Spruch:
Die Revision wird, soweit in ihr Nichtigkeit geltend gemacht wird, zurückgewiesen; im Übrigen wird der Revision Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung über die Berufungen der Streitteile nach Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung
Die Klägerin betreibt ein Einkaufszentrum unter der Bezeichnung „U***** Shopping" mit über 70 Einzelhandelsgeschäften. Die Beklagten sind Prokuristen der P***** KG (in der Folge: Betreibergesellschaft), die 700 m entfernt vom Einkaufszentrum der Klägerin das Einkaufszentrum „P***** City" betreibt; der Erstbeklagte ist zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Betreibergesellschaft. Die Betreibergesellschaft baute ihr Einkaufszentrum 2004 aus („Bauetappe V"). Das Bauvorhaben umfasste die Errichtung eines mehrgeschoßigen Traktes (Untergeschoß, drei Geschäftsebenen und aufgesetztes Technikgeschoß) an Stelle des zuvor bestehenden eingeschoßigen Lebensmittelmarktes. Für diesen Bereich hat die Betreibergesellschaft Bestandverträge mit mehreren Bestandnehmern abgeschlossen. Mit Bescheid der Gewerbebehörde vom 17. 10. 2003, rechtskräftig seit März 2004, wurde die Änderung des bestehenden Einkaufszentrums gewerbebehördlich genehmigt. Um eine Anbindung des Einkaufszentrums an eine öffentliche Straßenbahn zu ermöglichen und verschieden Wünsche der zukünftigen Bestandnehmer zu erfüllen, wurde die Gesamtanlage sodann zumindest in Teilbereichen gegenüber den Einreichplänen wesentlich geändert, insbesondere was die bautechnische Gestaltung (Stiegenhäuser, Fluchtwege, Raumausformungen ua) betrifft. Am 29. 6. 2004 wurde eine Ausführungsplanung zu diesen Änderungen eingereicht. Danach verringerten sich die Verkaufsflächen von 24.294 m² auf 22.938 m²; die Anzahl der Klimazentralen wurde von drei auf zwei reduziert; das Fluchtwegsystem wurde von Außen- auf (wettergeschützte) Innenstiegen umgelegt. Unverändert blieben die verkehrstechnische Erschließung der Betriebsanlage und die genehmigten PKW-Stellplätze. Die Gewerbebehörde veranlasste daraufhin ein weiteres Genehmigungsverfahren gemäß § 81 GewO 1994 wegen der vorgenommenen Änderungen, das sie als „Änderungen zum gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheid vom 17. 10. 2003" ausschrieb. Am 3. 8. 2004 fand eine mündliche Verhandlung im baubehördlichen und im gewerbebehördlichen Verfahren statt. Bei der Verhandlung lagen die Änderungspläne vom 29. 6. 2004 vor, die damals teilweise bereits tatsächlich umgesetzt waren. Am 2. 9. 2004 erfolgte die Inbetriebnahme des umgebauten Einkaufszentrums. Die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage wurde unter Auflagen am 6. 9. 2004, die Baubewilligung entsprechend den Änderungsplänen am 21. 9. 2004 erteilt. Gewerbebehördliche Überprüfungen fanden am 18. 10. 2004 und am 9. 12. 2004 statt; sie ergaben Mängel im Bereich der Feuerwehrumfahrt und der Stiegenhäuser.
