BVwG W134 2257363-2

Spruch:

W134 2257363-2/43EW134 2257363-3/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

1.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzenden sowie Sabine Sachs MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Adriane Kaufmann LL.M. als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland); BBG-interne GZ: 5391.04341“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH (BBG), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, vom 21.07.2022 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.08.2022 zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag „die gegenständlich angefochtene Auswahlentscheidung vom 11.07.2022 für nichtig zu erklären“ wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

2.

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland); BBG-interne GZ: 5391.04341“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH (BBG), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, vom 21.07.2022 gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 21.07.2022, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin unter anderem die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 11.07.2022, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben seien fünf gebietsweise Vergabeverfahren gemäß § 151 BVergG (in Anlehnung an ein offenes Verfahren) jeweils zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich für die Durchführung von SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen an Schulen. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag beziehe sich auf das Vergabeverfahren betreffend das Testgebiet Wien (Anmerkung: gemeint wohl: Niederösterreich & Burgenland). Mit Schreiben vom 11.07.2022 sei der Antragstellerin die Auswahlentscheidung des Auftraggebers zu Gunsten der XXXX über die Vergabeplattform bereitgestellt worden.

Zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes an:

1. Mangelnde technische Leistungsfähigkeit von Artichoke:

Artichoke würde nicht über genügend Personal verfügen, um die täglichen Mindest-Testkapazität von rund 1,2 Mio Tests in sämtlichen Teilausschreibungen erfüllen zu können.

2. Unplausible Preisgestaltung / mangelnde bzw mangelhafte vertiefte Angebotsprüfung:

Der Gesamtpreis sei unplausibel. Es sei nicht nachvollziehbar, ob die Leistung mit dem vom Bieter angenommenen Personal- und Sachaufwand zu bewältigen sei und ob die Kosten dafür und für die zur Verfügung zu stellenden Testkits plausibel kalkuliert worden seien. Die Antragstellerin vermute, dass keine oder eine unzureichende und daher nicht gesetzeskonform vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei.

3. Mangelnde berufliche Zuverlässigkeit der Artichoke:

Artichoke habe in einem anderen Vergabeverfahren bei einem Direktabruf einen höheren Preis pro Test vereinbart, als auf Basis der Rahmenvereinbarung vorgesehen gewesen sei. Dieses Verhalten von Artichoke stelle eine schwere berufliche Verfehlung dar. Es sei jedenfalls als "fehlerhaftes Verhalten" bzw als "Verfehlung" einzustufen, die die berufliche Glaubwürdigkeit von Artichoke beeinflusse, weshalb Artichoke vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre. Zudem seien Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft gegen Artichoke eingeleitet worden. Die Auftraggeberin sei deshalb verpflichtet gewesen, die berufliche Zuverlässigkeit von Artichoke zu überprüfen.

4. Unvollständige Begründung Auswahlentscheidung:

In der gegenständlich bekämpften Entscheidung fehle die gesetzlich geforderte Begründung durch die Auftraggeberin. Die Auswahlentscheidung sei schon aufgrund mangelhafter Begründung für nichtig zu erklären.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26.07.2022 gab diese allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren bekannt.

Mit Schreiben vom 28.07.2022 erhob die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin XXXX begründete Einwendungen.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 29.07.2022 brachte diese im Wesentlichen vor, der Nachprüfungsantrag sei als unzulässig zurückzuweisen, weil die Antragstellerin ausgeführt habe, dass sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag auf das Testgebiet Wien beziehe. Ein solcher Antrag sei jedoch schon zu einer anderen Geschäftszahl des BVwG protokolliert worden. Es handle sich um einen unzulässigen Zweitantrag der Antragstellerin. Die Auftraggeberin sei zwar nicht verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, habe diese jedoch trotzdem vorgenommen. Diese habe ergeben, dass das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin betriebswirtschaftliche erklär- und nachvollziehbar sei. Dabei seien sämtliche Detailkosten aus betriebswirtschaftlicher Sicht geprüft worden. Die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin sei gemessen an den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen gegeben. Eine kumulierte Eignungsprüfung bei getrennten Vergaben, so wie dies die Antragstellerin verlange, sei nicht vorgesehen. Betreffend die präsumtive Rahmenvereinbarung Partnerin würden keine Ausschlussgründe vorliegen. Zu dem Argument der Antragstellerin, es liege eine unvollständige Begründung der Auswahlentscheidung vor führte die Auftraggeberin aus, dass in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest in Punkt 6.4.6 AAB geregelt sei, welche Informationen im Zuge der Auswahlentscheidung bekanntzugeben seien. Diesen Anforderungen habe die Auftraggeberin vollinhaltlich entsprochen.

