechtslage und die bislang weitgehend Teilungsklagen betreffende Rechtsprechung zu Verschaffungsvermächtnissen“ zu.

Rechtliche Beurteilung​

Die von den Klägern beantwortete Revision der Beklagten ist zulässig; sie ist auch berechtigt.

1. Bei einer Räumungsklage gegen einen titellosen Inhaber einer Wohnung macht der Eigentümer einen auf sein Eigentumsrecht gestützten Herausgabeanspruch nach § 366 ABGB geltend (RIS‑Justiz RS0062419). In solchen Fällen kann die beklagte Sachinhaberin ein eigenes, dem Eigentümer gegenüber wirksames dingliches oder obligatorisches Recht zur Innehabung einwenden. Die Beweislast für die Beschränkung der dem Eigentümer in § 354 ABGB verliehenen Ausschließungsmacht trifft die Beklagte (RIS‑Justiz RS0125784; RS0010849; RS0010310).

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist aufgrund der vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen ein obligatorisches Recht der Beklagten zur Innehabung der Räume, die sie räumen soll, zu bejahen.

3.1. Zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments durch den Ehemann der Beklagten war dieser gemeinsam mit der Verlassenschaft nach seiner Mutter Miteigentümer der Liegenschaft.

3.2. Das obligatorische Wohnungsrecht kann ebenso wie die Dienstbarkeit der Wohnung durch Legat letztwillig eingeräumt werden (8 Ob 2024/96x mwN). Gemäß § 662 ABGB kann der Erblasser auch bestimmen, dass der beschwerte Erbe (oder Legatar) die vermachte Sache erst beschaffen muss. Ein solches Verschaffungsvermächtnis ist zulässig. Zum Vermächtnis einer fremden Sache zählt auch der Fall, dass der Vermächtnisschuldner die Sache nur mit Hilfe eines Dritten beschaffen kann (6 Ob 244/99x).

3.3. Ist der Erblasser oder Vermächtnisschuldner nur Miteigentümer einer Liegenschaft und vermacht er einer dritten Person ein Wohnungsgebrauchsrecht, so liegt ein (eventuell in Geld ablösbares) Verschaffungsvermächtnis vor, es sei denn, es besteht hinsichtlich der Liegenschaft eine Benützungsvereinbarung, wonach mit dem entsprechenden Miteigentum das Nutzungsrecht an der entsprechenden Wohnung verbunden ist; in diesem Fall ist die Mitwirkung der weiteren Eigentümer zur schuldrechtlichen Einräumung eines Wohnungsgebrauchsrechts nicht erforderlich, sodass ein gültiges Vermächtnis vorliegt (Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 § 662 Rz 7; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB^{4 §}§ 660–662 Rz 5 mwN).

4.1. Ein Recht zur ausschließlichen Benützung eines Teils der gemeinschaftlichen Sache hat ein Miteigentümer nur dann, wenn ihm dieses Recht durch eine Benützungsvereinbarung oder gerichtlich im Weg einer Benützungsregelung eingeräumt ist (RIS‑Justiz RS0013399). Eine Benützungsvereinbarung kann von den Miteigentümern nur einstimmig getroffen werden (RIS‑Justiz RS0104508). Sie wirkt für und gegen den Gesamtrechtsnachfolger eines Miteigentümers (RIS‑Justiz RS0013614; RS0013598 [T3]; RS0013593; zuletzt 5 Ob 205/14d), es sei denn, die Benützungsvereinbarung wäre auf die Person der derzeitigen Miteigentümer eingeschränkt worden (10 Ob 512/94 mwN; RIS‑Justiz RS0013598 [T1]). Sie kann auch schlüssig zustande kommen, was bei langjähriger und von allen Miteigentümern unwidersprochen gehandhabter Übung angenommen wird (RIS‑Justiz RS0013638 [T3, T5]). Im Zweifel ist eine nicht bindende faktische Gebrauchsregelung anzunehmen (RIS‑Justiz RS0009664; RS0013577).

