BVwG W139 2257365-2

Spruch:

W139 2257365-2/46E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Dr. Mag. Wolfgang Ludwig WIMMER, MBA MBL LL.M. als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. MMag. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422“ der Auftraggeberin Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die gegenständlich angefochtene Auswahlentscheidung vom 11.7.2022 für nichtig zu erklären“, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 21.07.2022 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag, die Auswahlentscheidung vom 11.7.2022 für nichtig zu erklären, verbunden mit den Anträgen, größtmögliche Akteneinsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin zu gewähren, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Es handle sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich für die Durchführung von SARS-CoV-2 Testungen an Schulen nach dem Bestbieterprinzip. Mit Schreiben vom 11.07.2022 sei der Antragstellerin die Auswahlentscheidung der Auftraggeberin zugunsten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, der XXXX , bereitgestellt worden.

Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass es der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung an der Eignung mangle sowie dass diese eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise.

Zur mangelnden technischen Leistungsfähigkeit führte die Antragstellerin aus, dass es gegenständlich nicht ausreichend sei, wenn ein Bieter die Eignungsanforderungen für ein Teillos erfülle, jedoch nicht in Summe für sämtliche Lose, für die er ein Angebot abgegeben habe. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe für sämtliche Teilausschreibungen ein Angebot abgegeben und sei auch überall erstgereiht und für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen. In Summe müsste die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung aufgrund ihrer Angebotsabgabe in den Ausschreibungen eine tägliche Mindest-Testkapazität von 1.195.000 Tests aufweisen. Für eine derartige Testmenge wären bei einer Positivitätsrate laut Preisblatt von 0,5 % in einem 10er-Pooling zumindest 984 Vollzeit beschäftigte Mitarbeiter bzw 1.511 Vollzeit beschäftigte Mitarbeiter bei einer laut Preisblatt ebenfalls abgefragten Positivitätsrate von 3 % in einem 5er-Pooling erforderlich. Laut eigener APA-Mitteilung vom 20.01.2022 verfüge die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung im damaligen Zeitpunkt über eine Testkapazität von 700.000 Tests pro Tag. Seither sei die Testkapazität laut APA-Mitteilung vom 12.04.2022 auf 300.000 Tests pro Tag zurückgefahren worden. Laut tagesaktueller Angabe auf der eigenen Webseite verfüge die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nunmehr lediglich über „knapp 180 Mitarbeiter“. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hätte entsprechend der Judikatur bereits im Zeitpunkt der Öffnung der Angebote über die Mindest-Kapazitäten verfügen müssen. Insbesondere würden sich aus der in Punkt 7.4 der Rahmenvereinbarung bestandsfest vorgegebenen Anzahl an zu testenden Personen Mindestzahlen an personell einzusetzenden Vollzeitäquivalenten ergeben. Daher seien für Oberösterreich und Salzburg insgesamt zumindest 277 Vollzeitäquivalente zu kalkulieren. Die Auswahlentscheidung sei mangels technischer Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung für nichtig zu erklären.

Betreffend die unplausible Preisgestaltung bzw. die mangelnde vertiefte Angebotsprüfung brachte die Antragstellerin vor, dass die Auftraggeberin bei groben Preis-Abweichungen verpflichtet sei, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei hinsichtlich des Vorliegens eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises ua auf den Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote abzuzielen und liege eine grobe Abweichung ab etwa 15% vor. Die Prüfung habe zwingend kontradiktorisch zu erfolgen. Der Preis der Zweitgereihten liege deutlich über jenem der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Insbesondere sei auffallend, dass bereits der Angebotspreis der Antragstellerin einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden sei, sodass der wesentlich niedrigere Preis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung umso mehr geprüft werden müsse. Auch der angebotene Preis der Testkits sei unplausibel, da diese nach der Branchenkenntnis der Antragstellerin nicht unter EUR 0,40 (netto) zu beziehen seien. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe auch hierfür einen niedrigeren Ansatz gewählt. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei realistischer Weise der niedrigste noch plausible Gesamtpreis.

Vor diesem Hintergrund werde eine allenfalls durchgeführte Preisprüfung der Auftraggeberin vom Bundesverwaltungsgericht auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen sein. In diesem Zusammenhang werde das Bundesverwaltungsgericht ersucht, insbesondere die seitens der Auftraggeberin allenfalls akzeptierten Antworten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zu Fragen der Angebotskalkulation zu überprüfen.

Weiters wird auf das Erkenntnis vom 21.01.2022, GZ W134 2246471-1 verwiesen. Das BVwG habe festgestellt, dass der Zuschlag an die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung rechtswidrig gewesen sei, da es zu einem finanziellen Mehraufwand für die Auftraggeberin gegenüber einem korrekten Abruf aus der Rahmenvereinbarung gekommen sei. Dabei handle es sich um eine schwere berufliche Verfehlung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, die die berufliche Glaubwürdigkeit beeinflusse. Laut Medienberichten seien bereits im Februar 2022 Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft gegen die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung eingeleitet worden.

Gemäß der Judikatur des EuG zur Begründungstiefe von Zuschlagsentscheidungen sei bei auffällig niedrigen Angebotspreisen vom Auftraggeber gegenüber den unterlegenen Bietern jedenfalls zu begründen, weshalb er dennoch von der Plausibilität der angebotenen Preise ausgehe (vgl EuG 01.12.2021, T-546/20). In der gegenständlich bekämpften Entscheidung fehle jede Begründung dieser Art, weshalb die Auswahlentscheidung schon aufgrund mangelhafter Begründung für nichtig zu erklären sei.

Die gegenständliche angefochtene Auswahlentscheidung vom 11.07.2022 sei daher für nichtig zu erklären.

2. Am 26.07.2022 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Schriftsatz vom 29.07.2022 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass der Nachprüfungsantrag inhaltlich ausschließlich das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid 19) Testungen BMBWF (Wien); (BBG-GZ. 5391.04425)“ betreffe. Die Auftraggeberin führe jeweils ein offenes Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg)“ (BBG-GZ: 5391.04422) und „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien); BBG-GZ. 5391.04425“ durch. In beiden Verfahren sei die XXXX die präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarung.

Der Nachprüfungsantrag sei als unzulässig zurückzuweisen, zumal die Antragstellerin ausdrücklich ausgeführt habe, dass sich das Vergabeverfahren auf das Testgebiet Wien beziehe sowie, dass die gegenständlich angefochtene Auswahlentscheidung vom 11.07.2022 für nichtig zu erklären sei. Der dahingehende Antrag, mit welchem die Auswahlentscheidung vom 11.07.2022 für die Region Wien angefochten werde, werde jedoch bereits zu GZ W187 2257370-2 geführt. Es liege daher ein unzulässiger „Zweitantrag“ vor. Nach der Judikatur scheide ein Umdeuten eines verfehlten Begehrens aus. Auch könne der fehlerhafte Antrag nicht zur Verbesserung zurückgestellt werden, da in einem Mängelbehebungsverfahren nur Formgebrechen behoben werden können, jedoch eine inhaltliche Änderung nicht zulässig sei. Der Nachprüfungsantrag sei daher ohne Verbesserung als unzulässig zurückzuweisen.

Zu der behaupteten zwingend notwendigen vertieften Angebotsprüfung führte die Auftraggeberin aus, dass eine vertiefte Preisprüfung nicht zwingend vorzunehmen gewesen sei, da es sich um einen Dienstleistungsauftrag des Gesundheits- und Sozialwesens handle und damit um einen besonderen Dienstleistungsauftrag iSd § 151 BVergG 2018. § 137 BVergG 2018 gelte nicht für die Vergabe von besonderen Dienstleistungen, sodass auch nach der einschlägigen Judikatur die Bestimmungen der vertieften Preisprüfung nicht zur Anwendung gelangen würden. Unabhängig davon habe die Auftraggeberin die Preise einer umfassenden Prüfung unterzogen eine entsprechende vertiefte Preisprüfung vorgenommen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handle, müsse nicht die gesamte Kalkulation nachvollzogen, sondern nur grob geprüft werden. Im Zuge dieser vertieften Preisprüfung seien sämtliche Detailkosten von sachkundigen Personen aus betriebswirtschaftlicher Sicht geprüft worden. Zusätzlich sei die vertiefte Preisprüfung einer Kontrolle durch einen externen Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer) unterzogen und das Ergebnis vollumfänglich bestätigt worden. Die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sei daher jedenfalls gegeben.

Zur technischen Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung brachte die Auftraggeberin vor, dass die Anforderungen in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) bestandsfest festgelegt worden seien. Eine nachträgliche Ergänzung weiterer Anforderungen komme nicht in Betracht. Die Auftraggeberin habe der aufgeworfenen Frage einer kumulierten Eignungsprüfung bereits in der Fragenbeantwortung ausdrücklich widersprochen. Diese gesondert anfechtbare Entscheidung sei jedoch nicht fristgerecht angefochten worden und somit bestandsfest. Die Antragstellerin irre insbesondere in der Annahme, dass ein Gesamtvorhaben bzw. eine losweise Vergabe vorliege, wobei selbst eine losweise Vergabe nicht zwingend zu einer kumulierten Eignungsprüfung führen würde. Der Maßstab der dahingehenden Eignungsprüfung seien lediglich die bestandsfesten Bestimmungen der jeweils zur Anwendung gelangenden Ausschreibungsunterlage. Es liege auch ausschließlich im Ermessen eines öffentlichen Auftraggebers, welche der im BVergG 2018 genannten Nachweise er zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit verlange. Eine zwingende kumulierte Eignungsprüfung könne jedenfalls nicht vorliegen, da diese Auffassung dazu führen würde, dass ein öffentlicher Auftraggeber eine unionsweite Absprache mit sämtlichen anderen öffentlichen und privaten Auftraggebern vornehmen müsste, um herauszufinden, ob ein Bieter auch für andere öffentliche oder private Auftraggeber in Frage kommen würden. Die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung treffe lediglich auf den Fall unvollständiger oder unklar formulierter Kriterien zu, was in der gegenständlichen Ausschreibung nicht der Fall sei. Allfällige über die Bestimmungen der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen hinausgehende Kapazitäten für die Auftragserfüllung müssten daher zum eignungsrelevanten Zeitpunkt noch nicht vorliegen. Demgemäß sei auch erst jüngst vom EuGH ausgesprochen worden, dass ein Unternehmer den Nachweis, dass er die Bedingungen für die Auftragsausführung erfülle, nicht vor dem Zuschlag beibringen müsse. Die Eignung müsse daher gerade nicht sicherstellen, dass der Bieter bereits zum eignungsrelevanten Stichtag in der Lage sei die Leistung auszuführen, sondern sie stelle einen Indikator dar, dass der Bieter aufgrund seiner Erfahrungen und aktuell verfügbarer Ressourcen in der Lage sein werde, die notwendigen Kapazitäten rechtzeitig aufzubauen. Schließlich sei der Antragstellerin zu entgegnen, dass all die Argumente, die sie gegen die mitbeteiligte Partei ins Treffen führe, ebenso auf sie selbst umgelegt werden könnten, zumal sie fast die Hälfte ihrer Belegschaft zur Kündigung angemeldet habe. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe daher die Eignung, somit auch die technische Leistungsfähigkeit, erfolgreich nachgewiesen.

Zu dem zitierten Erkenntnis des BVwG zu GZ W134 2246471-1 führte die Auftraggeberin aus, dass darin ein Rechtsverstoß der Auftraggeberin festgestellt und auch über die Auftraggeberin ein Bußgeld verhängt worden sei. Zu einem Fehlverhalten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei dem Erkenntnis jedoch keine Aussage zu entnehmen. Ebenfalls sei zu dem zitierten Erkenntnis die außerordentliche Revision erhoben worden und liege eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht vor. Die Antragstellerin konstruiere daher einen tatsächlich nicht vorliegenden Ausschlussgrund. Auch zu den angeblichen Ermittlungen der WKStA sei festzuhalten, dass keine rechtskräftige Verurteilung des Unternehmens vorliege.

Zur vermeintlichen Mangelhaftigkeit der Auswahlentscheidung werde seitens der Auftraggeberin wiederholt auf die bestandsfesten Festlegungen, insbesondere auf Punkt 6.4.6 AAB verwiesen, welcher festlege, welche Informationen im Zuge der Auswahlentscheidung bekanntgegeben würden. Sämtliche dieser bestandsfesten Punkte seien in der gegenständlich angefochtenen Auswahlentscheidung angeführt und damit Punkt 6.4.6 AAB vollinhaltlich entsprochen worden. Die von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen seien zudem nicht einschlägig.

Im Ergebnis bestehe keinerlei Zweifel an der beruflichen Zuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Die Auftraggeberin habe die Prüfung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben vorgenommen und keinerlei Hinweise auf ein der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zurechenbares und nachweisbares Fehlverhalten im Sinne eines Ausschlusstatbestandes des § 78 BVergG 2018 festgestellt.

4. Mit Beschluss vom 01.08.2022, GZ W139 2257365-1/3E wurde dem Antrag, „eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit welcher dem Auftraggeber der Abschluss der Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird“, dahingehend stattgegeben, als der Auftraggeberin, der Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422“ die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

5. Mit Schriftsatz vom 01.08.2022 nahm die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung (in der Folge auch mitbeteiligte Partei) zum gesamten Vorbringen der Antragstellerin Stellung und führte wie die Auftraggeberin aus, dass der Nachprüfungsantrag a limine zurückzuweisen sei, zumal die Antragstellerin explizit ausgeführt habe, dass sich der Nachprüfungsantrag auf das Testgebiet Wien beziehe, sodass die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens („Oberösterreich & Salzburg“) nicht mit dem konkret ausgeführten Antrag auf Nichtigerklärung übereinstimme.

Zu ihrer technischen Leistungsfähigkeit brachte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung vor, dass das Vorbringen der Antragstellerin lediglich auf Mutmaßungen und unsubstantiierten Behauptungen beruhe. Konkrete Beweise habe die Antragstellerin jedoch nicht vorgebracht. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verweise ausdrücklich auf Punkt 5.3. der AAB, welche die Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit regle. Weitere Festlegungen, in welchem Umfang der Bieter sonstiges Personal aufweisen müsse, enthalte die bestandsfeste Ausschreibung nicht. Insbesondere enthalte die Ausschreibung keine Festlegungen zu einer Mindestanzahl an zusätzlichem – über das in Punkt 5.3.1. lit a und b der AAB hinausgehende – Personal, über welches der Bieter mindestens verfügen müsse. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin verfüge die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung natürlich über die geforderte, in Punkt 5.3. der AAB geregelte technische Leistungsfähigkeit, wobei hingewiesen werde, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ihrem Angebot sämtliche erforderlichen Nachweise beigelegt bzw. diese vollständig erbracht habe. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe zudem ein umfangreiches Umsetzungskonzept vorgelegt, woraus sich ergebe, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung jedenfalls über ausreichend Kapazitäten sowohl im personellen als auch im technischen Bereich zur Erfüllung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen verfüge. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verfüge zudem über einen enormen Wissens- und Technologiefortschritt. Letztlich spreche allein der Umstand, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung den nahezu deckungsgleichen Auftrag aus dem vergangenen Jahr bereits in drei Bundesländern erfolgreich ausgeführt habe. Ebenso habe die mitbeteiligte Partei für den gegenständlichen Auftrag Subunternehmer gewinnen können. Sämtliche Subunternehmer seien gemäß Punkt 4.2.3. der AAB im Angebot genannt worden.

Zur behaupteten losweisen Vergabe werde auf Punkt 2.1. AAB verwiesen, welcher den Gegenstand des Verfahrens regle. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens liege es im Ermessen des Auftraggebers, ob er die zu einem Vorhaben gehörenden Leistungen entweder in Form einer Gesamtvergabe oder getrennt durch Vergabe von Losen (Losvergabe) vergebe. Nach Punkt 2.4. der AAB sei keine Teilvergabe der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen vorgesehen. In Anbetracht der AAB und der sonstigen für das gegenständliche Vergabeverfahren relevanten Unterlagen deute nichts darauf hin, dass es sich bei der Vergabe der gegenständlichen Leistungen um eine losweise Vergabe handle. Weiters werde auf die Frage 9 der ersten Fragebeantwortung und ersten Berichtigung des Verfahrens verwiesen. Die Auftraggeberin habe ausdrücklich auf die Frage, ob die Nachweise einmalig oder pro Ausschreibung hochgeladen werden müssten geantwortet, dass die Nachweise je Ausschreibung hochzuladen seien, wodurch es sich um kein einheitliches Gesamtvorhaben handeln könne, was ebenfalls aus der Fragebeantwortung zu Frage 46 hervorgehe. Die bestandsfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen und die darin festgelegten Kriterien zur technischen Leistungsfähigkeit könnten von der Antragstellerin nicht mehr im Zuge der Anfechtung der Auswahlentscheidung erneut überprüft werden.

Die zitierten Entscheidungen träfen nicht auf den gegenständlichen Sachverhalt zu und seien daher nicht einschlägig. Zudem werde darauf hingewiesen, dass eine Losvergabe im Kontext des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung laut den Gesetzesmaterialien gar nicht möglich sei.

Zur Preisgestaltung und Preisprüfung führte die mitbeteiligte Partei aus, dass sie, wie auch die Antragstellerin, zur Vorlage weiterer Dokumente betreffend die Preiskalkulation aufgefordert worden sei. Sodann habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung der Auftraggeberin binnen offener Frist sämtliche geforderten Unterlagen sowie eine umfassende Offenlegung der Preiskalkulation vorgelegt. Die Offenlegung der Kalkulation der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung stelle eine betriebswirtschaftlich nachvollziehbare und plausible Darstellung der Berechnung des angebotenen Preises dar.

Zur beruflichen Zuverlässigkeit werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass keine rechtskräftige Verurteilung vorliege. Zudem spreche der von der Antragstellerin zitierte Artikel nur von einer bei der WKStA eingebrachten Sachverhaltsdarstellung, welche hinsichtlich eines Anfangsverdachts geprüft werde; es sei hingegen keine Rede von bereits aufgenommenen Ermittlungen. Auch habe die Antragstellerin keine konkrete „schwere Verfehlung“ der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nennen können. Zu dem zitierten Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes werde festgehalten, dass der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in diesem Zusammenhang weder ein vorsätzliches noch ein grob fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Die mit hg Entscheidung vom 21.01.2022 zu GZ W134 2246471-1/2E, W134 2246471-2/44E, W134 2246471-3/12E verhängte Geldbuße sei zudem von der Auftraggeberin zu leisten gewesen.

6. Mit Schriftsatz vom 02.08.2022 replizierte die Antragstellerin und stellte den Antrag auf Akteneinsicht in das Dokument, mit welchem der externe Sachverständige die vertiefte Prüfung des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung vollumfänglich bestätigt habe.

Die Antragstellerin beantragte weiters die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen zur Prüfung der Richtigkeit der Preiskalkulation der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Diesbezüglich sei nicht ein Sachverständiger aus dem Bereich der Wirtschaftsprüfung zu bestellen, da dieser mangels sachverständiger Expertise im Bereich der Labordiagnostik und Logistik keine Aussagen über die Angemessenheit der Preise treffen könne. Die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen sei aus Sicht der Antragstellerin gegenständlich schon deshalb geboten, da laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit aus sachverständiger Sicht zu prüfen sei.

7. Mit Schriftsatz vom 08.08.2022 nahm die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung erneut Stellung und führte aus, dass durch die Bestätigung des von ihr angebotenen Angebotes durch einen externen Sachverständigen wohl keine Zweifel an der Preisgestaltung bestehen könnten. Aus ihrer Sicht sei die Auftraggeberin ihren Pflichten vollumfassend nachgekommen.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin dürfte die Antragstellerin selbst nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der österreichweiten PCR-Schultestungen verfügen.

Zur beruflichen Zuverlässigkeit ergänzte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, dass sich bereits aus der Registerauskunft für Verbände nach § 89m Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung vom April 2022 ergebe, dass diese bislang weder strafrechtlich verurteilt worden sei, noch als Beschuldigte bei der WKStA geführt werde. Die Verbandsregisterauskunft sei der Auftraggeberin zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit nach Punkt 5.5.2. der AAB mit der Abgabe des Angebotes vorgelegt worden.

Zu den Anträgen der Antragstellerin vom 02.08.2022 auf Akteneinsicht und Bestellung eines Sachverständigen führte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung aus, dass es aus ihrer Sicht maßgeblich erscheine, welches externe Sachverständigenbüro mit der Überprüfung des Ergebnisses der vertieften Preisprüfung betraut worden sei. Die Antragstellerin gehe offenkundig selbst davon aus, dass dem externen Sachverständigen der „relevante Markt“ bekannt sei. Der Antrag auf Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen lasse vor diesem Hintergrund vermuten, dass die Antragstellerin auf diese Weise das Verfahren „künstlich“ zu verlängern beabsichtige. Zudem sei davon auszugehen, dass das zur Akteneinsicht durch die Antragstellerin begehrte Dokument Informationen und Details aus dem Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung enthalte, sodass mit dessen Offenlegung schutzwürdige Geschäftsgeheimnisse verletzt würden.

Die mitbeteiligte Partei beantragte, für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht in das Gutachten des Sachverständigen stattgebe, ihr ebenso Einsicht in die Kalkulationsunterlagen der Antragstellerin zu gewähren.

8. Mit Schriftsatz vom 11.08.2022 nahm die Auftraggeberin ergänzend Stellung und führte zum Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht aus, dass ausschließlich das zur Beurteilung angerufene unabhängige Verwaltungsgericht zur Entscheidung über den Inhalt des Vergabeakts befugt sei. Nur dem Verwaltungsgericht und nicht der Antragstellerin sei ein vollumfänglicher Einblick in den Vergabeakt zu gewähren. Der Antragstellerin werde entgegnet, dass mit Blick auf das Spannungsfeld zwischen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Art 8 EMRK) und der Garantie eines fairen Verfahrens (Art 6 EMRK) der EuGH und diesem folgend auch bereits der Verfassungsgerichtshof ausgeführt hätten, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens den Parteien im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten Informationen einräume. Daher sei eine Weitergabe der Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung, welche durchgängig Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der von der Antragstellerin verschiedenen Unternehmen enthalte, nicht zulässig und habe eine Weitergabe daher zu unterbleiben.

Zum Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen führte die Auftraggeberin aus, dass sämtliche Detailkosten bereits aus betriebswirtschaftlicher Sicht geprüft worden seien. Diesem Antrag liege daher lediglich eine Verzögerungstaktik zugrunde.

9. Mittels Urkundenvorlage vom 17.08.2022 wurde seitens der Auftraggeberin der Prüfbericht „Vertiefte Angebotsprüfung“ einschließlich der Anlagen in geschwärzter Version vorgelegt.

10. Mit Schriftsatz vom 22.08.2022 nahm die Antragstellerin ergänzend Stellung und führte aus, dass zusätzlich zum Nachprüfungsantrag die bekämpfte Auswahlentscheidung vorgelegt worden sei, sodass kein Zweifel bestehen könne, welche Entscheidung konkret bekämpft werde.

