BVwG W134 2257363-1

Spruch:

W134 2257363-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland); BBG-interne GZ: 5391.04341“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH (BBG), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, vom 21.07.2022 „eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit welcher dem Auftraggeber der Abschluss der Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland)“, BBG-GZ. 5391.04341" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird“ folgenden Beschluss:

A)

Der Auftraggeberin wird gemäß § 351 BVergG 2018 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Rahmenvereinbarungen abzuschließen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 21.07.2022, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin unter anderem die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 11.07.2022, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben seien fünf gebietsweise Vergabeverfahren gemäß § 151 BVergG (in Anlehnung an ein offenes Verfahren) jeweils zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich für die Durchführung von SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen an Schulen. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag beziehe sich auf das Vergabeverfahren betreffend das Testgebiet Wien (Anmerkung: gemeint wohl: Niederösterreich & Burgenland). Mit Schreiben vom 11.07.2022 sei der Antragstellerin die Auswahlentscheidung des Auftraggebers zu Gunsten der XXXX (idF " XXXX ") über die Vergabeplattform bereitgestellt worden.

Zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes an:

1. Mangelnde technische Leistungsfähigkeit von XXXX :

XXXX würde nicht über genügend Personal verfügen, um die täglichen Mindest-Testkapazität von rund 1,2 Mio Tests in sämtlichen Teilausschreibungen erfüllen zu können.

2. Unplausible Preisgestaltung / mangelnde bzw mangelhafte vertiefte Angebotsprüfung:

Der Gesamtpreis sei unplausibel. Es sei nicht nachvollziehbar, ob die Leistung mit dem vom Bieter angenommenen Personal- und Sachaufwand zu bewältigen sei und ob die Kosten dafür und für die zur Verfügung zu stellenden Testkits plausibel kalkuliert worden seien. Die Antragstellerin vermute, dass keine oder eine unzureichende und daher nicht gesetzeskonform vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei.

3. Mangelnde berufliche Zuverlässigkeit der XXXX :

XXXX habe in einem anderen Vergabeverfahren bei einem Direktabruf einen höheren Preis pro Test vereinbart, als auf Basis der Rahmenvereinbarung vorgesehen gewesen sei. Dieses Verhalten von XXXX stelle eine schwere berufliche Verfehlung dar. Es sei jedenfalls als "fehlerhaftes Verhalten" bzw als "Verfehlung" einzustufen, die die berufliche Glaubwürdigkeit von XXXX beeinflusse, weshalb XXXX vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre. Zudem seien Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft gegen XXXX eingeleitet worden. Die Auftraggeberin sei deshalb verpflichtet gewesen, die berufliche Zuverlässigkeit von XXXX zu überprüfen.

4. Unvollständige Begründung Auswahlentscheidung:

In der gegenständlich bekämpften Entscheidung fehle die gesetzlich geforderte Begründung durch die Auftraggeberin. Die Auswahlentscheidung sei schon aufgrund mangelhafter Begründung für nichtig zu erklären.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26.07.2022 gab diese allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren bekannt. Zum Antrag auf einstweilige Verfügung gab die Auftraggeberin an, dass ein dringender Beschaffungsbedarf vorliege, da die gegenständliche Beschaffung für die Durchführung eines sicheren physischen Schulbetriebs benötigt werde und die Aufrechterhaltung des gesicherten physischen Schulbetriebs im maßgeblichen öffentlichen Interesse stehe. Es werde die Zurück- in eventu Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, hat einen besonderen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich und der EU ist am 13.05.2022 erfolgt. Die Auswahlentscheidung, mit welchem Partner die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, wurde am 11.07.2022 den Bietern bzw. den Bietergemeinschaften über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. Der in Aussicht genommene Partner der Rahmenvereinbarung ist die XXXX (Schreiben der Auftraggeberin vom 26.07.2022).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht und sich auch mit dem vorgelegten Verfahrensakt deckt.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation des Antragstellers zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zu prüfen, ob dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Abschluss der Rahmenvereinbarung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Entscheidung mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 343 Abs. 1 BVergG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der gesondert anfechtbaren Entscheidung erfolgte am 11.07.2022. Der Nachprüfungsantrag ist am 21.07.2022 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin beantragte, „eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit welcher dem Auftraggeber der Abschluss der Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Niederösterreich & Burgenland)“, BBG-GZ. 5391.04341" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird“.

Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Entscheidung vom 11.07.2022 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, beabsichtigt ist die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abzuschließen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Abschluss der Rahmenvereinbarung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin hat die Zurück- in eventu Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Es bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf. Es wird nicht verkannt, dass grundsätzlich ein Beschaffungsbedarf an den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen besteht, mangels näherer Ausführungen durch die Auftraggeberin kann derzeit eine besondere Dringlichkeit der Beschaffung jedoch nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerinnen, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.