Mit einstweiliger Verfügung vom 02.08.2022, GZ W134 2257363-1/2E, wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 02.08.2022 stellte diese einen Antrag auf Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen.

Mit Schreiben vom 12.08.2022 brachte die Antragstellerin ergänzend vor, die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin habe mehrfache vergaberechtlich relevante Verstöße gegen die Gewerbeordnung zu verantworten, weshalb eine mangelhafte Leistungserbringung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z. 9 BVergG naheliege.

Am 18.08.2022 fand darüber eine mündliche Verhandlung statt.

Mit Schreiben vom 23.08.2022 und 01.09.2022 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass es der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin an der erforderlichen Befugnis mangeln würde, da sie sich nicht auf die Nebenrechte gemäß § 32 GewO stützen könne und die relevanten Standorte Mödling und Amstetten sich nicht in der Laborliste des BMSGPK wiederfinden würden. Außerdem sei die Einordnung als besondere Dienstleistung fraglich.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, hat einen besonderen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer über molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2 (Covid-19) an den Schulen in Niederösterreich und Burgenland (CPV-Code Hauptteil: 85145000 Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien, sowie 85141000, 85142000 und 64100000). Die Bekanntmachung in Österreich und der EU erfolgte am 13.05.2022. Die Auswahlentscheidung, mit welchem Partner die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, wurde am 11.07.2022 den Bietern bzw. den Bietergemeinschaften über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. Der in Aussicht genommene Partner der Rahmenvereinbarung ist die XXXX (idF: präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin). (Schreiben der Auftraggeberin vom 26.07.2022 sowie 29.07.2022).

Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen der Rahmenvereinbarung SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland), Internes Geschäftszeichen der BBG: GZ 5391.04341, (idF: AAB) lauten auszugsweise:

„5.3 Technische Leistungsfähigkeit

5.3.1 Allgemeines

[85] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.

[86] Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[87] Personal

a) Facharzt:

[88] Der Bieter verfügt über mindestens 1 Facharzt für medizinisch-chemische Labordiagnostik – oder einen Fach-arzt (wie z.B. Facharzt für Klinische Pathologie und Molekularpathologie oder Facharzt für Mikrobiologie und Hygiene), der zur Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt ist oder im Falle von Analyselabors aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über einen in diesem Mitgliedsstaat zugelassenen (Fach-)Arzt, welcher nach den Vorschriften seines Herkunftslandes zur Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt ist.

b) Biomedizinische Analytiker:

[89] Der Bieter verfügt über mindestens 2 Biomedizinische Analytiker (BMA gemäß MTD-Gesetz, BGBl. 460/1992 i.d.g.F.) bzw. Labormitarbeiter mit abgeschlossenem naturwissenschaftlichen oder veterinärmedizinischen Studium gemäß Ärztegesetz 1998 bzw. MTD-Gesetz.

[90] Unternehmensreferenzen

[91] Der Bieter muss innerhalb von 4 Kalenderwochen (diese müssen nicht aufeinanderfolgend sein) im bewertungsrelevanten Zeitraum mindestens die in untenstehender Tabelle festgelegte Anzahl an RT-PCR Analysen auf SARS-CoV-2 (unabhängig vom Ort der Durchführung) durchgeführt haben.

​

[92] Hinweis: Sofern Analysen im Pooling-Verfahren ausgewertet wurden, gelten die im jeweiligen Pool analysierten Einzelproben als Proben.

[93] Die geforderten Laboranalysen können mittels einem oder mehreren Einzelprojekt(en) nachgewiesen wer-den.

[94] Hinweise:

• Bewertungsrelevanter Zeitraum sind die letzten drei Jahre (Stichtag: Tag der Angebotsöffnung).

• Es können nur bereits erfolgreich abgeschlossene Aufträge gewertet werden. Als „erfolgreich abgeschlossen“ gilt eine Referenz, wenn die jeweilige Leistung bereits vollständig abgewickelt sowie fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

• Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Bieter in Arbeitsgemeinschaften oder als Subunternehmer erbracht hat, so wird nur der vom Bieter selbst erbrachte Leistungsteil gewertet. Leistungsteile anderer Unternehmer bei dem Referenzauftrag werden jedoch eingerechnet, sofern diese in gegenständlicher Ausschreibung als Mitglieder die Bietergemeinschaft oder Subunternehmer für den entsprechenden Leistungsteil genannt werden.