Ausgehend von der medialen Berichterstattung zur letztmaligen Durchführung der Schultests habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung den Tatbestand der mangelnden Leistungserbringung iSd § 78 Abs 1 Z 9 BVergG erfüllt. Darüber hinaus sei es infolge von Verstößen gegen gewerberechtliche Vorschriften unzulässig und rechtwidrig, die gegenständliche Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung abzuschließen. Gemäß den Angaben aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung das Labor in St. Pölten nicht ins GISA eintragen lassen. Durch das Unterlassen der Anzeige habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung gegen die Gewerbeordnung verstoßen. Weiters lege dies den Schluss nahe, dass das betriebene Labor in St. Pölten, welches gemäß der Gewerbeordnung eine Betriebsanlage darstelle, über keine Betriebsanlagengenehmigung verfüge. Bei der Beurteilung, ob dieses Labor eine gewerbliche Betriebsanlage darstelle, müsse ein besonders strenger Maßstab angesetzt werden, zumal es sich um das Schutzgut „Gesundheit“ handle, sodass die Gefährdungsneigung iSd Gewerbeordnung indiziert sei. Diese Annahme stütze vor allem die weithin bekannte Gefährlichkeit und hohe Ansteckbarkeit des Covid-19-Virus. Darüber hinaus seien bekannte Einzelheiten der Situierung und Betriebsweise des Großlabors in St. Pölten zu berücksichtigen. Zu nennen seien beispielsweise die notorisch leichte Kontaminierung durch das Virus, dass die Betriebsstätte ein Bestandteil des XXXX sei, die intensive Frequenz der Ab- und Zufahrten sowie die Lärmbelästigung infolge der Verwendung von Maschinen und die Betriebsweise. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe damit auch gegen die Ausschreibung verstoßen, zumal sie erklärt habe, alle Voraussetzungen für die Übernahme der Vertragspflichten zu erfüllen und die für die Erbringung der Leistung notwendigen Berechtigungen zu besitzen. Folglich liege eine Falscherklärung seitens der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung bzw. ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot vor. Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei aus diesem Grund daher mangels beruflicher Zuverlässigkeit auszuscheiden, zumal diese Verstöße auch nicht sanierbar seien. Die Auftraggeberin hätte somit prüfen müssen, ob für das Großlabor der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in St. Pölten eine Betriebsanlagengenehmigung vorliege. Eine solche Prüfung sei offenkundig unterlassen worden.

Sollte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung argumentieren, dass das Labor in St. Pölten als „naturwissenschaftliche Einrichtung“ nicht der Gewerbeordnung unterliege, würde dies wiederum bedeuten, dass sich die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen nicht auf die Nebenrechte gemäß § 32 GewO stützen könne. Im Falle einer solchen Argumentation würde sie daher insbesondere für den Leistungsteil „Probenabholung und Transport" eine eigene Gewerbeberechtigung gemäß § 94 Z 63 GewO (Spediteure einschließlich der Transportagenten) benötigen. Laut GISA-Abfrage vom 22.08.2022 verfüge die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung über keine solche Befugnis. Ein etwaiger Subunternehmer wäre bereits im Angebot zu nennen gewesen. Im Parallelverfahren zu GZ W134 2257363-2 habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung vorgebracht, dass der Standort in St. Pölten bereits aufgelöst worden sei. Hinsichtlich der Schultests komme eine Berufung auf den Standort St. Pölten daher nicht mehr in Betracht. Die von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung öffentlich für die Testabwicklung in Aussicht gestellten Standorte in Mödling und/oder Amstetten würden sich nicht auf der Laborliste des BMSGKP finden. Die Befugnisprüfung sei daher zumindest unvollständig geblieben.

Zur nicht verpflichtend vorzunehmenden vertieften Angebotsprüfung führte die Antragstellerin aus, dass diese Schlussfolgerung der Auftraggeberin schon deshalb unrichtig sei, da sich das Gebot der Vergabe zu angemessenen Preisen schon aus den Grundsätzen des Vergaberechts (§ 20 Abs 1 BVergG) ergebe.

Der Antragstellerin sei trotz entsprechendem Antrag bis dato weder ein (allenfalls geschwärzter) Prüfbericht über die vertiefte Angebotsprüfung noch der externe Prüfbericht von XXXX übermittelt worden, obwohl im Parallelverfahren zur GZ W134 2257363-2 bereits eine Übermittlung durch das Gericht erfolgt sei. Die Antragstellerin beantrage nochmals die Akteneinsicht in die beiden Prüfberichte. Aus den im Parallelverfahren vorliegenden Dokumenten könne entnommen werden, dass es der Auftraggeberin nicht gelungen sei, eine nachvollziehbare Zusammensetzung des Gesamtpreises der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zu plausibilisieren. Beispielshaft werde angeführt, dass in Punkt 1.4.3.3 (Seite 17) und Punkt 1.4.5.3 (Seite 50) des Prüfberichts der Auftraggeberin die Angebotsprüfung im Zusammenhang mit (nachgereichten) Aufklärungen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung jeweils zu folgendem Schluss komme: „Die [Schwärzung] verringert das Risiko einer spekulativen Preisgestaltung". Da sich aber nur etwas „verringern“ könne, das fortbestehe, gehe demnach selbst die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang weiterhin vom Risiko einer spekulativen Preisgestaltung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung aus. In Punkt 2 (Seite 51) des Prüfberichts der Auftraggeberin resümiere diese hinsichtlich des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, dass „auch nicht bestätigt werden [kann], dass die Preise objektiv 'richtig' oder wirtschaftlich wären". Es sei jedenfalls unzureichend, wenn nicht einmal hinsichtlich der (punktuell) überprüften Elemente der Kalkulation die „Richtigkeit“ bzw. „Wirtschaftlichkeit“ bestätigt werden könne. Bei einem solchen Ergebnis hätte daher die Auftraggeberin entweder die Angebotsprüfung für die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung fortsetzen oder ihr Angebot vom Verfahren ausscheiden müssen. In Punkt 1 (Seite 4) des Berichts des Prüfers sei ebenfalls ausdrücklich festgehalten, dass die Prüfung nicht die „tatsächliche Richtigkeit der angebotenen Preise oder der Bieterangaben" nachzuweisen vermag. In Punkt 2.1 (Seite 6) des Berichts des Prüfers werde weiters ausdrücklich betont, dass „Die Beurteilung der Zusammensetzung der Deckungsbeiträge [...] nicht Gegenstand“ des Berichts sei. Dieses bewusste Ausklammern eines wesentlichen Teils einer Preisprüfung lege nahe, dass die Ersteller des Berichtes diesbezüglich Zweifel am Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung gehabt hätten. In jedem Fall sei aber die Zusammensetzung der Deckungsbeiträge sehr wohl relevant für die Plausibilität einer Kalkulation und belege diese Aussage daher eine diesbezüglich fehlende Plausibilität im Fall des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung oder zumindest eine unvollständig gebliebene Prüfung. In Punkt 3.3 (Seite 12) des Berichts des Prüfers werde betreffend die rechnerische Richtigkeit des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung festgehalten: „Redaktionelle Fehler angeführter Zahlen wurden korrigiert“. Zudem werde zur rechnerischen Richtigkeit angemerkt, dass „keine wesentlichen Auffälligkeiten“ bestünden. Das Gericht werde überprüfen müssen, ob in diesem Zusammenhang eine unrechtmäßigte Richtigstellung des Angebotes vorgenommen worden sei. Zudem werde an mehreren Stellen seitens der Auftraggeberin in der vertieften Angebotsprüfung offenbar ein historischer Vergleich zu früheren Ausschreibungen betreffend SARS-CoV-2-Laboranalysen gezogen. So könnten beispielsweise die wohl vertieft geprüften Preise des Billigstbieters der erneuten Aufrufe zum Wettbewerb zur BBG GZ 5391.03973 und 5391.03974 (=Schultests alt) keine Vergleichsgrundlage darstellen, da bei diesen erneuten Aufrufen zum Wettbewerb von einer Positivitätsrate von 0,1 % auszugehen gewesen sei. Bei der gegenständlichen Ausschreibung habe sich dieser Wert auf 1,5 % verfünfzehnfacht, was bedeute, dass die Bieter bei der Kalkulation von einem erheblich höheren Personal- und Maschineneinsatz auszugehen hätten. Der Vergleich von diesen Preisen mit den gegenständlichen Positionspreisen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei daher in keiner Weise geeignet, die Preise auch nur ansatzweise zu plausibilisieren und belege die methodisch falsche Herangehensweise der Auftraggeberin bei der Angebotsprüfung.

Zum Beweis dafür, dass weder die sogenannte vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin noch der eingeholte Bericht des Prüfers bestätigen könnten, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung plausibel bzw. nicht spekulativ sei, werde die Einvernahme der erstellenden Personen des Berichts des Prüfers sowie der Personen, die seitens der Auftraggeberin die vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hätten, als Zeugen beantragt. Die Einvernahme dieser Zeugen werde zudem darlegen, dass die prüfenden Personen nicht über ausreichende fachliche Voraussetzungen für eine sachverständige Prüfung der Angebote der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung verfügen würden. Diesbezüglich werde auf das bisherige Vorbringen, insbesondere die Beantragung der Bestellung eines Sachverständigen verwiesen. Zur Darlegung der unplausiblen Preisgestaltung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung habe die Antragstellerin zudem ein eigenes Gutachten beauftragt, welches vorgelegt werde („Wirtschaftliche Beurteilung des Angebotspreises im Rahmen der Ausschreibung ‚SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien)‘, BBG-GZ. 5391.04425“ der XXXX vom 12.08.2022). Dieses Gutachten zeige insbesondere, unter Berücksichtigung der Kennzahlen des absoluten Marktführers für SARS-CoV-2 PCR-Analysen, der Antragstellerin, dass es für die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung faktisch unmöglich sei, zu den von ihr angebotenen Preisen auch nur ansatzweise kostendeckend zu agieren. Das gesamte Gutachten werde zum eigenen Vorbringen der Antragstellerin erhoben. Der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei die Akteneinsicht darin zu verwehren.

Betreffend die erforderliche kumulative technische Leistungsfähigkeit werde zur Bekräftigung der bisherigen Ausführungen ergänzend das Gutachten von XXXX vorgelegt, welches zusammenfassend ausführe, dass wenn zeitgleich fünf gebietsweise Vergabeverfahren desselben Auftraggebers jeweils zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Durchführung von SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen an Schulen in Österreich stattfinden würden, bei einer in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht funktionellen Betrachtungsweise gewichtige Gründe dafür sprächen, dass es sich nicht um jeweils gesonderte „Einzelverfahren“, sondern um zusammengehörige Leistungen und damit um ein einheitliches Gesamtvorhaben handle. Zur Gewährleistung einer dem „wahren“ Auftragsgegenstand angemessenen Eignung müsse daher der Umstand, dass zugunsten ein und desselben Unternehmens aufgrund mehrfacher Angebotslegung sämtliche fünf Auswahlentscheidungen ergehen, notwendig auf das unter Aspekten der technischen Leistungsfähigkeit abverlangte Mindestniveau an Ressourcen und Kapazitäten in Form einer kumulierten Eignungsprüfung durchschlagen. Eine isolierte Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit sei mit dem Grundsatz des § 20 Abs 1 BVergG 2018 nicht vereinbar und vergaberechtlich unzulässig.

Die von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung behaupteten „Wissens- und Technologiefortschritte“ seien nicht nachvollziehbar. Zudem seien auch die Eignung bzw. die Leistungsfähigkeit der von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung angeführten Subunternehmer fraglich.

Sofern sich zudem das Umsetzungskonzept auf den inzwischen offenbar aufgelösten Großstandort in St. Pölten beziehen sollte, wäre das Angebot der mitbeteiligten Partei schon deshalb nicht „zuschlagsfähig“, weil ein vertragsgegenständlicher Teil des Angebotes – die Abwicklung des Auftrags im Großlabor St. Pölten entsprechend den Ausführungen im Umsetzungskonzept – gar nicht mehr möglich sei. Im Übrigen wäre dabei auch die qualitative Angebotsbewertung des Umsetzungskonzepts nicht mehr aufrechthaltbar. Auch der Angebotsbewertung bzw. Bestbieterermittlung wäre nachträglich die Grundlage entzogen.

11. In der mündlichen Verhandlung am 24.08.2022 wurden zur Replik auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.08.2022 von der Auftraggeberin und der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung schriftliche Stellungnahmen vorgelegt.

Die Auftraggeberin führte im Wesentlichen aus, dass der Antragstellerin betreffend die vermeintlich mangelnde Eignung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, zu entgegnen sei, dass es hinsichtlich der Altaufträge des BMBWF zu keinen den Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 erfüllenden Leistungsstörungen gekommen sei. Vereinzelte Medienberichte könnten nicht zum Beweis für das Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes herangezogen werden. Es würden auch keine sonstigen Anhaltspunkte für da Vorliegen von Ausschlusstatbeständen gemäß § 78 BVergG 2018 vorliegen.

Zur Befugnis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung führte die Auftraggeberin aus, dass eine behördliche Bewilligung frühestens zum tatsächlichen Leistungszeitpunkt vorliegen müsse. Zudem beziehe sich der gewerberechtliche Prüfmaßstab nach dem BVergG 2018 auf die gewerbliche Genehmigung des Unternehmers zur Durchführung seiner angebotenen Tätigkeit und nicht auf die Betriebsanlagengenehmigung. Die Antragstellerin vertrete betreffend die vermeintlich fehlende Befugnis zur Abholung der Proben und deren Transport eine völlig falsche Rechtsansicht. Seitens des BVwG sei bereits bestätigt worden, dass chemische Laboratorien gemäß § 94 Z 10 GewO 1994 im Rahmen einer Pandemie berechtigt seien, Labortätigkeiten im humanmedizinischen Bereich, somit auch die gegenständlich ausgeschriebene Leistung, durchzuführen. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung sei als „chemisches Labor“ iSd § 94 Z 10 GewO 1994 zu qualifizieren und weise zudem die Befugnis auf, sodass sie zweifelsohne als naturwissenschaftliche Einrichtung iSd § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 anzusehen sei. Weiters werde auf die entsprechenden Nebenrechts iSd § 32 GewO hingewiesen. Mit dem Vorbringen, die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hätte eine entsprechende Subunternehmernennung tätigen müssen, missachte die Antragstellerin die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen sowie die hierzu ergangene Fragebeantwortung, Frage 47. Die Auftraggeberin habe daher die Notwendigkeit einer Nennung eines Subunternehmers für Transportdienstleistungen bereits in der Fragenbeantwortung ausdrücklich verneint. Diese Entscheidung sei nicht fristgerecht angefochten worden und sei somit bestandsfest. Selbst im Fall der Heranziehung eines Subunternehmers, wäre ein solcher nicht im Angebot zu nennen gewesen. Betreffend die Laborliste werde angeführt, dass eine Meldung bereits durchgeführt worden sei.

Wiederholend führte die Auftraggeberin aus, dass sie zu keiner vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen sei. Zum Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht sei anzumerken, dass nur dem Verwaltungsgericht und nicht dem Antragsteller vollumfänglich Einblick in den Vergabeakt zu gewähren sei, da auch allein das Gericht zu beurteilen habe, ob die vertiefte Preisprüfung nachvollziehbar sei. Im Zuge der vertieften Preisprüfung seien sämtliche Detailkosten aus betriebswirtschaftlicher Sicht geprüft und zusätzlich von einem externen Sachverständigen kontrolliert worden, welcher das Ergebnis vollumfänglich bestätigt habe. Ein nicht-kostendeckendes oder unterpreisiges Angebot habe dadurch ausgeschlossen werden können. Weiters seien dem BVergG 2018 keine zwingenden Vorgaben zu entnehmen, welche auf ein verpflichtendes und mehrmaliges Nachfragen im Zuge einer vertieften Preisprüfung hindeuten würden. Durch die Häufigkeit einer Nachfrage könnten denkunmöglich Rückschüsse auf Umfang, Inhalt oder Qualität der vorgelegten Unterlagen gezogen werden. Das von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten müsse mangels Relevanz gänzlich unberücksichtigt bleiben. Jenes Gutachten beziehe sich ausschließlich auf die Unternehmensstruktur bzw. auf das Angebot der Antragstellerin und betreffe nicht die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung.

Zur vermeintlichen mangelnden technischen Leistungsfähigkeit werde ausgeführt, dass das private Rechtsgutachten mangels hinreichender Informationsübermittlung nicht mit dem tatsächlichen Sachverhalt übereinstimme. Im vorgelegten Gutachten sei insbesondere die Tatsache nicht berücksichtigt worden, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen und die darin festgelegten Eignungsparameter der Präklusion unterliegen würden. Die Auftraggeberin habe die Möglichkeit einer mehrfachen Angebotslegung durch einen Unternehmer entgegen der Meinung der Gutachterin berücksichtigt und sei dieser Themenkomplex auch in der Fragebeantwortung, Frage 46, ausdrücklich behandelt und dem Ansatz einer kumulierten Eignungsprüfung bereits ausdrücklich widersprochen worden. Die von der Gutachterin zitierten VwGH-Entscheidungen seien auf den konkreten Fall nicht anwendbar. In der zitierten Literaturstelle der Autoren Ullreich/Reisinger gehe es ausschließlich um die Auftragswertzusammenrechnung, nicht jedoch um die Kumulierung von Eignungskriterien. Die Analogie der Auftragswertberechnung zur Kumulierung der technischen Leistungsfähigkeit sei konstruiert und völlig verfehlt, da die allfällige Zusammenrechnung eines Auftragswerts die Anwendbarkeit formaler Vergabevorschriften auslöse, es sich bei der technischen Leistungsfähigkeit jedoch um die sachliche Beurteilung eines Unternehmers handle. Die Gutachterin verkenne daher nicht nur den maßgeblichen Sachverhalt, sondern missachte durch die künstliche Hinzunahme weiterer Eignungskriterien sogar die Grundsätze der Bestandsfestigkeit. Die Gutachterin betone selbst, dass es sich bei der Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit um eine ex-ante Entscheidung handle, die auf Basis eines breiten Tatsachensubstrats eine Prognoseentscheidung darstelle. Es müsse daher zum Eignungsstichtag gerade noch nicht die Kapazität für die Leistungserbringung vollständig gegeben sein.

Beim Wissens- und Technologiefortschritt der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung handle es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die Ausführungen der Antragstellerin zum Umsetzungskonzept würden reine Mutmaßungen darstellen. Im gegenständlichen Fall handle es sich bei der Bewertung des Konzepts um ein Zuschlagskriterium. Hätte daher ein Bieter kein Umsetzungskonzept abgegeben, wäre dieser Aspekt lediglich mit null Punkten bewertet worden. Die Vorlage des Konzepts sei daher unter keinen Umständen als „Muss-Kriterium" anzusehen gewesen. Der Antragstellerin sei auch bekannt, dass die Punktedifferenz zur in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung derart groß sei, dass selbst ein hypothetisches Wegdenken der Punktebewertung des Konzepts keine Änderung der Reihung der Angebote hervorrufen würde.

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung führte im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin künstlich versuche, Ausschlussgründe zu konstruieren. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe selbstverständlich keine mangelhaften Leistungen zu verantworten. Zunächst hätte die Auswertung der Tests im XXXX stattgefunden, für welches eine Betriebsanlagengenehmigung bestanden habe bzw. bestehe und werde auf das Schreiben der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde vom 08.10.2021 verwiesen, wonach die Durchführung von molekularbiologischen Tests samt Laboruntersuchungen, Auswertungen etc gemäß § 2 Abs 1 Z 11 GewO 1994 keine Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung darstellen würden. Der Standort im in St. Pölten sei nun aufgelassen worden und würden die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen künftig an einem neuen Standort erbracht werden. Hierfür liege der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung ebenfalls eine Niederschrift der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde vom 01.07.2022 vor, worin ebenfalls festgehalten werde, dass die GewO 1994 auch auf diese Betriebsanlage nicht anzuwenden sei. Die Antragstellerin vermenge konsequent das personenbezogene gewerbliche Berufsrecht mit dem standortbezogenen gewerblichen Betriebsanlagenrecht. Eine juristische Person könne über gewerbliche Berufsberechtigungen verfügen und zugleich Standorte betreiben, für welche keine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung erforderlich seien, da (standortbezogen) aufgrund der am Standort konkret ausgeübten Tätigkeiten eine Ausnahme von der GewO und damit dem gewerberechtlichen Betriebsanlagenregime zur Anwendung komme. Die ändere aber nichts daran, dass die (personenbezogene) Berufsberechtigung natürlich aufrecht bleibe.

Zur angeblich mangelnden Befugnis werde auf Punkt 4.2.3 der AAB verwiesen, wonach sich die Probenabholung und der Transport nicht in der Auflistung des wesentlichen Leistungsteils finden würden, sodass es sich um reine Hilfstätigkeiten handle. Zudem werde auf die Fragebeantwortungen verwiesen, wo festgelegt worden sei, dass die Transportunternehmer nicht als Subunternehmer zu nennen seien. Die Antragstellerin vermenge auch hier das personenbezogene gewerbliche Berufsrecht mit dem standortbezogenen gewerblichen Betriebsanlagenrecht. Die mitbeteiligte Partei verfüge über eine gewerbliche Berufsberechtigung als chemisches Laboratorium, weswegen ihr auch die Nebenrechte gemäß § 32 GewO zukommen würden. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung sei selbstverständlich auch in der sogenannten „Laborliste“ eingetragen. Für die Befugnis komme es auf den Standort nicht an, sondern es ergebe sich die Befugnis aus den jeweiligen Normen und nicht aus der Listeneintragung, da diese rein deklarativer Natur sei. Weiters werde auf die Rechtsprechung des EuGH, C-295/20, verweisen, wonach eine behördliche Bewilligung (sollte diese überhaupt für einen Standort notwendig sein) frühestens zum Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungserbringung vorliegen müsse.

In der mündlichen Verhandlung bestand betreffend die vertiefte Angebotsprüfung dahingehend Konsens, dass der Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebotsprüfung, abgesehen von regionalen Abweichungen, mit jenem aus dem Parallelverfahren übereinstimme, sodass dieser der Antragstellerin in geschwärzter Form ausgehändigt wurde.

Dem Gericht wurde seitens der Auftraggeberin eine Zusammenstellung jener Personen samt deren Qualifikationen vorgelegt, welche mit der Angebotsprüfung befasst gewesen seien. Die Qualifikationen der betreffenden Personen wurden den Parteien offengelegt.

Zu den in der Verhandlung vorgelegten Stellungnahmen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei führte die Antragstellerin aus, dass die Auftraggeberin aufgrund der medialen Berichterstattung zu Schlechtleistungen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung eine Prüfpflicht gehabt hätte. Auch die fehlenden Betriebsanlagengenehmigungen seien von der Prüfpflicht erfasst. Hinsichtlich der Berufung auf das Ärztegesetz iVm § 28c Epidemiegesetz sei festzuhalten, dass lediglich die Erbringung von Laboranalyseleistungen erlaubt sei, nicht jedoch die weiteren ausschreibungsgegenständlichen Leistungen der Logistik, des Transports, etc. Sofern sich die Auftraggeberin auf das Ärztegesetzt berufe, fehle die Genehmigung für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen; insoweit sie sich doch auf die Gewerbeordnung berufe, gelte wiederum, dass das gewerbliche Betriebsanlagenrecht zu beachten sei. Zur ersten Fragebeantwortung, Frage 47, wonach Transportunternehmen nicht als Subunternehmer namhaft zu machen seien, sei darauf zu verweisen, dass dies selbstverständlich nicht für zum Befugnis-Nachweis notwendige Subunternehmer gelten könne. Dies folge auch klar aus Rz 66 der AAB, wonach die Eignungsnachweise für Subunternehmer vorzulegen seien, wenn es sich um einen notwendigen bzw. bewertungsrelevanten Subunternehmer handle. Gemäß § 28c Epidemiegesetz sei eine Aufnahme der Tätigkeit erst nach Meldung der „Einrichtung“, gemeint der Laboreinrichtung und nicht des Unternehmers, erlaubt.

