BVwG W187 2257370-2

Spruch:

W187 2257370-2/41E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien); BBG-interne GZ: 5391.04425“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, Minoritenplatz 5, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 21. Juli 2022 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. August 2022 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA „die gegenständlich angefochtene Auswahlentscheidung vom 11.7.2022 für nichtig zu erklären“ ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2022 beantragte die AAAA , vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 11. Juli 2022, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang, die Ausnahme der als vertraulich gekennzeichneten Anlagen des Nachprüfungsantrages von der Akteneinsicht und den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien); BBG-interne GZ: 5391.04425“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, Minoritenplatz 5, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Darstellung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts gibt die Antragstellerin an, dass sie sich durch die Auswahlentscheidung vom 11. Juli 2022 im Recht auf Durchführung eines vergabekonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Diskriminierung, im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechtskonforme Auswahlentscheidung und insbesondere rechtskonforme Begründung der Auswahlentscheidung, im Recht auf Einhaltung der Regelungen der Ausschreibungsbedingungen, im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung nur mit einem geeigneten sowie nicht auszuschließenden Bieter, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Einhaltung der bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung, im Recht auf vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung sowie im Recht auf transparente und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung verletzt erachte. Die Antragstellerin führt zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages, insbesondere zum Interesse am Vertragsabschluss durch Spezialisierung ihres Unternehmens, die Beteiligung an der vorhergehenden Ausschreibung und den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Auftraggeberin aus. Als drohenden Schaden nennt sie den entgangenen Gewinn, die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung, die Pauschalgebühren sowie den Verlust eines Referenzprojektes. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt aus.

1.2 Die Auftraggeberin hätte das Angebot der BBBB , in der Folge in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, ausscheiden müssen, weil es dieser an der erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit mangle. Für die Bestimmung der technischen Leistungsfähigkeit seien nicht alleine die Anforderungen der Ausschreibung maßgeblich; es sei zusätzlich auf die objektiven Anforderungen und Gegebenheiten des Vertrages abzustellen. Die technische Leistungsfähigkeit diene der Beurteilung, ob ein Bieter einen bestimmten Auftrag auch tatsächlich ausführen könne. Hierfür seien insbesondere die Personal- und Sachausstattung sowie die Erfahrungen eines Unternehmens in den geforderten oder artverwandten Tätigkeitsbereichen maßgeblich. Wenngleich die Auftraggeberin die einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren nicht als Lose bezeichne, handle es sich dennoch um die losweise Vergabe eines einheitlichen (Gesamt-)Vorhabens, nämlich der österreichweiten Durchführung von Schultests in Hinblick auf das Vorliegen von SARS-CoV-2-Erregern. Es sei daher nicht ausreichend, wenn ein Bieter die Eignungsanforderungen der einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren (Teillose) für sich isoliert betrachtet erfüllt, sondern er müsse die Eignungsanforderungen für sämtliche Lose in Summe erfüllen, für die er ein Angebot abgegeben hat. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe in sämtlichen Teilausschreibungen ein Angebot abgegeben, sei überall erstgereiht und für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen. Sie verfüge jedoch zum Zeitpunkt der Antragsöffnung nicht über eine ausreichende technische Leistungsfähigkeit für den Ausschreibungsgegenstand. Aufgrund ihrer Angebotsabgabe und derzeit vorgesehenen Auswahl in sämtlichen Teilausschreibungen müsste die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung eine tägliche Mindest-Testkapazität von 1.195.000 Tests aufweisen. Im zur Zahl W134 2246891-2 des Bundesverwaltungsgerichts protokollierten Verfahren habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung selbst ausgeführt, dass für eine österreichweite Durchführung von 603.415 Tests pro Woche (ungefähr die Hälfte der hier geforderten Tageskapazität) ein Ressourceneinsatz von rund 600 Personen erforderlich sei. Bei einer täglichen Mindest-Testkapazität von 1,2 Millionen sei folglich ein noch wesentlich höherer Personaleinsatz unverzichtbar. Über solche Kapazitäten habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung zu keinem Zeitpunkt verfügt. Zum Stichtag 20. Jänner 2022 habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung laut eigener APA-Meldung über eine Testkapazität von 700.000 Tests pro Tag verfügt, welche sie laut APA-Meldung vom 12. April 2022 auf 300.000 Tests pro Tag zurückgefahren habe. Auf ihrer Website gebe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung an, dass sie über ca 180 Mitarbeiter verfüge. Es sei daher davon auszugehen, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht in der Lage sein werde, die Aufträge zu erfüllen. Die Auftraggeberin hätte zum Ergebnis kommen müssen, dass die technische Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht gegeben ist. Die Auswahlentscheidung sei mangels technischer Leistungsfähigkeit und mangels abgeschlossener Angebotsprüfung für nichtig zu erklären.

1.3 Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG 2018 sei eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Hinsichtlich des Vorliegens eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises sei ua auf einen Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote abzustellen. Der Verwaltungsgerichthof unterscheide zwischen geringen Abweichungen bis etwa 5 %, tolerierbaren Abweichungen bis etwa 15 % und groben Abweichungen ab etwa 15 %. Bei groben Abweichungen müsse der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen, die nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zwingend kontradiktorisch erfolgen müsse. Es reiche nicht aus, ungewöhnlich niedrige Gesamtpreise bloß „intern“ zu prüfen. Gegenständlich liege der Preis im Angebot der Antragstellerin über 50 % über jenem der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin mitgeteilt, dass Zweifel an der Angemessenheit der von ihr angebotenen Preise aufgetreten seien, weshalb eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werde. Die Antragstellerin habe der Auftraggeberin daraufhin eine Kalkulationsdokumentation übermittelt. Wenn schon der Angebotspreis der Antragstellerin aus Sicht der Auftraggeberin zu einer vertieften Angebotsprüfung führen musste, so müsse dies umso mehr für den wesentlich niedrigeren Preis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung gelten. Sollte die Auftraggeberin die vertiefte Angebotsprüfung des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unterlassen haben, sei die bekämpfte Entscheidung bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

1.4 Die Auftraggeberin habe offenbar eine unzureichende und nicht gesetzeskonforme Prüfung des Angebotspreises der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung vorgenommen. Beim Angebotspreis der Antragstellerin handle es sich realistischer Weise um den niedrigsten noch plausiblen Gesamtpreis, der bei der gegenständlichen Ausschreibung erreichbar sei. Die Antragstellerin könne aufgrund ihrer Unternehmensgröße und ihren dementsprechenden Skalierungsmöglichkeiten grundsätzlich günstiger operieren als ihre Mitbewerber. Der Angebotspreis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei selbst bei Annahme, dass diese ein Angebot ohne Gewinnaufschlag kalkuliert habe, unter Zugrundelegung der Vorgaben der Ausschreibung nicht plausibel. Aus der vorgegebenen Anzahl an zu testenden Personen in Punkt 7.4 der Rahmenvereinbarung ergeben sich Mindestzahlen an personell einzusetzenden Vollzeitäquivalenten. Für Steiermark und Kärnten seien insgesamt zumindest 231 Vollzeitäquivalente zu kalkulieren. Die vom der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zur Verfügung zu stellenden Testkits seien derzeit am Markt nicht unter 0,40 € zu beziehen. Sollte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung andere Ansätze gewählt haben, sei ihr Angebot bereits aus diesem Grund unplausibel und auszuscheiden. Eine allenfalls durchgeführte Preisprüfung der Auftraggeberin sei durch das Bundesverwaltungsgericht auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht werde insbesondere ersucht, die seitens der Auftraggeberin allenfalls akzeptierten Antworten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zu Fragen der Angebotskalkulation zu überprüfen. Es sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin unzureichend plausibilisierte Behauptungen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung akzeptiert habe, sofern die Fragestellungen hinreichend erfolgt seien.

1.5 Der Auftraggeber habe gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen habe. Es werde auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Jänner 2022, W134 2246471-1/2E, verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, dass der Zuschlag zugunsten der (nunmehr) in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung im Bezug habenden Verfahren rechtswidrig war. Im Zuge eines Direktabrufs aus einer Rahmenvereinbarung seien die Leistungs- und Vertragsbedingungen insofern abgeändert worden, als ein höherer Preis pro Test vereinbart wurde als auf Basis der Rahmenvereinbarung vorgesehen. Dadurch sei es zu einem finanziellen Mehraufwand von rund € 2 Mio für die Auftraggeberin gegenüber einem korrekten Abruf aus der Rahmenvereinbarung gekommen. Dieses Verhalten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung stelle eine schwere berufliche Verfehlung im Sinn von § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 dar, die die berufliche Glaubwürdigkeit beeinflusst. Die Auftraggeberin hätte zudem prüfen müssen, ob auch der Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 erfüllt ist. Laut Medienberichten seien mutmaßlich bereits im Februar 2022 Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft insbesondere gegen die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung eingeleitet worden. Sollte die Auftraggeberin die berufliche Zuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht vor diesem Hintergrund geprüft und dokumentiert haben, sei dies bereits ein Beleg dafür, dass die Angebotsprüfung zumindest unvollständig geblieben ist.

