Spruch:
Der außerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichtes über das Leistungsbegehren (Zwischenurteil) wird als Teilzwischenurteil bestätigt.
Die Entscheidung über die auf dieses Teilbegehren entfallenden Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Hingegen werden die Entscheidungen der Vorinstanzen über das Feststellungsbegehren (Teilurteil) aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die hierauf entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei ist Eigentümerin eines Kraftwerksgebäudes in M*****, an dessen Dach Sanierungsarbeiten zu verrichten waren. Ihr Arbeitnehmer Alois H***** und ein weiterer bei der klagenden Partei beschäftigter Mitarbeiter fertigten aus Aluminium-Rundrohren bestehende Gerüstkonsolen an, die nach Befestigung an der Fassade des Gebäudes als Fanggerüst dienen sollten. Jede der dreiecksförmigen Konsolen hatte einen ca 1,20 m langen horizontalen Riegel zur Auflagerung des Gerüstbelages. Fassadenseitig wurde vertikal eine Aluminium-Rundstange mit 26 cm Durchmesser (Verankerungsbolzen) angeschweißt. Am unteren Ende des in einem Winkel von 45 ° verlaufenden Diagonalrohres, das mit dem Riegel durch eine Zugstange verbunden war, wurde zur Abstützung an der Mauer ein 60 cm langes Querrohr angebracht. Das von Alois H***** im September 1997 in die Fassade eingebaute Verankerungssystem bestand aus jeweils zwei Komponenten, nämlich einer Innengewindehülse (Dübel) und einer dazu passenden Ringschraube, in deren Ring der Verankerungsbolzen der Gerüstkonsole verankert wurde. Bei der Montage wurden die Dübel mittels Verbundmörtels in die Vollziegelwand des Gebäudes versetzt, die mit einer ca 2,5 cm starken Putzschicht versehen war. Anstatt die Dübel zur Gänze im tragfähigen Ziegelmauerwerk zu versenken, wie es einer fachgerechten Montage entsprochen hätte, wurden sie jedoch oberflächenbündig, also mit der Putzoberfläche abschließend, versetzt. Da die Schraubbolzenlänge der Ringschrauben nur 20,5 mm betrug, hatte dies zur Folge, dass die Schrauben das tragende Mauerwerk nicht einmal erreichten. Laut Herstellerangaben hätte die Einschraubtiefe aber zumindest 18 mm ab dem Beginn der tragenden Schicht, also des Ziegelmauerwerks betragen müssen. Dieses Konsolgerüst wurde im Jahr 1997 einmal benützt. Damals befanden sich zwei Personen auf dem Gerüst. Alois H***** hatte die Belastungsfähigkeit derart erprobt, dass er sich absicherte und vom Dach aus auf das Gerüst sprang. Wegen bevorstehender weiterer Dacharbeiten wurden im Herbst 1999 von neuen Betriebsleitern der klagenden Partei die zu treffenden Absturzsicherungsmaßnahmen diskutiert. Weil das in Eigenregie gebaute Konsolgerüst bis zu diesem Zeitpunkt noch keiner sicherheitstechnischen Prüfung im Sinne der Bauarbeiterschutzverordnung unterzogen worden war, holte der zuständige Betriebsleiter bei der beklagten Partei ein entsprechendes Angebot ein. Diese richtete durch ihren Mitarbeiter Dipl. Ing. Christian F***** (in der Folge: der Sachverständige), ein mit 25. 10. 2000 datiertes Schreiben an die klagende Partei, in welchem sie gegen ein Entgelt von S 19.580 die statische und praktische Prüfung eines Fanggerüstes anbot. Für die Durchführung der praktischen Prüfung ersuchte sie, dem Sachverständigen eine Hilfsperson sowie entsprechende Hilfsmittel und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 13. 11. 2000 nahm die klagende Partei dieses Angebot an, ohne auf die Art und den Umfang der Prüfung näher einzugehen. Zunächst wurde die Gerüstkonsole anhand der von der klagenden Partei zur Verfügung gestellten Zeichnungen statisch überprüft. Nach Vorliegen der Ergebnisse vereinbarte der Sachverständige mit der klagenden Partei den Termin für die praktische Prüfung, die am 11. 1. 