Weiters werde die Sachkunde der zur Angebotsprüfung beigezogenen Personen bestritten, es fehle der Experte für Betriebsorganisation im Laborbereich. Ein angeblich behaupteter Wissens- und Technologiefortschritt müsse sich im Prüfgutachten wiederfinden. Zur Stellungnahme der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung führte die Antragstellerin aus, dass standortbezogene Ausnahmen vom Betriebsanlagenrecht durch das Ärztegesetz nicht eingeräumt würden. Punkt 4.2.3. der AAB (Rz 66) gelte nicht für notwendige Subunternehmer, gleiches gelte für die Anfragenbeantwortung Nr. 47. Entscheidend sei die Frage, ob im Umsetzungskonzept nicht mehr betriebene Labore genannt worden seien oder auch nicht im Sinne des § 28c Epidemiegesetz gemeldete Labore. Diese hätten bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden dürfen bzw. wäre ein Angebot mit solchen Laboreinrichtungen auszuscheiden gewesen. Das Gericht möge überprüfen, inwieweit die Eignungsnachweise der Subunternehmer tatsächlich vorliegen, insbesondere jener Subunternehmer, welche für die Laboranalyseleistungen genannt worden seien. Aus Rz 57 und 58 der AAB ergebe sich, dass Subunternehmer, welche für den Leistungsteil „Laboranalyse“ bezeichnet worden seien, die in Rz 87 und 90ff genannten Anforderungen nachzuweisen hätten (Personal und Unternehmensreferenzen). Im Übrigen komme die Auftraggeberin im Gesamtergebnis zu dem Schluss, dass „nicht bestätigt werden [kann], dass die Preise objektiv ,richtig‘ oder wirtschaftlich wären“. Die Auftraggeberin sei sich demnach zumindest doch nicht sicher ist, ob die Preise wirtschaftlich sind.

Von der Auftraggeberin wurde hinsichtlich der Befugnis darauf hingewiesen, dass diese Frage auch für den gegenständlich zu erbringenden Leistungsbereich bereits vom Bundesverwaltungsgericht beurteilt und entschieden worden sei. Betreffend die Passage des Prüfberichtes, wonach nicht bestätigt werden könne, dass die Preise objektiv richtig bzw. wirtschaftlich wären, sei lediglich gemeint, dass keine nachträgliche beispielsweise Bilanzkontrolle beim Auftragnehmer vorgenommen werde, da die Auftraggeberin nicht der Wirtschaftsprüfer des Unternehmens sei. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe zudem sämtliche Eignungsnachweise für sich und für ihre Subunternehmer ordnungsgemäß vorgelegt. Gemäß Rz 97 und Rz 100 der AAB müssten Ringversuchsnachweise und der Nachweis über das Qualitätsmanagementsystem neben dem Bieter zusätzlich auch alle juristische Personen, welche Mitglied der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer seien, erfüllen. Die restlichen Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit (siehe Rz 88, 89 und 91) müssten entweder vom Bieter oder von einem von ihm namhaft gemachten eignungsrelevanten Subunternehmer erbracht werden. Die Antragstellerin denke sich entgegen den eindeutigen und bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen Eignungskriterien aus, die sich nicht aus den AAB ergeben würden.

Betreffend die Vorgehensweise bei der vertieften Angebotsprüfung führte die Auftraggeberin aus, dass zusätzlich zum Angebot und den entsprechenden Nachreichungen bzw. Offenlegungen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung ein Vergleich mit den Preisen der Mitbewerber vorgenommen worden sei sowie historische Preise und Mittelwerte von vorangegangenen Ausschreibungen herangezogen worden seien, die ein ähnliches Leistungsspektrum abbilden würden. Diese Unterlagen seien ausreichend für die Durchführung der vertieften Angebotsprüfung gewesen. Bei diesen historischen Preisen sei naturgemäß die mittlerweile stattgefundene Teuerung bzw. Indexanpassung berücksichtigt worden.

Die Gewichtung bei den unterschiedlichen Analysearten würde keine Kalkulationshilfe abbilden, da die Kalkulierbarkeit der einzelnen Analysearten durch die Abbildung entsprechender Mengenstaffeln abgebildet werde. Es werde jedoch davon ausgegangen, dass die Analyseart „6er- bis 10er-Pooling“ die maßgebliche Poolinggröße sein werde.

Dem entgegnete die Antragstellerin, dass auch wenn es keine Kalkulationsvorgabe sei, es für die vertiefte Angebotsprüfung und deren Hinreichen als Plausibilitätsmaßstab jedenfalls relevant sein müsste.

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung merkte in diesem Zusammenhang an, dass sich bereits aus dem Umstand, dass entsprechende Gewichtungen bei der Preisbewertung vorgesehen seien, ergebe, dass eine Spekulation auszuschließen sei.

Weiters ersuchte die Antragstellerin bei der Kontrolle des Prüfberichtes zur Preisprüfung um Beachtung folgender Punkte:

„1) Wie wurde beim Vergleich mit den „historischen Angebotspreisen“ die unterschiedlichen jeweils zur Kalkulation vorgegeben Positivitätsraten berücksichtigt? Bei den vorangehenden Ausschreibungen wurden Positivitätsraten von 0,1 % vorgegeben, jetzt sind es 1,5 % im Mittel.

2) Wurde seitens der Auftraggeberin der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geltend gemachten Technologievorsprung hinterfragt?

3) Wurden die für Testkits angebotenen Preise durch Vorlage von Angeboten von potentiellen Lieferanten plausibilisiert?

4) Wurde geprüft, ob die angenommen Kollektivverträge korrekt sind?

5) Wurde geprüft inwieweit die Abschreibungen für die neuen Analysegeräte und Roboter von mP kalkulatorisch berücksichtigt wurden und wenn ja, wie?

6) Wurde geprüft, ob in der Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch Personalkosten für die testfreien Tage berücksichtigt wurden?

7) Wurde geprüft, ob der Angebotspreis auch dann kostendeckend ist, wenn nur geringe Testzahlen abgerufen werden?

8) Weiters wird um Überprüfung ersucht, ob die im Vergleich herangezogenen historischen Preise ebenfalls vertieft geprüft oder ungeprüft als Prüfgrundlage verwendet wurden?

9) Es wird auch um Überprüfung ersucht, inwieweit die der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angenommen Personal- und Maschineneinsatz mit den anderen Bietern vergleichbar ist bzw. vom AG verglichen wurde?“

In Abwesenheit der Antragstellerin wie auch teilweise der mitbeteiligten Partei erläuterte die Auftraggeberin zum einen die allgemeine Vorgehensweise bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und zum anderen die von ihr getroffenen Schlussfolgerungen anhand der zugrunde gelegten Erfahrungswerte, ihrer Marktkenntnisse und der individuellen Umstände der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Es seien die Einheitspreise je Position verglichen worden. Insgesamt sei bei sämtlichen Einheitspreisen ein plausibler Deckungsbeitrag berücksichtigt worden. Die dargelegten Personalkosten einschließlich der Lohnnebenkosten seien ebenso eingehend anhand des einschlägigen Kollektivvertrages geprüft worden. Dessen Bekanntgabe würde Rückschlüsse auf interne, geheime Prozesse bei der mitbeteiligten Partei ermöglichen.

Darüber hinaus wurde die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung in Abwesenheit der Antragstellerin zur Kalkulation der Positionspreise „Probenabnahmematerial /Testkits“, „“Lieferung Probenabnahmematerial und Probenabholung“ und „Laboranlayse“ anhand der von ihr dargelegten Offenlegungen und Erläuterungen befragt.

12. Am 29.08.2022 wurden von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung weitere Dokumente vorgelegt.

13. Am 01.09.2022 kam die Auftraggeberin der Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes nach, zu den Vorhalten in Zusammenhang mit der „Schlechterfüllung“ vorangegangener Verträge sowie zu den strafrechtlichen Vorhalten Stellung zu nehmen.

14. Am 01.09.2022 kam die Antragstellerin der Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes nach, zu den Vorhalten in Zusammenhang mit der „Schlechterfüllung“ vorangegangener Verträge Stellung zu nehmen sowie den Ablauf des Laborprozesses zu präzisieren.

15. Am 01.09.2022 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Die Antragstellerin gehe auf Basis der bisherigen Erkenntnisse aus den mündlichen Verhandlungen zu den hg Nachprüfungsverfahren betreffend die Durchführung von Schultests davon aus, dass der unplausible niedrige Gesamtpreis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung insbesondere dadurch zustande komme, dass der Kalkulation eine Positivitätsrate zugrunde gelegt worden sei, die von den verbindlichen Vorgaben der Ausschreibung abweiche, weswegen das Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 zwingend auszuscheiden wäre. Eine Spekulation mit einer von der Ausschreibung abweichenden höheren Positivitätsrate liege insofern nahe, als sich dieser Parameter im Veränderungsfall exponentiell auf den Gesamtpreis bzw. das zu erwartende Entgelt des späteren Auftragnehmers niederschlagen würde. Wählte daher ein Bieter für diese Positionen in der Spekulation auf höhere tatsächliche Positivitätsraten einen überhöhten Preisansatz, so könnte er damit unplausibel niedrige Preise in anderen Positionen für sich wirtschaftlich (mehr als) ausgleichen. Gleichzeitig wären aber sowohl die zu niedrig angesetzten Preise in den anderen Positionen, als auch die überhöhten Preise in den Preispositionen "zusätzliche Einzelanalyse (bei Auflösung des Pools)" und "Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht" jeweils schon für sich betrachtet ein Grund ein solches Angebot zwingend auszuscheiden. Es sei daher seitens des Bundesverwaltungsgerichtes zu prüfen, ob im Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in diesen Positionen ein auffälliges Missverhältnis im Vergleich zur Position „SARS-Cov-2 (Covid-19) PCR Einzelanalyse“ bzw. im Vergleich zu den Angeboten der anderen Bieter bestehe. Für einen entsprechend spekulativen Preis spreche, dass in der Realität mit höheren Positivitätsraten zu rechnen sei, als diese in der gegenständlichen Ausschreibung für die Kalkulation vorgegeben gewesen seien.

Weiters werde vorsichtshalber zur Einordnung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen darauf verwiesen, dass, wenn es sich im Sinne der von der Gegenseite vertretenen Rechtsansicht um bloß naturwissenschaftliche Leistungen handle, die im Wesentlichen maschinell erbracht würden, keine besonderen Dienstleistungen im Sinn des Anhangs XVI zum BVergG 2018 vorliegen würden. Diesfalls komme der Auftraggeberin auch nicht das erleichterte Vergaberegime für besondere Dienstleistungen zugute.

Überdies sei es, wie selbst aus den Medien auf Basis einer einfachen Recherche unschwer nachvollzogen werden könne, bei allen von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung betreuten Schultests zu schwerwiegenden Pannen gekommen. Diese seien klar als „erhebliche Mängel“ iSv § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 zu qualifizieren, wobei § 78 BVergG 2018 auch für besondere Dienstleistungen zur Anwendung gelange. Hierzu sei auch auf eine parlamentarische Anfragebeantwortung vom 06.05.2022 zu verweisen, wonach Vertragsstrafen vorgesehen seine und auch geltend gemacht werden würden. Es sei daher unverständlich, dass die Auftraggeberin hier hinter ihrer eigenen Ankündigung in der genannten parlamentarischen Anfrage zurückbleibe und nunmehr behaupte, es habe nicht einmal ein Grund für eine entsprechende Prüfung der Relevanz der früheren Verfehlungen gegeben. Selbst wenn diese Ausführungen aber stichhaltig wären, könnte sich die Auftraggeberin nur dann darauf berufen, wenn sie diese auch entsprechend im Vergabeakt dokumentiert hätte. Im Übrigen habe es offensichtlich auch Schlechtleistungen gegenüber anderen Auftraggebern gegeben. Zumindest hier hätte die Auftraggeberin entsprechende Prüfschritte setzen und dokumentieren müssen, um die rechtliche Relevanz dieser Fehlleistungen beurteilen zu können.

15. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes legte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung mit Schriftsatz vom 07.09.2022 die Laborliste des BMSGPK, Stand 24.02.2021, sowie die im Jahr 2020 erfolgte Meldung im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Teststation vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung schreibt unter der Bezeichnung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg); BBG-interne GZ: 5391.04422“ eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit den CPV-Codes 85145000 Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien, 85141000 Dienstleistungen von medizinischem Personal, 85142000 Dienstleistungen von nichtärztlichem Personal und 64100000 Post- und Kurierdienste in einem transparenten Verfahren gemäß § 151 BVergG 2018 zur Vergabe einer besonderen Dienstleistung gemäß Anhang XVI des BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren gemäß BVergG 2018 nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 218.400.000,00 ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten, wurde am 10.05.2022 abgesandt und war erstmals am 13.05.2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 10.05.2022 abgesandt und am 13.05.2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 093-257468 veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am 07.06.2022, 11.00 Uhr.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Gleichermaßen blieben die Bieteranfragebeantwortungen unangefochten.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

Angebotsschreiben:

„ANGEBOT*

…

ERKLÄRUNGEN

Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches und für Sie unentgeltliches Angebot zu der gegenständlichen Ausschreibung: Wir erklären,

(1) alle Voraussetzungen für die Übernahme der Vertragspflichten zu erfüllen und die für die Erbringung der Leistung notwendigen Berechtigungen zu besitzen;

…“

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (AAB):

„…

2 Ziel und Grundlagen des Vergabeverfahrens

2.1 Gegenstand des Verfahrens

[3] Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung in Anlehnung der Bestimmungen gemäß §§ 31 Abs. 7 und 39 i. V. m. §§ 153 ff BVergG 2018 mit einem Unternehmer über molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2 an den Schulen in den Bundesländern Oberösterreich und Salzburg, inklusive Bereitstellung von Testkits für Selbstverwendung, Probenabholung, Verifizierung und Auswertung der Ergebnisse für das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung.

[4] Der Leistungsgegenstand und die Vergabe von Einzelaufträgen auf Basis der Rahmenvereinbarung sind in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Rahmenvereinbarung) detailliert geregelt.

...

2.3 Ausschreibungsunterlagen

[7] Die folgenden Unterlagen sowie die zu verwendenden Formblätter werden den Unternehmern für die Teilnahme am Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt (vgl. Beilage 00_Checkliste):

[8] Nachfolgend ein Auszug aus der Beilage 00_Checkliste:

[9] Dieser Auszug soll Ihnen einen kurzen Überblick über den Verfahrensablauf sowie die wesentlichen Verfahrensschritte geben und dient lediglich als Information. Bitte beachten Sie, dass im Falle von Widersprüchen die Inhalte in den jeweiligen Kapiteln dieses Dokumentes Gültigkeit haben.

[10] Darüber hinaus wird mit der Unterlage 00_Checkliste eine Auflistung der extern einzuholenden Nachweise gemäß Punkt 5 Eignungskriterien bzw. für die rechtsgültige Unterfertigung gemäß Punkt 3.6 angefügt:

...

2.4 Teilvergabe

[12] Es ist keine Teilvergabe vorgesehen. Es ist daher nicht zulässig, Angebote nur für einen Teil der ausgeschriebenen Leistung zu legen.

…

2.7 Rechtliche Grundlagen

[17] Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt nach Durchführung eines transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG in Anlehnung an ein Offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.

[18] Weiters wird festgelegt, dass die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung des § 141 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Anwendung kommen.

…

4 Beteiligte Unternehmen

…

4.2 Subunternehmer

4.2.1 Allgemeine Regelungen

[57] Der Unternehmer kann sich zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen auch Subunternehmer bedienen, soweit der Subunternehmer die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Befugnis, erforderliche technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß Punkt 5 besitzt.

[58] Für den Leistungsteil erforderlich sind jedenfalls die berufliche Zuverlässigkeit sowie die Befugnis. Die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit muss in dem Ausmaß vorliegen, in dem sie in diesen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich dem jeweiligen Leistungsteil zugeordnet ist.

[59] Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist jedoch unzulässig. Von dieser Bestimmung ausgenommen sind Kaufverträge und die Weitergabe an verbundene Unternehmen gemäß § 2 Z 40 BVergG 2018.

[60] Die Haftung des Auftragnehmers wird durch den Einsatz von Subunternehmern nicht berührt.

4.2.2 Abgrenzung

[61] Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Bei Subunternehmen/verbundenen Unternehmen handelt sich dann um ‚notwendige Subunternehmer‘, wenn der Bieter nicht selbst über die erforderliche Eignung (Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) verfügt und aus diesem Grund einen entsprechend geeigneten Subunternehmer/ein entsprechend geeignetes verbundenes Unternehmen namhaft macht.

[62] Unternehmer, die keinen Teil des an den zukünftigen Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführen, sind grundsätzlich keine Subunternehmer. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen an den Auftragnehmer, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

[63] Unternehmer, die für die Erfüllung der Eignungsanforderungen notwendig (‚notwendige Subunternehmer‘) sind, oder die für die Bewertung relevant sind, werden jedenfalls wie Subunternehmer behandelt, unabhängig davon welche Leistungen sie erbringen sollen. Die Regeln für Subunternehmer gelten daher auch für diese Unternehmer. Ein Wechsel eines notwendigen bzw. bewertungsrelevanten Subunternehmers während des Vergabeverfahrens ist ausgeschlossen. Ein Wechsel des Subunternehmers/verbundenen Unternehmens im Zuge der Leistungsabwicklung ist nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich. Der Auftraggeber wird einem Wechsel des Subunternehmers/verbundenen Unternehmens zustimmen, wenn die Gleichwertigkeit der Subunternehmer/verbundenen Unternehmen gewährleistet ist, wofür der Bieter beweispflichtig ist. Der Bieter erklärt sich jedoch ausdrücklich für alle durch die Ausschreibung zu erbringenden Leistungen verantwortlich und übernimmt hierfür die volle Gewährleistung und Haftung.

[64] Achtung: Auch Einzelpersonen können Subunternehmer sein, sofern sie nicht als Dienstnehmer sondern selbständig (z.B. Werkvertragsnehmer) tätig werden.

4.2.3 Prüfung der Subunternehmer

[65] Subunternehmer können nur im Angebot genannt werden. Eine nachträgliche Nennung von Subunternehmern im Rahmen der Prüfung ist nicht zulässig und wird nicht berücksichtigt.

[66] Die Subunternehmer sind im Formblatt Subunternehmerliste unter Angabe des jeweiligen Anteils an der Gesamtleistung anzuführen. Außerdem ist das ausgefüllte und vom Subunternehmer unterfertigte Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer und die erforderlichen Nachweise für die Eignung des Subunternehmers gemäß Punkt 5 vorzulegen, wenn es sich um einen notwendigen bzw. bewertungsrelevanten Subunternehmers und/oder wesentliche Leistungsteile an Subunternehmer (‚wesentliche Subunternehmer‘) vergeben werden.

[67] Als wesentliche Leistungsteile gelten folgende:

• Durchführung der Laboranalysen

• Pooling

• Befunderstellung

[68] Falls sich Bieter hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 5.4.1 auf Kapazitäten von Subunternehmern stützen, ist dem Angebot darüber hinaus verpflichtend eine Erklärung beizulegen, in welcher der Subunternehmer erklärt, dass er dem Auftraggeber die solidarische Leistungserfüllung schuldet (siehe Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer).

[69] Erfüllt ein Subunternehmer nicht die festgelegten Anforderungen, wird er bei der Prüfung und Bewertung nicht weiter berücksichtigt. Allenfalls vom Subunternehmer zur Verfügung gestellte Kapazitäten können daher nicht gewertet werden.

…

5 Eignungskriterien

5.1 Allgemeines

[72] Der Unternehmer muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird. Die Eignung ist durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsbedingungen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen, etc.) nachzuweisen und zu belegen.

[73] Erfüllt der Unternehmer oder die Bietergemeinschaft nicht die definierten Anforderungen, kann er auf die Kapazitäten Dritter verweisen. In diesem Fall sind die Vorgaben gemäß Punkt 4.2 zu berücksichtigen.

…

5.2. Befugnis

5.2.1 Allgemeines

[79] Der Unternehmer muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt sein und diese mit dem Angebot nachweisen.

5.2.2 Nachweise

[80] Der Unternehmer hat seine Befugnis zur Erbringung der Leistungen insbesondere durch

 eine aufrechte Bewilligung(en) über Errichtung und Betrieb einer Krankenanstalt nach dem österreichischen Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz (KAKuG) i.d.g.F. oder

 eine entsprechende Eintragung in der Ärzteliste der Ärztekammer oder

 einen Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) oder

 einen Auszug aus dem Mitgliederverzeichnis der Wirtschaftskammer

[81] nachzuweisen. Dabei sind auch berufsrechtliche Vorschriften zu beachten. Die Nachweise dürfen nicht älter als 6 Monate sein.

...

5.3 Technische Leistungsfähigkeit

5.3.1 Allgemeines

[85] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.

[86] Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[87] Personal

a) Facharzt:

[88] Der Bieter verfügt über mindestens 1 Facharzt für medizinisch-chemische Labordiagnostik – oder einen Facharzt (wie z.B. Facharzt für Klinische Pathologie und Molekularpathologie oder Facharzt für Mikrobiologie und Hygiene), der zur Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt ist oder im Falle von Analyselabors aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über einen in diesem Mitgliedsstaat zugelassenen (Fach-)Arzt, welcher nach den Vorschriften seines Herkunftslandes zur Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt ist.

b) Biomedizinische Analytiker:

[89] Der Bieter verfügt über mindestens 2 Biomedizinische Analytiker (BMA gemäß MTD-Gesetz, BGBl. 460/1992 i.d.g.F.) bzw. Labormitarbeiter mit abgeschlossenem naturwissenschaftlichen oder veterinärmedizinischen Studium gemäß Ärztegesetz 1998 bzw. MTD-Gesetz.

[90] Unternehmensreferenzen

[91] Der Bieter muss innerhalb von 4 Kalenderwochen (diese müssen nicht aufeinanderfolgend sein) im bewertungsrelevanten Zeitraum mindestens die in untenstehender Tabelle festgelegte Anzahl an RT-PCR Analysen auf SARS-CoV-2 (unabhängig vom Ort der Durchführung) durchgeführt haben.

​

[92] Hinweis: Sofern Analysen im Pooling-Verfahren ausgewertet wurden, gelten die im jeweiligen Pool analysierten Einzelproben als Proben.

[93] Die geforderten Laboranalysen können mittels einem oder mehreren Einzelprojekt(en) nachgewiesen werden.

[94] Hinweise:

• Bewertungsrelevanter Zeitraum sind die letzten drei Jahre (Stichtag: Tag der Angebotsöffnung).

• Es können nur bereits erfolgreich abgeschlossene Aufträge gewertet werden. Als ‚erfolgreich abgeschlossen‘ gilt eine Referenz, wenn die jeweilige Leistung bereits vollständig abgewickelt sowie fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

• Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Bieter in Arbeitsgemeinschaften oder als Subunternehmer erbracht hat, so wird nur der vom Bieter selbst erbrachte Leistungsteil gewertet. Leistungsteile anderer Unternehmer bei dem Referenzauftrag werden jedoch eingerechnet, sofern diese in gegenständlicher Ausschreibung als Mitglieder die Bietergemeinschaft oder Subunternehmer für den entsprechenden Leistungsteil genannt werden.