1.6 Bei auffällig niedrigen Angebotspreisen müsse der Auftraggeber gegenüber den unterlegenen Bietern jedenfalls begründen, weshalb er dennoch von der Plausibilität der angebotenen Preise ausgeht. Bereits das Unterbleiben dieser Information führe zur Nichtigkeit der jeweiligen Zuschlagsentscheidung. Diese Begründung sei den unterlegenen Bietern aufgrund der gesetzlichen Begründungspflichten gemäß § 154 Abs 3 BVergG 2018 unaufgefordert zur Verfügung zu stellen. Die bekämpfte Entscheidung enthalte keine derartige Begründung, weshalb die Auswahlentscheidung schon wegen mangelhafter Begründung für nichtig zu erklären sei.

2. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2022 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens an, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2022 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin gemäß § 13 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 einen Verbesserungsauftrag und forderte sie auf, ausständige Pauschalgebühren in Höhe von € 9.720 bis spätestens 1. August 2022 zu bezahlen.

4. Am 27. Juli 2022, der Nachweis am 28. Juli 2022 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, zahlte die Antragstellerin die ausständigen Pauschalgebühren ein.

5. Am 28. Juli 2022 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2257370-1/4E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte sie der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Abschluss der Rahmenvereinbarung.

6. Am 28. Juli 2022, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, erstattete die Antragstellerin eine Gegenäußerung zu den Ausführungen der Auftraggeberin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

7. Am 29. Juli 2022 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

8. Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2022 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus wie folgt:

8.1 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei zurückzuweisen, weil er sich auf das Testgebiet Wien beziehe. Darüber seien jedoch zu W134 2257363-2, W139 2257365-2 und W187 2257361-2 bereits Nachprüfungsanträge protokolliert. Sollte jedoch seitens (zumindest) eines Senats keine Zurückweisung erfolgen und der jeweilige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als Bekämpfung des Vergabeverfahrens „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien)“ (BBGGZ: 5391.04425) angesehen und inhaltlich behandelt werden, wäre der hier vorliegende zu W187 2257370-2 protokollierte Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

8.2 Bei der verfahrensgegenständlichen Leistung handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag des Gesundheits- und Sozialwesens, einen besonderen Dienstleistungsauftrag iSd § 151 BVergG 2018. Ua § 137 BVergG 2018 gelte nicht. Die Bestimmungen über die vertiefte Preisprüfung gelangten nicht zur Anwendung. Die von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung angebotenen Preise seien plausibel. Die Auftraggeberin habe eine vertiefte Preisprüfung vorgenommen. Eine entsprechende Prüfung sei durch sachkundige Personen der vergebenden Stelle anhand der von der mitbeteiligten Partei auf Aufforderung fristgerecht vorgelegten Detailinformationen vorgenommen worden. Im Zuge dieser vertieften Preisprüfung seien sämtliche Detailkosten aus betriebswirtschaftlicher Sicht geprüft worden. Zusätzlich sei diese von der vergebenden Stelle durchgeführte vertiefte Preisprüfung einer Kontrolle durch einen externen Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer) unterzogen und sei das Ergebnis der vertieften Preisprüfung vollumfänglich bestätigt worden. Das Ergebnis der vertieften Preisprüfung habe ergeben, dass ein nicht-kostendeckendes oder ein unterpreisiges Angebot ausgeschlossen werden könne. Nach der durchgeführten Preisprüfung lasse sich daher eindeutig feststellen, dass es sich bei den Angebotspreisen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung um keine unterpreisigen Angebote handle und jeweils ein iSd § 20 Abs 1 BVergG 2018 angemessener Preis angeboten worden sei. Die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sei daher jedenfalls gegeben.

8.3 In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen seien bestandsfest die Anforderungen an die nunmehr monierte technische Leistungsfähigkeit unter Punkt 5.3.1 ff festgelegt worden. Eine nachträgliche Ergänzung weiterer Anforderungen käme nicht in Betracht. Dies stünde in einem fundamentalen Widerspruch zu den Prinzipien der Transparenz und Gleichbehandlung. Die Frage der Kumulation sei bereits vor Ablauf der Angebotsfrist im Rahmen der ersten Fragenbeantwortung ausdrücklich behandelt worden. In der Beantwortung von Frage 46 sei eine Berichtigung im Sinne der Kumulation ausdrücklich widersprochen worden. Selbst eine – hier nicht vorliegende – losweise Ausschreibung würde nicht zu einer zwingenden kumulierten Eignungsprüfung führen. Maßstab der Eignungsprüfung seien die bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibung. Die Bieter hätten die Möglichkeit gehabt, die Ausschreibung anzufechten. Die Beurteilung der Angebote habe anhand der bestandsfesten Ausschreibung zu erfolgen. Das BVergG 2018 enthalte eine abschließende Aufzählung der zulässigen Nachweismittel für die technische Leistungsfähigkeit, nicht jedoch Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit. Welche Nachweise der Auftraggeber verlange, liege in seinem, durch das Gesetz determinierte Ermessen. Es liege ausschließlich im Ingerenzbereich eines öffentlichen Auftraggebers, welche der im BVergG 2018 genannten Nachweise er zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit er verlange. Die verlangte kumulierte technische Eignungsprüfung würde die Festlegung von Eignungskriterien ad absurdum führen. Der Auftraggeber müsste mit sämtlichen anderen öffentlichen Auftraggebern eine Absprache vornehmen, ob die potentiell in Frage kommenden Bieter zeitglich für andere bzw weitere Aufträge anderer Auftraggeber in Frage kämen. Lediglich bei unvollständig oder unklar formulierten Kriterien könne auf einen objektiven Maßstab abgestellt werden. Maßstab für die Prüfung der Eignung sei lediglich die Ausschreibung. Allfällige über die Bestimmungen der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen hinausgehende Kapazitäten für die Auftragserfüllung müssten zum eignungsrelevanten Zeitpunkt noch nicht vorliegen. Ein Unternehmer müsse den Nachweis, dass er die Bedingungen für die Auftragsausführung erfüllt, nicht vor dem Zuschlag beibringen. Die Forderung an die Bieter, schon zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe alle Bedingungen für die Auftragsausführung zu erfüllen, stelle eine übertriebene und unverhältnismäßige Anforderung dar. Die Eignung müsse daher gerade nicht sicherstellen, dass der Bieter bereits zum eignungsrelevanten Stichtag in der Lage sei, die Leistung auszuführen, sondern sie stelle lediglich einen Indikator dar, dass der Bieter aufgrund seiner Erfahrungen und aktuell verfügbarer Ressourcen in der Lage sein werde, die notwendigen Kapazitäten rechtzeitig aufzubauen. Kein Unternehme werde mehrere hundert nicht benötigte Mitarbeiter vorhalten. Die Antragstellerin habe fast die Hälfte ihrer Belegschaft zur Kündigung angemeldet. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe die Eignung, somit auch die technische Leistungsfähigkeit, erfolgreich nachgewiesen und dies sei auch von der Auftraggeberin entsprechend geprüft und dokumentiert worden. Es gebe keinerlei Anzeichen, dass die mitbeteiligte Partei nicht über die erforderlichen Kapazitäten für die Erbringung der verfahrensgegenständlichen Leistungen verfüge. Die Auftraggeberin beantrag, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abweisen.

8.3 Das Bundesverwaltungsgericht habe in dem Erkenntnis W134 2246471-1 ein Fehlverhalten der Auftraggeberin festgestellt und über sie ein Bußgeld verhängt. Daraus sei keine schwere Verfehlung iSd § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 zu erkennen. Gegen dieses Erkenntnis sei überdies außerordentliche Revision erhoben worden und es liege noch keine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vor. Es liege denkunmöglich eine Verletzung des § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 vor. Der Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 setze tatbestandsmäßig eine rechtskräftige Verurteilung voraus. Untersuchungen einer Staatsanwaltschaft reichten dafür nicht aus. Die Antragstellerin habe nach diesem Maßstab selbst einen Ausschlussgrund erfüllt.

8.4 Die Auswahlentscheidung entspreche Punkt 6.4.6 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen über die Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse. Diesem sei zu entnehmen, welche Informationen in der Auswahlentscheidung bekannt gegeben würden. Diese habe die Auftraggeberin mitgeteilt. Diese Festlegung sei bestandsfest. Die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung entspreche der Rechtsprechung, nach der die Begründungspflicht nicht überspannt werden dürfe. Eine Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, wenn den unterlegenen Bietern dadurch die Möglichkeit einer effektiven Rechtsverfolgung genommen werde. Die Entscheidung des Europäischen Gerichts Erster Instanz sei nicht einschlägig, weil es einem anderen Recht, dem EU-Haushaltsrecht, und einem anderen System folge. Die Beurteilung der Plausibilität sei nicht Teil des Angebots, sondern Ergebnis der Prüfung. Sie erfordere auch die Offenlegung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. § 154 Abs 3 BVergG 2018 sei nicht anwendbar. Die Auswahlentscheidung entspreche dennoch den Anforderungen des § 154 Abs 3 BVergG 2018. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge zurück-, in eventu abweisen.