2001 stattfinden sollte. Er erteilte dem zuständigen Betriebsleiter der klagenden Partei den Auftrag, eine Hilfsperson bereitzustellen, drei Konsolen zu montieren und eine weitere Konsole zur Besichtigung am Boden vorzubereiten. Er erwähnte weiters, einen Abrollversuch (mit Dachpappe) vornehmen zu wollen. am Vormittag des 11. 1. 2001 fanden sich Alois H*****, der Sachverständige und ein weiterer Mitarbeiter der beklagten Partei beim Kraftwerksgebäude ein. Dabei stellte sich Alois H***** als jener Mitarbeiter der klagenden Partei vor, der das Konsolgerüst gebaut und das Verankerungssystem versetzt hatte. Zur Vorbereitung der praktischen Prüfung hatte Alois H***** vier Konsolen an der Nordfassade des Gebäudes montiert und eine weitere Konsole sowie eine der zur Verankerung verwendeten Ringschrauben zur Besichtigung am Boden bereit gelegt. Eine Gewindehülse war nicht mehr vorhanden. Ebensowenig standen mit Ausnahme der von Alois H***** angefertigten Zeichnung und einer Packungsanleitung des Herstellers des Verankerungssystems schriftliche Unterlagen, wie etwa der nach der Bauarbeiterschutzverordnung vor der erstmaligen Anbringung des Gerüsts zu erstellende statische Nachweis, zur Verfügung. Der Sachverständige erkannte, dass das montierte Konsolgerüst weder den Erfordernissen eines Dachfanggerüstes noch eines Fanggerüstes entsprach, weshalb er von dem beabsichtigten Abrollversuch Abstand nahm. Dennoch setzte er die Prüfung fort, weil das Gerüst seiner Ansicht nach an anderer Stelle als Arbeits- und Fanggerüst Verwendung hätte finden können. Alois H***** teilte dem Sachverständigen mit, dass er bei der Montage des Verankerungssystems sogenannte „3-Tonnen-Klebeanker" verwendet habe, somit also Dübel, die einer Zugkraft von drei Tonnen standhalten würden. In Wahrheit war aber aufgrund der unsachgemäßen Montage die tatsächlich mögliche Zugkraft wesentlich geringer. Der Sachverständige vertraute auf die Angaben des Alois H*****, ohne die aufliegende Ringschraube, das eingebaute Verankerungssystem und die Mauer, an der die Verankerung angebracht worden war, einer näheren Prüfung zu unterziehen. Hätte er diese vorgenommen, wäre für ihn als Fachmann erkennbar gewesen, dass zur Klärung der Tragfähigkeit des Verankerungssystems eine statische Untersuchung desselben erforderlich gewesen wäre. Die praktische Prüfung, die für ein Gerüst der gegenständlichen Art weder in den „BGG 927" (Grundsätze für die Prüfung von Belagteilen in Fang- und Dachfanggerüsten sowie Schutzwänden in Dachfanggerüsten) noch in der Ö-Norm B 4007 (Gerüste, Allgemeines; Verwendung, Bauart und Belastung) oder nach der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV, BGBl Nr 340/1994) vorgesehen ist, sollte dem Sachverständigen zur Klärung der Frage dienen, ob sich der Betrieb auf dem Gerüst negativ auf dessen Schweißstellen auswirkt oder nicht. Er ersuchte daher Alois H*****, die Herstellung von Betriebsbedingungen zu veranlassen, wobei für die Prüfung insgesamt sieben oder acht Personen nötig seien. In Befolgung dieses Wunsches begaben sich sodann fünf Arbeitnehmer der klagenden Partei sowie Alois H***** auf das Gerüst, auf dem sich bereits der Sachverständige und der weitere Mitarbeiter der beklagten Partei befanden. Den Prüfungsablauf betreffende Anweisungen wurden nicht gegeben. Die Positionierung der Männer auf dem Gerüst ergab sich aus der Ausführung der etwa 1 m breiten Bretterauflage. Als der letzte der Männer das Gerüst betrat, hielt eine der Innengewindehülsen der auf sie einwirkenden „Biegebelastung" nicht mehr stand und brach in jenem Bereich, der zwischen Ziegeloberfläche und dem Ende des Gewindebolzens lag. Dies führte zum Versagen des gesamten Verankerungssystems und letztlich zum Absturz des Gerüstes samt sieben der darauf befindlichen Personen, die dabei zum Teil schwere Verletzungen erlitten.