• Als Referenz gilt ein einzelnes Projekt. Unabhängig voneinander abgewickelte Projekte gelten jeweils als Einzelprojekte, selbst wenn es eine gemeinsame vertragliche Grundlage (z.B. einen Rahmenvertrag) gibt.

• [95] Externe Qualitätssicherung (Ringversuche)

• [96] Der Bieter hat in den letzten zwölf Monaten (Stichtag: Tag der Angebotsöffnung) insgesamt zumindest an zwei Ringversuchen (ÖQUASTA, Instand etc.) für SARS-CoV-2 Virusgenom-Nachweis erfolgreich teilgenommen.

• [97] Diese Anforderung muss von allen juristischen Personen, welche Mitglieder der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer sind, erfüllt werden, die für den Leistungsteil Laboranalyse eingesetzt werden sollen.

• [98] Qualitätsmanagement

• [99] Der Bieter muss über ein Qualitätsmanagement verfügen, das alle Anforderungen gemäß EN ISO 9001 erfüllt oder über einen gleichwertigen Nachweis verfügen.

• [100] Diese Anforderung muss von allen juristischen Personen, welche Mitglieder der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer sind, erfüllt werden, die für den Leistungsteil Laboranalyse eingesetzt werden sollen.

5.3.2 Nachweise

[101] Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Unternehmers zur Erbringung der Leistungen hat dieser mit dem Angebot die folgenden Nachweise beizubringen:

[102] Personal

• die vollständige Angabe über das Personal im Formblatt Leistungsfähigkeit und

• für den Facharzt einen Nachweis über die entsprechende Eintragung in der Ärzteliste der österreichischen Ärztekammer oder die entsprechende Registrierung oder Berechtigungsprüfung des Herkunftslandes gemäß § 81 BVergG 2018.

[103] Unternehmensreferenzen

• vollständig ausgefülltes Formblatt Leistungsfähigkeit.

[104] Externe Qualitätssicherung (Ringversuche)

• die Bestätigung der erfolgreichen Teilnahmen der Ringversuchsorganisation (ÖQUASTA, Instand etc.).

[105] Qualitätsmanagementsystem

• Gültiges Zertifikat einer akkreditierten Prüfstelle über ein Qualitätsmanagement gemäß EN ISO 9001 oder ein gleichwertiger Nachweis inkl. einer Erklärung bzw. Begründung – im Umfang von in etwa 300 Wörtern – warum der gleichwertige Nachweis dem geforderten Qualitätsmanagementsystem entspricht. Abweichend von der generellen Regel, darf das Zertifikat am Tag der Angebotsöffnung älter als 6 Monate sein, sofern es zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch gültig ist.

[…]

6.4.6 Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse

[181] Im Zuge der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abge-schlossen werden soll, werden den nicht berücksichtigten Bietern folgende Informationen bekannt gegeben:

• • Der Name des erfolgreichen Bieters

• • Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes

• • Die Punktewertung des eigenen Angebotes sowie die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zu-schlagskriterium

• • Die Punktewertung des erfolgreichen Angebotes“

(Akt des Vergabeverfahrens)

Die Ausschreibungsunterlagen sind nicht angefochten und damit bestandsfest geworden. (Recherche im BVwG)

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht. Weiters sind die Feststellungen unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 03. 2017, Ra 2014/04/0052). Im Zweifel sind Festlegungen der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/00 17).

Wurden Daten im Nachprüfungsverfahren vertraulich behandelt, hat die Abwägung des Zugangsrechtes der Antragstellerin zu allen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichten dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen und somit dem Recht auf ein faires Verfahren gegen das Recht der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse ein Überwiegen des Rechts der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse ergeben, da ansonsten die Stellung der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin im Wettbewerb unverhältnismäßig beeinträchtigt würde.