• Als Referenz gilt ein einzelnes Projekt. Unabhängig voneinander abgewickelte Projekte gelten jeweils als Einzelprojekte, selbst wenn es eine gemeinsame vertragliche Grundlage (z.B. einen Rahmenvertrag) gibt.

[95] Externe Qualitätssicherung (Ringversuche)

[96] Der Bieter hat in den letzten zwölf Monaten (Stichtag: Tag der Angebotsöffnung) insgesamt zumindest an zwei Ringversuchen (ÖQUASTA, Instand etc.) für SARS-CoV-2 Virusgenom-Nachweis erfolgreich teilgenommen.

[97] Diese Anforderung muss von allen juristischen Personen, welche Mitglieder der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer sind, erfüllt werden, die für den Leistungsteil Laboranalyse eingesetzt werden sollen.

[98] Qualitätsmanagement

[99] Der Bieter muss über ein Qualitätsmanagement verfügen, das alle Anforderungen gemäß EN ISO 9001 erfüllt oder über einen gleichwertigen Nachweis verfügen.

[100] Diese Anforderung muss von allen juristischen Personen, welche Mitglieder der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer sind, erfüllt werden, die für den Leistungsteil Laboranalyse eingesetzt werden sollen.

5.3.2 Nachweise

[101] Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Unternehmers zur Erbringung der Leistungen hat dieser mit dem Angebot die folgenden Nachweise beizubringen:

[102] Personal

 die vollständige Angabe über das Personal im Formblatt Leistungsfähigkeit

 für den Facharzt einen Nachweis über die entsprechende Eintragung in der Ärzteliste der österreichischen Ärztekammer oder die entsprechende Registrierung oder Berechtigungsprüfung des Herkunftslandes gemäß § 81 BVergG 2018.

[103] Unternehmensreferenzen

 vollständig ausgefülltes Formblatt Leistungsfähigkeit.

[104] Externe Qualitätssicherung (Ringversuche)

 die Bestätigung der erfolgreichen Teilnahme der Ringversuchsorganisation (ÖQUASTA, Instand ec.)

[105] Qualitätsmanagementsystem

 Gültiges Zertifikat einer akkreditierten Prüfstelle über ein Qualitätsmanagement gemäß EN ISO 9001 oder ein gleichwertiger Nachweis inkl. einer Erklärung bzw. Begründung – im Umfang von in etwa 300 Wörtern – warum der gleichwertige Nachweis dem geforderten Qualitätsmanagementsystem entspricht. Abweichend von der generellen Regel, darf das Zertifikat am Tag der Angebotsöffnung älter als 6 Monate sein, sofern es zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch gültig ist.

5.4 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

5.4.1 Allgemeines

[106] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufweisen.

[107] Das Mindestniveau der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[108] Für die Erbringung der Leistung hat der Unternehmer einen durchschnittlichen Gesamtjahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre (exkl. USt) in der Höhe von zumindest EUR 14.700.000,00 aufzuweisen.

[109] Bei Bietergemeinschaften gilt der kumulierte Umsatz. Im Fall von verbundenen Unternehmen sind die Umsätze zu konsolidieren (die Innenumsätze – also die zwischen den verbundenen Unternehmen erzielten Umsätze – sind zu eliminieren, soweit Doppelzählungen vorliegen). Sofern ein Unternehmen weniger als drei Jahre besteht, gilt das Zwölffache des durchschnittlichen Monatsumsatzes seit Bestand des Unternehmens.

5.4.2 Nachweise

[110] Zum Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmers hat dieser die nachstehenden Urkunden und Erklärungen vorzulegen:

• eine Erklärung über den durchschnittlichen Gesamtjahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre im Formblatt Leistungsfähigkeit; sofern das Unternehmen des Unternehmers weniger als drei Jahre besteht, eine Erklärung über den durchschnittlichen Gesamtumsatz pro Jahr seit seinem Bestehen, und

• auf Verlangen des Auftraggebers die Bilanz samt Anhang des letzten Geschäftsjahres, sofern diese im Herkunftsland des Unternehmers zur Veröffentlichung vorgeschrieben sind.

5.5 Berufliche Zuverlässigkeit

5.5.1 Allgemeines

[111] Der Unternehmer muss zuverlässig im Sinne des BVergG 2018 sein.

[112] ACHTUNG: Unternehmer sind von der Teilnahme am Vergabeverfahren (unbeschadet des § 78 Abs. 3 und 4 BVergG 2018) auszuschließen, wenn ein Tatbestand des § 78 BVergG 2018 erfüllt ist.

5.5.2. Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

[113] Der Unternehmer hat im Angebotshauptteil eine Erklärung abzugeben, in welcher er ausdrücklich seine

berufliche Zuverlässigkeit im Sinne des BVergG 2018 erklärt und bestätigt, dass gegen ihn kein Ausschlussgrund

gemäß § 78 BVergG 2018 vorliegt. Insbesondere hat er in dieser Erklärung seine straf- und arbeitsrechtliche

Unbescholtenheit zu bestätigen sowie gleichzeitig zu erklären, dass er sich nicht in Liquidation

befindet, seine gewerblichen Tätigkeiten nicht eingestellt hat und gegen ihn weder ein Insolvenzverfahren

eingeleitet noch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen

wurde.

[114] Der Unternehmer hat weiters zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit die nachstehenden Urkunden

bzw. Erklärungen vorzulegen:

 Die Strafregisterbescheinigung oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers, aus der hervorgeht, dass die berufliche Zuverlässigkeit nicht in Frage gestellt wird.

Handelt es sich beim Unternehmer um eine juristische Person, sind diese Strafregisterbescheinigungen für alle natürlichen Personen vorzulegen, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers sind oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse haben. In diesem Fall sind auch entsprechende Nachweise vorzulegen, aus denen hervorgeht, welche natürlichen Personen davon betroffen sind. Die Strafregisterbescheinigung darf am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als 6 Monate sein;

Hinweis: Das heißt Nachweise sind für folgende natürliche Personen vorzulegen:

Bei Kapitalgesellschaften: Vorstände, Geschäftsführer und Prokuristen

Bei Personengesellschaften: Unbeschränkt haftende Gesellschafter

Bei Vereinen: Alle im Vereinsregister eingetragenen organschaftlichen Vertreter

 Handelt es sich um eine juristische Person, ist darüber hinaus die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers, vorzulegen (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als 6 Monate);

 die letztgültige Kontobestätigung oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als 6 Monate) zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge;

 Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961 oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als 6 Monate) zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben.

 Insolvenzdatei gemäß § 256 der Insolvenzordnung (IO), RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers;

 Firmenbuchauszug des Unternehmers (entsprechend dem Hinweis gemäß Rz [48] oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers; sofern der Unternehmer nicht im Firmenbuch eingetragen ist, hat er dies ausdrücklich im Angebot zu erklären.

...

[116] Die vergebende Stelle behält sich vor, zur Überprüfung der beruflichen Zuverlässigkeit des Unternehmers weitere Nachweise zu verlangen.

6 Angebote

6.1 Nennung der Subunternehmer

[118] Im Angebot sind alle wesentlichen und notwendigen Subunternehmer zu nennen, die der Unternehmer bei der Leistungserbringung einsetzen will.

6.2 Das Angebot

…

6.2.2 Hauptangebot, Alternativangebot und Abänderungsangebot

[123] Der Bieter hat ein Hauptangebot nach den Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen abzugeben.

[122] Ein Hauptangebot ist ein Angebot, das alle Muss-Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt.

[125] Alternativangebote:

[126] Alternativangebote sind unzulässig.

[127] Abänderungsangebote:

[128] Abänderungsangebote sind unzulässig.

6.2.3 Arbeits-, sozial- und umweltrechtliche Vorschriften

[129] Die Erstellung des Angebotes durch den Bieter hat gemäß § 93 BVergG 2018 unter Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, der einschlägigen Kollektivverträge sowie der in Österreich geltenden umweltrechtlichen Rechtsvorschriften zu erfolgen. Auch verpflichtet sich der Bieter, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten.

[130] Bieter/Auftragnehmer sind insbesondere verpflichtet, die sich aus den Übereinkommen Nr. 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111, 138, 182 und 183 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl Nr. 228/1950, Nr. 20/1952, Nr. 39/1954, Nr. 81/1958, Nr. 86/1961, Nr. 111/1973, BGBl. III Nr. 200/2001, BGBl III Nr. 41/2002 und BGBl. III Nr. 105/2004 ergebenden Verpflichtungen einzuhalten.

[131] Diese Vorschriften werden bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter bereitgehalten.

6.2.4 Angebotspreise

[132] Der Bieter hat im Preisblatt die Einheitspreise jeweils als Nettopreis in Euro (€) ohne Umsatzsteuer inklusive aller Abgaben und Gebühren anzugeben. Die auszufüllenden Felder sind im Preisblatt entsprechend gekennzeichnet.

[133] Im Preisblatt sind folgende Informationen auszufüllen:

• Name des Bieters (Bieterbezeichnung)

• Preis für Probenabnahmematerial (Testkit) pro Entnahme

• Pauschalpreis für Lieferung der Testkits und Probenabholung pro Testung für alle Schulstandorte im jeweiligen Bundesland

• Staffelpreise für PCR-Laboranalyse pro Testperson (Einzelanalyse, 2er bis 5er Pooling und 6er bis 10er Pooling)

• Preis für zusätzliche Einzelanalyse (bei Auflösung des Pools) pro Testperson

• Preis für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht

• Jeweiliger Umsatzsteuersatz in Prozent

[134] Aus den Einheitspreisen und der jeweils angeführten Bedarfsmenge (Anzahl der Testpersonen) errechnen sich automatisch die Positionspreise mit Berücksichtigung folgender Gewichtung (untenstehend jeweils in % angeführt):

Positionspreis Probenabnahmematerial (Testkits)

Positionspreis Probenabnahmematerial (Testkits) =

Anzahl der Testpersonen x Preis für Probenabnahmematerial pro Entnahme

Positionspreis Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung

Positionspreis Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung =

Summe der Pauschalpreise je Bundesland für Lieferung der Testkits und Probenabholung pro Testung für alle Schulstandorte im jeweiligen Bundesland x 95% + Summe der Pauschalpreise je Bundesland für Lieferung der Testkits und Probenabholung pro Testung für alle Sommerschulstandorte im jeweiligen Bundesland x 5%

Positionspreis Laboranalyse

Positionspreis Laboranalyse =

Anzahl der Testpersonen * (Staffelpreis 1 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 20% + Staffelpreis 2 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 50% + Staffelpreis 3 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 20% + Staffelpreis 4 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 10%) * 60%

+ Anzahl der Testpersonen * (Staffelpreis 1 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 20% + Staffelpreis 2 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 50% + Staffelpreis 3 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 20% + Staffelpreis 4 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 10%) * 30%

+ Anzahl der Testungen pro Woche * (Staffelpreis 1 für PCR Einzelanalyse * 20% + Staffelpreis 2 für PCR Einzelanalyse * 50% + Staffelpreis 3 für PCR Einzelanalyse * 20% + Staffelpreis 4 für PCR Einzelanalyse * 10%) * 10%

Positionspreis Kosten bei Auflösung des Pools

Positionspreis Kosten bei Auflösung des Pools =

Anzahl der Testpersonen x 60% x angenommene 0,50% Positivitätsrate x (Preis für zusätzliche Einzelanalyse bei Auflösung des Pools x angenommene 10 Einzelanalysen (10er Pooling) + Preis für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht x angenommene 10 Mutationen mit Variantenverdacht x angenommenen 15% der positiven Fälle die einem Mutationsscreening zugeführt werden) + Anzahl der Testpersonen x 40% x angenommene 3% Positivitätsrate x (Preis für zusätzliche Einzelanalyse bei Auflösung des Pools x angenommene 5 Einzelanalysen (5er Pooling) + Preis für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht x angenommene 10 Mutationen mit Variantenverdacht x angenommenen 15% der positiven Fälle die einem Mutationsscreening zugeführt werden)

[135] Der bewertungsrelevante Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise.

Bewertungsrelevanter Gesamtpreis pro Woche =

Positionspreis Probenabnahmematerial (Testkits)

+ Positionspreis Lieferung und Probenabholung

+ Positionspreis Laboranalyse

+ Positionspries Kosten bei Auflösung des Pools

[136] ACHTUNG: Die im Preisblatt angeführten Bedarfsmengen sind Schätzmengen! Details zum Mengengerüst sind in der Rahmenvereinbarung geregelt.

[137] Die gesetzlich anfallende Umsatzsteuer ist separat auszuweisen.

[138] Der Angebotspreis ist die Summe aus bewertungsrelevanter Gesamtpreis und der jeweiligen Umsatzsteuer und errechnet sich im Preisblatt automatisch.

[139] Der bewertungsrelevante Gesamtpreis wird für die Bewertung herangezogen.

6.2.5 Umsetzungskonzept

[140] Das Umsetzungskonzept stellt einen integrierten und wesentlichen Baustein des Angebotes dar und darf den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung nicht widersprechen. Das Umsetzungskonzept und wird daher Vertragsinhalt. Ein im jeweiligen Sub-Subkriterien den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung widersprechendes Konzept wird bei diesem Subkriterium mit 0 Punkten bewertet und wird nicht Teil der Rahmenvereinbarung.

[141] Das Konzept ist in schriftlicher Form zu erstellen und entsprechend den folgend angeführten Punkten und Überschriften zu strukturieren. Die beschriebenen Anforderungen stellen die Mindestanforderungen an das Umsetzungskonzept dar. Der Bieter ist aufgefordert den tatsächlichen Detailgrad so zu wählen, sodass es für den Auftraggeber bzw. die Bewertungskommission möglich ist, sich ein optimales Bild über die Eigenschaften und Leistungen des Unternehmens zu machen.

[142] Bei der Konzepterstellung ist von einem Abruf über die gesamte Laufzeit und dem diesbezüglichen Mengengerüst iSd Punkt 4.2 Rahmenvereinbarung auszugehen und es soll insbesondere folgende Themenfelder umfassen:

​

[143] Der Umfang des Konzeptes soll max. 20 Seiten (Schriftgröße entsprechend etwa Arial, Schriftgröße 11) umfassen.

[144] Die kommissionelle Bewertung des Konzepts hat in weiterer Folge einen gewichtigen Anteil an der Angebotsbewertung (siehe Punkt 6.4). Wird vom Bieter gar kein Konzept oder ein Kriterium im Konzept nicht ausreichend bzw. gar nicht behandelt, wirkt sich dies allenfalls auf die qualitative Bewertung des Angebotes aus, führt jedoch nicht zum Ausscheiden eines Angebotes.

…

6.3 Prüfung der Angebote

[155] Bei Angeboten, die mit Angeboten anderer Bieter in auffallender Ähnlichkeit stehen, kann die BBG von diesen Bietern die zugrundeliegenden Kalkulationen verlangen. Bei nachweisbaren Absprachen zwischen Bietern werden die betroffenen Bieter sofort ausgeschieden. Etwaige weitere Ansprüche des Auftraggebers aus nachweisbaren Absprachen zwischen Bietern – insbesondere Schadenersatzforderungen – bleiben unberührt.

6.4 Bewertung der Angebote

…

6.4.3 Umsetzungskonzept

...

[160] Das Umsetzungskonzept wird einer kommissionellen Bewertung unterzogen. Die Kommission besteht aus mindestens 3 fachkundigen Personen.

[161] Die Kommission gibt eine gemeinsame Punktebewertung und eine gemeinsame verbale Beurteilung für jedes einzelne Kriterium ab.

...

6.4.6 Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse

[181] Im Zuge der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden den nicht berücksichtigten Bietern folgende Informationen bekannt gegeben:

• Der Name des erfolgreichen Bieters

• Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes

• Die Punktewertung des eigenen Angebotes sowie die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium

• Die Punktewertung des erfolgreichen Angebotes

[182] Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter werden folgende Informationen (auch nach der vorgenommenen Bewertung und nach Abschluss des Vergabeverfahrens) nicht bekannt gegeben:

• Personenbezogene Daten des Bieters bzw. der Mitarbeiter und Kunden des Bieters

• Die Identität der Mitglieder der Bewertungskommission

[183] Achtung: Die Vertraulichkeit der im Zuge des Verfahrens erlangten Informationen gilt insbesondere für die Namen der ausgewählten Bieter.

…“

Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung (RV):

„…

4 Vereinbarungsgegenstand

4.1 Ziel dieser Rahmenvereinbarung

[11] Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Durchführung von molekularbiologischen Tests auf SARS-Cov-2 an den Schulen in den Bundesländern Oberösterreich und Salzburg inklusive Bereitstellung von Testkits zur Selbstverwendung, Probenabholung, Verifizierung und Auswertung der Ergebnisse und Befundübermittlung an die Testpersonen für das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung.

4.2 Mengengerüst

[12] Auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können insgesamt Leistungen in folgendem Ausmaß über die gesamte Laufzeit beschafft werden:

​

[13] Erläuterungen zum Mengengerüst:

[14] Das Mengengerüst garantiert keine Mindestabnahmemenge. Für die geplanten Maßnahmen wird ein Bedarf an Testungen für alle Schüler/innen und Lehrer/innen sowie Verwaltungspersonal angenommen:

​

[15] Diese Bedarfsmengen beruhen auf dem derzeitigen Schüler-, sowie Lehrer- und Verwaltungspersonalstand.

[16] Die flächendeckenden Testungen der zu testenden Personen sind für das Schuljahr 2022/2023 geplant, wobei schulfreie Tage je Schulstandort als leistungsfrei gelten. Sommerschulen finden zwei Wochen vor Schulbeginn des jeweiligen Bundeslandes statt.

​

[17] Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf den Abruf von Leistungen.

…

7 Leistungsgegenstand

[62] Die nachfolgenden (technischen) Anforderungen an den Leistungsgegenstand sind verpflichtend und vollständig einzuhalten.

[63] Allfällige zusätzliche Leistungsteile, die im Leistungsverzeichnis nicht explizit angeführt sind, die jedoch gemäß jeweils geltender Rechtslage sowie technischer Norm sowie für die zweckentsprechende Verwendung der Befunde unabdingbar sind, gelten als vom Auftragnehmer angeboten und es entstehen den Abrufberechtigten dafür keine weiteren Kosten.

[64] Der Leistungsgegenstand umfasst folgende Leistungsteile:

• Bereitstellung von Probeabnahmematerial

• Datenerfassung

• Probenabholung

• Durchführung von Laboranalysen

• Befunderstellung

• Einmeldung der Testergebnisse

• Reporting

• Beschwerdemanagement

[65] Alle Leistungen aus dieser Rahmenvereinbarung (Bereitstellung von Probenabnahmematerial, Aufnahme der Durchführung von Laboranalysen, etc.) haben ehestmöglich, spätestens zum vereinbarten Startzeitpunkt, zu erfolgen.

[66] Der Auftraggeber stellt mit Vertragsbeginn eine aktuelle Version der Beilage Schulstandorte zur Verfügung. Sie enthält die zu diesem Zeitpunkt bekannten Schulstandorte inkl. der Adressdaten, die Anzahl der Schüler/innen, Klassen sowie des Lehr- und Verwaltungspersonals. Informiert der Auftraggeber den Auftragnehmer über nachträgliche Änderungen, insbesondere über die Aufnahme zusätzlicher Standorte oder die Abmeldung von Standorten, so müssen diese Änderungen innerhalb von 5 Werktagen berücksichtigt werden.

7.1 Bereitstellung/Lieferung der Probenabnahmematerialien

[67] Der Auftragnehmer wird die Schulen mit Probenabnahmematerial zur Selbstverwendung und Versandmaterial für die Abholung versorgen. Es müssen alle zur Anwendung oder Probengewinnung erforderlichen Materialien im Lieferumfang (Testkit) enthalten sein. Das bereitgestellte Material muss für Kinder ab 6 Jahren zur selbstständigen Probenabnahme geeignet sein. Es muss gewährleistet sein, dass eventuelle Abfallprodukte, welche mit Restspeichel behaftet sind (wie z.B. Strohhalme oder Trichter), gemeinsam mit der Probe im verschließbaren Beutel vom jeweiligen Kind selbst verstaut werden können.

[68] Verpackungsmaterialien, die zum sachgerechten Transport erforderlich sind, müssen im Lieferumfang enthalten sein. Dazu zählen u.a. auch Sammelbehältnisse je Klasse sowie eine ausreichende Anzahl an Sammelbehältnissen je Schule für eine sichere Aufbewahrung und Transport (vgl. RZ [79][84]).

[69] Sämtliche Produkte haben eine Medizinproduktezulassung mit entsprechenden CE-Zertifizierung aufzuweisen. Die CE-Kennzeichnung gemäß IVD-RL 98/79/EG bzw. IVD Verordnung 2017/746 in der geltenden Fassung muss auf jeder Einzelverpackung oder am Produkt selbst und auf der Gebrauchsanweisung vorhanden sein.

[70] Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nur Probenabnahmematerialien zu liefern, deren Mindesthaltbarkeit zum Zeitpunkt der Auslieferung mindestens 9 Monate beträgt. Die ausgelieferten Probenabnahmematerialien müssen zumindest bis zum Ablauf des Haltbarkeitsdatums bei Raumtemperatur ohne Qualitätsverlust lagerfähig sein.

[71] Das bereitgestellte Probenabnahmematerial hat für alle Probengewinnungsarten zumindest im Lieferumfang folgende Materialien pro Test zu umfassen:

• Gebrauchsinformation

• Zur jeweiligen Probengewinnung erforderliche Abnahmematerialien

• Behältnis für die Einzelprobe

[72] Im Bedarfsfall (nach Aufforderung) ist den Abrufberechtigten zusätzlich eine gesonderte Verwenderinformation (Anleitung des Probengewinnungsvorganges) als pdf-File oder in Papierform zu übermitteln, welche barrierefrei lesbar sein muss. In dieser Verwenderinformation ist in klaren Worten und Abbildungen die Vorgehensweise der Probengewinnung zu beschreiben.

[73] Die Gebrauchsanweisung muss zumindest in deutscher Sprache, verfasst sein und eine Kontaktadresse des Herstellers aufweisen. Bei Produkten, die in den Geltungsbereich des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt werden, muss die äußere Verpackung bzw. die Gebrauchsanweisung den Namen und die Anschrift des Bevollmächtigten des Herstellers, sofern dieser nicht mit dem Hersteller identisch ist, aufweisen.

[74] Die Lieferung durch den Auftragnehmer hat zwischen 09:00 Uhr und 14:00 Uhr zu erfolgen. Die Übernahme des Probenabnahmematerials am Schulstandort ist durch eine Bestätigung nachzuweisen, welche vom Lieferanten und einer Vertretung am Schulstandort zu unterfertigen ist. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber auf Nachfrage ein Exemplar der Übernahmebestätigung (in elektronischer Form) zur Verfügung.