Der Sachverständige der beklagten Partei wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 18. 6. 2002, 9 U 475/01t, des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung „nach § 88 Abs 1 und 4 erster Fall StGB" (richtig: nach § 88 Abs 1 StGB und in sechs Fällen nach § 88 Abs 1 und 4 erster Fall StGB) schuldig erkannt. Der dagegen erhobenen Berufung des Sachverständigen gab das Landesgericht Innsbruck mit Urteil vom 6. 6. 2003 (nur) insoweit Folge, als es die klagende Partei und die beklagte Partei mit ihren Privatbeteiligtenansprüchen jeweils auf den Zivilrechtsweg verwies. Der Oberste Gerichtshof stellte aufgrund einer von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes mit Urteil vom 9. 3. 2004, 11 Os 11/04 (11 Os 12/04), zwei dem Bezirksgericht Innsbruck unterlaufene Gesetzesverletzungen fest, hob dieses Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in Ansehung der Privatbeteiligtenzusprüche an sechs verletzte Personen auf und verwies diese mit ihren Ersatzansprüchen gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg.
Mit ihrer am 29. 3. 2002 eingebrachten Klage begehrt die klagende Partei die Verurteilung der beklagten Partei zum Ersatz ihres mit insgesamt EUR 217.270,84 bezifferten Schadens samt Anhang sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für sämtliche zukünftige, in ursächlichem Zusammenhang mit dem Unfall vom 11. 1. 2001 im Kraftwerk M***** stehende Schäden. Das Leistungsbegehren schlüsselte sie auf wie folgt: Gebäudeschaden: EUR 2.180,19; Kosten des Strommehrbezuges wegen Erzeugungsausfalles: EUR 5.959,17; Kosten der internen Untersuchung der Unfallsursachen: EUR 17.902; Lohnfortzahlungen an die verletzten Mitarbeiter inklusive Dienstgeberanteil und Gestellungsentgeltzuschlag: EUR 56.726,97 (Franz K*****), EUR 16.385,29 (Franz F*****), EUR 5.087,68 (Günther W*****), EUR 49.831,47 (Hans W*****), EUR 20.393,26 (Johann K*****), EUR 16.992,24 (Alois H*****); Kosten für kraftwerksexterne Ersatzkräfte: EUR 26.262,57. Sie brachte vor, der beklagten Partei den Auftrag zur Überprüfung des Gerüstes erteilt zu haben, um den einschlägigen Bestimmungen der Bauarbeiterschutzverordnung zu entsprechen. Von diesem Auftrag sei auch die Überprüfung des Verankerungssystems umfasst gewesen. Der Sachverständige der beklagten Partei habe die Arbeitnehmer der klagenden Partei zum Betreten des Gerüstes veranlasst, ohne vorher diese Prüfung vorzunehmen. Die beklagte Partei habe für das schuldhafte Verhalten ihres Erfüllungsgehilfen gemäß § 1313a ABGB einzustehen und hafte für den verursachten Schaden wegen Verletzung vertraglicher Schutz-, Sorgfalts- und Warnpflichten. Das Feststellungsinteresse der klagenden Partei ergebe sich daraus, dass drei ihrer Mitarbeiter infolge der erlittenen Verletzungen über den 31. 12. 2001 hinaus am Dienstantritt gehindert seien. Die Dauer des krankheitsbedingten Ausfalles sei nicht absehbar.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Sie wandte unter anderem das (Mit)Verschulden mehrerer Personen ein und berief sich - nur dieser Einwand ist im Revisionsverfahren noch von Relevanz - auf das Haftungsprivileg des § 333 ASVG mit der Begründung, dass ihr Sachverständiger Aufseher im Betrieb gewesen sei. Die verletzten Arbeitnehmer der klagenden Partei hätten in ihrer Arbeitszeit im Bereich der Arbeitsstelle in ursächlichem Zusammenhang mit der die Versicherung begründenden „Beschäftigung" Tätigkeiten erbracht, seien hiebei den Anweisungen des Sachverständigen gefolgt und in den Betrieb der beklagten Partei eingegliedert gewesen. Dieser Einwand betreffe vor allem die aus ihrer Lohnfortzahlungsverpflichtung abgeleiteten Ansprüche der klagenden Partei. Weiters wandte die beklagte Partei eine mit den durch den verletzungsbedingten Ausfall ihres Sachverständigen entstandenen Mehrkosten begründete Gegenforderung ein, welche sie während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens nicht bezifferte. Schließlich verkündete sie unter anderen Alois H***** den Streit, der sich daraufhin auf Seiten der klagenden Partei dem Verfahren als Nebenintervenient anschloss.