Die Klägerin stellt folgendes Begehren: Die Beklagten sind schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen,
1. a) im Einkaufszentrum „P*****-City" in *****, an der Errichtung genehmigungspflichtiger Betriebsanlagen mitzuwirken, wenn die erforderliche Genehmigung zur Errichtung oder Änderung der Betriebsanlage fehlt
b) und/oder Gebäudeteile als Einkaufszentrum „P*****-City" Dritten zur Benützung zur Ausübung von Handelstätigkeiten zu überlassen, wenn für die tatsächlich errichteten Gebäudeteile im Zeitpunkt der Benützung keine Genehmigung der Gewerbebehörde zum Betrieb der Anlage vorliegt
- c) oder keine rechtswirksame Genehmigung der Gewerbebehörde vorliegt
- d) oder nicht sämtliche Auflagen des gewerberechtlichen Genehmigungsbescheides eingehalten werden;
2. im und/oder beim Einkaufszentrum „P*****-City" in *****, genehmigungspflichtige Neu-, Zu- oder Umbauten von Gebäuden zu errichten, wenn für einen solchen Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden keine rechtskräftige Genehmigung der Baubehörde vorliegt. Die Klägerin begehrt weiters, sie zur Veröffentlichung des stattgebenden Urteils in drei auflagenstarken Zeitungen zu ermächtigen. Die Betreibergesellschaft habe gegen das Baurecht und gegen das Gewerberecht verstoßen und damit auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die Beklagten träfen bei der Betreibergesellschaft alle wesentlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Einkaufszentrum „P*****-City", führten gemeinsam deren Geschäfte und wickelten insbesondere gemeinsam die Verwaltungsverfahren ab. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. Der Zweitbeklagte hafte nicht, weil er weisungsabhängig und nicht einzelvertretungsbefugt sei. Die Klage sei rechtsmissbräuchlich und Teil massiver Versuche der Klägerin, mit unlauteren Motiven die „P*****-City" zu schädigen. So habe etwa der frühere Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin Josef H***** (in der Folge: Käufer) allein deshalb einen Hundertstel-Anteil an einer Nachbarliegenschaft erworben, um dadurch in Verwaltungsverfahren betreffend das Einkaufszentrum der Betreibergesellschaft als Anrainer einschreiten und letzterer Schaden zufügen zu können. Weiters führe die Klägerin gegen die Betreibergesellschaft und deren Komplementärin eine unberechtigte und unzulässige Unterlassungsexekution, in der bisher Strafen in Höhe von über 17 Mio EUR wegen relativ harmloser Verletzung von behördlichen Auflagen verhängt worden seien. Schließlich habe die Klägerin durch ihren Rechtsvertreter kreditschädigende Äußerungen über das Einkaufszentrum „P*****-City" verbreitet (vgl 4 Ob 3/05b). In der Sache selbst werde eingewendet, dass der gewerberechtliche Genehmigungsbescheid vom 17. 10. 2003 trotz des Änderungsverfahrens weiterhin rechtswirksam sei. Auch sei der Anspruch verjährt, weil innerhalb von sechs Monaten vor Klagseinbringung keine bescheidwidrigen Errichtungsmaßnahmen gesetzt worden seien. Die Klägerin stellte den aufgezeigten Liegenschaftserwerb außer Streit. Zum Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegnete sie, der Käufer sei nur ihr Minderheitsgesellschafter und habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung; er habe im gewerbebehördlichen Verfahren berechtigte Einwendungen erhoben und mit seiner Berufung gegen den gewerberechtlichen Genehmigungsbescheid die Verhängung zusätzlicher Auflagen erreicht. Die Unterlassungsexekution werde wegen Verstößen gegen einen von der Klägerin erwirkten Unterlassungstitel geführt. Die im Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin aufgestellte Behauptung, dass der Betrieb des Einkaufszentrums ab dem 2. 9. 2004 rechtswidrig gewesen sei, sei richtig.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren im Umfang der Punkte 1a), 1b) und 2) statt und wies das Mehrbegehren ab; es erteilte der Klägerin die Ermächtigung zur Veröffentlichung des stattgebenden Teils des Urteils. Die Errichtung und der Betrieb der Bauetappe V ohne die erforderlichen Bewilligungen der Baubehörde und der Gewerbebehörde sei ein Wettbewerbsverstoß, der objektiv zu einer erheblichen Nachfrageverlagerung geeignet gewesen sei. Die Beklagten hätten sich dadurch einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber der Klägerin verschafft. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt, weil die Klägerin erst im Zuge der Verhandlung vom 3. 8. 2004 von den Verstößen Kenntnis erlangt habe. Die Nichteinhaltung von Auflagen des Genehmigungsbescheides beim Betrieb der Anlage bewirke keinen Verlust des durch § 78 Abs 1 GewO 1994 eingeräumten Rechts, was die Abweisung des Mehrbegehrens zur Folge habe.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es die Klage abwies; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels hinreichender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch in Wettbewerbssachen zulässig sei. Die Beklagten hätten ihren Einwand der missbräuchlichen Rechtsausübung damit begründet, dass der frühere Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin allein deshalb einen Liegenschaftsanteil gekauft habe, um Anrainerstellung zu erlangen und damit dem Mitbewerber durch einen Missbrauch von Nachbarrechten Schaden zufügen zu können. Die Klägerin versuche in ihrer Berufungsbeantwortung diesen Einwand nur damit zu entkräften, dass der Käufer nicht mehr ihr Gesellschafter sei und dass ihr das Verhalten des früheren Gesellschafters nicht zurechenbar sei. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs sei berechtigt. Im Wettbewerbsrecht müsse sich ein Unternehmer die Handlungen seines Strohmannes immer zurechnen lassen. Aus dem Grundbuch ersichtlich und unstrittig sei, dass der Käufer mit Kaufvertrag vom 17. 12. 2002 einen Anteil von einem Hundertstel einer angrenzenden Liegenschaft mit einer Gesamtfläche von nur 469 m² erworben habe, was „rechnerisch" einem Miteigentumsanteil von 4,69 m² entspreche. Aus dem Firmenbuch sei ersichtlich, dass der Käufer bis 22. 12. 2002 alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei, ehe ihn sein Sohn in dieser Funktion abgelöst habe. Unter der Geschäftsführung des Käufers habe die Klägerin zu 30 Cg 68/02g des Landesgerichtes Linz betreffend die Bauetappe III B einen gleichartigen Wettbewerbsprozess gegen „'P*****-City' und K*****-Gesellschaften" (OLG Linz 3 R 222/03t; OGH 4 Ob 187/04k) und einen bestimmten Bestandnehmer geführt. Dass sich der Käufer seitdem aus dem von ihm beherrschten Unternehmen zurückgezogen und seinen Sohn an seine Stelle habe treten lassen, mache ihn nicht zum unbeteiligten Dritten. Der Klägerin seien daher die Handlungen des Käufers zurechenbar. Gerichtsbekannt sei zudem, dass der Käufer auch eine Eigentumswohnung im „'L***** 2000'" erworben habe, um seine dadurch erlangte Rechtsstellung gegen die dortige Investorengruppe auszunützen und sie an der Errichtung eines Einkaufszentrums dort zu hindern (13 MSch 14/05v des BG Linz, LG Linz als Rekursgericht 14 R 112/06y: „auch nach dortiger Rechtsansicht ein Rechtsmissbrauch"). Der Erwerb eines Hundertstel Anteils an einer 469 m2 großen Liegenschaft in der Nachbarschaft des Einkaufszentrums „P*****-City" habe offenkundig keinen anderen Zweck als den, in den Verwaltungsverfahren der „P*****-City" des Mitbewerbers Parteistellung zu erlangen und damit dem Konkurrenten gleichsam „auf die Finger zu schauen", also Detailkenntnisse zu erlangen, die nur den Verfahrensparteien in den Verwaltungsverfahren zugänglich seien. Dass der Kauf dieses Liegenschaftsanteils sonst irgendeinen wirtschaftlichen Sinn gehabt habe, behaupte die Klägerin nicht. Soweit der Gesetzgeber den Nachbarn Parteistellung im gewerbebehördlichen Verfahren einräume, solle sie dies „vor rechtswidrigen Unbilden eines Gewerbebetriebes" schützen (vgl § 74 GewO 1994). Ähnliches gelte für den Nachbarn im Baurecht. Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber außer den Anrainern auch Mitbewerbern des Antragstellers Parteistellung in verwaltungsbehördlichen Verfahren einräumen habe wollen, um sie auf diese Weise in die Lage zu versetzen, Klagegründe und Beweismaterial für Wettbewerbsprozesse zu sammeln. Dafür bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis. Es sei davon auszugehen, dass der Grunderwerb durch den Käufer allein in Schädigungsabsicht erfolgt sei und dass die Klägerin die dadurch erlangte Rechtsstellung rechtsmissbräuchlich ausnütze. Rechtsmissbrauch liege dann vor, wenn jemand unter formaler Berufung auf ein durch die Rechtsordnung ausdrücklich eingeräumtes Recht die Rechtsausübung unter augenscheinlich im Vordergrund stehenden unlauteren Motiven begehre und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund träten, sodass zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teiles ein krasses Missverhältnis bestehe. Auch das Eigentumsrecht werde durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt. Schikane sei nicht nur mit der Wirkung verboten, dass die Schadenersatzpflicht nach § 1295 Abs 2 ABGB daran geknüpft sei, sondern dass jeder missbräuchlichen Rechtsausübung einredeweise entgegengetreten werden könne. Verstoße die Ausübung eines vermeintlichen Rechts gegen die guten Sitten, dann liege in Wahrheit nur eine Scheinrechtsausübung vor. Der Rechtsmissbrauch entziehe insbesondere dem einer Wettbewerbsklage zu Grunde liegenden Vorwurf eines gesetzwidrigen Verhaltens die Grundlage. Das Missbrauchsverbot sei auch ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts. Die Klage sei deshalb abzuweisen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht den Einwand der Beklagten, die Klage sei rechtsmissbräuchlich und Teil massiver Versuche der Klägerin, mit unlauteren Motiven die „P*****-City" zu schädigen, unzutreffend als schlüssig beurteilt und darüber - dieser Behauptung folgend - inhaltlich abgesprochen hat; das Rechtsmittel ist im Sinne seines Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO ist dann gegeben, wenn a) die Fassung eines Urteils so mangelhaft ist, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann; b) das Urteil mit sich selbst in Widerspruch steht; c) für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind. Nach der ständigen Rechtsprechung wird der Nichtigkeitsgrund nur durch den völligen Mangel der Gründe, nicht jedoch durch eine mangelhafte Begründung verwirklicht (stRsp: 2 Ob 289/97g = SZ 72/54; 4 Ob 35/04g; RIS-Justiz RS0042133). Ein völliger Mangel an Begründung liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (vgl E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 477 Rz 12; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO Rz 112 jeweils mwN). Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist aber ausreichend begründet, weshalb von einem mit dem genannten Nichtigkeitsgrund behafteten Urteil nicht die Rede sein kann.