[75] Das Probenabnahmematerial ist an die Schulen und in Abstimmung mit dem Auftraggeber zeitgerecht vor der ersten Testung anzuliefern. Die Lieferung der Probenabnahmematerialien an sämtliche Standorte der Sommerschulen muss am Montag der ersten Sommerschulwoche, somit zwei Wochen vor Schulbeginn, erfolgen. Die Testung findet Mitte bzw. Ende der ersten Sommerschulwoche statt. Die Lieferung an alle anderen Schulstandorte, an denen keine Sommerschule stattfindet, muss in der Woche vor Schulbeginn erfolgen, damit die Testung zu Schulbeginn stattfinden kann. Für die erste Anlieferung übermittelt der Auftraggeber dem Auftragnehmer vor der ersten Testung die erforderlichen Mengen pro Schulstandort. Über Änderungen des Testrhythmus, die sich auf die Verbrauchsmenge auswirken (z.B. Erhöhung oder Verringerung der Testfrequenz) informiert der Auftraggeber den Auftragnehmer mindestens 5 Tage vor deren Wirksamwerden, um eine bedarfsgerechte Ausstattung aller Schulstandorte zu ermöglichen. Gegen Ende der Laufzeit des jeweiligen Abrufs bzw. im Zeitraum der laufenden Kündigungsfrist hat der Auftragnehmer rechtzeitig sicherzustellen, dass möglichst geringe Restmengen an Probeabnahmematerial an den jeweiligen Schulstandorten verbleiben.

[76] Der Auftragnehmer ist dafür verantwortlich, dass jeder Schulstandort zu jedem Zeitpunkt bedarfsgerecht ausgestattet ist, d.h. dass dieser das benötigte Probenabnahmematerial rechtzeitig und in ausreichender Menge (dies beinhaltet sowohl einen Vorrat für zumindest 2 nachfolgende Testungen pro Testperson sowie den für die Probandengruppe üblichen Verschleiß z.B. versehentliches Verschütten der Testflüssigkeit o.ä.) erhält.

…

7.3 Probenabholung und Transport

[79] Der Auftragnehmer muss geeignete, eindeutig erkennbare und einheitliche Sammelbehältnisse an jedem Schulstandort zur Verfügung stellen. Die Proben sind von allen Schulstandorten am Testtag abzuholen. Die Festlegung der Testtage erfolgt durch den Auftraggeber und wird dem Auftragnehmer mitgeteilt.

[80] Bei Bedarf kann die Testfrequenz erhöht bzw. gesenkt werden. Der Auftraggeber wird im Anlassfall den Auftragnehmer zumindest 5 Werktage vorher informieren. In Abstimmung mit dem Auftragnehmer sind auch kürzere Fristen möglich.

[81] Die Proben werden an für den Auftragnehmer zugänglichen Orten (1 Sammelstelle pro Schulstandort) zum vereinbarten Zeitpunkt des Abholtages (bei 1x wöchentlicher Abholung grundsätzlich Montag oder Dienstag, allenfalls zusätzliche Abholtage gemäß RZ [80] werden gesondert vereinbart) – je nach Erfordernis gekühlt oder ungekühlt – zur Abholung bereitgestellt. Die zur Abholung bereitgestellten Proben sind durch den Auftragnehmer bzw. einen von ihm entsprechend beauftragten Abholdienst zwischen 09:00 Uhr und 14:00 Uhr abzuholen.

[82] Der Auftraggeber ist berechtigt die Anzahl der Abholstellen um bis zu 10 % ohne weiteren Entgeltanspruch zu erweitern. Darüberhinausgehende Änderungen der Anzahl der Abholstellen können im Einvernehmen im Zuge einer Konkretisierung (siehe Punkt 5.2.3) abgerufen werden.

[83] Der Auftragnehmer hat tagesaktuell die Überstellung jeder abgeholten Probe an das Labor zu dokumentieren und dem Auftraggeber auf Anfrage umgehend vorzulegen.

[84] Die Abholung und der Transport hat mit geeigneten Transportfahrzeugen und entsprechend den geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere dem Gefahrengutbeförderungsgesetz (GGBG) i.d.g.F. bzw. relevanter EU-Rechtsnormen, zu erfolgen.

[85] Der Auftragnehmer hat den Schulen das zur Sicherstellung des erforderlichen Temperaturbereichs notwendige Verpackungsmaterial – wie falls notwendig geeignete Kühlbehälter und Kühlakkus – entsprechend den geltenden Rechtsnormen, insbesondere dem Gefahrgutbeförderungsgesetz (GGBG) i.d.g.F. bzw. relevanter EU-Rechtsnormen am Schulstandort zur Verfügung stellen.

[86] Der Probentransport muss als ‚Biologischer Stoff, Kategorie B‘ der UN-Nr. 3373 nach Vorgaben der Verpackungsanweisung P650 erfolgen.

[87] Der Auftragnehmer hat beim Transport die Einhaltung eines etwaig erforderlichen Temperaturbereichs der Proben zu gewährleisten.

7.4 Durchführung der Laboranalysen

[88] Es sind molekularbiologische SARS-CoV-2 Tests grundsätzlich mittels PCR-Poolingverfahren durchzuführen. Die Poolinggröße ist nach den herrschenden Inzidenzen auszurichten und mit dem Auftraggeber zu vereinbaren.

[89] Der Auftragnehmer garantiert folgende Kapazitäten an Analysen:

​

[90] Bei höheren Inzidenzen kann nach Abstimmung mit dem Auftraggeber auch auf Einzelanalysen umgestellt werden. Ziel ist die Wirtschaftlichkeit der Durchführung der Laboranalysen unter Einhaltung der geforderten Frist bis zur Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung (vgl. RZ [107]).

[91] Das technische Prozedere und die Geräteausstattung des Analyselabors haben dem aktuellen wissenschaftlichen und technischen Stand der Labormedizin und deren Verfahren zu entsprechen.

[92] Die Mitarbeiter des Analyselabors müssen eine Ausbildung als Ärzte/-innen gemäß ÄrzteG 1998 oder als Biomedizinische Analytiker (BMA, gemäß MTD-Gesetz, BGBl. 460/1992 i.d.g.F.) oder ein abgeschlossenes naturwissenschaftliches oder veterinärmedizinisches Studium vorweisen können. Abhängig von der Laboruntersuchung können Testungen auch von einer Laborassistenz nach ärztlicher Anordnung und unter Aufsicht eines Arztes oder eines Biomedizinischen Analytikers gemäß dem Medizinische Assistenzberufe-Gesetz (MABG), BGBl. Nr 89/2012 i.d.g.F., erfolgen.

[93] Das Testsystem muss bzw. die Testsysteme müssen dokumentiert im Laborbetrieb des Anbieters zumindest in der Lage sein, den Nachweis eines SARS-Cov-2 Virus in einer Einzelprobe sowie in einer gepoolten Probe zu erbringen, wenn die Probe 10³ bzw., wenn angeboten, 10² Virusgenomkopien pro ml enthält (vgl. RZ [98]).

[94] Die Proben, auch bei einer Durchführung mittels Poolingverfahren, sind mindestens 24 Stunden aufzubewahren. Die Poolingproben müssen zweifelsfrei auf die ursprünglichen Einzelproben rückverfolgbar sein.

[95] Bei jedem positiven Poolergebnis sind sämtliche Rückstellproben dieses Pools einer Einzelanalyse zuzuführen. Die Einzelanalysen können entsprechend dem Angebot für Einzelanalysen (bei Auflösung des Pools) verrechnet werden.

7.5 Mutationsanalysen

[96] Positive Proben sind gemäß den aktuellen Vorgaben des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) auf Mutationen zu analysieren (Mutationsscreening) und wird an den Auftraggeber entsprechend dem angebotenen Entgelt für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht verrechnet. Der Auftraggeber ist berechtigt, die Durchführung der Mutationsanalysen mit einer Vorlaufzeit von 3 Tagen aussetzen zu lassen, nach Aussetzung wieder aufnehmen zu lassen bzw. vorzugeben, welcher prozentuelle Anteil aller positiven Proben zu analysieren ist. Sämtliche Dispositionen des Auftraggebers im Zusammenhang mit Mutationsanalysen haben schriftlich zu erfolgen und sind vom Auftragnehmer schriftlich rückzubestätigen.

7.6 Qualitätssicherung

[97] Die interne Qualitätskontrolle ist durch eine ausreichende Anzahl geeignet ausgebildeter Mitarbeiter – Fachärzte, biomedizinische Analytiker (BMA), etc. – sicher zu stellen. Das Analyselabor muss Verfahren zur Qualitätssicherung etabliert haben, durch die das Erreichen der vorgesehenen Qualität der Ergebnisse kontinuierlich nachgewiesen wird. Das Analyselabor muss über ein Verfahren verfügen, das bei Verletzung von Qualitätskontrollen die Ausgabe der betreffenden Patientenbefunde verhindert.

[98] Die Performance des PCR-Testsystems (Linearität, Reproduzierbarkeit) muss mittels WHO-Standards (alternativ mittels eines vergleichbaren Standards) nachgewiesen werden. Das geforderte Mindestkriterium hinsichtlich Sensitivität des Testsystems (103 Virusgenomkopien pro ml) bzw. die allenfalls angebotene Sensitivität des Testsystems von 10² Virusgenomkopien pro ml muss im laufenden Laborbetrieb mindestens 1x/Woche mittels Standards verifiziert werden. Die Testverifizierung ist zu dokumentieren. Bei Abweichungen sind korrigierende Maßnahmen zu treffen und aufzuzeichnen. Der Auftragnehmer hat nach Aufforderung des Auftraggebers diese Verifizierungsunterlagen vorzulegen.

[99] Wenn Qualitätskontrollen Hinweise auf wahrscheinlich klinisch bedeutsame Fehler liefern, müssen die Ergebnisse zurückgewiesen und eine Ausgabe von Befunden verhindert werden. Die zutreffenden Proben müssen erneut untersucht werden, nachdem der Fehlerzustand korrigiert und die Leistung innerhalb der Spezifikation überprüft wurde. Daten der Qualitätssicherung sind in regelmäßigen Abständen zu bewerten, um Trends in der Untersuchungsleistung zu erkennen, die auf Probleme im Untersuchungssystem hinweisen können. Wenn derartige Trends bemerkt werden, sind vorbeugende Maßnahmen zu ergreifen und aufzuzeichnen.

[100] Der Auftraggeber sowie die BBG ist umgehend von jeder Verschlechterung sowie Nichterfüllung von Leistungskriterien schriftlich zu informieren. Der Auftraggeber hat das Recht, in die Berichte und Verfahren zur Qualitätssicherung Einsicht zu nehmen.

[101] Die externe Qualitätssicherung des Analyselabors hat durch regelmäßige Teilnahme an entsprechenden Ringversuchen zu erfolgen (ÖQUASTA, INSTAND, DGKL oder vergleichbar). Wenn festgelegte Leistungskriterien nicht erfüllt sind (d.h. es liegen Fehler vor), müssen Korrekturmaßnahmen umgesetzt, dokumentiert und die Wirksamkeit überwacht werden. Die Ergebnisse der Ringversuche sind auf Tendenzen zu bewerten, die mögliche Fehler anzeigen und vorbeugende Maßnahmen sind zu ergreifen.

[102] Der Auftragnehmer hat zumindest alle 4 Monate an den entsprechenden Ringversuchen teilzunehmen. Der Nachweis über die erfolgreiche Teilnahme an diesen Ringversuchen ist der BBG unaufgefordert vorzulegen.

[103] Darüber hinaus behält sich der Auftraggeber vor, alle 2 Monate eine Validierungsanalyse mit dem Referenzlabor des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) durchzuführen. Der Auftragnehmer wird auf eigene Kosten alle notwendigen Proben dem Referenzlabor zur Verfügung stellen. Der Auftraggeber kann im Falle von Qualitätsabweichungen auch kürzere Intervalle für diese Validierungsanalysen vorschreiben.

[104] Sämtliche Qualitätssicherungsmaßnahmen sind für alle Labore und Laborstandorte, die zur Leistungserbringung herangezogen werden, zu erbringen.

…“

Weiters waren eine Checkliste, eine Erklärung über die Bildung einer Bietergemeinschaft, eine Erklärung zur Leistungsfähigkeit, ein Preisblatt, eine Liste der Schulstandorte, eine Tabelle mit statistischen Informationen, eine Subunternehmerliste und eine Verpflichtungserklärung für Subunternehmer Teil des Angebotes.

Aus dem Preisblatt ergibt sich, dass sich der als Angebotspreis bezeichnete bewertungsrelevante Preis als Summe der Preise der für einen Tag mit Testungen zu erbringenden Leistungen errechnet. Auszugehen ist davon, dass 285.561 Testpersonen zu testen sind. Der Bieter garantiert eine Kapazität von 280.000 Laboranalysen pro Tag. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis setzt sich aus den Kosten für die Testkits, die Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung sowie die Laboranalyse zusammen.

Die Kosten für Testkits errechnen sich aus dem Produkt aus der Anzahl der Testpersonen und den Einzelkosten für ein Testkit. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Die Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung ist getrennt für die Anzahl aller Schulstandorte und die Sommerschulstandorte anzubieten. Der Preis dafür errechnet sich als Summe des Preises für reguläre Schulstandorte mit einem Gewicht von 95 % und des Preises für Sommerschulstandorte mit einem Gewicht von 5 %. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Der Preis für die Laboranalyse setzt sich aus dem Preis für eine einmalige Analyse, sei es im Pool oder als Einzelanalyse sowie dem Preis für eine zusätzliche Einzelanalyse (bei Auflösung des Pools) und einen Mutationsnachweis zusammen.

Der Preis für eine einmalige Analyse ist pro Analyse in drei Kategorien, nämlich einem 6er bis 10er-Pooling, einem 2er bis 5er Pooling und einer Einzelanalyse, anzubieten. Für jede dieser Kategorien ist je ein Staffelpreis in vier Staffeln anzugeben, der Staffelpreis 1 für bis zu 250.00 Testpersonen pro Woche, der Staffelpreis 2 für 250.001 bis 500.000 Testpersonen pro Woche, der Staffelpreis 3 für 500.001 bis 750.000 Testpersonen pro Woche und der Staffelpreis 4 ab 750.001 Testpersonen pro Woche. Für jede der Kategorien ist ein Positionspreis „Laboranalyse“ anzugeben, der sich als gewichtete Summe der Staffelpreise errechnet. Der Positionspreis „Laboranalyse“ setzt sich zu 20 % aus dem Staffelpreis 1, zu 50 % aus dem Staffelpreis 2, zu 20 % aus dem Staffelpreis 3 und zu 10 % aus dem Staffelpreis 4 der jeweiligen Kategorie zusammen. Der gewichtete Positionspreis „Laboranalyse“ setzt sich zu 60 % aus dem Positionspreis Laboranalyse für 6er bis 10er-Poolings, zu 30 % aus dem Positionspreis Laboranalyse für 2er bis 5er-Poolings und zu 10 % aus dem Positionspreis Laboranalyse für Einzelanalysen zusammen. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Die Preise für eine zusätzliche Einzelanalyse (bei Auflösung des Pools) und einen Mutationsnachweis sind jeweils gesondert anzubieten. Die gewichtete Summe dieser beiden Preise bildet den Positionspreis „Kosten bei Auflösung des Pools“. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Die erste Fragebeantwortung vom 24.05.2022 lautet auszugsweise:

„...

2 Frage an die BBG:

1) Sie erwähnen, dass bei hoher Inzidenz auf Einzelanalysen umgestellt werden könnte. Kein Labor kann die definierte Mindestmenge in Einzel-PCR pro Tag analysieren. Wie ist die Mindestkapazität bei Einzel-PCR geregelt?

2) Welche Vorlaufszeit zwischen Auftragserteilung und vollständiger Lieferung der Probensets kann garantiert werden?

Antwort der BBG:

1) Die angeführte Mindestkapazität ist zumindest im 10er Pooling einzuhalten. Das Labor muss ausreichend Kapazität zur Verfügung haben, um bei Hochinzidenz die Poolauflösungen der positiven Pools zeitgerecht zu analysieren.

2) Entsprechende Vorgaben finden sich in der Rahmenvereinbarung.

…

7 Frage an die BBG:

Zu Punkt 7.4: RZ 89 (RVB) Auf Basis welcher Poolgröße muss die Mindestkapazität berechnet und angegeben werden?

Antwort der BBG:

Im 10er Pool, vgl. Antwort der 2. Frage.

…

17 Frage an die BBG:

RZ 89 – ist die tägliche Mindestkapazität Montag bis Freitag auch bei einer geforderten Einzeltestanalyse zur Verfügung zu stellen?

Antwort der BBG:

Die angeführte Mindestkapazität ist zumindest im 10er Pooling einzuhalten. Das Labor muss ausreichend Kapazität zur Verfügung haben, um bei Hochinzidenz die Poolauflösungen der positiven Pools zeitgerecht zu analysieren.

…

19 Frage an die BBG:

RZ 81 – Bestimmung der Testtage: Im Falle, dass ein Bieter für alle Regionen den Zuschlag erhält, ist eine einfache Testung nur Montag und Dienstag nicht möglich. Wird diesfalls auf dem Umstand Rücksicht genommen und können die Testtage auf drei bzw. ggf. vier Tage bei einer Doppeltestung erstreckt werden?

Antwort der BBG:

Der AG wird anhand der Ergebnisse der Ausschreibung die konkrete Einteilung der Testtage vornehmen.

…

43 Frage an die BBG:

Muss ein ‚wesentlicher Subunternehmer‘ auch das Formblatt Leistungsfähigkeit ausfüllen.

Antwort der BBG:

Das Formblatt ‚Leistungsfähigkeit‘ ist nur vom Bieter vollständig befüllt vorzulegen.

…

46 Frage an die BBG:

Gegenwärtig sind die fünf Ausschreibungen von Ihnen zu den Schultests derart konzipiert, dass sie kapazitätsmäßig nicht miteinander kommunizieren bzw voneinander unabhängig sind. Dies hat zum Ergebnis, dass ggf mit einem Bieter sämtliche Rahmenvereinbarungen abgeschlossen werden müssen, obwohl dieser lediglich die Kapazität für die Erbringung der größten Einzelausschreibung aufweist. Vor diesem Hintergrund ersuchen wir Sie die Ausschreibungen derart abzuändern, dass die technische Leistungsfähigkeit für die jeweilige Ausschreibung nicht nur isoliert geprüft wird, sondern auch die maximale Testkapazität der Bieter berücksichtigt werden darf. Den Bietern sollte zudem die Möglichkeit zur Priorisierung ihrer Angebote gegeben werden (zB Sbg & OÖ Prio 1, NÖ & Bgld Prio 2 etc), sodass der Rahmenvereinbarungsabschluss mit einem Bieter entsprechend seiner Priorisierung erfolgen würde und nur so lange er noch über eine ausreichende Restkapazität verfügt.

Beispiel: Bieter 1 hat eine Testkapazität von 1 Mio Tests pro Woche. Er ist in drei Einzelausschreibungen an erster Stelle gereiht, wobei er aber nur die Kapazität für die Erbringung der Analysen in zwei Einzelausschreibungen verfügt. In diesem Fall würde der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit diesem Bieter in jenen Einzelausschreibungen erfolgen, die vom Bieter am höchsten priorisiert wurden, während in der dritten Einzelausschreibung mit einem anderen Bieter der Abschluss erfolgen würde.

Antwort der BBG:

Es erfolgt keine Berichtigung.

47 Frage an die BBG:

Gehen wir recht in der Annahme, dass etwaige zur Lieferung der Testkits und der anschließenden Probenabholung beigezogene Transportunternehmen nicht als Subunternehmer iSd Ausführungen gemäß Punkt 6.1 der AAB namhaft zu machen sind?

Antwort der BBG:

Ja, diese sind nicht zu nennen.

…“

Am 07.06.2022 erfolgte die Öffnung der Angebote ohne Beteiligung der Bieter. Es langten folgende Angebote zum genannten bewertungsrelevanten Gesamtpreis (ohne USt) ein:

 XXXX 1.147.326,90 €

 XXXX 1.747.115,59 €

 Bietergemeinschaft ARGE für molekulare Diagnostik 2.948.067,20 €

 Bietergemeinschaft Novogenia WEMS Wiedemann 3.418.440,57 €

Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung beinhaltet sämtliche unter Punkt 2.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen geforderten Bestandteile des Angebotes, ein Umsetzungskonzept (inklusive Beilagen hierzu) gemäß Punkt 6.2.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und die nach der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise für die Bieterin selbst sowie – teilweise erst nach entsprechender Aufforderung durch die Auftraggeberin – auch für die Subunternehmer: darunter ua das Preisblatt, das Formblatt Leistungsfähigkeit unter Darstellung der geforderten Referenzen und des geforderten Schlüsselpersonals, eine Subunternehmerliste, Verpflichtungserklärungen, statistische Informationen, Nachweise betreffend die Befugnis (GISA-Auszüge: ua Gewerbeberechtigungen „chemische Laboratorien“; Gewerbeberechtigung „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt“ für eine bezeichnete Subunternehmerin; Eintragungen in der Ärzteliste der Ärztekammer), Firmenbuchauszüge, Strafregisterbescheinigungen, Verbandsregisterauskünften, Bestätigungen der erfolgreichen Teilnahme an Ringversuchen, Nachweise über ein Qualitätsmanagementsystem, die Laborliste des BMSGPK vom 11.05.2022 betreffend veterinärmedizinische und naturwissenschaftliche Einrichtungen, die gemäß § 28c Epidemiegesetz SARS-CoV-2 Testungen durchführen. Die vorgelegten Strafregisterbescheinigungen und Verbandsregisterauskünfte weisen jeweils keine Verurteilung auf. Bei einer Namensabfrage in der Verfahrensautomation Justiz scheint die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht als Beschuldigte auf. Im Umsetzungskonzept wird kein Labor für die Auswertung der Proben bestimmt bezeichnet. Es wird allerdings eine bespielhafte Transportroute für die Zulieferung der Testkits und die Probenabholung inkl. detaillierter Zeitplanung dargestellt. Weiters werden die Abläufe und Arbeitsschritte der Laboranalyse bis zur Befundübermittlung unter Darstellung der für die einzelnen Arbeitsschritte erforderlichen technischen Geräte und des Personaleinsatzes erläutert sowie die notwendige technische und personelle Ausstattung dargelegt. Es werden zudem die Kapazitäten gleichzeitig zu analysierender Proben sowie die Dauer dieser Analyse dargestellt.

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung war mit 24.02.2021 mit insgesamt fünf Standorten in Scheibbs, Bruck an der Leitha, Wien, Leonding und Raaba und mit 11.05.2022 mit insgesamt sieben Standorten in Scheibbs, Bruck an der Leitha, Wien, Linz, Graz Raaba, Horn und St. Pölten in der Laborliste des BMSGPK betreffend veterinärmedizinische und naturwissenschaftliche Einrichtungen gelistet. Mit 29.08.2022 ist sie mit insgesamt vier Standorten in Scheibbs, Linz, Raaba und Mödling in der Laborliste gelistet. Die von ihr bezeichneten Subunternehmer sind ebenso entweder als fachärztlich geführte humanmedizinische Labore, die SARS-CoV-2 testen, oder als veterinärmedizinische und naturwissenschaftliche Einrichtungen, die gemäß § 28c Epidemiegesetz SARS-CoV-2 Testungen durchführen, in der Laborliste angeführt.