4.2. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen haben die Gesamtrechtsvorgänger der Kläger eine Benützungsvereinbarung der ihnen gemeinsam gehörenden Liegenschaft getroffen. Das Berufungsgericht hat zur Verneinung des Bestehens einer Benützungsvereinbarung nur auf die Beurteilung des Erstgerichts verwiesen.

4.3. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der Rechtsvorgänger des Erstklägers zwei der strittigen drei Zimmer seit 1998 bewohnt und ab 2004 den dritten Raum mit ausdrücklicher Zustimmung der Miteigentümerin (und Rechtsvorgängerin der Zweitklägerin) genutzt. In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass die Benützung dieser Räume von der Miteigentümerin unwidersprochen erfolgte. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist weiters davon auszugehen, dass der Rechtsvorgänger des Erstklägers das Bad/WC im ersten Stock, nachdem seine Mutter (Miteigentümerin) in das Erdgeschoss gezogen war, unwidersprochen alleine nutzte. Dem Miteigentümer R***** T***** wurde ein abgegrenzter Bereich (drei Zimmer und Bad/WC im ersten Stock) zur ausschließlichen Benützung dauernd über Jahre hinweg unwidersprochen zugewiesen (RIS‑Justiz RS0009664). Anhaltspunkte dafür, dass die Benützungsvereinbarung auf die Person der damaligen Miteigentümer (die Rechtsvorgänger der Kläger) eingeschränkt gewesen wäre, bietet der festgestellte Sachverhalt nicht.

4.4.1. In diesem Fall das Bestehen einer Benützungsvereinbarung zu verneinen, widerspricht der ständigen Rechtsprechung (6 Ob 700/87; 1 Ob 556/93; 5 Ob 47/97s; 3 Ob 148/97d; 5 Ob 246/12f).

4.4.2. Seine Beurteilung, es läge nur eine nicht bindende faktische Gebrauchsregelung vor, begründete das Erstgericht mit dem Wortlaut des Übergabevertrags, aufgrund dessen R***** T***** und seine Mutter von O***** T***** Miteigentümer der Liegenschaft wurden. Darin wurde vereinbart, dass der Übergeber seine bisherigen gemeinsamen Wohnräume mit seiner Ehefrau „uneingeschränkt beibehalten, ebenso seinen gewohnten Aufenthalt im Hofraum und im Garten einnehmen“ wird, er jedoch ausdrücklich auf die Begründung eines diesbezüglichen Rechtsanspruchs verzichtet. Daraus lässt sich schließen, dass der (die) Übernehmer jedenfalls nur andere Räumlichkeiten im Haus ausschließlich nutzen kann (können). Dass diese anderen Räume im Übergabevertrag nicht beschrieben wurden, steht einer (schlüssigen) Benützungvereinbarung zwischen den Miteigentümern nicht entgegen.

5.1. Ist demnach von einer beide Kläger als Gesamtrechtsnachfolger bindenden Benützungsvereinbarung der Miteigentümer auszugehen, so ist das Vermächtnis des Wohnungsgebrauchsrechts wirksam, sodass die Beklagte dem Räumungsbegehren ihren schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben erfolgreich entgegensetzen kann (8 Ob 2024/96x). Unzutreffend ist der Einwand der Zweitklägerin, ein allfälliger Titel der Beklagten wäre nur gegenüber dem Erstkläger wirksam. Sie ist als Gesamtrechtsnachfolgerin an die Benützungsvereinbarung gebunden, weshalb ihre Mitwirkung zur schuldrechtlichen Einräumung eines Wohnungsgebrauchsrechts an die Beklagte nicht erforderlich ist.

5.2. Diesem Ergebnis stehen die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 132/97y (SZ 70/122 = RIS‑Justiz RS0107738) und (von der Zweitklägerin zitiert) 9 Ob 508/94 nicht entgegen. Letztere betraf eine persönliche Dienstbarkeit, die mit dem Tod des Berechtigten endet. Erstere betraf eine Teilungsklage (§§ 830 f ABGB). Darin sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass die Witwe der Teilungsklage der Miteigentümer nicht das gesetzliche Vorausvermächtnis (§ 758 ABGB) als Teilungshindernis entgegenhalten kann, wenn der Erblasser nur Miteigentümer der Liegenschaft war, auf der sich die Ehewohnung befand, und er die Wohnung nur aufgrund einer Benützungsregelung unter Miteigentümern benützte.