Das Erstgericht, welches das Verfahren auf den Grund des Anspruches eingeschränkt hatte, erkannte mit Zwischen- und Teilurteil das Leistungsbegehren der klagenden Partei als dem Grunde nach zu Recht, die von der beklagten Partei eingewendete Gegenforderung hingegen als dem Grunde nach nicht zu Recht bestehend und gab dem Feststellungsbegehren statt. Es ging hiebei von dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt aus und folgerte rechtlich, die klagende Partei habe der beklagten Partei einen „Prüfauftrag" erteilt, dessen Gegenstand die Prüfung des Gerüstes in statischer und praktischer Hinsicht gewesen sei. Von diesem Auftrag sei auch die Prüfung des Verankerungssystems umfasst gewesen. In Wahrnehmung der vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten wäre der dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB unterliegende Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei verpflichtet gewesen, vor Durchführung der praktischen Prüfung in den statischen Nachweis gemäß § 56 BauV Einsicht zu nehmen oder sich wenigstens selbst ein genaues Bild von der Struktur der Mauer und der Montage des Verankerungssystems zu verschaffen. Dieser Verpflichtung habe der Sachverständige nicht entsprochen. Die beklagte Partei habe für den der klagenden Partei verursachten Vermögensschaden einzustehen. Das Erstgericht verneinte ferner das Vorliegen eines der klagenden Partei anrechenbaren Mitverschuldens und führte zu dem auf § 333 ASVG bezogenen Einwand aus, den Aufforderungen des Sachverständigen der beklagten Partei habe es am Weisungscharakter gefehlt. Die Arbeitnehmer der klagenden Partei hätten diese Aufforderungen nur aus Gefälligkeit, nicht aber in Erfüllung einer Pflicht befolgt. Das von der beklagten Partei ins Treffen geführte Haftungsprivileg des „Aufsehers im Betrieb", das im Übrigen nur dem Sachverständigen und nicht ihr selbst zugute kommen hätte können, gelange daher nicht zur Anwendung. Dem Feststellungsbegehren komme aufgrund seiner Akzessorietät zum „ursprünglichen Leistungsbegehren" Berechtigung zu.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es erörterte in rechtlicher Hinsicht, der Einwand des Haftungsprivilegs nach § 333 ASVG beziehe sich schon begrifflich nicht auf die den Gebäudeschaden, den Erzeugungsausfall sowie die Kosten der internen Untersuchung betreffenden Ansprüche der klagenden Partei. Hingegen komme es im Falle einer Lohnfortzahlung zu einer Schadensverlagerung auf den Dienstgeber. Sei dieser dem Verletzten gegenüber gesetzlich zur Lohnfortzahlung verpflichtet, gehe der Ersatzanspruch des Verletzten mit der Lohnfortzahlung durch Legalzession auf den Dienstgeber über. Der klagenden Partei könne daher in Ansehung ihrer aus der Lohnfortzahlung resultierenden Ansprüche grundsätzlich das Haftungsprivileg des § 333 ASVG entgegengehalten werden. Der Einwand der beklagten Partei sei jedoch nicht berechtigt. Das Haftungsprivileg setze eine betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG voraus. Eine solche liege unter anderem dann vor, wenn es sich um eine - wenn auch nur kurzfristige - ernstliche, dem in Frage stehenden Unternehmen dienliche Tätigkeit handle, die ihrer Art sowie den Umständen nach sonst von Personen verrichtet werde, die aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses von dem Unternehmen persönlich oder wirtschaftlich abhängig seien. Unter einer ernstlichen Arbeit seien Handlungen zu verstehen, die auch sonst in dem in Frage stehenden Betrieb anfallen und üblicherweise von einem Arbeitnehmer im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des allgemeinen Arbeitsmarktes verrichtet werden. Im vorliegenden Fall könne von einer ernstlichen Arbeit jedoch keine Rede sein. Die weder