Die Angebotsprüfung (formale Prüfung, Eignungsprüfung, Preisprüfung) erfolgte seitens der Auftraggeberin (vergebende Stelle) durch hierfür fachlich qualifizierte Personen, welche einschlägige Ausbildungen aufweisen sowie teilweise bereits mit der Abwicklung der und der Angebotsprüfung bei den vorangehenden Vergabeverfahren betreffend COVID-19-Testungen betraut waren. Die Preisprüfung durch die vergebende Stelle wurde darüber hinaus extern durch die XXXX einer betriebswirtschaftlichen Plausibilisierung unterzogen.

Mit Schreiben vom 09.06.2022 wurde die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung aufgefordert, weitere Eignungsnachweise für Subunternehmer nachzureichen. Weiters wurde sie um Aufklärung bezüglich der von ihr angebotenen Preise aufgefordert. Dieses Schreiben lautet auszugsweise:

„…

VERTIEFTE PREISPRÜFUNG

Im Zuge der Prüfung sind leider Zweifel an der Angemessenheit der von Ihnen angebotenen Preise aufgetreten. Es wird daher eine Angemessenheitsprüfung der Preise gemäß § 20 BVergG 2018 in analoger Anwendung der Bestimmung zur vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchgeführt.

Wir ersuchen Sie um verbindliche schriftliche Aufklärung über folgenden Punkt:

Die Kalkulation aller Einheitspreise ist offen zu legen. Das heißt, es ist vorzugsweise darzustellen, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen wurden und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt wurden. Der so aufgeschlüsselte Preis muss dem angebotenen Einheitspreis entsprechen.

…“

Am 14.06.2022 übermittelte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung die geforderten Eignungsnachweise sowie eine Aufschlüsselung der Kalkulation der einzelnen Positionspreise sowie der Personalkosten. Dabei werden die Kostenbestandteile der Positionspreise offengelegt. In der Personalkostenkalkulation werden die Tätigkeitsbereiche des zum Einsatz kommenden Personals detailliert aufgeschlüsselt. In einem Begleitschreiben erläuterte sie weitere preisbildende Faktoren wie beispielsweise Synergieeffekte in Bezug auf die zum Einsatz gelangenden Geräte sowie die Preisansätze betreffend die Personalkosten.

Die vergebende Stelle erstellte einen Preisvergleich aller Angebote in allen Positionen, der sich auf die Angebote aller Bieter stützt und diese mit historischen Preisen vergleicht. Der Preisprüfung legte sie darüber hinaus das Angebot der und die Offenlegung der Kalkulation durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung zugrunde. Im Bericht „Vertiefte Angebotsprüfung“ kommt die vergebende Stelle zu dem Schluss, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung plausible und betriebswirtschaftlich erklärbare Preise angeboten habe. Ein spekulatives oder nicht kostendeckendes Angebot könne ausgeschlossen werden. Es bestünden keine begründeten Zweifel an der Angemessenheit der Preise. Der Preisvergleich erfolgte nicht nur auf der Ebene des Gesamtpreises, sondern gerade auch auf der Ebene der Einheitspreise je Position. Weiters vergleicht die vergebende Stelle die Preise mit den Preisen von Vorgängerausschreibungen, zuletzt September 2021, mit den angebotenen Preisen unter Berücksichtigung von Preiserhöhungen entsprechend dem Verbraucherpreisindex. Dabei wurde nicht nur das Angebot, das den Zuschlag erhalten hat, sondern alle abgegebenen Angebote herangezogen. Insbesondere wurden auch die Preise der jeweiligen Bieter der gegenständlichen Ausschreibung mit jenen in früheren Ausschreibungen verglichen, woraus sich ein Bild über die Entwicklung der Preise des jeweiligen Bieters ergibt. Zusammenfassend geht daraus hervor, dass die Einzelpreise durchwegs höher als bei bereits beauftragten und abgewickelten Aufträgen sind und ein Deckungsbeitrag ausgewiesen ist. Der Vergleich der Detailpreise aller Angebote ergibt, dass etwa bei Testkits Preisunterschiede von 100 % bestehen. Die Lohnkosten hat die vergebende Stelle anhand des einschlägigen Kollektivvertrages überprüft und dabei die Lohnnebenkosten berücksichtigt. Aufgrund des hohen Automatisierungsgrades war ein geringerer Personalkostenanteil festzustellen. Die Abläufe der Durchführung des Auftrages und damit die Arbeitszeiten für jeden einzelnen Schritt stellte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung im Umsetzungskonzept dar. Aus dem Umsetzungskonzept geht auch hervor, dass sie bei der Durchführung der Laboranalyse weitgehend Maschinen einsetzt. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung stellte die Kosten der Maschinen dar und kalkulierte diese entsprechend unter Berücksichtigung allfälliger Synergien.

In dem Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebotsprüfung durch die Bundesbeschaffung GmbH vom 05.07.2022 kommt die XXXX zu dem Schluss, dass aufgrund der untersuchten Prüfschritte der vergebenden Stelle kein Grund zur Annahme besteht, dass die in der vertieften Angebotsprüfung im Sinne des § 137 Abs 3 BVergG 2018 gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Angemessenheit und rechnerischen Richtigkeit der angebotenen Preise der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Gegenstand der Prüfung war die Plausibilität und nicht die tatsächliche Richtigkeit der angebotenen Preise oder der Bieterangaben. Hierbei sollte die Plausibilisierung der Preisprüfung des erstgereihten Angebotes durch die vergebende Stelle in Bezug auf die Berücksichtigung der betriebswirtschaftlich relevanten Informationen aus dem aktuellen Vergabeverfahren (Vollständigkeit), deren korrekte Übernahme dieser Informationen in die Angebotsprüfung und die Nachvollziehbarkeit der Vergleiche und Berechnungen (Richtigkeit), die Konsistenz der Ergebnisse der Prüfung (Konsistenz) sowie die Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerungen (Nachvollziehbarkeit) geprüft werden.

Bezüglich der Prüfung der beruflichen Zuverlässigkeit stellte die Auftraggeberin (vergebende Stelle) fest, dass keine Hinweise auf Ausschlussgründe bestehen würden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung bei der Erfüllung vorangehender Aufträge erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen hat lassen, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben. Die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption stellte Ermittlungen gegen unbekannte Täter wegen „§§ 153 (1,3) 2. Fall, 302 (1) StGB“ ein. Festgestellt wurde durch das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 21.01.2022 zu den GZ W134 2246471-1/2E, W134 2246471-2/44E, W134 2246471-3/12E, dass es durch die Auftraggeberin zu Direktabrufen bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung aus einer Rahmenvereinbarung kam, wobei das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung offenbar den Wunsch geäußert habe, dass ein bestimmtes Fabrikat eines Testkits verwendet werde, um österreichweit an den Schulen die Verwendung eines einheitlichen Testkits sicherzustellen. Der Abruf erfolgte in der Folge zu einem im Vergleich zum Preis pro Testperson des Angebotes der Basisrahmenvereinbarung erhöhten Preis pro Testperson. Über die Auftraggeberin wurde eine Geldbuße verhängt.

Die seitens der Antragstellerin vorgelegte Aufstellung der Marktpreise für verfahrensgegenständlich ausgeschriebene Testkits kann mit dem von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung angebotenen Preis in Einklang gebracht werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ihrer Kalkulation eine Positivitätsrate zugrunde gelegt hat, die von den Vorgaben der Ausschreibung abweicht. Deckungsbeiträge wurden durchgehend angesetzt.

Am 11.07.2022 teilte die vergebende Stelle allen Bietern die Entscheidung mit, dass die Auftraggeberin beabsichtige, die gegenständliche Rahmenvereinbarung mit der Artichoke Computing GmbH abzuschließen. Begründend führte sie aus, dass das Angebot des erfolgreichen Bieters anhand der Zuschlagskriterien am besten zu bewerten gewesen sei. Sie gab darin den bewertungsrelevanten Gesamtpreis, das Bewertungsergebnis (Punktebewertung) anhand der Zuschlagskriterien betreffend den jeweils nicht erfolgreichen Bieter sowie betreffend die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung und die verbale Begründung für die Punktebewertung betreffend den jeweils nicht erfolgreichen Bieter bekannt. Sie legte überdies die entsprechenden Festlegungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zur Bewertung der Angebote auszugsweise dar.

Mit Schriftsatz vom 21.07.2022, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Auswahlentscheidung ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde im gegenständlichen Vergabeverfahren weder die Rahmenvereinbarung abgeschlossen, der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Vor dem Hintergrund der Art 6 und 8 EMRK hat das Gericht den gebotenen Ausgleich zwischen Transparenzverpflichtung und Vertraulichkeitsschutz im gerichtlichen Verfahren herzustellen (VfGH 23.06.2020, E706/2020 ua). Soweit das Bundesverwaltungsgericht Feststellungen zum Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung trifft, erfolgt dies sohin in Abwägung der Notwendigkeit, ein faires Verfahren zu gewährleisten einerseits und des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen andererseits (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec, Rn 51; VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0207). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Slg 2008, I-581, Rn 49). Es kann zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein, den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten (EuGH 07.0 9.2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 131). Nach dem Modell des Europäischen Gerichtshofes kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25.10.2007, C-450/06, Varec, Rn 51). Der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren richtet sich nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 337 BVergG 2018. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (EuGH 07.0 9.2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 133; zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 02.07.2015, G 240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können (BVwG 22.12.2016, W187 2134620-2/53E; 03.08.2020, W187 2230981-2/53E). Bei der Entscheidung muss das Bundesverwaltungsgericht entsprechend dem Grundsatz des fairen Verfahrens in Art 6 EMRK und Art 47 GRC den Verfahrensparteien vorenthaltene Informationen auf das unbedingt notwendige Ausmaß beschränken und alle Möglichkeiten ausschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen (VfGH 23.06.2020, E706/2020 ua; VfGH 10.10.2019, E 1025/2018).

Vor diesem Hintergrund war in der gegenständlichen Konstellation die Akteneinsicht in jene Unterlagen, in welche die Antragstellerin Akteneinsicht zu nehmen begehrte, vornehmlich sohin in den Prüfbericht betreffend die Preisprüfung des Angebotes der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin samt der zugehörigen Beilagen (Bericht „Vertiefte Angebotsprüfung“), wie etwa den Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebotsprüfung durch die Bundesbeschaffung GmbH durch XXXX auf ein Minimum dahingehend zu beschränken, als dies für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes notwendig war. Die der Angebotsprüfung bzw. der Preisprüfung zugrunde gelegten Unterlagen waren ohnehin zur Gänze von der Akteneinsicht auszunehmen. Dabei handelt es sich zum einen um die Inhalte der Angebote selbst, sohin insbesondere um die Darstellung der Auftragsabwicklung, des dabei geplanten Personaleinsatzes bzw. der technischen Ausrüstung und allfälliger Lieferanten im Umsetzungskonzept, die Namen der beabsichtigten Subunternehmer samt der von diesen beabsichtigten Leistungen sowie das Preisblatt. Zum anderen sind es die der Preisprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, wie Aufklärungsschreiben und die Aufschlüsselung und Erläuterung der Preiskalkulation durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung. Insofern können auch keine Details der Erörterung der Inhalte des Angebotes bzw. der Angebotskalkulation durch die in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in der mündlichen Verhandlung in die Feststellungen dieses Erkenntnisses aufgenommen werden. Gleichermaßen verhält es sich auch mit den Angebotsinhalten und insbesondere Preisen anderer Bieter der aktuellen Ausschreibung wie auch früherer Ausschreibungen. Es handelt sich um vertrauliche kalkulatorische und technische Details zur Planung und Umsetzung vergleichbarer bzw. der gegenständlichen Leistungen. Diese Unterlagen beinhalten schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der mitbeteiligten Partei und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten erscheint, zumal die betreffenden Unternehmen einander laufend im Wettbewerb gegenüberstehen. Daher war auch die Einsicht in den Prüfbericht der vergebenden Stelle und den Bericht der XXXX in diesem Sinne weitestgehend einzuschränken. Diesbezüglich darf auch auf Punkt 3.3.6. der rechtlichen Beurteilung bezüglich der bestandsfest festgelegten Begründungselemente der Auswahlentscheidung verwiesen werden. Schließlich waren auch die Namen der die Angebotsprüfung vornehmenden Personen geheim zu halten, während deren Qualifikationen offengelegt werden konnten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG 1991) lauten:

Akteneinsicht

§ 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

(2) Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

(3) Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(4) Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung.

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) …ii) bei besonderen Dienstleistungsaufträgen und bei Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn, sofern nicht sublit. aa bis hh und jj anwendbar sind: jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers;jj) bei der Rahmenvereinbarung: hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit. aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung; die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; der erneute Aufruf zum Wettbewerb; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) …b) …22. Kriterien:a) ...c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.d) …50. …

Dienstleistungsaufträge

§ 7. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Verträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind.

Abgrenzungsregelungen

§ 8. (1) ...

(3) Aufträge, die sowohl Dienstleistungen gemäß Anhang XVI als auch andere Dienstleistungen umfassen, sind nur dann nach den Regelungen für Dienstleistungen gemäß Anhang XVI zu vergeben, wenn der geschätzte Wert der Dienstleistungen gemäß Anhang XVI höher ist als derjenige der anderen Dienstleistungen.

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert1. ...2. bei Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI mindestens 750 000 Euro beträgt, oder4. ...

(3) ...

Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Rahmenvereinbarungen undbei dynamischen Beschaffungssystemen

§ 17. Der geschätzte Auftragswert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems ist der für ihre gesamte Laufzeit geschätzte Gesamtwert aller aufgrund dieser Rahmenvereinbarung oder dieses dynamischen Beschaffungssystems voraussichtlich zu vergebenden Aufträge.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 31. (1) ...

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

(12) ...

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. der öffentliche Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung des Unternehmers hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, oder2. ...5. der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes, begangen hat, die vom öffentlichen Auftraggeber auf geeignete Weise nachgewiesen wurde, oder6. ...9. der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben, oder10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder11. ...

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet des Abs. 5 – einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 in Bezug auf eine Person erfüllt ist, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat, oder2. die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 4, 5, 7, 8, 10 oder 11 in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(5) ...

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,2. ...9. bei der Rahmenvereinbarung zum jeweils relevanten Zeitpunkt gemäß der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß Z 1 bis 5 sowie zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung, und10. ...

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(7) ...

Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 82. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat Nachweise für die Darlegung der beruflichen Zuverlässigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 2 festzulegen, die belegen, dass in Bezug auf den Unternehmer kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 vorliegt.

(2) Nachweise gemäß Abs. 1 sind1. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 1 die Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968, BGBl. Nr. 277/1968, bzw. die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes – GOG, RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers,2. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 2 die Insolvenzdatei gemäß § 256 der Insolvenzordnung – IO, RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers,3. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 3 der Firmenbuchauszug gemäß § 33 des Firmenbuchgesetzes, BGBl. Nr. 10/1991, und die Auskunft aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) gemäß § 365e Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers, und4. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 6 die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat über für die Zuschlagserteilung in Betracht kommende Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, und eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB gemäß § 35 LSD-BG einzuholen, ob diesen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG oder gemäß den §§ 28 oder 29 LSD-BG zuzurechnen ist. Diese Auskünfte dürfen nicht älter als sechs Monate sein.

(4) Werden die in Abs. 2 genannten Nachweise im Herkunftsland des Unternehmers nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in § 78 Abs. 1 Z 1 bis 3 und 6 vorgesehenen Fälle erwähnt, kann der öffentliche Auftraggeber eine Bescheinigung über eine eidesstattliche Erklärung oder eine entsprechende, vor einer dafür zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, vor einem Notar oder vor einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Herkunftslandes des Unternehmers abgegebene Erklärung des Unternehmers verlangen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 Z 1 bis 3 und 6 vorliegt.

Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 83. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit des Unternehmers insbesondere die gemäß § 82 Abs. 2 verlangten Nachweise und die gemäß § 82 Abs. 3 eingeholten Auskünfte zugrunde zu legen. Ergibt sich aus diesen Bescheinigungen, dass eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z 1 oder 6 lit. a vorliegt oder erlangt der öffentliche Auftraggeber auf andere Weise von einem solchen Urteil, einer solchen Verfehlung oder vom Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs. 1 oder 2 nachweislich Kenntnis, so ist der Unternehmer mangels Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren auszuschließen, es sei denn, die Voraussetzungen des § 78 Abs. 3 bis 5 liegen vor oder der Unternehmer macht glaubhaft, dass er trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes zuverlässig ist.

(5) ...

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

§ 84. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 kann der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(3) ...

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Normen für Qualitätssicherung und Umweltmanagement

§ 87. (1) Verlangt der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass der Unternehmer bestimmte Qualitätssicherungsnormen – einschließlich der Normen betreffend den Zugang von Menschen mit Behinderung – erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen, so hat er auf Qualitätssicherungssysteme Bezug zu nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von akkreditierten Stellen zertifiziert sind. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen anderer Vertragsparteien des EWR-Abkommens müssen anerkannt werden. Der öffentliche Auftraggeber muss andere Nachweise von gleichwertigen Qualitätssicherungsmaßnahmen anerkennen, wenn der Unternehmer glaubhaft macht, dass er die betreffenden Bescheinigungen aus Gründen, die ihm nicht zugerechnet werden können, nicht fristgerecht erlangen konnte und sofern der Unternehmer nachweist, dass die vorgeschlagenen Qualitätssicherungsmaßnahmen den geforderten Qualitätssicherungsnormen entsprechen.

(2) ...

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung

§ 137. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(3) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob1. im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind,2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen, und3. die gemäß § 105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß § 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. ...2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder4. ...7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder11. ...

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Verfahren

§ 151. (1) Für die Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die §§ 4 Abs. 1, 7 bis 11, 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3, 13, 16 bis 18, 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 48 bis 68, 78, 79, 80 Abs. 1 bis 5, 81 bis 90, 91 Abs. 1 bis 8, 93, 98, 100, 106, 111, 142, 146 Abs. 1, 150 Abs. 9, der 4. Teil, der 5. Teil mit Ausnahme des § 367 sowie der 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen und von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn grundsätzlich frei gestalten. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen die Qualität, Kontinuität, Zugänglichkeit, Leistbarkeit und Verfügbarkeit der Dienstleistungen bzw. den Umfang des Leistungsangebotes berücksichtigen. Ebenso kann er dabei den spezifischen Bedürfnissen verschiedener Nutzerkategorien, einschließlich benachteiligter und schutzbedürftiger Gruppen, der Einbeziehung und Ermächtigung der Nutzer der Dienstleistungen und dem Aspekt der Innovation Rechnung tragen.

(4) Im Oberschwellenbereich sind besondere Dienstleistungsaufträge, sofern nicht eine der in § 37 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt ist, und Dienstleistungsaufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

(5) ...

(7) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 8, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder2. wenn aufgrund der in § 37 Abs. 1 Z 4 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahrens Abstand genommen wurde.

(9) ...

Allgemeines

§ 153. Öffentliche Aufträge können aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 34 bis 37 sowie 44 Abs. 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 154 abgeschlossen wurde und2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrages § 155 beachtet wird.

Abschluss von Rahmenvereinbarungen

§ 154. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat in der Bekanntmachung oder – sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird – in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben, ob eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen oder mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden soll. Soll eine Rahmenvereinbarung für mehrere öffentliche Auftraggeber abgeschlossen werden, so sind in der Bekanntmachung oder – sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird – in der Aufforderung zur Angebotsabgabe alle abrufberechtigten öffentlichen Auftraggeber eindeutig zu identifizieren. Nach Möglichkeit sind auch kleine und mittlere Unternehmen am Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu beteiligen.

(2) Die Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 34 bis 37 sowie 44 Abs. 1 ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Soll eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden, so müssen mindestens drei Unternehmer daran beteiligt sein, sofern eine ausreichend große Zahl von Unternehmern die Eignungskriterien erfüllt hat und eine ausreichend große Zahl von zulässigen Angeboten abgegeben wurde. Die maßgeblichen Gründe für die Bewertung der Angebote sind festzuhalten.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4 oder 7 oder 37 Abs. 1 Z 4 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(6) ...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Akteneinsicht

§ 337. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeber können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

Anhang XI

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

(1) ...

(3) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:1. Referenzen über die wesentlichen, in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen; soweit dies zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbes erforderlich ist, kann der Auftraggeber einen längeren Zeitraum festlegen,2. eine Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten,3. die Angabe der technischen Fachkräfte oder technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,4. bei Dienstleistungen komplexer Art oder bei Dienstleistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Herkunftsland des Unternehmers durchgeführt wird; Diese Kontrolle betrifft die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,5. Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmers,6. die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrages anwenden wird,7. eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird,8. eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind,9. die Angabe von allfälligen Subunternehmern,10. die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Dienstleistung erforderliche Fachkunde, Effizienz und Erfahrung besitzt, und11. die Angabe des Lieferantenmanagement- und –überwachungssystems, das dem Unternehmer zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht.

Anhang XVI

Besondere Dienstleistungsaufträge gemäß den §§ 151 und 312*)

A. Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen

​

3.1.5. Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten:

§ 2. (1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:1. ...11. die Ausübung der Heilkunde, der Psychotherapie und des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens, die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Dentisten, Hebammen, der Tierärzte sowie der Apotheker, die Krankenpflegefachdienste, die medizinisch-technischen Dienste sowie die Sanitätshilfsdienste, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten, die in Anstalten zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit oder im Rahmen von Rehabilitationsprogrammen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu leistenden gewerblichen Arbeiten;25. ...

(16) ...

Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden

§ 32. (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben, sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen;15. ...

(1a) Gewerbetreibenden steht auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Dabei dürfen die ergänzenden Leistungen insgesamt bis zu 30 vH des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenze dürfen auch ergänzende Leistungen reglementierter Gewerbe erbracht werden, wenn sie im Fall von Zielschuldverhältnissen bis zur Abnahme durch den Auftraggeber oder im Fall von Dauerschuldverhältnissen bis zur Kündigung der ergänzten eigenen Leistungen beauftragt werden und sie außerdem bis zu 15 vH der gesamten Leistung ausmachen.

(2) Bei Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 und Abs. 1a müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

(6) ...

1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

(Anm.: Z 1 aufgehoben durch Z 9, BGBl. I Nr. 94/2017)2. ...10. Chemische Laboratorien82. ...

Chemische Laboratorien

§ 103. Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Chemischen Laboratorien (§ 94 Z 10) bedarf es für1. ...2. die Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, die Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung.

3.1.6. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998) lauten:

Der Beruf des Arztes

§ 2. (1) Der Arzt ist zur Ausübung der Medizin berufen.

(2) Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Mißbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind, ausgenommen Untersuchungen, die im Rahmen einer Pandemie durch naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, durchgeführt werden;2. die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel;8. ...

(3) Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten.

3.1.7. Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG) lauten:

Naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen nach § 2 Abs. 2 Z 1 Ärztegesetz 1998

§ 28c. (1) Die Einrichtungen sind verpflichtet, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit für den Menschen dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter Nachweis ihrer fachlichen Eignung zu melden. Diese Meldungen sind den Bezirksverwaltungsbehörden zur Kenntnis zu bringen.

(2) Die Einrichtungen unterliegen der Meldepflicht nach §§ 2 und 3 dieses Bundesgesetzes.

(3) Die Meldung hat gemäß der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit betreffend elektronische Labormeldung in das Register anzeigepflichtiger Krankheiten, BGBl. II Nr. 184/2013, zu erfolgen.