7.1. Infolge der Änderung des Urteils des Berufungsgerichts, soweit dieses nicht unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, ist nicht nur über die Kosten des Revisionsverfahrens, sondern auch über die Kosten des gesamten vorausgegangenen Verfahrens zu entscheiden (§ 50 Abs 1 ZPO).

7.2. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz und jene des Berufungsverfahrens beruht auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO.

7.2.1. Infolge der Klagsausdehnung um das Räumungsbegehren in der Verhandlungstagsatzung am 12. 12. 2014 ist das erstinstanzliche Verfahren in zwei Phasen zu gliedern. Im ersten Abschnitt obsiegten die Kläger letztlich zur Gänze, weil das Unterlassungsurteil des Erstgerichts unbekämpft blieb und das Berufungsgericht dem Feststellungsbegehren stattgab. Ihnen steht daher voller Ersatz ihrer zweckmäßigen und notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zu. Unter Bedachtnahme auf die Einwendungen der Beklagten gegen die Kostenverzeichnisse der Kläger, wozu auf die zutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts verwiesen werden kann, und den Umstand, dass zur Verhandlungstagsatzung am 13. 6. 2013 niemand gekommen ist, errechnen sich die von der Beklagten dem Erstkläger zu ersetzenden Kosten mit 2.040,40 EUR und jene der Zweitklägerin zu ersetzenden mit 1.524,22 EUR.

In der zweiten Phase obsiegten die Kläger nur zur Hälfte, sodass mit Kostenaufhebung vorzugehen ist. Die zusätzliche durch die nicht erfolgreiche Klagsausdehnung ausgelöste Pauschalgebühr haben die Kläger zur Gänze selbst zu tragen (9 Ob 218/02b).

7.2.2. Im Berufungsverfahren waren die Kläger, die getrennt Berufungen erhoben, zu einem Drittel erfolgreich. Sie haben der Beklagten infolge Quotenkompensation ein Drittel der Kosten der Berufungsbeantwortungen zu ersetzen (jeweils 361,70 EUR, davon 60,29 EUR Umsatzsteuer). Die Kläger haben gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz eines Drittels der von ihnen zu entrichtenden Pauschalgebühr von je 271 EUR (berechnet auf Basis der Summe [§ 15 Abs 2 GGG] der Bemessungsgrundlage für das Räumungsbegehren [750 EUR; § 16 Abs 1 lit c GGG] und für das Feststellungsbegehren 2.500 EUR), also 90,33 EUR je Kläger. Der Kostenersatzanspruch des Erstklägers und der Zweitklägerin für das Verfahren erster und zweiter Instanz beträgt daher insgesamt 2.130,73 EUR bzw 1.614,55 EUR.

7.2.3. Der Erstkläger hat mit seiner Berufung auch die Kostenentscheidung des Erstgerichts gerügt. Er machte geltend, trotz Abweisung des Feststellungsbegehrens sei insoweit nicht von einem Unterliegen auszugehen, sodass er insgesamt zur Hälfte obsiegt und der Beklagten Kosten nicht zu ersetzen habe. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbeantwortung darauf erwidert und hiefür Kosten verzeichnet. Diese sind ihr nicht zu ersetzen, weil dem Feststellungsbegehren vom Berufungsgericht rechtskräftig stattgegeben wurde und der Erstkläger so das mit der Kostenrüge angestrebte Ziel erreichte.

7.3. Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf §§ 41, 46 Abs 1, 50 ZPO. Die Revision ist kein verfahrenseinleitender Schriftsatz im Sinn des § 23a RATG (2 Ob 49/09h). Die Pauschalgebühr beträgt bei der Bemessungsgrundlage von 750 EUR und unter Bedachtnahme auf den Streitgenossenzuschlag (§ 19a GGG) 224,40 EUR. Der Kostenersatzanspruch der Beklagten für das Berufungs‑und das Revisionsverfahren beträgt daher insgesamt 1.499,67 EUR.