2. In der Sache macht die Klägerin geltend, das Berufungsgericht habe die Klagsführung zu Unrecht als schikanös beurteilt. Weder stehe fest, dass der Käufer Strohmann der Klägerin sei, noch könne dessen Verhalten der Klägerin zugerechnet werden. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, in Verwaltungsverfahren Nachbarrechte auszuüben und dort die Verletzung gewerbebehördlicher und baubehördlicher Vorschriften aufzuzeigen.
3.1. Rechtsmissbrauch (Schikane) ist nicht nur dann anzunehmen, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen oder überwiegenden Grund der Rechtsausübung bildet, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht, wenn also das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt (1 Ob 134/06x; 7 Ob 49/07t je mwN; RIS-Justiz RS0026265). Der Schädigungszweck muss so augenscheinlich im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (4 Ob 519/95 = SZ 68/47; 6 Ob 320/04h; RIS-Justiz RS0026271; Reischauer in Rummel, ABGB² § 1295 Rz 59 mwN). Die Behauptungs- und Beweislast trifft denjenigen, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft, wobei selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zu Gunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag geben, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechtes handelt (4 Ob 233/02x; RIS-Justiz RS0026205).
3.2. Ein Sachvorbringen ist schlüssig, wenn das Sachbegehren materiellrechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (4 Ob 274/01z mwN; RIS-Justiz RS0037516).
4.1. Die Beklagten haben den Einwand des Rechtsmissbrauchs auf folgendes Vorbringen gestützt:
a) Der Käufer als früherer Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin habe (offenkundig als deren Strohmann) allein deshalb einen Hundertstel-Anteil an einer Nachbarliegenschaft erworben, um dadurch in Verwaltungsverfahren betreffend das Einkaufszentrum der Betreibergesellschaft als Anrainer einschreiten und letzterer Schaden zufügen zu können.
b) Die Klägerin führe gegen die Betreibergesellschaft und deren Komplementärin eine unberechtigte und unzulässige Unterlassungsexekution, in der bisher Strafen in Höhe von über 17 Mio EUR wegen relativ harmloser Verletzung von behördlichen Auflagen verhängt worden seien.
c) Die Klägerin habe wider besseres Wissen durch ihren Rechtsvertreter in einem Rundschreiben vom 19. 8. 2004 an künftige Bestandnehmer kreditschädigende Äußerungen über das Einkaufszentrum „P*****-City" verbreitet.