gesetzlich vorgeschriebene noch nach dem Stand der Technik erforderliche praktische Prüfung des gegenständlichen Gerüstes mit - wie die klagende Partei zutreffend ausgeführt habe - „menschlichen Versuchskaninchen" gehöre nicht zu einer typischerweise im Betrieb der beklagten Partei anfallenden normalen Arbeit, die dort gewöhnlich von einer derartigen Anzahl von Arbeitnehmern verrichtet werde. Davon abgesehen setze die Eingliederung des Verletzten in den Betrieb des Schädigers die Bereitschaft voraus, sich den Weisungen des Unternehmers bzw Aufsehers im Betrieb zu unterstellen. Die Intensität dieser Weisungen müsse jedenfalls über bloß technische oder organisatorische Anweisungen (sachliche Weisungen) hinaus in Richtung Abhängigkeitsverhältnis (persönliche Weisungen) gehen. Selbst wenn zugunsten der beklagten Partei die von ihr zusätzlich gewünschte Feststellung unterstellt werden wollte, wonach der Sachverständige die Mitarbeiter der klagenden Partei bei Betreten des Gerüstes angewiesen habe, sich gleichmäßig am Gerüst zu verteilen und einen Schritt Richtung Brüstung zu tun, stellte dies bloß eine sachbezogene, weil ausschließlich auf den praktischen Prüfungsakt bezogene Anweisung dar, die kein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis begründen könne. Dies führe zu dem Ergebnis, dass die beklagte Partei das Haftungsprivileg des § 333 ASVG nicht für sich in Anspruch nehmen könne, sodass sie dem Grunde nach für sämtliche Ansprüche der klagenden Partei hafte. Schließlich erachtete das Berufungsgericht den Mitverschuldenseinwand der beklagten Partei ebenso für unberechtigt wie den Einwand, mit Ausnahme des Gebäudeschadens lägen nur mittelbare Schäden vor.
Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient beantragten in den ihnen freigestellten Revisionsbeantwortungen jeweils, das Rechtsmittel der beklagten Partei zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der beklagten Partei ist zulässig. Zutreffend weist die Rechtsmittelwerberin darauf hin, dass das angefochtene Urteil zu der denselben Unfall betreffenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 9. 3. 2004, 11 Os 11/04 (11 Os 12/04), insoweit im Widerspruch steht, als dort die Mitwirkung der Arbeitnehmer der klagenden Partei bei der praktischen Prüfung des Gerüstes als betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG beurteilt wurde. Dies begründet eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.
Die Revision ist teilweise berechtigt.
Die beklagte Partei releviert in ihrem Rechtsmittel als einzigen rechtlichen Gesichtspunkt, die Vorinstanzen hätten die Frage der Anwendung des Haftungsprivilegs des § 333 ASVG zu ihren Ungunsten unrichtig gelöst. Sie meint, die Mitwirkung der Arbeitnehmer der klagenden Partei an der Überprüfung des Gerüstes sei als „ernstliche Arbeit" zu qualifizieren, weil solche Handlungen auch sonst in dem in Frage stehenden Betrieb anfallen und von einem Arbeitnehmer im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des allgemeinen Arbeitsmarktes verrichtet werden würden. Die Arbeitnehmer der klagenden Partei hätten sich ferner den Weisungen des Sachverständigen der beklagten Partei unterworfen und ihre Tätigkeit im Dienste des Betriebes der beklagten Partei erbracht. Diese Auffassung werde auch von der Generalprokuratur in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sowie vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 11 Os 11/04 (11 Os 12/04) geteilt.
Hiezu wurde erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass eine Bindung des erkennenden Senates an die in der soeben zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vertretene Rechtsansicht nicht besteht (vgl Neumayr in Schwimann ABGB² § 333 ASVG Rz 63 aE).