3.a) Zur technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin

Die Antragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass die präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht über die nötige technische Leistungsfähigkeit verfüge, da sie in sämtlichen fünf laufenden Ausschreibungen betreffend PCR Tests, nämlich neben dem gegenständlichen Verfahren betreffend Niederösterreich und Burgenland auch für die Vergabeverfahren betreffend Wien, Oberösterreich und Salzburg, Steiermark und Kärnten und Tirol und Vorarlberg ein Angebot abgegeben habe und überall erstgereiht und für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen worden sei. Vor diesem Hintergrund sei es nicht ausreichend, die Eignungsanforderungen für ein Vergabeverfahren allein zu betrachten, sondern die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin müsse die Eignungsanforderungen für sämtliche fünf Vergabeverfahren betreffend PCR Tests in Summe erfüllen. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin müsse daher die Leistungsfähigkeit aus 5 Vergabeverfahren kumulativ erfüllen.

Zur Stützung ihres Standpunktes legte die Antragstellerin eine von ihr in Auftrag gegebene „Kurzgutachterliche Stellungnahme zu ausgewählten Fragen im Zusammenhang mit der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit nach dem BVergG 2018“ von Univ. Prof. Dr. XXXX vom 11.08.2022 vor. Diese kommt im Wesentlichen zu der gleichen Schlussfolgerung wie ihre Auftraggeberin.

Es ist somit zu prüfen, ob es geboten ist zu verlangen, dass trotz bestandfest gewordener Festlegung von Eignungskriterien diese nachträglich näher spezifiziert und ergänzt werden, falls dies bei der Betrachtung mehrerer Vergabeverfahren als ein Gesamtvorhaben erforderlich erscheint.

XXXX argumentiert in ihrem Gutachten insbesondere mit dem Erkenntnis des VwGH vom 18.05.2005, 2004/04/00 94, sowie den Ausführungen von Mayr in Schramm et al, BVergG 2018 § 2 Z 22.

Mayr in Schramm et al, BVergG 2018 § 2 Z 22 führt in Rz 23 dazu unter anderem aus:

„Im Fall einer unzureichenden Festlegung von Eignungsnachweisen, die bestandfest geworden ist und der eine hinreichend deutliche Festlegung der inhaltlich an die Eignung gestellten Anforderungen zugrunde lag, hat es der VwGH allerdings akzeptiert, dass die Eignungsnachweise nachträglich näher spezifiziert werden. Dies lässt sich im Fall einer unzureichenden Festlegung von Eignungskriterien (vorausgesetzt, die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erfordert ihrer Art nach ein Mindestmaß an Leistungsfähigkeit) allerdings nicht gleichermaßen argumentieren, weil diesfalls die Eignungsprüfung nicht am Maßstab von Festlegungen in der Ausschreibung überprüft werden kann.“

Das BVwG schließt sich den Ausführungen von Mayr, nicht jedoch denen von XXXX , welche insbesondere den 2. oben zitierten Satz von Mayr übersehen hat, an. Es mag zulässig sein, trotz bestandfest gewordener Ausschreibungsunterlagen unter bestimmten Umständen die Eignungsnachweise nachträglich zu spezifizieren. Es ist jedoch nicht zulässig, im Fall von bestandfest gewordenen (vermeintlich unzureichenden) Festlegungen von Eignungskriterien eine nähere Spezifizierung oder Ergänzung von Eignungskriterien durchzuführen, weil diesfalls die Eignungsprüfung nicht am Maßstab von Festlegungen in der Ausschreibung überprüft werden kann. Es ist somit im gegenständlichen Vergabeverfahren weder geboten noch zulässig, die Leistungsfähigkeit aus 5 Vergabeverfahren zu kumulieren.

Im Übrigen wird auf die Judikatur des VwGH verwiesen, wonach bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Bieters für den konkreten Auftrag nicht auch auf die Anforderungen in parallelen Ausschreibungen Rücksicht genommen werden muss (VwGH 11.09.2020, Ra 2018/04/0157, Rz 29).

Es ist daher die Eignung der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin ausschließlich anhand der Eignungskriterien der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu prüfen.

Die Auftraggeberin hat dazu in ihrem Schreiben vom 29.07.2022 sowie in der mündlichen Verhandlung schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin ihre Eignung, somit auch die technische Leistungsfähigkeit, erfolgreich nachgewiesen hat, wobei dies von der Auftraggeberin entsprechend geprüft und dokumentiert wurde. Davon hat sich der Senat auch in einer Unterbrechung der mündlichen Verhandlung überzeugt (vgl. dazu die vertrauliche Beilage zur Verhandlungsschrift vom 18.08.2022). Dabei wurden insbesondere auch die diesbezüglich von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente geprüft. Es ist dabei kein Zweifel daran hervorgekommen, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Eignungskriterien erfüllt. Ein näheres Eingehen auf einzelne Details ist in diesem Erkenntnis ohne Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht möglich.