4.2. Das Berufungsgericht hat aus dem zuvor unter Punkt 4.1.a) bezeichneten, außer Streit stehenden Kauf eines Liegenschaftsanteils und aus der als gerichtsbekannt unterstellten Tatsache, dass der Käufer auch beim Bauprojekt „L***** 2000" eine Eigentumswohnung erworben habe, um dort die Errichtung eines Einkaufszentrums zu verhindern, den rechtlichen Schluss gezogen, die Rechtsverfolgung im Anlassfall erschöpfe sich in einer Schädigungsabsicht und sei daher rechtsmissbräuchlich. Es hat dabei verkannt, dass das Sachvorbringen der Beklagten zum Thema Rechtsmissbrauch nicht schlüssig ist, weil sich die behauptete Rechtsfolge allein daraus noch nicht ableiten lässt:
4.3.1. Der Erwerb eines - wenngleich kleinen - Anteils an einer Nachbarliegenschaft in der Absicht, die dadurch gewonnene Rechtsposition als Miteigentümer für Verfahrenshandlungen in Verwaltungsverfahren zu nützen, bildet für sich allein noch keinen Rechtsmissbrauch. Es ist somit nicht an sich illegitim, wenn sich jemand auf diese Weise eine Rechtsposition verschafft, um - selbst als unmittelbarer Mitbewerber - allenfalls rechtswidrigen Bauvorhaben zur Errichtung von Betriebsanlagen eines anderen im bau- und im gewerbebehördlichen Verwaltungsverfahren entgegentreten zu können. Ein Rechtsmissbrauch in Ausnützung einer solchen Stellung könnte lediglich in materiell rechtswidrigen Verfahrenshandlungen liegen, wenn daher solche Verwaltungsverfahren etwa in Verzögerungs- und Behinderungsabsicht mit bewusst unrichtigen Tatsachenbehauptungen oder offenbar aussichtslosen rechtlichen Einwendungen verschleppt werden sollen, setzen doch unzulässige Verfahrenshandlungen das Bewusstsein der Unrichtigkeit des eigenen Standpunkts voraus (10 Ob 6/05p). Dabei genügt für rein rechtliche Argumente, dass die verfochtene Ansicht bei zumutbarer Aufmerksamkeit - auch im Licht eines durch das Parteiinteresse getrübten Blicks (10 Ob 104/00t) - als jedenfalls aussichtslos erscheinen musste (1 Ob 223/03f; 10 Ob 104/00t; siehe ferner RIS-Justiz RS0022840). Insofern ist jedoch insgesamt ein milder Maßstab anzulegen, weil das Recht jedes Rechtssuchenden, bei Meinungsverschiedenheiten die Hilfe der Behörden in Anspruch zu nehmen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf (4 Ob 168/93 = SZ 67/10; RIS-Justiz RS0022781).
4.3.2. Vor dem Hintergrund der soeben erläuterten Rechtslage und der bereits unter 3.1. erörterten Behauptungs- und Beweislast mangelt es an einem konkreten, substanziierten Vorbringen der Beklagten zum behaupteten Rechtsmissbrauch durch Verfahrenshandlungen. Es liegt an ihnen, konkrete Verfahrenshandlungen des Käufers in bestimmten Verwaltungsverfahren zu nennen, die nach deren Standpunkt einen Rechtsmissbrauch bilden sollen. Soweit es dabei um Rechtsansichten als Grundlage für bestimmte Verfahrenshandlungen geht, kann es nicht genügen, bestimmte solcher Handlungen bloß als rechtswidrig zu bezeichnen, die Beklagten haben vielmehr im Einzelnen darzulegen, weshalb bestimmte verfochtene Standpunkte nach der durch eine bestimmte Rechtsprechung verdeutlichten materiellrechtlichen Rechtslage als jedenfalls aussichtslos erscheinen mussten. Ein solches Vorbringen wurde von den Beklagten bisher nicht erstattet. Sie haben weiters keine Tatsachen vorgebracht, aus denen zu schließen wäre, das Verhalten des Käufers sei deshalb der Klägerin zuzurechnen, weil jener nur als ihr „Strohmann" gehandelt habe. Allein die Tatsachen, dass der Käufer im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch Organ und Gesellschafter der Klägerin war und mit deren nunmehrigem Geschäftsführer verwandt ist, tragen einen solchen Schluss noch nicht.
4.3.3. Soweit sich das Berufungsgericht des Verfahrens 13 MSch 14/05v BG Linz (14 R 112/06y LG Linz - Bauprojekt „L***** 2000") als Begründungshilfe bediente, behauptet die Klägerin, dass jene Entscheidung(en) erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz in diesem Verfahren (28. 2. 2006) ergangen seien. Träfe das zu (siehe dazu etwa die Berufung der Beklagten ON 22 S 16: Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses in jenem Verfahren am 3. 3. 2006), so hätte das Berufungsgericht eine Tatsache zur Begründung eines Vorwurfs des Rechtsmissbrauchs verwertet, ohne der Klägerin zuvor eine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt zu haben. Darin läge jedenfalls eine Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs.
4.3.4. Der vom Berufungsgericht als Stütze für seine Ansicht ferner ins Treffen geführte „gleichartige Wettbewerbsprozess", den die Klägerin gegen „P*****-City ... betreffend die Bauetappe III B ..."
geführt habe, betrifft ein von der Klägerin gewonnenes Verfahren (siehe 4 Ob 187/04k). Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb die Verfolgung des nunmehrigen Anspruchs, der - nach Ansicht des Berufungsgerichts - seiner Art nach mit dem Anspruch in einem von der Klägerin gewonnenen Vorprozess übereinstimmen soll, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs stützen könnte.