Nach § 333 Abs 1 ASVG wird der nicht vorsätzlich schädigende Dienstgeber bei Arbeitsunfällen aus seiner Haftpflicht gegenüber dem an seinem Körper geschädigten Dienstnehmer grundsätzlich befreit, unabhängig davon, ob Sozialleistungen erbracht werden (ZVR 2002/8 = ARD 5355/41/2002; Neumayr aaO Rz 1). Durch diese Bestimmung werden alle sich aus einem Arbeitsunfall ergebenden Schadenersatzansprüche, soweit sie Personenschäden betreffen und sich gegen den Dienstgeber oder die ihm Gleichgestellten richten, abschließend geregelt. Alle anderen Haftungsgründe werden ausgeschlossen, so auch die Haftung des Dienstgebers für fremdes Verschulden im Sinne der §§ 1313a, 1315 ABGB (EvBl 1973/264; ZVR 1982/365; RIS-Justiz RS0085236, RS0028584; Neumayr aaO Rz 6). Betroffen von dem auf das Haftungsprivileg gestützten Einwand der beklagten Partei sind im vorliegenden Fall daher nur die aus den Lohnfortzahlungen an die verletzten Arbeitnehmer abgeleiteten, nicht aber die eigenen Ansprüche der klagenden Partei. In diesem Zusammenhang ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Schadensverlagerung im Falle der Lohnfortzahlung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO), welche die Revision zu Recht nicht in Zweifel zieht (vgl SZ 67/52; SZ 69/223; 2 Ob 272/03v uva). Weil sich die Frage, ob Haftungsausschlüsse bestehen, auf den Grund des Anspruches bezieht, muss der Einwand der beklagten Partei bereits mit dem Zwischenurteil erledigt sein (Rechberger in Rechberger ZPO² § 393 Rz 9 mwN).
Die Haftungsbegünstigung gilt nach einhelliger Rechtsprechung auch bei Unfällen, die gemäß § 176 Abs 1 Z 6 ASVG Arbeitsunfällen gleichgestellt sind (SZ 70/236 mwN; RIS-Justiz RS0085264). Dies trifft auf solche Unfälle zu, die sich bei einer betrieblichen Tätigkeit des Verletzten ereignen, wie sie sonst ein nach § 4 ASVG Versicherter ausübt, auch wenn dies nur vorübergehend geschieht. Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt eine betriebliche Tätigkeit nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn es sich um eine - wenn auch nur kurzfristige - ernstliche dem Unternehmer dienende Tätigkeit handelt, die dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Unternehmers entspricht, die ihrer Art nach üblicherweise von Personen verrichtet wird, die aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses von dem Unternehmer persönlich oder wirtschaftlich abhängig sind (§ 4 ASVG) und durch die ein enger ursächlicher Zusammenhang mit dem Unternehmen hergestellt wird (SZ 48/123; SZ 52/66 = EvBl 1980/24; RIS-Justiz RS0083555, insbesondere T 8). Auf die Dauer und Häufigkeit der Tätigkeit kommt es dabei nicht an (8 Ob 78/87; 2 Ob 1/89; RIS-Justiz RS0084134). Ebenso sind die Beweggründe für die Tätigkeit unmaßgeblich (SZ 48/123; SZ 68/138; RIS-Justiz RS0084197). Auch bei einem Werkvertrag können der Besteller oder dessen Betriebsangehörige vorübergehend eine dem Betrieb des Unternehmers zuzuordnende Tätigkeit verrichten, wie sie sonst ein nach § 4 ASVG Versicherter ausübt. Dies geschieht dann, wenn der Besteller (der Betriebsangehörige) die Sphäre des eigenen Betriebes verlässt und sich dem Aufgabenbereich des anderen Unternehmers, wenn auch nur kurzfristig, einordnet (SZ 38/96; SZ 52/66 = EvBl 1980/24; RdW 1987/22; 2 Ob 146/88; 2 Ob 280/98k; RIS-Justiz RS0021534). Es muss sich aber immer um eine „betriebliche Tätigkeit" des Mitwirkenden handeln, also um eine ernsthafte Arbeitsleistung, die sich objektiv als wirtschaftlich nützlich darstellt (SZ 38/96 uva).
Unter einer ernstlichen Arbeit versteht man dabei Handlungen, die auch sonst in dem in Frage stehenden Betrieb anfallen und üblicherweise von einem Arbeitnehmer im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des allgemeinen Arbeitsmarktes verrichtet werden (SZ 52/66 = EvBl 1980/24; SSV-NF 16/81 = RdW 2002/67 mwN; 10 ObS 247/03a; RIS-Justiz RS0084164). Der Verunglückte muss bei Verrichtung dieser Tätigkeit überdies in den fremden Betrieb eingegliedert sein, ohne dass ein Verhältnis persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit bestehen müsste (SSV-NF 6/85; 10 ObS 247/03a). Entscheidende Bedeutung kommt somit dem tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang zu, in dem im konkreten Fall die helfende Tätigkeit verrichtet wird. Es muss sich um eine arbeitnehmerähnliche, betrieblich spezifische Tätigkeit handeln, die als Ausübung der Erwerbstätigkeit erscheint, durch die ein innerer ursächlicher Zusammenhang mit dem Unternehmen hergestellt wird (SZ 70/236 mwN; SSV-NF 11/91; SSV-NF 16/81 = RdW 2002/67 ua).