Die Auftraggeberin hat auch, obwohl § 134 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht gilt, die Prüfung und Beurteilung des Angebotes solchen Personen übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen (vergleiche die umfangreiche Liste der Expertise der Experten, die bei der Angebotsprüfung mitgewirkt haben in der Verhandlungsschrift S. 9f).

Im Übrigen wird auf das Urteil des EuGH vom 08.07.2021, C-295/20, Sanresa, Rz 62, verwiesen, wonach ein Bieter mit dem Nachweis, dass er die Bedingungen für die Auftragsausführung erfüllt, warten kann, bis er den Zuschlag des Auftrags erhalten hat.

3.b) Zur behaupteten unplausiblen Preisgestaltung im Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin

Die Antragstellerin brachte vor, dass es die Auftraggeberin unterlassen habe, eine zureichende vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, welche eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der Angebote der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin ergeben würde, da der Angebotspreis der Antragstellerin realistischer Weise der niedrigste noch plausible Gesamtpreis sei und der Gesamtpreis im Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin grob abweichend darunter liege.

Gegenständlich handelt es sich aufgrund der schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben der Auftraggeberin um die Vergabe eines besonderen Dienstleistungsauftrages gemäß Anhang XVI BVergG 2018 (Hauptteil: 85145000 Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien), weshalb ausschließlich die im § 151 Abs. 1 BVergG 2018 genannten Bestimmungen des BVergG 2018 gelten. Die von der Antragstellerin gerügte Nichteinhaltung der Bestimmungen des § 137 BVergG 2018 betreffend die vertiefte Angebotsprüfung geht daher ins Leere, weil § 137 BVergG 2018 gemäß § 151 Abs. 1 BVergG 2018 in dem gegenständlichen Vergabeverfahren nicht gilt. Gleiches gilt für § 134 BVergG 2018.

Mit Erkenntnis des VwGH vom 28.09.2011, 2007/04/0102, hat dieser den Maßstab bei der Durchführung von vertieften Angebotsprüfungen wie folgt definiert: Es handelt sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei welcher nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden muss, sondern nur grob geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Die Auftraggeberin war, wie oben ausgeführt, im gegenständlichen Fall gar nicht verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, hat diese jedoch dennoch freiwillig durchgeführt. Der Maßstab für eine freiwillige vertiefte Angebotsprüfung kann jedoch, entsprechend der Wertung des Gesetzgebers, bei besonderen Dienstleistungsaufträgen eine Pflicht zur vertieften Angebotsprüfung entfallen zu lassen, jedenfalls nicht strenger, sondern eher weniger streng sein als bei einer verpflichtenden vertieften Angebotsprüfung. Gleiches gilt für § 134 BVergG 2018.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren gilt § 20 Abs. 1 BVergG 2018, welcher unter anderem vorschreibt, dass die Vergabe zu angemessenen Preisen zu erfolgen hat. Nachdem die Ausschreibung keine Festlegungen über die Prüfung der Preise enthält, bestehen keine verbindlichen Regelungen, die Details dieser Prüfung festlegen. Sowohl die Verpflichtung zur Durchführung einer solchen Prüfung als auch die tatsächlichen Prüfungshandlungen der Auftraggeberin sind daher an den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens zu messen.

Im Vergabeakt finden sich dazu die beiden Dokumente „Vertiefte Angebotsprüfung, SARS-CoV-2 (Covid 19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland), BBG: GZ 5391.04341“ der Bundesbeschaffung GmbH ohne Datum sowie ein „Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebotsprüfung durch die Bundesbeschaffung GmbH SARS-CoV-2 (Covid 19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland), BBG: GZ 5391.04341“ der Steuerberatungsgesellschaft XXXX vom 05.07.2022. Die Auftraggeberin hat damit, obwohl § 134 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht gilt, die Prüfung und Beurteilung des Angebotes solchen Personen übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen (vergleiche die umfangreiche Liste der Expertise der Experten, die bei der Angebotsprüfung mitgewirkt haben in der Verhandlungsschrift S. 9f). Beide Dokumente wurden der Antragstellerin, zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin in geschwärzter Form zur Verfügung gestellt. In beiden Dokumenten wird nach Durchführung einer umfangreichen Prüfung schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass kein Grund zur Annahme besteht, dass die Preise der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind und dass keine begründeten Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen. Davon hat sich der Senat auch in einer Unterbrechung der mündlichen Verhandlung überzeugt (vgl. dazu die vertrauliche Beilage zur Verhandlungsschrift vom 18.08.2022). Dabei wurden insbesondere auch die diesbezüglich von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente geprüft. So wurde etwa auch, wie der Vertreter der vergebenden Stelle schlüssig und nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung darlegte, die von der Antragstellerin hinterfragte unterschiedliche Positivitätsrate bei der Preisprüfung berücksichtigt. Es besteht somit kein Zweifel, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren die Vergabe zu angemessenen Preisen erfolgt. Ein näheres Eingehen auf einzelne Details ist in diesem Erkenntnis ohne Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht möglich.