9. Mit Schriftsatz vom 1. August 2022 erhob die BBBB , vertreten durch die Neger / Ulm Rechtsanwälte GmbH, Parkstraße 1, 8010 Graz, in der Folge in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, begründete Einwendungen. Darin führt sie im Wesentlichen aus wie folgt:

9.1 Bei dem Vorbringen der Antragstellerin zur Preiszusammensetzung, zur technischen Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung handle es sich um reine Mutmaßungen. Es fehlten konkrete Beweise. Punkt 5.3.1 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen lege die Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit fest. Weitere Festlegungen über sonstiges Personal enthalte die Ausschreibung nicht. Diese Kriterien seien bestandsfest geworden. Sie seien eine unveränderliche Grundlage für die Bewertung der Angebote. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe alle Nachweise vorgelegt und ein umfassendes Umsetzungskonzept abgegeben. Sie verfüge über ausreichend Kapazitäten zur Erfüllung des gegenständlichen Auftrags sowohl in personeller als auch technischer Hinsicht. Sie setze eine weitestgehende Automatisierung ein, wodurch ganze Arbeitsschritte weggelassen bzw stark verkürzt würden. Sie habe die Leistungen bisher in drei Bundesländern erbracht. Sie setze insgesamt sieben Subunternehmer ein, weshalb sie das ausschreibungsgegenständliche Probenvolumen weit übersteige. Sie habe die Nachweise für die Subunternehmer vorgelegt. Die Auftraggeberin habe sich für die Vergabe von fünf Rahmenvereinbarungen und nicht fünf Losen eines Auftrags entschieden. Es seien fünf gesonderte Angebote jeweils vollständig abzugeben gewesen. Die Auftraggeberin habe ausdrücklich abgelehnt, die Ausschreibung zu ändern, dass sie die Leistungsfähigkeit für alle fünf Ausschreibungen prüfen wolle. Ein nachträgliches Abgehen davon sei nicht möglich.

9.2 Die Auftraggeberin habe eine Aufklärung der Kalkulation aller Einzelpreise verlangt. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe diese Aufklärung geleistet und eine betriebswirtschaftlich nachvollziehbare und plausible Darstellung abgegeben.

9.3 Strafrechtliche Ermittlungen stellten nicht die Voraussetzung für den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 dar. Bei dem in dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG 21. 1. 2022, W134 2246471-1/2E, W134 2246471-2/44E, W134 2246471-3/12E) festgestellten Verhalten halte es sich nicht um eine Übertretung in der von § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 geforderten Schwere. Die Vertragsänderung sei auf Wunsch der Auftraggeberin zustande gekommen. Das Erkenntnis sei beim Verwaltungsgerichtshof angefochten worden, sodass das Verfahren nicht abgeschlossen sei. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Anträge zurück-, in eventu abzuweisen und geheim zu haltende Teile des Vergabeaktes von der Akteneinsicht auszunehmen.

10. Mit Schriftsatz vom 2. August 2022 beantragte die Antragstellerin die Einsicht in das Gutachten eines externen Sachverständigen über die Preisprüfung des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in geschwärzter Fassung, Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen und die Erstreckung der Frist zur Erstattung einer Stellungnahme.

11. Mit Schriftsatz vom 5. August 2022 nahm die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlich aus, dass § 137 Abs 3 BVergG 2018 bei der Vergabe einer besonderen Dienstleistung nicht anwendbar sei. Der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29. Juli 2022 sei zu entnehmen, dass sie sich auf Dokumente über die Preisprüfung stützte, die der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht bekannt seien. Sie gehe davon aus, dass es sich um fundierte und qualitativ hochwertige Unterlagen handle. An der Preisgestaltung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung könnten daher keine Zweifel bestehen. Aus der Sicht der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei die Auftraggeberin ihren Pflichten vollumfassend nachgekommen. Es liege im Ermessen des Auftraggebers, ob er Leistungen entweder in Form einer Gesamtvergabe oder getrennt durch Vergabe von Losen vergebe. Punkt 5.3.1 ff Allgemeine Ausschreibungsbedingungen legten die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit bestandsfest fest. Eine von der Antragstellerin geforderte kumulierte Eignungsprüfung mache aus Sicht der mitbeteiligten Partei schlichtweg keinen Sinn, weil sich ein öffentlicher Auftraggeber der „Auftragslage“ (damit seien sämtliche Aufträge, also sowohl „öffentliche“ als auch „private“ Aufträge gemeint!) seiner am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter niemals gewiss sein könne. Die Antragstellerin wolle mit ihrem Vorbringen zur fehlenden Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung lediglich von ihrer aufgrund der Kündigung von 1.210 Mitarbeitern fehlenden eigenen Leistungsfähigkeit ablenken. Dem von der Antragstellerin genannten Erkenntnis sei kein Fehlverhalten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zu entnehmen. Sie habe kein Verhalten gesetzt, das begründete Zweifel an ihrer beruflichen Zuverlässigkeit zulassen würde. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hält ihre Anträge aufrecht.

12. Mit Schriftsatz vom 16. August 2022 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen wie folgt aus:

12.1 Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe mehrfach vergaberechtlich relevante Verstöße gegen die Gewerbeordnung begangen. Sie betreibe ein Labor in XXXX , das eine gewerbliche Betriebsanlage iSd § 74 Abs 1 GewO 1974 sei. Sie habe aber nur gewerberechtliche Standorte in XXXX und XXXX Der Standort in XXXX hätte gemäß § 46 Abs 2 GewO 1974 als weitere Betriebsstätte angemeldet werden müssen. Dies sei als mangelnde berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 zu werten.

12.2 Die mangelnde Anzeige als weitere Betriebsstätte lege den Schluss nahe, dass auch für das Großlabor in XXXX eine Genehmigung als gewerbliche Betriebsanlage nach § 74 GewO 1974 fehle, da verschiedene in § 74 Abs 2 GewO genannte Schutzgüter verletzt sein könnten. Diese Gefährdung lasse sich nicht vor vorneherein ausschließen. Der Verstoß gegen die Gewerbeordnung 1974 sei den in § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 genannten Normen gleichzuhalten. Das Angebot sei daher mangels beruflicher Zuverlässigkeit auszuscheiden bzw die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung mangels beruflicher Zuverlässigkeit auszuschließen. Dieser Verstoß lasse sich nicht im Nachhinein sanieren.

12.3 Da die Einholung einer Betriebsanlagengenehmigung erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit in Anspruch nehme, könne die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung den Auftrag nicht wie ausschreibungsgemäß gefordert erfüllen.

12.4 Aus den genannten Gründen sei die Angebotsprüfung unvollständig und die Auswahlentscheidung aufzuheben. Die mangelnde Eignung sei in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen. Da es nicht plausibel sei, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung alle für die Erbringung der Leistung notwendigen Berechtigungen besitzt, verstoße sie gegen Punkt 1) des Angebotsschreibens. Es liege eine Falscherklärung und ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vor.

12.5 Die Auftraggeberin habe gemäß § 20 BVergG 2018 eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen.

12.6 Die Antragstellerin begehrt erneut eine Einsicht in geschwärzte Fassungen des Prüfberichts über die vertiefte Angebotsprüfung und des externen Prüfberichts. Die im Parallelverfahren vorgelegten Fassungen der Prüfberichte ließen den Schluss nahe, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ihre Preise nicht habe plausibel darstellen können.

12.7 Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verfüge nicht über die geforderte technische Leistungsfähigkeit. Es handle sich bei den fünf Vergabeverfahren um ein einheitliches Gesamtvorhaben. Daher sei die technische Leistungsfähigkeit für alle Aufträge nachzuweisen. Die Antragstellerin legt dazu eine „Kurzgutachterliche Stellungnahme zu ausgewählten Fragen im Zusammenhang mit der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit nach dem BVergG 2018“ erstattet von Univ.-Prof. Dr. XXXX vor. Es sei auch fraglich, welche Wissens- und Technologiefortschritte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung gegenüber den letzten Ausschreibungen erzielt habe. Weiters sei fraglich, ob die von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung genannten Subunternehmer für Labortests die Teilnahme an zwei Ringversuchen und das Bestehen eines Qualitätsmanagementsystems nachweisen könnten.