Im vorliegenden Fall bestand die Tätigkeit der Arbeitnehmer der klagenden Partei darin, dass sie (ungesichert) ein Gerüst betraten, um durch das Simulieren von „Betriebsbedingungen" dem Sachverständigen der beklagten Partei die seinen Vorstellungen entsprechende praktische Überprüfung des Gerüstes zu ermöglichen. Bei der primär vorzunehmenden Beurteilung, ob es sich dabei um eine „ernstliche Arbeit" handelte, ist auf die von der klagenden Partei schon in erster Instanz ins Treffen geführten Vorschriften der Bauarbeiterschutzverordnung (in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt gültigen Fassung BGBl Nr 340/1994) Bedacht zu nehmen:
Gemäß § 61 Abs 1 BauV sind Gerüste nach ihrer Fertigstellung einer Überprüfung durch eine fachkundige Person des Gerüstaufstellers zu unterziehen. Abs 2 dieser Bestimmung sieht überdies vor, dass Gerüste vor ihrer erstmaligen Benützung und (unter anderem) nach jeder längeren Arbeitsunterbrechung von einer fachkundigen Person des Gerüstbenützers auf offensichtliche Mängel zu prüfen sind. Ehe diese Prüfungen nicht abgeschlossen sind, dürfen Gerüste nicht benützt werden (§ 62 Abs 1 Z 2 BauV). Fachkundige im Sinne der Bauarbeiterschutzverordnung sind Personen, die die erforderlichen Fachkenntnisse und Berufserfahrungen besitzen und auch die Gewähr für eine gewissenhafte Durchführung der ihnen übertragenen Arbeiten bieten. Als fachkundige Personen im Sinne der Verordnung gelten fachkundige Organe von Anstalten des Bundes oder eines Bundeslandes, von staatlich autorisierten Anstalten, sowie Ziviltechniker oder Gewerbetreibende, jeweils im Rahmen ihrer Befugnisse, allenfalls auch Betriebsangehörige (§ 2 Abs 2 BauV). Die beklagte Partei ist im Sinne dieser Definition fachkundige Person, die hier von der klagenden Partei (als Gerüstaufsteller und -benützer) mit der - bis dahin verabsäumten - Überprüfung des vom Nebenintervenienten hergestellten Gerüstes nach § 61 Abs 1 und 2 BauV betraut worden war. Diese Bestimmungen sind Schutznormen im Sinne des § 1311 ABGB, die den durch Mängel an Gerüsten hervorgerufenen erhöhten Gefahren vorbeugen sollen (vgl 2 Ob 181/78 = RIS-Justiz RS0033506 [T 1]). Vom Schutzzweck sind nicht nur die Bauarbeiten im Sinne des § 1 Abs 1 und 2 BauV ausführenden Arbeitnehmer, sondern alle Personen, die sich befugt auf der Baustelle aufhalten, umfasst (SZ 63/38; 8 Ob 84/02i). Daraus folgt, dass das in Rede stehende Gerüst der klagenden Partei vor der Freigabe durch den Sachverständigen der beklagten Partei aus Sicherheitsgründen von keinem Arbeitnehmer, welchen Unternehmens auch immer, benützt, demnach aber auch nicht betreten werden durfte.