(4) Die Einrichtungen sind verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit für den Menschen den Stand der Wissenschaft sowie die Vorgaben des Medizinproduktegesetzes und der darauf basierenden Verordnungen einzuhalten. Sie gelten als Einrichtungen des Gesundheitswesens gemäß § 2 Abs. 23 des Medizinproduktegesetzes (MPG), BGBl. Nr. 657/1996, und sind verpflichtet, regelmäßig an Ringversuchen der nationalen Referenzzentrale oder an Ringversuchen von unionsweit anerkannten Referenzzentren teilzunehmen. Weiters sind die in diesen Einrichtungen tätigen Personen unbeschadet sonstiger Verschwiegenheitspflichten zur Verschwiegenheit über die im Rahmen ihrer Tätigkeit anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisse verpflichtet.

(5) Besteht der begründete Verdacht, dass durch eine Einrichtung gegen Abs. 4 verstoßen wird, hat der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister einer Einrichtung die Tätigkeit für den Menschen zu untersagen, wenn gegen Abs. 4 verstoßen wird und dadurch eine Gefährdung von Menschen zu besorgen ist.

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (zB BVwG 05.05.2022, W130 2247313-2/44E; BVwG 11.07.2018, W187 2198532-2/15E). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2108 gerichtet auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer. Bei den gegenständlich zur Vergabe gelangenden Dienstleistungen handelt es sich um besondere Dienstleistungen gemäß Anhang XVI (Kategorie A) des BVergG 2018 (§ 151 Abs 1 BVergG 2018). Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 kommen die Bestimmungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 betreffend den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht auch im Verfahren betreffend die Vergabe von besonderen Dienstleistungen zur Anwendung. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrages, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung bzw. Abschluss der Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Der auf die Nichtigerklärung der Entscheidung vom 11.07.2022, die Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422“ mit der XXXX abschließen zu wollen, abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG ist nicht gegeben. Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1, 5 und 6 BVergG iVm §§ 1 und 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Bei der angefochtenen Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, handelt es sich vorliegend mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Abschluss von Rahmenvereinbarungen um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ii BVergG 2018 („jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers“).

Soweit die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei vorbringen, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin ausgeführt habe, dass sich das Vergabeverfahren auf das Testgebiet „Wien“ beziehe, ist diesen zu entgegnen, dass aus dem gesamten sonstigen Parteienvorbringen im Nachprüfungsantrag (siehe auch das Rubrum) sowie in den bezugnehmenden Beilagen eindeutig und zweifelsfrei auf das Testgebiet „Oberösterreich und Salzburg“ Bezug genommen wird. Folge dessen können das betreffende Vergabeverfahren sowie die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung eindeutig identifiziert werden. Die einmalige Bezugnahme auf das Testgebiet „Wien“ im Rahmen der Darstellung des Sachverhaltes vermag eine Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages nicht zu begründen. Hierbei handelt es sich ganz offensichtlich um ein bloßes Versehen.

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung erhob rechtzeitig begründete Einwendungen und wahrte damit die Parteistellung (§ 346 Abs 3 BVergG 2018).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in der Folge Auswahlentscheidung. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unterpreisig und spekulativ sei, ihr die nötige Leistungsfähigkeit und Befugnis fehle und sie mangels beruflicher Zuverlässigkeit auszuschließen sei. Denn es würden gegen sie strafrechtliche Untersuchungen geführt werden, sie habe schwere Verfehlungen durch vergaberechtswidriges Handeln bei einem früheren Auftrag und durch den Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage ohne Betriebsanlagengenehmigung begangen sowie frühere Aufträge mangelhaft ausgeführt.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen sowie die sonstigen Festlegungen der Auftraggeberin gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen bzw. sonstigen Festlegungen (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Dies gilt auch für alle weiteren Festlegungen der Auftraggeberin im Rahmen des Vergabeverfahrens.

Die Ausschreibung und alle sonstigen Festlegungen und Erklärungen der Auftraggeberin sind nach deren objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

Vorauszuschicken ist zudem, dass die ausgeschriebenen Leistungen über molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2 an den Schulen in den Bundesländern Oberösterreich und Salzburg als besondere Dienstleistungen gemäß Anhang XVI, Kategorie A, zum BVergG 2018 zu qualifizieren sind. Die Einordnung als besondere Dienstleistung ist zwingendes Recht und bestimmt das anwendbare Recht (idS zur insofern vergleichbaren Einordnung als nicht prioritäre Dienstleistung zB EuGH 17.03.2011, C-95/10, Strong Segurança, ECLI:EU:C:2011:161, Rn 34 f; EuGH 11.12.2014, C-113/13, ASL n. 5 „Spezzino“, ECLI:EU:C:2014:2440, Rn 41; EuGH 22.10.2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón, ECLI:EU:C:2015:713, Rn 25; EuGH 28.01.2016, C-50/14, Casta, ECLI:EU:C:2016:56, Rn 38). Das Vergabeverfahren ist sohin auf der Grundlage der gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 für anwendbar erklärten Bestimmungen des BVergG 2018 sowie der Bestimmungen der Ausschreibung zu beurteilen und unterliegt insofern einem „verdünnten Vergaberegime“. Im Umkehrschluss sind demnach die nicht in § 151 Abs 1 BVergG 2018 genannten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes auf die Vergabe besonderer Dienstleistungsaufträge nicht anwendbar.

Wenn die Antragstellerin ausführt, es würde sich um bloß naturwissenschaftliche Leistungen handeln, die in stark automatisierter Weise erbracht werden, weswegen es sich nicht um besondere Dienstleistungen handeln würde, ist ihr zu entgegnen, dass die Durchführung molekularbiologischer Tests, sohin wie vorliegend die Durchführung der Laboruntersuchungen sowie die Erstellung des Befundes und die Auswertung des Befundergebnisses, auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende Tätigkeiten darstellen, welche allerdings im Rahmen einer Pandemie (hier unstrittig der Pandemie aufgrund des Coronavirus SARS CoV-2) nicht dem Tätigkeitsvorbehalt eines Arztes unterliegen (§§ 2 Abs 2 Z 1 iVm 28c EpiG; siehe auch die Punkte 3.3.2 und 3.3.4). Dass demnach ausnahmsweise auch naturwissenschaftliche Einrichtungen – wie vorliegend chemische Laboratorien – derartige Laboruntersuchungen durchführen können, ändert aber nichts daran, dass es sich um medizinische Dienstleistungen handelt. Die Einordnung der verfahrensgegenständlichen Leistungen unter die Kategorie A von Anhang XVI des BVergG 2018 ist daher zutreffend.

Zu den anwendbaren Bestimmungen zählt § 20 Abs 1 BVergG 2018. Gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen (siehe auch EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 163).

Die Auftraggeberin hat darüber hinaus in der Ausschreibung festgelegt, dass die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung an § 141 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Anwendung kommen. Damit ist von einer Selbstbindung der Auftraggeberin auszugehen, die nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz beachtlich ist. Sie ist jedoch wie jede andere Bestimmung der Ausschreibung eine Festlegung der Auftraggeberin und vermag nicht, das nicht anwendbare Gesetz anwendbar zu machen.

3.3.2. Zum Vorwurf der mangelnden Befugnis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zur Durchführung der Laboranalysen wie auch der Probenabholung und des Transports

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verfügt über die Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut „Chemische Laboratorien“ und damit über eine gewerberechtliche Befugnis gemäß § 2 Abs 2 Z 10 GewO 1994. Sie hat darüber hinaus Subunternehmer bezeichnet, welche ebenso über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Chemische Laboratorien“ verfügen bzw. welche ihre Mitgliedschaft bei der österreichischen Ärztekammer nachgewiesen haben. Ein Subunternehmer verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt“. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat die Meldung über die beabsichtigte Durchführung von Laboruntersuchungen auf das Vorliegen von SARS-CoV-2 bereits im Jahr 2020 vorgenommen und war bereits in der Laborliste des BMSGPK betreffend veterinärmedizinische und naturwissenschaftliche Einrichtungen in der Fassung vom 24.02.2021 eingetragen und ist dies aktuell auch in jener Liste vom 29.08.2022. Die Tätigkeit wurde ihr bislang seitens des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz nicht untersagt. Ebenso sind die von ihr für den Leistungsteil „Laboranalyse“ bezeichneten Subunternehmer in der Laborliste des BMSGPK betreffend veterinärmedizinische und naturwissenschaftliche Einrichtungen angeführt.

Unstrittig handelt es sich beim Auftreten der Erkrankung aufgrund des Coronavirus SARS CoV-2 um eine Pandemie. Anlässlich dieser Pandemie wurde für naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, eine Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt geschaffen, um den erhöhten Bedarf an zusätzlichen Laboruntersuchungen abzudecken. Die Materialien zu den insofern maßgeblichen Bestimmungen des § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG und des § 28c EpiG lauten auszugsweise:

Die durch den ergänzten Halbsatz normierte Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt für Untersuchungen soll im Rahmen einer Pandemie zusätzliche Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labors oder Institute, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, ermöglichen, um den erhöhten Bedarf abzudecken. (zur Änderung des § 2 ÄrzteG, IA 397/A BlgNR XXVII. GP 43)

Im Ärztegesetz 1998 wird eine Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt für Untersuchungen im Rahmen einer Pandemie geschaffen, die es ermöglicht, zusätzliche labordiagnostische Untersuchungen in entsprechend geeigneten Labors oder Instituten, insbesondere veterinärmedizinischen Einrichtungen, durchzuführen, um einen erhöhten Bedarf abzudecken. Im Epidemiegesetz muss sichergestellt werden, dass auch diese Einrichtungen der Meldepflicht nach Epidemiegesetz unterliegen. Diese Einrichtungen müssen vor Aufnahme ihrer Labortätigkeit im Humanbereich dies dem Gesundheitsressort melden, das die Information auch an die Bezirksverwaltungsbehörden weiterzugeben hat. Die Meldungen müssen entsprechend der Verordnung BGBl. II Nr.184/2013 grundsätzlich elektronisch erfolgen, wo dies mangels einer entsprechenden Schnittstelle nicht möglich ist, erfolgt die Meldung schriftlich, mündlich oder telefonisch. (zur Änderung des § 28c EpiG, IA 397/A BlgNR XXVII. GP 47) Für die Zeit der Pandemie sind auch nichtmedizinischen Labors ermächtigt, Labortest für den Menschen durchzuführen, sie haben die Aufnahme dieser Tätigkeit dem BMSGPK zu melden. Nunmehr werden die für diese Labors bestehenden Qualitätsanforderungen konkretisiert und kann diesen erforderlichenfalls die Berechtigung auch wieder entzogen werden. (zur Änderung des § 28c EpiG, IA 484/A BlgNR XXVII. GP 6)

Diese – auch nicht humanmedizinischen – Labors sind demnach berechtigt, die aufgezeigten bzw. verfahrensgegenständlichen Laboruntersuchungen vorzunehmen. Sie haben dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vor Aufnahme ihrer Tätigkeit unter Nachweis der fachlichen Eignung lediglich zu melden. Weitere Anforderungen an die fachliche Eignung werden nicht aufgestellt. Einer gesonderten Bewilligung oder Genehmigung zur Durchführung der COVID-19-Tests bedarf es nicht. Die betreffenden Einrichtungen haben allerdings etwa hinsichtlich ihrer Labortests regelmäßig an Ringversuchen teilzunehmen und Qualitätsstandards einzuhalten. Andernfalls hat der Bundesminister im Falle eine Gefährdung für Menschen der Einrichtung die Tätigkeit wiederum zu untersagen. Weder § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG noch § 28c EpiG verleihen allerdings eine Befugnis. Diese muss aufgrund einer anderen Grundlage vorliegen. Konstitutiv ist lediglich die Anzeige gemäß § 28c Abs 2 EpiG vor Aufnahme der Tätigkeit (IA 397/A BlgNR XXVII. GP 43). Die Veröffentlichung in einer Laborliste hat nur deklarativen Charakter. Da es sich bei der Benutzung eines entsprechenden Labors um eine Vorschrift für die Durchführung des Auftrags handelt, kann das Vorliegen eines „bewilligten“ Labors noch nicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe verlangt werden. Seine Verfügbarkeit muss erst für den Zeitpunkt des Beginns der Leistungserbringung zugesichert sein (siehe dazu auch unter Punkt 3.3.3.).

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der „Chemischen Laboratorien“ und damit über eine gewerberechtliche Befugnis gemäß § 2 Abs 2 Z 10 GewO 1994. Die Gewerbeberechtigung „Chemische Laboratorien“, ein gemäß § 94 Z 10 GewO 1994 reglementiertes Gewerbe, genügt vom Berechtigungsumfang gemäß § 103 Z 3 GewO 1994 als Befugnis zum Betrieb einer „naturwissenschaftlichen Einrichtung“. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat dem zuständigen Bundesministerium die beabsichtigte Durchführung von Laboruntersuchungen auf das Coronavirus angezeigt und damit alles Erforderliche getan, um die gegenständlich ausgeschriebenen molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 gestützt auf die aufgezeigten Ausnahmeregelungen im Rahmen einer Pandemie durchführen zu können. Die Eintragung in einer Laborliste ist insofern, wie dargelegt, nicht konstitutiv. Abgesehen davon scheint das für die gegenständliche Leistungserbringung vorgesehene Labor aber ohnehin mit Stand August 2022 in der Laborliste des BMGSPK auf, sodass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung jedenfalls und ohne Zweifel mit dem Zeitpunkt des Beginns der beabsichtigten Leistungserbringung die Tätigkeit in dem betreffenden Labor durchzuführen berechtigt ist.

Was den Leistungsteil der Auslieferung der Testkits und der Probenabholung betrifft, ist zum einen festzuhalten, dass es sich hierbei, wie die Angebotspreise zeigen, um eine untergeordnete Tätigkeit handelt (VwGH 5. 11. 2010, 2007/04/0210), die weit weniger als 10 % des Angebotspreises ausmacht. Unabhängig von der Gewerbeberechtigung eines Subunternehmers kann die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung diese Leistungen daher auch aufgrund der ihr zukommenden gewerblichen Nebenrechte gemäß § 32 GewO 1994 erbringen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Nebenrechte sich ausschließlich auf die Tätigkeit des Gewerbetreibenden beziehen und mit dem Standort des Betriebs nicht verbunden sind. Sie erlauben die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit unabhängig vom Standort. Zum anderen ist darauf zu verweisen, dass die Auftraggeberin mangels Anfechtung bestandsfest im Rahmen der ersten Fragebeantwortung zur Frage 47 festgelegt hat, dass für den Transport der Testkits bzw. der Proben herangezogene dritte Unternehmer nicht als Subunternehmer namhaft zu machen sind, sodass sich die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, selbst unter der – nicht zutreffenden – Annahme der mangelnden Befugnis, für diese Transportleistungen eines Subunternehmers bedienen könnte, ohne diesen im Angebot bezeichnen zu müssen (siehe hierzu auch im Folgenden unter Punkt 3.3.3).

Die mitbeteiligte Partei verwirklicht daher den Ausscheidenstatbestand der fehlenden Befugnis gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 nicht.

3.3.3. Zum Vorwurf der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit der in Aussucht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung

Gemäß § 2 Z 22 lit c BVergG 2018 sind Eignungskriterien die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind. Gemäß § 80 Abs1 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen die Bieter bzw. Bewerber ihre Eignung, sohin auch deren technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber gemäß § 85 Abs 1 BVergG 2018 je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

In den Materialien zu § 2 Z 22 lit c. BVergG 2018 wird ausgeführt, dass Eignungskriterien „nur in dem Ausmaß verlangt werden [dürfen], wie dies durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Sie müssen ferner mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, das heißt die Kriterien müssen einen Bezug zu diesem haben.“ Und weiter zu § 80 Abs 1 BVergG 2018: „Nachweise, die in keinem Zusammenhang mit dem Auftrag stehen, darf der Auftraggeber vom Unternehmer allerdings nicht als Eignungsnachweise festlegen.“ (EBRV 69 BlgNR XXVI GP 12, 102)

Wie sich bereits aus den genannten gesetzlichen Regelungen ergibt, sollen die jeweils zu erbringenden Eignungsnachweise die Eignung für die konkret ausgeschriebenen Leistungen belegen und nicht etwa die Kapazität des Bieters mit Blick auf parallele Beteiligungen an Vergabeverfahren und insofern auf seine Gesamtauslastung überprüft werden. Diese Verpflichtung folgt auch nicht aus den allgemeinen Grundsätzen des § 20 Abs 1 BVergG 2018. Es geht sohin maßgeblich um die Beurteilung der fachlichen Eignung für die Ausführung des betreffenden Auftrages (EuGH 24.01.2008, C-532/06, Lianakis; VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; VwGH 22.04.2010, 2008/04/0077; Heid/Kondert in Heid/Preslmayr [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1212). Kann der Auftragnehmer die Leistung nicht erbringen, schuldet er die Vertragsstrafe.

So bestätigt auch der Verwaltungsgerichtshof, dass sich aus der Bestimmung des § 75 Abs 6 Z 5 BVergG 2006 (nunmehr Anhang XI Abs 2 Z 6 BVergG 2018) über die Nachweiserbringung der zur Verfügung stehenden technischen Ausstattung bei Bauaufträgen kein Anhaltspunkt dafür ergebe, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Bieters für den konkreten Auftrag auch von vornherein auf die Anforderungen in parallelen Ausschreibungen Rücksicht genommen werden müsse. Eine solche Auslegung würde überdies zu einer drastischen Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit insbesondere kleinerer Unternehmen führen. Die Rechtslage sei klar und eindeutig (VwGH 11.09.2020, Ra 2018/04/0157). Für diese Sichtweise kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um Leistungen im Rahmen eines Gesamtvorhabens oder um voneinander unabhängige unterschiedliche Leistungen handelt.

Soweit die Antragstellerin die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ins Treffen führt, nach der die unterlassene Bezeichnung von konkreten Nachweisen für einen Eignungsaspekt nicht von vornherein bedeute, dass der Auftraggeber nur die schon in der Bekanntmachung oder Ausschreibung genannten konkreten Nachweise verlangen dürfe, ist festzuhalten, dass auch hieraus weder eine Berechtigung noch eine Verpflichtung des Auftraggebers abzuleiten ist, über den konkreten Auftrag hinausgehende Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit zu prüfen bzw. festzulegen (VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; VwGH 18.05.2005, 2004/04/0094). Im Gegenteil ist eine nachträgliche Festlegung von Eignungsnachweisen nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Ausschreibung eine hinreichend deutliche Festlegung der inhaltlich an die Eignung gestellten Anforderungen enthält und die Eignung dennoch anhand der festgelegten Eignungsnachweise bzw. mangels Festlegung von Eignungsnachweisen nicht überprüft werden könnte. Die Ausschreibung muss es einem verständigen Unternehmer daher jedenfalls ermöglichen, die an ihn gestellten Mindestanforderungen betreffend die Eignung herauszulesen (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann, [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] zu § 80 BVergG 2018, Rz 23). Eine derartige nachträgliche Festlegung läuft im Übrigen Gefahr, nicht mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz vereinbar zu sein, da eine objektive Bestimmung von Nachweisen in Kenntnis der Bieter und deren Angeboten kaum vorstellbar erscheint (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1532).

Schließlich ist es grundsätzlich die Sache des Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 mwN). Damit ist es die Befugnis des Auftraggebers, das Niveau an verlangter Leistungsfähigkeit festzulegen (ua VwGH 04.07.2016, Ra 2015/04/0085). § 80 Abs 1 BVergG 2018 beschränkt den Auftraggeber insofern, als er Nachweise nur so weit festlegen darf, als es durch den Gegenstand des Auftrags sachlich gerechtfertigt ist (EBRV 69 BlgNR XXVI GP 12, 102; ua VwGH 22.04.2010, 2008/04/0077) und eine Verbindung zum Auftrag aufweist (Heid/Ring in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], BVergG 2018 [2019] zu § 2 BVergG 2018, Rz 71). Allfällige Einwände gegen unsachliche, nicht erfüllbare, unklare oder widersprüchliche Festlegungen gehen nach ständiger Rechtsprechung ins Leere, wenn sie nicht rechtzeitig angefochten werden und damit bestandsfest werden.

Im vorliegenden Fall hat die Auftraggeberin die Mindestanforderungen an die Eignung und deren Nachweise, hier interessierend jene Nachweise für das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit, konkret in der Ausschreibung unter Punkt 5.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen festgelegt. Wie dargelegt wurden die Ausschreibung sowie auch sonstige Festlegungen der Auftraggeberin in diesem Vergabeverfahren nicht bekämpft, sodass auch die Beantwortung der Frage 46 in der ersten Fragebeantwortung Bestandskraft erlangt hat. Demnach werde die Ausschreibung nicht dahingehend berichtigt, dass nicht nur die technische Leistungsfähigkeit isoliert für die gegenständliche Ausschreibung geprüft werde, sondern auch die maximale Testkapazität der Bieter in Bezug auf die parallelen Ausschreibungen molekularbiologischer Tests in den anderen Bundesländern berücksichtigt werde. Bereits aus diesem Grund kommt eine kumulative Prüfung der Eignungsanforderungen vorliegend nicht in Betracht. Die Auftraggeberin ist bei der Eignungsprüfung an die Ausschreibung und ihre sonstigen Festlegungen gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den bestandsfesten Anforderungen an die Eignung, mögen diese auch rechtswidrig oder nicht zweckmäßig sein, ist mit den auch bei der Ausschreibung besonderer Dienstleistungen zu beachtenden allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts nicht vereinbar und kommt im gegenständlichen Fall auch nicht ausnahmsweise im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Betracht. Insofern erübrigt sich auch ein weitergehendes Eingehen auf das von der Antragstellerin vorgelegte Rechtsgutachten (OGH 20. 10. 2005, 2 Ob 235/05f).

Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat für sich und alle genannten Subunternehmer die verlangten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit vorgelegt, insbesondere das in Punkt 5.3, Rz 85 ff der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen geforderte Personal nachgewiesen. Die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit muss nach Rz 58 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen in dem Ausmaß vorliegen, in dem sie in diesen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich dem jeweiligen Leistungsteil zugeordnet ist. Für Subunternehmer, die für den Leistungsteil „Laboranalyse“ eingesetzt werden und die juristischen Personen sind, sind demnach die Ringversuche und das Qualitätsmanagement nach Rz 96 und 99 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nachzuweisen. Im Übrigen werden keine Eignungsnachweise für Subunternehmer für den Leistungsteil „Laboranalyse“ verlangt. Subunternehmer für die Logistik waren entsprechend der Beantwortung der Frage 47 in der ersten Fragebeantwortung nicht als Subunternehmer zu nennen, sodass von der in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ebenso wie von allen anderen Bietern nicht verlangt werden kann, diese entweder als Subunternehmer oder namentlich im Umsetzungskonzept anzugeben (siehe dazu auch unter Punkt 3.3.2.). Da sich aus der Ausschreibung keine weiteren Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit ergeben, ist die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung als technisch leistungsfähig im Sinne der Ausschreibung anzusehen. Die Auftraggeberin hat diese Prüfung entsprechend der Ausschreibung vollständig vorgenommen und dokumentiert.

Anzumerken ist schließlich, dass der Bieter nicht nachweisen muss, dass er die Kapazitäten zur Ausführung des Auftrags bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung hat, weil es sich dabei um eine überschießende Anforderung handelt (so bereits EuGH 27.10.2005, C-234/03, Contse, Rn 55). Vielmehr muss er zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die notwendigen Kapazitäten verfügen und diesen Umstand für diesen Zeitpunkt nachweisen. Handelt es sich um eine Bedingung für die Ausführung des Auftrags, kann der Auftraggeber nicht verlangen, dass der Bieter diese zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebotes erfüllt (EuGH 08.07.2021, C-295/20, Sanresa, Rn 63).