13. Mit Schriftsatz vom 23. August 2022 nach die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass keine mangelhaften Leistungen zu verantworten habe und der Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 denkunmöglich erfüllt sein könne. Die Durchführung von molekularbiologischen Tests samt Laboruntersuchungen, Auswertungen etc stelle gemäß § 2 Z 11 GewO 1994 keine Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung dar, sodass keine Zuständigkeit der Gewerbebehörde insbesondere für Betriebsanlagen bestehe. Den Standort XXXX habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung aufgegeben. Die Bezirksverwaltungsbehörde am neuen Standort habe festgestellt, dass die GewO 1994 nicht anzuwenden sei. Es sei zwischen der personenbezogenen Berufsberechtigung und der Anwendbarkeit einer Ausnahme auf die Betriebsanlagengenehmigung zu unterscheiden. Zum Umsetzungskonzept verweist die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung auf ihr bisheriges Vorbringen. Sie habe für die Subunternehmer sämtliche Nachweise beigelegt, was aus dem Vergabeakt ersichtlich sei. Sie legt ein Schreiben über die Weiterleitung von Beschwerden bei der Gewerbebehörde über eine fehlende Betriebsanlagengenehmigung an die Gesundheitsbehörde und eine Niederschrift der für den neuen Standort zuständigen Gewerbebehörde über die Prüfung der Notwendigkeit einer Betriebsanlagengenehmigung, die zu dem Schluss kommt, dass die GewO nicht anwendbar ist, vor.

14. Mit Schriftsatz vom 24. August 2022 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus wie folgt:

14.1 Es sei bei Altaufträgen des BMBWF zu keinen Leistungsstörungen gekommen, die den Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 erfüllten. Medienberichte reichten dazu nicht aus. Eine Betriebsanlagenbewilligung müssen bestenfalls zum tatsächlichen Leistungszeitpunkt vorliegen. Der gewerberechtliche Prüfmaßstab beschränke sich nach dem BVergG 2018 auf die Tätigkeit.

14.2 Die Auftraggeberin sei nicht verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchzuführen.

14.3 § 337 BVergG 2018 sei eine Sonderregelung zu § 21 VwGVG über die Akteneinsicht in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Aufgrund der Abwägung zwischen dem Recht auf ein faires Verfahren und dem Recht auf Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse könnten Verfahrensparteien nicht uneingeschränkt Akteneinsicht nehmen. Bei der Abwägung seien auf die Interessen der Auftraggeberin zu wahren. Nur dem Verwaltungsgericht sei uneingeschränkt Einsicht in den Vergabeakt zu gewähren. Eine Weitergabe der Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung, die durchgängig Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der von der Antragstellerin verschiedenen Unternehmen enthalte, sei nicht zulässig und habe zu unterbleiben. Der erkennende Senat habe zu entscheiden, ob die vertiefte Preisprüfung nachvollziehbar sei.

14.4 Die Auftraggeberin habe eine ausreichende Prüfung der Angemessenheit der Preise vorgenommen. Sie habe dazu sachkundige Personen der vergebenden Stelle herangezogen. Sie habe sämtliche Detailkosten aus betriebswirtschaftlicher Sicht geprüft. Zusätzlich habe sie einen externen Sachverständigen, einen Wirtschaftsprüfer beigezogen, der das Ergebnis der vertieften Preisprüfung vollumfänglich bestätigt habe.

14.5 Die Antragstellerin reiße einzelne Passagen des Preisprüfungsdokuments der vergebenden Stelle aus ihrem Zusammenhang. Die Preisprüfung habe ein nicht kostendeckendes oder unterpreisiges bzw spekulatives Angebot ausschließen können. Dem BVergG 2018 sei nichts zu entnehmen, das auf ein verpflichtendes und mehrmaliges Nachfragen im Zuge einer vertieften Preisprüfung hindeuten würde. Die Häufigkeit einer Nachfrage könne denkunmöglich einen Rückschluss auf Umfang, Inhalt oder Qualität der vorgelegten Unterlagen haben. Das vorgelegte Gutachten der XXXX könne mangels Relevanz gänzlich unberücksichtigt bleiben. Die Prüfung beziehe sich ausschließlich auf die Unternehmensstruktur bzw das Angebot der Antragstellerin und betreffe nicht die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung. Die Antragstellerin stelle nicht den Maßstab für die gesamte Branche dar.

14.6 Es bestehe keine Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, sich mit dem Rechtsgutachten inhaltlich auseinanderzusetzen. Das Gutachten übersehe die Bestandsfestigkeit der Ausschreibung. Die 1. Fragenbeantwortung sei als gesondert anfechtbare Entscheidung ebenfalls bestandsfest. Die zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs betreffe einen anderen Sachverhalt. Die „Lückenfüllung“ und Einführung neuer Kriterien würde gegen den Grundsatz der Bestandsfestigkeit verstoßen. Aus der Zusammenrechnung der Auftragswerte auf die kumulierte Betrachtung der technischen Leistungsfähigkeit zu schließen sei eine Themenverfehlung. Aus der Gleichzeitigkeit der Angebotsöffnung auf die kumulierte Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit zu schließen laufe im Ergebnis auf Willkür hinaus. Um „freie“ Ressourcen des Bieters zu beurteilen, müssten alle Aufträge des Bieters in Betracht gezogen werden. Die kumulative Beurteilung sei durch die Fragenbeantwortung ausdrücklich ausgeschlossen. Die künstliche Hinzunahme weiterer Eignungskriterien missachte die Grundsätze der Bestandsfestigkeit.

14.7 Bei den Wissens- und Technologiefortschritten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung handle es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Es seien sämtliche Eignungsnachweise der namhaft gemachten Subunternehmer geprüft worden und lägen nachweislich vor. Die Auftraggeberin hält sämtliches bisherige Vorbringen und die entsprechenden Anträge ausdrücklich aufrecht.

15 Am 26. August 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte – so weit ihrer Wiedergabe nicht der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen entgegensteht – folgenden Verlauf:

CCCC , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die AG behauptet es sei im Zusammenhang mit den Altaufträgen des BMBWF zu keinen die Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG erfüllenden Tatbeständen gekommen. Das steht jedenfalls in Widerspruch zur Außenwahrnehmung und wird vom Gericht inhaltlich zu beurteilen sein. Der Geschäftsführer der mP DDDD hat sich sogar öffentlich für die mangelhaften Leistungserbringungen bei früheren Schultests entschuldigt. Es wird im Übrigen auf das Bisherige verwiesen.

Die AG sieht ihre Prüfpflicht hinsichtlich der Befugnis auf die gewerberechtliche Genehmigung eingeschränkt. Auch dazu hat aber keine ausreichende Prüfung stattgefunden, da sich die mitbeteiligte Partei zur vermeintlichen Umgehung des Betriebsanlagenrechts nunmehr auf § 2 Abs. 2 Z 1 Ärztegesetz iVm § 28c Epidemiegesetz beruft und diese Bestimmungen gerade nicht die ausschreibungsgegenständlichen Logistik- und Transportleistungen umfasst. Die Auftraggeberin hätte also zu prüfen gehabt auf Basis welcher Genehmigungsgrundlage die mitbeteiligte Partei meint, die ausgeschriebenen Leistungen erbringen zu dürfen.

Zur Prüfpflicht der Betriebsanlagengenehmigung:

Selbst wenn man der AG zugestehen wollte, dass sie nicht a priori die Betriebsanlagengenehmigung eines Bieters hinterfragen muss, dann ersteht eine solche Verpflichtung aber spätestens dann, wenn sie faktisch Kenntnis von diesbezüglichen Problempunkten erhält, was gegenständlich spätestens durch die Parallelverfahren vor dem BVwG eingetreten ist.

Zum Schreiben des Magistrats XXXX vom 8.10.2021:

Dieses bezieht sich nur auf die Durchführung von molekularbiologischen Tests; nicht auf sonstige ausschreibungsgegenständliche Leistungen (insbesondere Logistikleistungen).

Es datiert zudem aus einem Zeitraum vor Beginn des Vergabeverfahrens, weshalb der konkrete Leistungsgegenstand der Beurteilung nicht zu Grunde gelegen haben kann.

Zum Schreiben der BH XXXX geht die Antragstellerin davon aus, dass sich auch dieses ausschließlich auf die Durchführung molekularbiologischen Tests bezieht und wird das Gericht dazu um Einsichtnahme in dieses Schreiben und gegebenenfalls auch um Abklärung im Wege der Amtshilfe ersucht.

Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 2 Ziffer 1 Ärztegesetz iVm § 28c Epidemiegesetz erlaubt jedenfalls nicht, die Erbringung von ebenfalls ausschreibungsgegenständlichen Leistungen der Logistik. Das folgt auch aus den Materialien zum zweiten COVID-19-Gesetz: 397/A XXVII. GP Artikel 34: „Die durch den ergänzenden Halbsatz normierte Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt für Untersuchungen soll im Rahmen einer Pandemie zusätzliche Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labors oder Institute, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, ermöglichen, um den erhöhten Bedarf abzudecken.“

Will sich die mitbeteiligte Partei auf Nebenrechte iSd § 32 GewO stützen, um die Logistikleistungen zu legitimieren, so ist darauf zu verweisen, dass aus dem Ärztegesetz keine Nebenrechte ableitbar sind, sondern nur aus der GewO, aus deren Anwendung aber wiederum die Anwendbarkeit des gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsrechts folgt.