Die Antragstellerin beauftrage und legte vor eine „Wirtschaftliche Beurteilung des Angebotspreises im Rahmen der Ausschreibung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (NÖBGLD)“, BBG-GZ. 5391.04341“ der XXXX (idF: XXXX ) vom 12.08.2022. Beauftragt war „eine Beurteilung der Machbarkeit des errechneten und abgegebenen Preises der XXXX (Punkt 1.1) wobei „die genauen Berechnungsgrundlagen von XXXX naturgemäß nicht vorliegen“ (Punkt 2.). Da die XXXX das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin und die Rahmenbedingungen unter denen dieses erstellt wurde nicht kennt und auch nicht kennen kann, erübrigt sich ein Eingehen auf diese „wirtschaftliche Beurteilung“, da eine (wirtschaftliche) Beurteilung eines Angebotes ohne dieses und die Rahmenbedingungen unter denen dieses erstellt wurde zu kennen nicht sinnvoll möglich ist.

Die von der Antragstellerin beantragte Bestellung eines Sachverständigen zur Prüfung der Richtigkeit der Preiskalkulation der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin war zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes nicht erforderlich.

3.c) Zu den vorgebrachten Ausschlussgründen gemäß § 78 Abs. 1 BVergG 2018

Die Antragstellerin brachte vor, die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin habe mehrere schwere Verfehlungen im Sinne des § 78 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 begangen und sei daher von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen.

Erstens würde sich aus dem Erkenntnis des BVwG vom 21.01.2022, W134 2246471, ergeben, dass der Auftraggeber einen finanziellen Mehraufwand von rund € 2 Millionen gehabt habe. Laut Medienberichten seien Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft insbesondere gegen die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin eingeleitet worden.

Dazu ist zu sagen, dass, wie die Auftraggeberin richtig angab, hinsichtlich der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin keine rechtskräftige Verurteilung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2018 vorliegt. Aufgrund der Tatsache, dass entsprechend dem oben genannten Erkenntnis des BVwG dem Auftraggeber ein finanzieller Mehraufwand entstanden ist und möglicherweise Ermittlungen der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft diesbezüglich geführt wurden, kann nicht darauf geschlossen werden, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin eine schwere Verfehlung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 begangen hat.

Zweitens habe es die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin unter Verstoß gegen die GewO unterlassen, eine Anzeige einer Betriebsstätte im Veranstaltungszentrum XXXX , wo sie ein Großlabor für Covid-19 Testungen betreibe, zu erstatten.

Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin hat dazu ein vertrauliches Schreiben der zuständigen Behörde Magistrat der Stadt XXXX vorgelegt woraus sich ergibt, dass der Magistrat aufgrund einer Beschwerde die Durchführung der PCR Testungen der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin im Veranstaltungszentrum XXXX geprüft hat. Der Magistrat kommt schlüssig und nachvollziehbar zusammengefasst zu dem Schluss, dass die Tätigkeit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin gemäß § 2 Abs. 1 Z. 11 GewO grundsätzlich keine Tätigkeit im Sinne der GewO darstelle und sieht auch selbst bei gewerblicher Nutzung des Veranstaltungszentrums durch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin aus bestimmten in dem og. Schreiben genannten vertraulichen Gründen keinen Veranlassungsbedarf. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Verstöße gegen die GewO durch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin können somit nicht festgestellt werden. Im Übrigen hat die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin darauf hingewiesen, dass der Standort im Veranstaltungszentrum XXXX aufgelassen wurde und die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen von ihr künftig in einem neuen Standort erbracht werden sollen.