Dass die „praktische Prüfung" von Gerüsten in der hier geschehenen Art und Weise in ihrem Betrieb schon vorgekommen oder gar üblich wäre, hat die beklagte Partei nicht substantiiert behauptet. Die Feststellung des Erstgerichtes, weder die einschlägige Ö-Norm B 4007 noch die Grundsätze für die Prüfung von Belagteilen in Fang- und Dachfanggerüsten sähen eine praktische Prüfung vor, vermag eine solche Annahme auch nicht zu rechtfertigen. Es kann daher schon keine Rede davon sein, dass die Arbeitnehmer der klagenden Partei Handlungen gesetzt hätten, die auch sonst im Betrieb der beklagten Partei anfallen würden. Keinesfalls aber stellt das Betreten eines noch nicht zur Benützung freigegebenen Gerüstes zum Zweck der Überprüfung seiner Belastbarkeit eine Tätigkeit dar, die üblicherweise von einem Arbeitnehmer im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des allgemeinen Arbeitsmarktes verrichtet wird.
War aber das Tatbestandsmerkmal einer ernstlichen Arbeit nicht erfüllt, so lag auch keine betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG vor. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend erkannt, dass dem von der beklagten Partei für sich reklamierten Haftungsprivileg des § 333 ASVG das Fehlen eines einem Arbeitsunfall gleichgestellten Unfalles entgegensteht. Unter diesen Umständen kam die Eingliederung der Arbeitnehmer der klagenden Partei in den Betrieb der beklagten Partei nicht in Betracht. Es ist für die Entscheidung nicht wesentlich, ob sie das Gerüst auf Anweisung des Sachverständigen betreten haben. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Revision können daher auf sich beruhen.
Zu den weiteren, nicht in den Personenschäden ihrer Arbeitnehmer begründeten Ansprüche der klagenden Partei wird in der sich auf die Geltendmachung des Haftungsprivilegs beschränkenden Revision nichts ausgeführt. Insbesondere kommt die beklagte Partei nicht mehr auf ihre den Grund (auch) dieser Ansprüche betreffenden Einwände, wie den Einwand des Mitverschuldens der klagenden Partei und des Nebenintervenienten sowie der bloß mittelbaren Schädigung der klagenden Partei zurück. Da der Grundsatz, dass bei Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung die Gesetzmäßigkeit des Urteils nach allen Richtungen zu prüfen ist, unter anderem dann nicht mehr gilt, wenn bei einem mehrere Ansprüche erfassenden Schadenersatzbegehren die Rechtsrüge nicht hinsichtlich jedes dieser Ansprüche ordnungsgemäß ausgeführt ist (8 Ob 560/87 mwN; RIS-Justiz RS0043338 [T 4 und 6]), sieht sich der Oberste Gerichtshof zu einer Überprüfung der von den Vorinstanzen dem Grunde nach bejahten übrigen Ansprüche der klagenden Partei nicht veranlasst.
Das angefochtene Urteil war daher zu bestätigen, soweit es über das Leistungsbegehren dem Grunde nach entschied.
Anders verhält es sich allerdings mit dem Feststellungsbegehren der klagenden Partei, dem das Erstgericht mit Teilurteil und nicht auch mit - entgegen seiner Ansicht auch bei Feststellungsbegehren zulässigem (RIS-Justiz RS0106407) - Zwischenurteil stattgegeben hat. Nach herrschender Rechtsprechung ist das Feststellungsinteresse in jeder Lage des Verfahrens, somit auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen und zu beachten (RIS-Justiz RS0039123, RS0039190). Es muss schon bei Einlangen der Klage vorliegen, jedenfalls aber in dem Zeitpunkt gegeben sein, in dem die mündliche Verhandlung über die Klage geschlossen wird (RIS-Justiz RS0039204). Es wird in ständiger Rechtsprechung dann verneint, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen kann (RIS-Justiz RS0038817, RS0038849) und der Feststellungsanspruch damit ausgeschöpft ist (RIS-Justiz RS0039021).
Zu dem von der klagenden Partei zur Begründung ihres Feststellungsinteresses erstatteten Vorbringen liegen keine Feststellungen vor. Es blieb demnach ungeklärt, ob die über den 31. 12. 2001 hinaus dienstunfähigen Arbeitnehmer zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (am 23. 2. 2004) ihren Dienst bereits wieder angetreten hatten, sodass die klagende Partei ihr Leistungsbegehren endgültig beziffern hätte können.
Die unterlassenen Feststellungen werden im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein. Die vorinstanzlichen Urteile waren daher, soweit sie das Feststellungsbegehren der klagenden Partei zum Gegenstand haben, im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Rechtssache war insoweit an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO, in Ansehung des Teilzwischenurteiles auf § 52 Abs 2 iVm § 393 Abs 4 ZPO.