Gemäß § 28c Epidemiegesetz ist eine Aufnahme der Tätigkeit erst nach Meldung der „Einrichtung“ erlaubt. „Einrichtung“ meint hierbei die Laboreinrichtung und nicht den Unternehmer, andernfalls wäre vom Unternehmer die Rede. Tatsächlich sind in der Laborliste demnach auch Standorte der einzelnen Unternehmer eingetragen. Für den gegenständlichen Fall ist insbesondere relevant, ob im Umsetzungskonzept Laborstandorte genannt sind, die entweder, wie der Standort XXXX , nach eigener Aussage der mitbeteiligten Partei gar nicht mehr betrieben werden oder die nicht in der Laborliste eingetragen sind. Diese bzw. ein auf diesen aufbauende Umsetzungskonzept hätten

1. bei der Angebotsbewertung nicht berücksichtigt werden dürfen und führen

2. zur mangelnden Plausibilität des gesamten Angebotes; sie machen dieses jedenfalls nicht zuschlagfähig, es wäre auch gar nicht erfüllbar.

Das Gericht wird weiters um Prüfung ersucht,

1. ob die für die Laboranalyseleistungen genannten Subunternehmen, juristische Personen sind und daher die Ringversuche gemäß Rz 94 der AAB sowie das Qualitätsmanagement gemäß Rz 97 AAB nachgewiesen haben sowie

2. ob die für die Laboranalyseleistungen genannten Subunternehmer das Personal gemäß Rz 86 der AAB und die Unternehmensreferenzen gemäß Rz 89 der AAB nachgewiesen haben. Diese Nachweise sind gemäß Rz 56ff der AAB von allen für Laborleistungen genannten Subunternehmen zu erbringen.

Im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geht die Antragstellerin davon aus, dass die Akteneinsicht in die bisher nicht offengelegten Aktenbestandteile zumindest in dem Ausmaß zu gewähren wäre, wie dies in den gleichgelagerten Parallelverfahren erfolgt ist. Bisher ist eine solche Offenlegung nicht erfolgt.

EEEE , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Zur möglichen Preisspekulation bzw. zum Preisblatt:

Der Preis für 6er bis 10er Pooling muss günstiger sein als der Preis für 2-er bis 5er Pooling und dieser wiederum günstiger als der Preis für die Einzelanalyse. Ebenso müssen die Preise in den einzelnen Staffeln relativ gleich sein. Überdies darf der Preis für die Einzelanalyse nicht zu sehr unter dem Preis für die zusätzliche Einzelanalyse bei Auflösung des Pools liegen. Verstoßen die Angebotspreise der präsumativen Zuschlagsempfängerin gegen die Logik, so spricht diese für eine spekulative Preisgestaltung.

FFFF , Rechtsvertreter der Auftraggeberin:

1. Zu den Altaufträgen darf auf das bisherige Vorbringen verwiesen werden.

2. Zur Befugnis und allfällige Betriebsanlagengenehmigung ist auszuführen, dass die Antragstellerin beharrlich die gewerberechtliche Befugnis zur Durchführung des gegenständlichen Leistungsgegenstandes mit der allfälligen Erforderlichkeit einer Betriebsanlagengenehmigung eines Standorts vermengt. Ohne die konkreten Auskünfte der Gewerbebehörden zu kennen, wird seitens der Antragstellerin der Gewerbebehörde eine Falschauskunft unterstellt. Ausdrücklich ist festzuhalten, dass die mitbeteiligte Partei über die entsprechende Befugnis verfügt, dementsprechend auch die gewerberechtlichen Nebenrechte wahrnehmen könnte.

3. Zur Laborliste: Wie der Antragstellerin bekannt ist, hat die mitbeteiligte Partei eine entsprechende Meldung beim zuständigen Ministerium durchgeführt und bezieht sich diese Meldung nicht auf eine beispielsweise „Mehrzweckhalle“, sondern auf die Eignung eines Unternehmers. Unabhängig davon ist der Antragstellerin auch bekannt – wie auch der Laborliste selbst zu entnehmen ist – dass es sich bei der Eintragung in die Laborliste um einen deklarativen Schritt handelt und die Tätigkeit bis zu einer allfälligen Untersagung durch den Gesundheitsminister erfolgen kann. Des Weiteren ist der Liste selbst zu entnehmen, dass diese am 11.5.2022 letztmalig aktualisiert wurde. Darüber hinaus darf auf die EuGH-Entscheidung in der Rechtsache Sanresa verwiesen werden.

4. Zum allfälligen Standort im Umsetzungskonzept ist auszuführen, dass weder nach den Vorgaben zur Konzepterstellung noch den sonstigen Ausschreibungsunterlagen die Benennung eines Standortes verpflichtend war. Im Übrigen handelt es sich beim Umsetzungskonzept um ein Zuschlagskriterium und nicht um ein Mußkriterium.

5. Hinsichtlich der Eignungsnachweise der Subunternehmer wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen.

6. Die Antragstellerin vermeint, dass sie der gesamten Branche vorzugeben hat, wie die Preislogik eines Angebots auszusehen hat. Zumal die Antragstellerin das Angebot und die Preise der mitbeteiligten Partei nicht kennt, agiert sie auch hier mit reinen Mutmaßungen.

GGGG , Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung: Ich verweise auf die bisherigen Vorbringen.

CCCC : Die Aussage der Auftraggeber, die Antragstellerin unterstelle der Gewerbebehörde eine Falschauskunft ist unrichtig und aktenwidrig.

EEEE : Im Umsetzungskonzept waren die Transferzeiten zum Labor darzustellen, woraus sich die Notwendigkeit ergibt, auch Laboreinrichtungen im Umsetzungskonzept zu benennen (Punkt 1.3.2. im Kapitel 6.2.5. „Umsetzungskonzept“ der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen).

FFFF : Die Antragstellerin zitiert wider besseren Wissens die Festlegung zum Konzept im Punkt 1.3.2. nicht vollständig und lässt außen vor, dass eine beispielhafte Transportroute darzustellen war.

EEEE : Das Wort „beispielhaft“ bezieht sich auf die Transportroute, nicht auf das Labor. Es gibt auch mehrere Transportrouten zu jedem Labor.

Richter: Gibt es bei den vorzulegenden Nachweisen für die Eignung einen Unterschied zwischen Einzelpersonen und Gesellschaften?

FFFF : Diesbezüglich ist auf Rz 96 und 99 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu verweisen.

Richter: Enthält die Ausschreibung die Vorgabe, dass der Bieter alle Tests einzeln auswerten können muss?

FFFF : In der ersten Fragenbeantwortung und ersten Berichtigungen vom 24.5.2022 ist in Frage 2 ausgeführt, dass die für die gegenständliche Ausschreibung vorgegebene Mindestkapazität „zumindest im 10-er Pooling“ zu bewerkstelligen ist. Eine Vorgabe, dass die angegebene Mindestkapazität der gegenständlichen Leistung im Wege einer Einzelanalyse durchzuführen wäre, ist nicht gegeben.

EEEE : Gemäß Rz 89 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen hat der Auftragnehmer eine bestimmte tägliche Mindestkapazität an „Analysen“ zu garantieren. „Analyse“ bezeichnet sowohl Einzelanalyse, als auch Analyse im Pooling-Verfahren. Gemäß Rz 90 kann bei höheren Inzidenzen nach Abstimmung mit dem Auftraggeber auch auf Einzelanalysen umgestellt werden.

FFFF : Es handelt sich um eine vertragliche Bestimmung und um eine Abstimmungsermächtigung, nicht um eine dezidierte Vorgabe.

CCCC : Um dieser vertraglichen Vorgabe genügen zu können, muss ein Rahmenvereinbarungspartner die entsprechende Kapazität aber aufweisen und wäre daher jede Kalkulation unplausibel, die dies nicht abdeckt.

Richter: Ist zu erwarten, dass ausgelieferte Testkits nicht verwendet werden, sodass keine Labortests durchgeführt werden müssen? Gibt es dazu Erfahrungswerte aus der Vergangenheit?

FFFF : In der zweiten Fragenbeantwortung vom 1.6.2022 wurde unter Frage 1 ausgeführt, dass es hinsichtlich der Testkits bei den Schulstandorten zu keiner Über- bzw. Unterausstattung kommen soll. „Das bedarfsgerecht gelieferte Probeabnahmematerial kann nach erfolgter Lieferung pro Kalenderwoche verrechnet werden.“ Hinsichtlich des grundsätzlichen Ablaufs der Lieferung des Probeabnahmematerials ist auf Punkt 7.1. (insbesondere Rz 75) der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen zu verweisen.