Die Antragstellerin brachte weiters vor, dass aufgrund der medialen Berichterstattung zur letztmaligen Durchführung der Schultests durch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin eine mangelhafte Leistungserbringung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z. 9 BVergG 2018 nahe liege.

Die Auftraggeberin hat dazu in ihrem Schreiben „Mündliches Vorbringen für die Verhandlung am 18.8.2022 zu BVwG GZ W134 2257363-2“schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass es hinsichtlich der Altaufträge des BMBWF zu keinen den Tatbestand des § 78 Abs. 1 Z. 9 BVergG 2018 erfüllenden Leistungsstörungen gekommen ist.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich daher den Ausführungen der Auftraggeberin, wonach keinerlei Zweifel an der beruflichen Zuverlässigkeit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin bestehen, an.

3.d) Zur Begründung der Auswahlentscheidung

Die Antragstellerin brachte vor, dass die Auswahlentscheidung unvollständig begründet sei.

In Punkt 6.4.6 der AAB wurde bestandfest geregelt, welche Daten bei der Auswahlentscheidung dem nicht berücksichtigten Bieter bekanntzugeben sind. Diese Daten wurden der Antragstellerin in der Auswahlentscheidung vom 11.07.2022 vollumfänglich zur Verfügung gestellt, weshalb diese somit ausschreibungskonform und damit rechtsrichtig ergangen ist.

3.e) Zur Befugnis der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin

Die Antragstellerin zog mit Schreiben vom 23.08.2022 die Befugnis der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin in Zweifel.

Wie sich aus dem Vergabeakt ergibt verfügt die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin über eine gewerberechtliche Befugnis gemäß § 94 Z. 10 GewO 1994 (chemische Laboratorien).

Aus einer Zusammenschau von § 2 Abs. 2 Z. 1 ÄrzteG und § 28c EpiG samt den Erläuterungen dazu ergibt sich, dass mit dem Ziel im Rahmen der gegenwärtigen Pandemie zusätzliche Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labors zu ermöglichen, um den erhöhten Bedarf abzudecken, die geltende Rechtslage insofern abgeändert wurde, dass wenn naturwissenschaftliche Einrichtungen wie etwa chemische Laboratorien gemäß § 94 Z. 10 GewO im Rahmen einer Pandemie Labortätigkeiten im Humanbereich aufnehmen wollen verpflichtet sind, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit für den Menschen dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) unter Nachweis ihrer fachlichen Eignung zu melden und diese Tätigkeit sodann so lange durchführen dürfen, bis der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister ihnen dies aus den in § 28c Abs. 5 EpiG genannten Gründen untersagt (BVwG 24.11.2021, W134 2246891-2/36ua). Wie sich aus dem von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin übermittelten Schreiben vom 01.09.2022 ergibt hat diese eine Meldung an das BMSGPK bereits im Jahr 2020 durchgeführt, eine Aufnahme in die Laborliste des BMSGPK wird belegt mit Stand 24.02.2021, und wurde ihr diese Tätigkeit auch bisher nicht vom BMSGPK untersagt. Sie ist daher zur Durchführung der PCR Tests befugt.

Für die Frage, ob die erforderliche Befugnis vorliegt oder nicht ist, anders als die Antragstellerin vermeint, nicht relevant, an welchem Standort die entsprechende Tätigkeit ausgeübt wird.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin wäre für den vertraglich geschuldeten Leistungsteil „Probenabholung und Transport“ nicht befugt, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin hierbei einerseits auf ihre Nebenrechte gemäß § 32 GewO stützen könnte und dass andererseits im Rahmen der ersten Anfragenbeantwortung (Frage 47) die Auftraggeberin bestandfest festgelegt hat, dass beigezogene Transportunternehmen nicht als Subunternehmer namhaft gemacht werden müssen und sich somit die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin, ohne dies im Angebot anführen zu müssen, dafür eines Subunternehmers bedienen könnte.

Die Befugnis der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin ist somit für die gegenständlichen Leistungen gegeben.

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass betreffend das gegenständliche Vergabeverfahren keine Rechtswidrigkeiten iSd. § 347 Abs 1 BVergG 2018 hervorgekommen sind.

4. Zu Spruchpunkt 2. A) Gebührenersatz

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie gemäß § 341 BVergG 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberin.

B) Zu allen Spruchpunkten B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.