4.3.5. Anträge auf exekutive Durchsetzung eines rechtskräftigen Unterlassungstitels können für sich allein keinen Rechtsmissbrauch bilden (4 Ob 168/93 = SZ 67/10; vgl ferner RIS-Justiz RS0022832). Ein solcher könnte - vor dem Hintergrund der Erwägungen unter 4.3.1. - etwa dann vorliegen, wenn die betreibende Partei Anträge auf bewusst unrichtige Tatsachenbehauptungen gestützt hätte, um die verpflichtete Partei auf diese Weise zu vorab kostspieligen und jedenfalls zeitaufwendigen erfolgversprechenden Abwehrmaßnahmen zu zwingen. Ein insofern konkretes, substanziiertes Vorbringen unter Bezugnahme auf bestimmte Strafanträge und bestimmte angeblich unrichtige Tatsachenbehauptungen wurde von den Beklagten bisher gleichfalls nicht erstattet.
4.3.6. Selbst eine letztlich als kreditschädigend beurteilte Äußerung über einen Mitbewerber lässt für sich allein noch nicht auf Rechtsmissbrauch schließen. Auf Grund welcher besonderen Umstände die beanstandeten Äußerungen im Anlassfall - etwa als Teil einer gezielten Behinderungsstrategie des Mitbewerbers - als Rechtsmissbrauch zu werten seien, haben die Beklagten bisher ebenso nicht konkret ausgeführt. Im Übrigen waren die im Rundschreiben der Klägerin vom 19. 8. 2004 aufgestellten Behauptungen - nach dem Ergebnis des Sicherungsverfahrens - nur zum Teil mangels eines bestimmten Hinweises kreditschädigend (4 Ob 3/05b); dass die gerichtlich verbotenen Äußerungen wider besseres Wissen und in Schädigungsabsicht als Teil einer weitreichenden Behinderungsstrategie erfolgt wären, steht danach hingegen nicht fest.
5.1. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Berufungsgericht den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Klagsführung - der vom Erstgericht unbeachtet blieb - unzutreffend als schlüssig beurteilte und darauf seine Entscheidung gründete. Diese unrichtige rechtliche Beurteilung ist in Erledigung der Rechtsrüge der Klägerin zu korrigieren. Einer sofortigen Sachentscheidung in dieser Hinsicht steht allerdings entgegen, dass die Beklagten nicht mit einer Rechtsansicht (hier: zur Unschlüssigkeit der Einwendung des Rechtsmissbrauchs) überrascht werden dürfen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie vom Gericht bisher nicht aufmerksam gemacht wurden (RIS-Justiz RS0037300), und dass das Gericht Parteien die Gelegenheit zu geben hat, ein unschlüssiges Vorbringen durch gebotene Ergänzungen zu verbessern (vgl RIS-Justiz RS0037166; RS0115987).
5.2. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Das Berufungsgericht wird im fortgesetzten Verfahren zunächst die Unschlüssigkeit des Einwands des Rechtsmissbrauchs mit den Beklagten im aufgezeigten Sinn zu erörtern haben. Sollte es den Beklagten danach nicht gelingen, diesen Einwand schlüssig zu stellen, wird die zweite Instanz über die Berufungen der Streitteile unter Abstandnahme von seiner bisherigen Rechtsansicht neuerlich zu entscheiden haben. Insofern wird auch auf den durch eine Aufhebungsentscheidung des Obersten Gerichtshofs bedingten Ablehnungsantrag der Klägerin, der in den Revisionsschriftsatz aufgenommen wurde, verwiesen.
5.3. Anzumerken ist ferner, dass der Senat erst kürzlich aus Anlass eines zwischen den auch hier betroffenen Mitbewerbern geführten Verfahrens betonte, dass die Nichteinhaltung bzw verspätete Erfüllung von Auflagen in einem rechtskräftigen Bewilligungsbescheid den Weiterbetrieb eines Einkaufszentrums nicht hindert, und dass mit Ausführungsmängeln, die nicht gröblich gegen die baubehördlichen Bestimmungen über die Bauführung verstoßen, regelmäßig keine spürbare Stärkung der Wettbewerbsposition verbunden ist (4 Ob 74/06w).
6. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50 Abs 1, 52 Abs 1 ZPO.