Richter: Gibt die Gewichtung einzelner Preiskomponenten bei der Errechnung des Preises für Laboranalyse eine Erwartung des Auftraggebers wieder, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Teilleistungen abgerufen werden.

HHHH , Mitarbeiter der vergebenden Stelle: Die unter Rz 133 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen definierte Aufgliederung der einzelnen Gewichtungen bei den unterschiedlichen Laboranalysearten ist eine Schätzung des Auftraggebers über das je nach epidemiologischem Verlauf anzuwendende Laboranalyseverfahren. Wir gehen davon aus, dass die Laboranalyseart „6er- bis 10er Pooling“, die maßgebliche Poolinggröße sein wird, deshalb wurde diese entsprechend hoch gewichtet und war aber keine Kalkulationsvorgabe. Die Kalkulationsvorgabe waren die im Preisblatt bei den jeweiligen Laboranalysearten definierten Mengenstaffeln.

CCCC : Da diese Festlegung der Auftraggeberin ihren Erfahrungswerten entspricht, stellt sie insoweit jedenfalls einen Plausibilitätsmaßstab für die Angebotsprüfung – und deren Nachprüfung – dar.

Richter: Enthält die Ausschreibung Vorgaben für die Prüfung der Angebote?

FFFF : Nein. Über die in Punkt 6.3. Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen enthaltenen Festlegungen sind keine weiteren dahingehenden Festlegungen in den Ausschreibungsbedingungen enthalten.

Die Verhandlung wird um 12:52 Uhr unterbrochen und um 13:48 Uhr fortgesetzt.

Richter: Welche Fachkunde weisen die Personen auf, die die Angebote auf der vergebenden Stelle geprüft haben?

FFFF legt eine Liste des Prüfteams der vergebenden Stelle samt den Qualifikationen in einer vertraulichen und nichtvertraulichen Fassung vor. Diese wird als Beilage ./4 zur Verhandlungsschrift genommen.

CCCC : Die Sachkunde der zur Prüfung beigezogenen Personen der AG sowie auch von Grant THORNTON wird bestritten. In der heute überreichten Liste der zur Prüfung beigezogenen Personen fehlt der für die Prüfung wesentliche Experte bzw. Expertin für Betriebsorganisation im Laborbereich.

FFFF : Die Fachkunde besteht und ist vom Senat zu beurteilen.

Richter: Hat die vergebende Stelle von Bietern entsprechend Rz 109 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Bilanzen vorlegen lassen?

HHHH : Gemäß Rz 109 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen war die Vorlage der Bilanzen nicht zwingend erforderlich und der Auftraggeber hat nicht von seinem Recht Gebrauch gemacht.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Einzelpreise und Positionspreise der Angebote untereinander verglichen?

HHHH : Ja, wir haben einen Preisspiegel gemacht.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Preise bisheriger Aufträge zum Vergleich herangezogen?

HHHH : Die historischen Preise und Mittelwerte von vorangegangen Ausschreibungen, die PCR-Testungen, insbesondere für Schulen wurden herangezogen, sofern die Preise ein ähnliches Leistungsspektrum gebildet haben. Auch die in den damaligen Verfahren vorgelegten Kalkulationen sowie die vom Gericht bestätigten Preisprüfungen wurden herangezogen. Bei diesen historischen Preisen wurde naturgemäß u. a. die mittlerweile stattgefundene Teuerung bzw. Indexanpassung berücksichtigt.

Richter: Fand auch ein Vergleich der jetzigen Angebotspreise mit früheren Ausschreibungen auf Ebene der Bieter statt? Hat die Auftraggeberin die Preise von Bietern in dem derzeitigen Vergabeverfahren mit deren Preisen in den früheren Vergabeverfahren verglichen?

HHHH : Ja.

Richter: Wie hat die Auftraggeberin die Lohnkosten geprüft? Hat sie die Lohnnebenkosten dabei berücksichtigt?

HHHH : Die vergebende Stelle ist davon ausgegangen, dass die mitbeteiligte Partei bei der Kalkulation der Personalkosten, Lohnnebenkosten entsprechend berücksichtigt hat. Die vergebende Stelle hat jedoch standardmäßig überprüft, ob die offengelegten Kosten für das Personal im Zuge einer Sicherheitsrechnung ebenfalls die Lohnnebenkosten beinhalten.

Richter: Wo ist diese sogenannte „Sicherheitsrechnung“ dokumentiert, die ja über einen Vergleich mit den Löhnen nach Kollektivvertrag hinausgehen muss?

HHHH : Diese Nebenrechnungen sind aus Sicht der vergebenden Stelle vergaberechtlich nicht relevant, deshalb sind diese nicht im Vergabeakt ersichtlich, jedoch können diese „Sicherheitsrechnungen“ dem Senat vorgelegt werden (Beilage ./5).

Richter: Hat die Auftraggeberin bei der Prüfung der Lohnkosten die Dauer des Personaleinsatzes bei einzelnen Arbeitsschritten auf ihre Plausibilität überprüft?

HHHH : Die Lohnnebenkosten wurden anhand des von der mitbeteiligten Partei übermittelten Personalplans plausibilisiert.

Richter: Wurde dabei auch die Art der Tätigkeit des jeweiligen Mitarbeiters und den Einsatz der Mitarbeiter im Zuge der durchzuführenden Arbeitsabläufe Bedacht genommen?

HHHH : Ja.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Angebotspreise auf eine mögliche Spekulation geprüft? Hat sie die Erstellung der Positionspreis auch unter dem Aspekt des relativ komplizierten Aufbaues der gewichteten Summen geprüft, aus denen sich der bewertungsrelevante Gesamtpreis zusammensetzt?

HHHH : Ja.

Richter: Hat sich dabei der Verdacht auf eine Spekulation bei einem Angebot ergeben?

HHHH : Nein.

Richter: Hat es die Auftraggeberin als notwendig erachtet, nach der schriftlichen Aufklärung der Preise durch die Antragstellerin und die in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nachzufragen oder hat die Aufklärung alle Fragen der Auftraggeberin beantwortet?

HHHH : Hinsichtlich der mitbeteiligten Partei haben die offengelegten Kalkulationen samt den diesbezüglichen Erläuterungen keine Fragen offengelassen.

Richter: Wozu hat die Auftraggeberin dieses Gutachten von Grant Thornton eingeholt?

HHHH : Das Prüfgutachten von Grant Thornton wurde als zusätzliche Absicherung eingeholt, da mit mehreren Nachprüfungsanträgen gerechnet wurde.

Richter: Welche Aussage trifft dieses Gutachten? Was ist Gegenstand dieses Gutachtens?

HHHH : Das Gutachten bestätigt die Prüfungshandlungen der BBG und bestätigt weiters, dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

CCCC : Das Gericht wird bei der Kontrolle des Prüfberichts zur Preisprüfung um Beachtung folgender Punkte ersucht:

- 1) Wie wurde beim Vergleich mit den „historischen Angebotspreisen“ die unterschiedlichen jeweils zur Kalkulation vorgegeben Positivitätsraten berücksichtigt? Bei den vorangehenden Ausschreibungen wurden Positivitätsraten von 0,1 % vorgegeben, jetzt sind es 1,5 % im Mittel.

- 2) Wurde seitens der AG der von der mP geltend gemachten Technologievorsprung hinterfragt?

- 3) Wurden die für Testkits angebotenen Preise durch Vorlage von Angeboten von potentiellen Lieferanten plausibilisiert?

- 4) Wurde geprüft, ob die angenommen Kollektivverträge korrekt sind?

- 5) Wurde geprüft inwieweit die Abschreibungen für die neuen Analysegeräte und Roboter von mP kalkulatorisch berücksichtigt wurden und wenn ja, wie?

- 6) Wurde geprüft, ob in der Kalkulation der mP auch Personalkosten für die testfreien Tage berücksichtigt wurden?

- 7) Wurde geprüft, ob der Angebotspreis auch dann kostendeckend ist, wenn nur geringe Testzahlen abgerufen werden?

- 8) Weiters wird um Überprüfung ersucht, ob die im Vergleich herangezogenen historischen Preise ebenfalls vertieft geprüft oder ungeprüft als Prüfgrundlage verwendet wurden?

- 9) Es wird auch um Überprüfung ersucht, inwieweit die der von der mP angenommen Personal- und Maschineneinsatz mit den anderen Bietern vergleichbar ist bzw. vom AG verglichen wurde?

EEEE :

- 10) Wie wurde anhand des Personalplans die Dauer der einzelnen Arbeitsschritte plausibilisiert?

Die Verhandlung wird um 14:30 Uhr unterbrochen und um 18:24 Uhr fortgesetzt. Über die Verhandlung ohne Beisein der Antragstellerin wurde das Verhandlungsprotokoll Beilagen ./2 und über die Verhandlung ohne Beisein der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung wurde das Verhandlungsprotokoll Beilage ./3 errichtet.

Richter: Enthält die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, alle in der Ausschreibung festgelegten Angaben?