Die mitbeteiligte Partei verwirklicht daher den Ausscheidenstatbestand der fehlenden technischen Leistungsfähigkeit gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 nicht.

3.3.4. Zum Vorwurf der mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung

Wie oben festgestellt wurde, weisen die vorgelegten Strafregisterbescheinigungen für alle Personen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in Leitungsfunktion sowie die vorgelegte Verbandsregisterauskunft keine Verurteilung auf. Bei einer Namensabfrage in der Verfahrensautomation Justiz scheint die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht als Beschuldigte auf. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen unbekannte Täter, dh ohne Schuldvorwurf an die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, wurden in der Zwischenzeit eingestellt. Aber selbst wenn es Ermittlungen durch die Kriminalpolizei oder die Staatsanwaltschaft gegeben hätte, ist darauf zu verweisen, dass der Beschuldigte oder Angeklagte gemäß Art 6 Abs 2 EMRK bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung als unbescholten gilt. Der Tatbestand der rechtskräftigen Verurteilung gemäß § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 wird daher nicht verwirklicht.

Untersuchungen durch eine Staatsanwaltschaft alleine können auch noch keine schwere Verfehlung iSd § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 begründen. Diese Untersuchungen dienen der Klärung, ob ein strafbares Verhalten vorliegt. Sie dienen der Ermittlung eines Sachverhalts, sodass die Untersuchungen alleine noch keine Feststellung bedeuten und keinen objektiven Kriterien genügenden Nachweis darstellen. Abgesehen davon hat die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen ohne konkreten Schuldvorwurf gegen unbekannte Täter geführt und diese während der Anhängigkeit dieses Nachprüfungsverfahrens eingestellt.

Gleichermaßen erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Tatsache, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung beim Abruf aus einer bestehenden Rahmenvereinbarung die Leistung entsprechend den von der Auftraggeberin vorgenommenen Änderungen an der Leistung erbracht hat, nicht als schwere Verfehlung iSd § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018. Wie erwähnt wurden die Ermittlungen gegen unbekannte Täter eingestellt. Dass über die Auftraggeberin eine Geldbuße gemäß § 356 Abs 9 BvergG 2018 verhängt wurde (siehe BVwG 21.01.2021, W134 2246471-1/2E ua), ist bezüglich der Beurteilung der schweren Verfehlung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unbeachtlich, wurde die Änderung der Leistungs- bzw. Vertragsbedingungen doch nicht über Initiative der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung vorgenommen.

Im Übrigen sind auch sonst keine Verletzungen der Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung oder deren Subunternehmer dokumentiert und folglich auch nicht nachgewiesen.

Gemäß § 2 Abs 1 Z 11 GewO 1994 ist die Gewerbeordnung nicht auf medizinisch-technische Dienste (VwGH 20. 11. 2007, 2003/11/0249) und damit auch nicht auf die hier auszuübende Tätigkeit eines Labors anzuwenden (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher in Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher [Hrsg], GewO4 [2020] zu § 2 GewO 1994 Rz 37 [ärztlicher Beruf], Rz 47 [medizinisch-technischer Laboratoriumsdienst]; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 [Stand 01.10.2017, rdb.at] § 2 Rz 65 und 78; Müller; Riesz; Schramek; Wallnöfer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 2 Rz 73 [Stand 01.01.2015, rdb.at]). In diesem Sinne führen auch die zuständigen Behörden, Magistrat der Stadt St. Pölten, wie auch die Bezirkshauptmannschaft Mödling, aus, dass die hier verfahrensgegenständliche Durchführung humanmedizinischer Laboruntersuchungen gemäß § 2 Abs 1 Z 11 GewO 1994 grundsätzlich keine Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung darstellt. Damit entfallen Verpflichtungen nach der Gewerbeordnung wie die Anzeige einer Betriebsstätte gemäß § 46 Abs 2 GewO 1994 oder das Einholen einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage gemäß §§ 74 ff GewO 1994. Daher liegt schon mangels Verpflichtung zur Vornahme der monierten Handlungen in dem vorgeworfenen Verhalten keine schwere berufliche Verfehlung gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018. Im Übrigen hat die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, wie bereits dargelegt, das neu eingerichtete Labor an das zuständige Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemeldet und ist der betreffende Standort in der Laborliste des BMGPK in der Fassung vom 29.08.2022 angeführt (siehe dazu unter Punkt 3.3.2.).

Schließlich ist nicht hervorgekommen, dass eine erheblich oder dauerhaft mangelhafte Erfüllung eines früheren Auftrages durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen hat. Medienberichte alleine können für den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 jedenfalls keine Grundlage bilden. Schon gar nicht vermögen sie eine Aussage darüber zu treffen, ob es zu einer Verletzung „wesentlicher Anforderungen“ im Rahmen des früheren Auftrages gekommen ist. Hierfür finden sich im Übrigen auch sonst keine Anhaltspunkte.

Die mitbeteiligte Partei verwirklicht daher die genannten Ausschlussgründe gemäß § 78 Abs 1 Z 1, 5 und 9 BVergG 2018 und damit auch den Ausscheidenstatbestand der fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 nicht.

3.3.5. Zum Vorwurf der unplausiblen bzw. spekulativen Preisgestaltung durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung

Wie bereits oben dargelegt wurde, unterliegen die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen als besondere Dienstleistungen gemäß § 151 Abs 1 iVm Anhang XVI BVergG 2018 einem „verdünnten Vergaberegime“. Das Vergabeverfahren ist sohin auf der Grundlage der gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 für anwendbar erklärten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sowie der Bestimmungen der Ausschreibung zu beurteilen. Die Bestimmungen der §§ 137 und 138 BVergG 2018 betreffend die Prüfung der Angemessenheit der Preise bzw. die vertiefte Angebotsprüfung sowie betreffend das Vorgehen zur Aufklärung von Unklarheiten und Mängeln finden demnach keine Anwendung.

Die Auftraggeberin hat allerdings in der Ausschreibung bestandsfest festgelegt, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung an § 141 BVergG 2018 zur Anwendung kommen. Gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, auszuscheiden.

Vor dem Hintergrund, dass auch auf besondere Dienstleistungen § 20 Abs 1 BVergG 2018 und daher auch einer der zentralen Grundsätze des Vergabeverfahrens, nämlich die Vergabe zu angemessenen Preisen, Anwendung finden (ua VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016), sowie angesichts der aufgezeigten Selbstbindung, die Ausscheidensgründe in Anlehnung an § 141 BVergG 2018, und damit auch § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, zu beachten und zu prüfen, darf die Auftraggeberin daher auch im Falle der Vergabe von besonderen Dienstleistungen keinem Angebot den Zuschlag erteilen, dessen Preise nicht als angemessen beurteilt werden können. Sie ist bei ihrer Prüfung der Angemessenheit der Preise allerdings nicht an die Vorgaben der §§ 137 und 138 BVergG 2018 gebunden.

Zu betonen ist, dass die Preisprüfung – und dies gilt für den Auftraggeber gleichermaßen wie für die Vergabekontrolle – als eine Plausibilitätsprüfung ausgestaltet ist, bei der nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 153; ua VwGH 13.12.2021, Ra 2018/04/0111 mwN; VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016; VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082; VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Hierbei sind sämtliche individuelle Umstände zu berücksichtigen. Auch der Gesetzgeber des Bundesvergabegesetzes 2018 hält in den Materialien zu § 137 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in dessen Erkenntnis vom 29.03.2006, 2003/04/0181, ausdrücklich fest, dass es sich um eine bloße Plausibilitätsprüfung handelt (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 153). Dies geht darüber hinaus auch aus der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes deutlich hervor, wonach auch die Erklärbarkeit aus der Erfahrung bei der vertieften Angebotsprüfung anhand der (deklarativ) genannten Kriterien des § 137 Abs 3 BVergG 2018 bei sämtlichen dieser Kriterien Berücksichtigung finden kann (VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152).

Die Prüfung des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich nach ständiger Rechtsprechung nicht nur auf die Frage, ob der Auftraggeber die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sachkundig auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft hat. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber bei der Angebotsprüfung zur Verfügung gestandenen Unterlagen eine Grobprüfung der Preisangemessenheit in Form einer Plausibilitätsprüfung vorzunehmen (ua VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152; VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016; VwGH 20.01.2016, Ra 2015/04/0091; VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201; VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Maßgeblich sind dabei nur die im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin abgegebenen Erklärungen des Bieters. Neue erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärungen betreffend die Plausibilität der Preise sind hingegen unbeachtlich (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011). Es ist Sache des nationalen Richters anhand des gesamten Akteninhalts zu überprüfen, ob die betreffenden Bewerber aufgrund der Aufforderung zur Erläuterung ihres Angebotes dessen Zusammensetzung ausreichend darlegen konnten (EuGH 29.03.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 32). Nach ständiger Rechtsprechung ist es aber nicht die Aufgabe der Vergabekontrolle, allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und Bieter zur Aufklärung aufzufordern (Hofer in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 38 zu § 334).

Die Auftraggeberin (vergebende Stelle) erstellte einen Preisvergleich aller Angebote in allen Positionen, der sich auf die Angebote aller Bieter stützt und diese mit historischen Preisen vergleicht. Die vergebende Stelle forderte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung – und im Übrigen ebenso die Antragstellerin – zur Aufklärung bzw. Aufschlüsselung der Kalkulation aller Einheitspreise auf. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung übermittelte fristgerecht die betreffende tabellarische Aufschlüsselung der Kalkulation der Einheitspreise sowie der Personalkosten samt ergänzender Anmerkungen und erläuterte in einem Begleitschreiben einzelne weitere preisbildende Faktoren, wie beispielsweise das Nutzen von Synergien. Weitere Aufklärungsersuchen richtete die vergebende Stelle nicht an die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung.

Die vergebende Stelle hat mit der Prüfung der Angemessenheit der Preise Personen betraut, welche hierzu die fachlichen Voraussetzungen und die nötige Erfahrung aufweisen. Darüber hinaus hat sie einen externen Sachverständigen für eine weitere Plausibilitätsprüfung herangezogen.

Der Preisprüfung legte die vergebende Stelle Erfahrungswerte über die Vergabe gleichartiger Leistungen unter Berücksichtigung des Verbraucherpreisindexes, Marktkenntnisse aus der Abwicklung der bisherigen vergleichbaren Ausschreibungen, den Vergleich der Angebotspreise untereinander und im Besonderen die Offenlegung der Kalkulation der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und die besonderen Umstände der Leistungserbringung zugrunde. Diese Quellen erweisen sich als geeignete Grundlagen für die Preisprüfung.

Die besonderen individuellen Umstände der Leistungserbringung ergeben sich bereits aus dem zwingend als Teil des Angebotes vorzulegenden Umsetzungskonzept. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat darin die Abläufe bei der Durchführung der Laboranalysen, der Befunderstellung und der Logistik und den dabei vorgesehenen Einsatz von Maschinen, den für die einzelnen Arbeitsschritte beabsichtigten Personaleinsatz sowie die technische und personelle Ausstattung eingehend dargestellt. Dabei hat sie alle Arbeitsschritte erklärt, die automatisiert und die händisch zu erledigen sind. Diese Darstellung war plausibel und nachvollziehbar. Die Maschinen wurden samt ihren Kapazitäten und der Dauer der einzelnen Arbeitsschritte erläutert. Belege etwa zu Zulieferern finden sich in einem Anhang zum Umsetzungskonzept.

Daneben spielen für die Preise die Einstandspreise für Materialien und Geräte, die Lohnkosten und – gegebenenfalls - die Kosten von Subunternehmern etwa für die Logistik eine Rolle. Schließlich spielt nach der gegenständlichen Ausschreibung insbesondere bei der Prüfung, ob ein spekulatives Angebot vorliegt, auch die Gewichtung von Teilleistungen bei der Berechnung des bewertungsrelevanten Gesamtpreises des Angebotes eine Rolle, um eine allfällige Spekulation erkennen zu können.

Wie bereits oben dargelegt wurde, ist das Verwaltungsgericht nach ständiger Rechtsprechung angehalten, nicht nur zu prüfen, ob die Auftraggeberin die vertiefte Angebotsprüfung grundsätzlich sachkundig durchgeführt hat, sondern auch, sondern auch, ebenso wie die Auftraggeberin, auf der Grundlage der von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung vorgelegten Unterlagen und Erklärungen die Angemessenheit der Preise einer groben Plausibilitätsprüfung zu unterziehen. Das Ergebnis dieser seitens des Senates durchgeführten Prüfung ergibt im gegenständlichen Fall, dass eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht festgestellt werden kann. Die Heranziehung eines Sachverständigen wurde in der vorliegenden Konstellation für nicht erforderlich erachtet. Dies aus den folgenden Gründen:

Eingangs ist festzuhalten, dass es sich, soweit die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung im Rahmen des gegenständlichen Vergabekontrollverfahrens weitergehende Angaben zur Kalkulation der Preise und dem Ablauf der Leistungserbringung gemacht hat, nicht um eine von ihren bisherigen Erklärungen abgehende bzw. diese maßgeblich ergänzende Darstellung handelt. Diese erklärenden Ausführungen stimmen mit ihrem Angebot und der erfolgten Aufklärung zur Kalkulation und Preisgestaltung überein, weswegen der erkennende Senat auch diese Ausführungen seiner Beurteilung zugrunde legen konnte.

Hinsichtlich des Preises für das Probeabnahmematerial, die sog. Testkits, ist festzuhalten, dass dieser zum einen den Preisen in vorangehenden Ausschreibungen unter Berücksichtigung des Verbraucherpreisindexes entspricht und dass auch andere Bieter die Testkits in vergleichbarer Höhe angeboten haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die vergebende Stelle angesichts der bisherigen vergleichbaren Beschaffungen auf einschlägige Marktkenntnisse zurückgreifen kann. Zum anderen ergeben die Erklärungen und die Aufschlüsselung der Kalkulation der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung selbst keinesfalls, dass der angebotene Preis unplausibel oder nicht kostendeckend wäre. Die Preisbestandteile wurden detailliert dargelegt und stehen auch mit dem Vorbringen der Antragstellerin zum aktuellen Marktpreis derartiger Testkits und der betreffenden vorgelegten Aufstellung zu den Marktpreisen in Einklang.

Die Preise für die Laboranalysen in den verschiedenen Poolings sind nachvollziehbar. Im Vergleich zu früheren Ausschreibungen sind die Preissteigerungen plausibel. Sie lassen sich auch im Vergleich mit den Mitbietern nachvollziehen. Einzeltests nach Auflösung des Pools hat die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung zu einem niedrigen, wenn auch – wie auch die Antragstellerin selbst – zu einem höheren Preis als originäre Einzelanalysen angeboten, was angesichts des Mehraufwandes und höheren Personaleinsatzes plausibel und nachvollziehbar ist. Auf den bewertungsrelevanten Gesamtpreis hat dies aber einen geringen Einfluss, weil diese eine niedrige Gewichtung haben. Die Annahme der Antragstellerin, die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hätte bei den Positionspreisen „zusätzliche Einzelanalyse (bei Auflösung des Pools)“ und „Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht“ mit einer in der Realität höheren Positivitätsrate spekuliert, geht demnach ins Leere. Es kann vielmehr nicht erkannt werden, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ihrer Kalkulation eine Positivitätsrate zugrunde gelegt hat, die von den bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung hinsichtlich der der Gewichtung jeweils zugrundeliegenden Positivitätsrate abweicht. Gleichzeitig können auch in den sonstigen Positionspreisen für die Laboranalyse keine zu niedrig angesetzten Preise gesehen werden.

Die Personalkosten sind sowohl vom Zeitaufwand als auch von den Kosten anhand des einschlägigen Kollektivvertrages und der Lohnnebenkosten plausibel erklärt. Zeiten, in denen Mitarbeiter nicht mit der Ausführung des gegenständlichen Auftrages beschäftigt sind, sind nicht einzurechnen. Die Kosten für die technischen Geräte und Reagenzien sind unter Berücksichtigung der individuellen Umstände nachvollziehbar.

Im Übrigen können im Hinblick auf die notwendige Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen keine weitergehenden Details der Preiskalkulation bzw. der dieser zugrundeliegenden besonderen Umstände bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung offengelegt werden.

Insgesamt hat die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar erklärt. Die Aufschlüsselung der Kalkulation sowie die Erläuterungen hierzu durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung lassen nicht erkennen, dass in den Preisen nicht alle direkt zuordenbaren Kosten enthalten wären. Ein Deckungsbeitrag wird durchgängig ausgewiesen.

Die Prüfung der Lohnkosten erfolgte auf Grundlage des einschlägigen Kollektivvertrages in der aktuellen Fassung. Die Lohnnebenkosten wurden berücksichtigt. Die vorgesehenen Arbeitszeiten für die einzelnen Schritte der Durchführung des Auftrages wurden auf ihre Plausibilität geprüft, sodass die Lohnkosten bei der Herleitung der einzelnen Positionspreise plausibel sind. Dabei muss ein Bieter jedoch nicht berücksichtigen, dass Arbeitnehmer möglicherweise Zeiten im Betrieb des Bieters verbringen, in denen sie nicht mit der Durchführung des gegenständlichen Auftrags beschäftigt sind, weil sie entweder mit anderen gleichartigen Aufträgen beschäftigt sind oder andere Arbeiten durchführen. Die Bezahlung der Mitarbeiter liegt im Geschäftsrisiko des Bieters, das er nicht zur Gänze auf den gegenständlichen Auftrag umlegen kann. Dabei spielt auch die Häufigkeit der Abrufe aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung keine Rolle, weil es der Rahmenvereinbarung gemäß § 31 Abs 7 BVergG 2018 innewohnt, dass es dem Auftraggeber frei steht, überhaupt Leistungen aus der Rahmenvereinbarung zu beziehen, was sich aus der Formulierung „ohne Abnahmeverpflichtung“ ergibt (zum wortgleichen § 25 Abs 7 BVergG 2006 zB VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199, Rn 25), und der Partner der Rahmenvereinbarung keine Sicherheit hat, dass überhaupt Leistungen abgerufen werden. Diesen Umstand muss der Bieter bei der Kalkulation seines Angebotes für eine Rahmenvereinbarung jederzeit berücksichtigen.

Zu dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten ist anzumerken, dass die Prüfung des finanziellen und wirtschaftlichen „Innenlebens“ der Bieter nicht Aufgabe des Auftraggebers ist, sondern Fragen wie Cashflow etc Sache u.a. für den Wirtschaftsprüfer im Rahmen des Jahresabschlusses sind. Es steht dem Auftraggeber zwar offen, gemäß § 84 Abs 1 iVm Anhang X Abs 1 Z 3 BVergG 2018 die Vorlage eines Jahresabschlusses zu verlangen, er muss diesen Abschluss jedoch nicht verlangen, was sich aus der Verwendung des Wortes „kann“ ergibt. In Punkt 5.4.2 Rz 109 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen hat sich die Auftraggeberin vorbehalten, eine Bilanz samt Anhang des letzten Geschäftsjahres auf besonderes Verlangen vorlegen zu lassen. Im Zuge der Angebotsprüfung hat sie nicht davon Gebrauch gemacht. Die vorgelegte „Wirtschaftliche Beurteilung des Angebotspreises im Rahmen der Ausschreibung ‚SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien)‘, BBG-GZ. 5391.04425“ der XXXX vom 12.08.2022 wurde im Auftrag der Antragstellerin erstellt. Zusammenfassend kommt der Bericht zu dem Ergebnis, dass der Preis des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unplausibel sei. Wesentliche Punkte dafür seien Investitionen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, die Deckung aller relevanten Kosten auch bei Annahme eines höheren Automatisierungsgrades und eine Cash-Flow-Unterdeckung. Weiters wird der vergebenden Stelle und XXXX vorgeworfen, dass sie sich auf die Plausibilität und nicht die Richtigkeit der Kalkulation beschränken. Da dem vorgelegten Bericht Details aus dem Betrieb der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sowie Details ihres Angebotes und ihrer Erklärung der Preise fehlen, er den Betrieb und die Kalkulation der Antragstellerin als einzigen Maßstab für die ausgeschriebene Leistung ansieht und eine genaue Berechnung anstelle der Prüfung der Plausibilität (zur Plausibilitätsprüfung als Maßstab der vertieften Angebotsprüfung siehe bereits die oben angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) verlangt, vermag er keine Aussage über das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und die dem BVergG 2018 entsprechende Prüfung von Angebotspreisen zu treffen. Damit erübrigt es sich, weiter darauf einzugehen.

Zusammenfassend wird für den erkennenden Senat deutlich, dass die Auftraggeberin eine Prüfung der Preise in Anlehnung an die §§ 137 und 138 BVergG 2018 und in Einklang mit den vergaberechtlichen Grundsätzen des § 20 Abs 1 BVergG 2018 anhand der vorgelegten Unterlagen und Erklärungen der mitbeteiligten Partei tatsächlich sachkundig vorgenommen hat. Zusammenfassend haben sich die Behauptungen der Antragstellerin im Zuge des Ermittlungsverfahrens nach Vornahme einer groben Plausibilisierung der Preise sohin nicht bestätigt. Die seitens der Auftraggeberin gezogene Schlussfolgerung, dass kein Grund zur Annahme bestehe, dass die Preise des Angebotes der in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien und dass keine begründeten Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen, ist im Ergebnis schlüssig und nachvollziehbar und somit nicht zu beanstanden. Die mitbeteiligte Partei verwirklicht daher weder den Ausscheidenstatbestand der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 noch jenen des Vorliegens von den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angeboten gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018.

3.3.6. Zum Vorwurf der unzureichenden Begründung der Auswahlentscheidung

In der hier angefochtenen Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, wird die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, der bewertungsrelevante Gesamtpreis, das Bewertungsergebnis (Punktebewertung) anhand der Zuschlagskriterien betreffend den jeweils nicht erfolgreichen Bieter sowie die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung und die verbale Begründung für die Punktebewertung betreffend den jeweils nicht erfolgreichen Bieter bekannt gegeben. Überdies werden die entsprechenden Festlegungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zur Bewertung der Angebote auszugsweise dargelegt und das Ende der Stillhaltefrist bezeichnet.

Damit entsprechen diese Angaben vollumfänglich den nach Punkt 6.4.6 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen bekanntzugebenden Informationen in der Auswahlentscheidung. Auch wenn § 151 Abs 7 BVergG 2018 möglicherweise weiterführende Angaben verlangt, ist die Ausschreibung bestandsfest und die Auftraggeberin war nicht verpflichtet, weitere Informationen in der Auswahlentscheidung mitzuteilen.

3.3.7. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich die Behauptungen der Antragstellerin im Zuge des Ermittlungsverfahrens sohin nicht bestätigt haben. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verwirklicht weder den Ausscheidenstatbestand der fehlenden Eignung gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 noch jenen des Vorliegens von den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angeboten gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018.

Abschließend gelangt der erkennende Senat entsprechend den obigen Ausführungen sohin zu der Ansicht, dass die von der Antragstellerin monierten Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Entscheidung, mit der XXXX die gegenständliche Rahmenvereinbarung abschließen zu wollen, nicht vorliegen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).