FFFF : Ja.

GGGG : Ja.

EEEE : Wir verweisen auf das schriftliche Vorbringen.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

16. Mit Schriftsatz vom 1. September 2022 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass jede Abweichung von der in der Ausschreibung vorgegebenen Positivitätsrate eine spekulative Angebotslegung darstelle und habe eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises zur Folge. In der Realität sei mit einer höheren Positivitätsrate als in der Ausschreibung angegeben zu rechnen. Die Einordnung als besondere Dienstleistung sei fraglich, sodass das gesamte BVergG 2018 anzuwenden sei. Aus einer als Beilage vorgelegten parlamentarischen Anfragebeantwortung und aus Zeitungsberichten ergebe sich die Schlechterfüllung eines früheren Auftrags durch die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung und die Absicht der Auftraggeberin, eine Vertragsstrafe zu verlangen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Sachverhalt

1.1 Die Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung schreibt unter der Bezeichnung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien); BBG-interne GZ: 5391.04425“ eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit den CPV-Codes 85145000 Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien, 85141000 Dienstleistungen von medizinischem Personal, 85142000 Dienstleistungen von nichtärztlichem Personal und 64100000 Post- und Kurierdienste in einem transparenten Verfahren gemäß § 151 BVergG 2018 zur Vergabe einer besonderen Dienstleistung gemäß Anhang XVI des BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren gemäß BVergG 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 216.800.000 ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten, wurde am 10. Mai 2022 abgesandt und war erstmals am 13. Mai 2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 10. Mai 2022 abgesandt und am 13. Mai 2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 093-257465 veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am 7. Juni 2022, 11.00 Uhr. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.2 Die Ausschreibung in der Version 2 lautet wie folgt:

„…

ANGEBOT*

…

ERKLÄRUNGEN

Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches und für Sie unentgeltliches Angebot zu der gegenständlichen Ausschreibung: Wir erklären,

(1) alle Voraussetzungen für die Übernahme der Vertragspflichten zu erfüllen und die für die Erbringung der Leistung notwendigen Berechtigungen zu besitzen;

…

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

…

2 Ziel und Grundlagen des Vergabeverfahrens

2.1 Gegenstand des Verfahrens

[3] Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung in Anlehnung der Bestimmungen gemäß §§ 31 Abs. 7 und 39 i. V. m. §§ 153 ff BVergG 2018 mit einem Unternehmer über molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2 an den Schulen im Bundesland Wien, inklusive Bereitstellung von Testkits für Selbstverwendung, Probenabholung, Verifizierung und Auswertung der Ergebnisse für das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung.

[4] Der Leistungsgegenstand und die Vergabe von Einzelaufträgen auf Basis der Rahmenvereinbarung sind in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Rahmenvereinbarung) detailliert geregelt.

…

2.4 Teilvergabe

[12] Es ist keine Teilvergabe vorgesehen. Es ist daher nicht zulässig, Angebote nur für einen Teil der ausgeschriebenen Leistung zu legen.

…

2.7 Rechtliche Grundlagen

[17] Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt nach Durchführung eines transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG in Anlehnung an ein Offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.

[18] Weiters wird festgelegt, dass die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung des § 141 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Anwendung kommen.

…

4 Beteiligte Unternehmen

…

4.2 Subunternehmer

4.2.1 Allgemeine Regelungen

[56] Der Unternehmer kann sich zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen auch Subunternehmer bedienen, soweit der Subunternehmer die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Befugnis, erforderliche technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß Punkt 5 besitzt.

[57] Für den Leistungsteil erforderlich sind jedenfalls die berufliche Zuverlässigkeit sowie die Befugnis. Die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit muss in dem Ausmaß vorliegen, in dem sie in diesen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich dem jeweiligen Leistungsteil zugeordnet ist.

[58] Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist jedoch unzulässig. Von dieser Bestimmung ausgenommen sind Kaufverträge und die Weitergabe an verbundene Unternehmen gemäß § 2 Z 40 BVergG 2018.

[59] Die Haftung des Auftragnehmers wird durch den Einsatz von Subunternehmern nicht berührt.

4.2.2 Abgrenzung

[60] Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Bei Subunternehmen/verbundenen Unternehmen handelt sich dann um ‚notwendige Subunternehmer‘, wenn der Bieter nicht selbst über die erforderliche Eignung (Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) verfügt und aus diesem Grund einen entsprechend geeigneten Subunternehmer/ein entsprechend geeignetes verbundenes Unternehmen namhaft macht.

[61] Unternehmer, die keinen Teil des an den zukünftigen Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführen, sind grundsätzlich keine Subunternehmer. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen an den Auftragnehmer, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

[62] Unternehmer, die für die Erfüllung der Eignungsanforderungen notwendig (‚notwendige Subunternehmer‘) sind, oder die für die Bewertung relevant sind, werden jedenfalls wie Subunternehmer behandelt, unabhängig davon welche Leistungen sie erbringen sollen. Die Regeln für Subunternehmer gelten daher auch für diese Unternehmer. Ein Wechsel eines notwendigen bzw. bewertungsrelevanten Subunternehmers während des Vergabeverfahrens ist ausgeschlossen. Ein Wechsel des Subunternehmers/verbundenen Unternehmens im Zuge der Leistungsabwicklung ist nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich. Der Auftraggeber wird einem Wechsel des Subunternehmers/verbundenen Unternehmens zustimmen, wenn die Gleichwertigkeit der Subunternehmer/verbundenen Unternehmen gewährleistet ist, wofür der Bieter beweispflichtig ist. Der Bieter erklärt sich jedoch ausdrücklich für alle durch die Ausschreibung zu erbringenden Leistungen verantwortlich und übernimmt hierfür die volle Gewährleistung und Haftung.

[63] Achtung: Auch Einzelpersonen können Subunternehmer sein, sofern sie nicht als Dienstnehmer sondern selbständig (z.B. Werkvertragsnehmer) tätig werden.

4.2.3 Prüfung der Subunternehmer

[64] Subunternehmer können nur im Angebot genannt werden. Eine nachträgliche Nennung von Subunternehmern im Rahmen der Prüfung ist nicht zulässig und wird nicht berücksichtigt.

[65] Die Subunternehmer sind im Formblatt Subunternehmerliste unter Angabe des jeweiligen Anteils an der Gesamtleistung anzuführen. Außerdem ist das ausgefüllte und vom Subunternehmer unterfertigte Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer und die erforderlichen Nachweise für die Eignung des Subunternehmers gemäß Punkt 5 vorzulegen, wenn es sich um einen notwendigen bzw. bewertungsrelevanten Subunternehmers und/oder wesentliche Leistungsteile an Subunternehmer (‚wesentliche Subunternehmer‘) vergeben werden.

[66] Als wesentliche Leistungsteile gelten folgende:

• Durchführung der Laboranalysen

• Pooling

• Befunderstellung

[67] Falls sich Bieter hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 5.4.1 auf Kapazitäten von Subunternehmern stützen, ist dem Angebot darüber hinaus verpflichtend eine Erklärung beizulegen, in welcher der Subunternehmer erklärt, dass er dem Auftraggeber die solidarische Leistungserfüllung schuldet (siehe Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer).

[68] Erfüllt ein Subunternehmer nicht die festgelegten Anforderungen, wird er bei der Prüfung und Bewertung nicht weiter berücksichtigt. Allenfalls vom Subunternehmer zur Verfügung gestellte Kapazitäten können daher nicht gewertet werden.

…

5 Eignungskriterien

5.1 Allgemeines

[71] Der Unternehmer muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird. Die Eignung ist durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsbedingungen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen, etc.) nachzuweisen und zu belegen.

[72] Erfüllt der Unternehmer oder die Bietergemeinschaft nicht die definierten Anforderungen, kann er auf die Kapazitäten Dritter verweisen. In diesem Fall sind die Vorgaben gemäß Punkt 4.2 zu berücksichtigen.

…

5.3 Technische Leistungsfähigkeit

5.3.1 Allgemeines

[84] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.

[85] Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[86] Personal

a) Facharzt:

[87] Der Bieter verfügt über mindestens 1 Facharzt für medizinisch-chemische Labordiagnostik – oder einen Facharzt (wie z.B. Facharzt für Klinische Pathologie und Molekularpathologie oder Facharzt für Mikrobiologie und Hygiene), der zur Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt ist oder im Falle von Analyselabors aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über einen in diesem Mitgliedsstaat zugelassenen (Fach-)Arzt, welcher nach den Vorschriften seines Herkunftslandes zur Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugt ist.

b) Biomedizinische Analytiker:

[88] Der Bieter verfügt über mindestens 2 Biomedizinische Analytiker (BMA gemäß MTD-Gesetz, BGBl. 460/1992 i.d.g.F.) bzw. Labormitarbeiter mit abgeschlossenem naturwissenschaftlichen oder veterinärmedizinischen Studium gemäß Ärztegesetz 1998 bzw. MTD-Gesetz.

[89] Unternehmensreferenzen

[90] Der Bieter muss innerhalb von 4 Kalenderwochen (diese müssen nicht aufeinanderfolgend sein) im bewertungsrelevanten Zeitraum mindestens die in untenstehender Tabelle festgelegte Anzahl an RT-PCR Analysen auf SARS-CoV-2 (unabhängig vom Ort der Durchführung) durchgeführt haben.

​

[91] Hinweis: Sofern Analysen im Pooling-Verfahren ausgewertet wurden, gelten die im jeweiligen Pool analysierten Einzelproben als Proben.

[92] Die geforderten Laboranalysen können mittels einem oder mehreren Einzelprojekt(en) nachgewiesen werden.

[93] Hinweise:

• Bewertungsrelevanter Zeitraum sind die letzten drei Jahre (Stichtag: Tag der Angebotsöffnung).

• Es können nur bereits erfolgreich abgeschlossene Aufträge gewertet werden. Als ‚erfolgreich abgeschlossen‘ gilt eine Referenz, wenn die jeweilige Leistung bereits vollständig abgewickelt sowie fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

• Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Bieter in Arbeitsgemeinschaften oder als Subunternehmer erbracht hat, so wird nur der vom Bieter selbst erbrachte Leistungsteil gewertet. Leistungsteile anderer Unternehmer bei dem Referenzauftrag werden jedoch eingerechnet, sofern diese in gegenständlicher Ausschreibung als Mitglieder die Bietergemeinschaft oder Subunternehmer für den entsprechenden Leistungsteil genannt werden.

• Als Referenz gilt ein einzelnes Projekt. Unabhängig voneinander abgewickelte Projekte gelten jeweils als Einzelprojekte, selbst wenn es eine gemeinsame vertragliche Grundlage (z.B. einen Rahmenvertrag) gibt.

[94] Externe Qualitätssicherung (Ringversuche)

[95] Der Bieter hat in den letzten zwölf Monaten (Stichtag: Tag der Angebotsöffnung) insgesamt zumindest an zwei Ringversuchen (ÖQUASTA, Instand etc.) für SARS-CoV-2 Virusgenom-Nachweis erfolgreich teilgenommen.

[96] Diese Anforderung muss von allen juristischen Personen, welche Mitglieder der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer sind, erfüllt werden, die für den Leistungsteil Laboranalyse eingesetzt werden sollen.

[97] Qualitätsmanagement

[98] Der Bieter muss über ein Qualitätsmanagement verfügen, das alle Anforderungen gemäß EN ISO 9001 erfüllt oder über einen gleichwertigen Nachweis verfügen.

[99] Diese Anforderung muss von allen juristischen Personen, welche Mitglieder der Bietergemeinschaft oder Subunternehmer sind, erfüllt werden, die für den Leistungsteil Laboranalyse eingesetzt werden sollen.

…

5.4 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

5.4.1 Allgemeines

[105] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufweisen.

[106] Das Mindestniveau der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[107] Für die Erbringung der Leistung hat der Unternehmer einen durchschnittlichen Gesamtjahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre (exkl. USt) in der Höhe von zumindest EUR 14.700.000,00 aufzuweisen.

[108] Bei Bietergemeinschaften gilt der kumulierte Umsatz. Im Fall von verbundenen Unternehmen sind die Umsätze zu konsolidieren (die Innenumsätze – also die zwischen den verbundenen Unternehmen erzielten Umsätze – sind zu eliminieren, soweit Doppelzählungen vorliegen). Sofern ein Unternehmen weniger als drei Jahre besteht, gilt das Zwölffache des durchschnittlichen Monatsumsatzes seit Bestand des Unternehmens.

5.4.2 Nachweise

[109] Zum Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmers hat dieser die nachstehenden Urkunden und Erklärungen vorzulegen:

• eine Erklärung über den durchschnittlichen Gesamtjahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre im Formblatt Leistungsfähigkeit; sofern das Unternehmen des Unternehmers weniger als drei Jahre besteht, eine Erklärung über den durchschnittlichen Gesamtumsatz pro Jahr seit seinem Bestehen, und

• auf Verlangen des Auftraggebers die Bilanz samt Anhang des letzten Geschäftsjahres, sofern diese im Herkunftsland des Unternehmers zur Veröffentlichung vorgeschrieben sind.

…

5.5 Berufliche Zuverlässigkeit

5.5.1 Allgemeines

[110] Der Unternehmer muss zuverlässig im Sinne des BVergG 2018 sein.

[111] ACHTUNG: Unternehmer sind von der Teilnahme am Vergabeverfahren (unbeschadet des § 78 Abs. 3 und 4 BVergG 2018) auszuschließen, wenn ein Tatbestand des § 78 BVergG 2018 erfüllt ist.

…

6 Angebote

6.1 Nennung der Subunternehmer

[117] Im Angebot sind alle wesentlichen und notwendigen Subunternehmer zu nennen, die der Unternehmer bei der Leistungserbringung einsetzen will.

6.2 Das Angebot

…

6.2.2 Hauptangebot, Alternativangebot und Abänderungsangebot

[122] Der Bieter hat ein Hauptangebot nach den Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen abzugeben.

[123] Ein Hauptangebot ist ein Angebot, das alle Muss-Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt.

[124] Alternativangebote:

[125] Alternativangebote sind unzulässig.

[126] Abänderungsangebote:

[127] Abänderungsangebote sind unzulässig.

6.2.3 Arbeits-, sozial- und umweltrechtliche Vorschriften

[128] Die Erstellung des Angebotes durch den Bieter hat gemäß § 93 BVergG 2018 unter Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, der einschlägigen Kollektivverträge sowie der in Österreich geltenden umweltrechtlichen Rechtsvorschriften zu erfolgen. Auch verpflichtet sich der Bieter, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten.

[129] Bieter/Auftragnehmer sind insbesondere verpflichtet, die sich aus den Übereinkommen Nr. 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111, 138, 182 und 183 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl Nr. 228/1950, Nr. 20/1952, Nr. 39/1954, Nr. 81/1958, Nr. 86/1961, Nr. 111/1973, BGBl. III Nr. 200/2001, BGBl III Nr. 41/2002 und BGBl. III Nr. 105/2004 ergebenden Verpflichtungen einzuhalten.

[130] Diese Vorschriften werden bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter bereitgehalten.

6.2.4 Angebotspreise

[131] Der Bieter hat im Preisblatt die Einheitspreise jeweils als Nettopreis in Euro (€) ohne Umsatzsteuer inklusive aller Abgaben und Gebühren anzugeben. Die auszufüllenden Felder sind im Preisblatt entsprechend gekennzeichnet.

[132] Im Preisblatt sind folgende Informationen auszufüllen:

• Name des Bieters (Bieterbezeichnung)

• Preis für Probenabnahmematerial (Testkit) pro Entnahme

• Pauschalpreis für Lieferung der Testkits und Probenabholung pro Testung für alle Schulstandorte im jeweiligen Bundesland

• Staffelpreise für PCR-Laboranalyse pro Testperson (Einzelanalyse, 2er bis 5er Pooling und 6er bis 10er Pooling)

• Preis für zusätzliche Einzelanalyse (bei Auflösung des Pools) pro Testperson

• Preis für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht

• Jeweiliger Umsatzsteuersatz in Prozent

[133] Aus den Einheitspreisen und der jeweils angeführten Bedarfsmenge (Anzahl der Testpersonen) errechnen sich automatisch die Positionspreise mit Berücksichtigung folgender Gewichtung (untenstehend jeweils in % angeführt):

Positionspreis Probenabnahmematerial (Testkits)

Positionspreis Probenabnahmematerial (Testkits) =

Anzahl der Testpersonen x Preis für Probenabnahmematerial pro Entnahme

Positionspreis Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung

Positionspreis Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung =

Summe der Pauschalpreise je Bundesland für Lieferung der Testkits und Probenabholung pro Testung für alle Schulstandorte im jeweiligen Bundesland x 95% + Summe der Pauschalpreise je Bundesland für Lieferung der Testkits und Probenabholung pro Testung für alle Sommerschulstandorte im jeweiligen Bundesland x 5%

Positionspreis Laboranalyse

Positionspreis Laboranalyse =

Anzahl der Testpersonen * (Staffelpreis 1 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 20% + Staffelpreis 2 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 50% + Staffelpreis 3 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 20% + Staffelpreis 4 für PCR Pooling: 6er bis 10er Pooling * 10%) * 60%

+ Anzahl der Testpersonen * (Staffelpreis 1 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 20% + Staffelpreis 2 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 50% + Staffelpreis 3 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 20% + Staffelpreis 4 für PCR Pooling: 2er bis 5er Pooling * 10%) * 30%

+ Anzahl der Testungen pro Woche * (Staffelpreis 1 für PCR Einzelanalyse * 20% + Staffelpreis 2 für PCR Einzelanalyse * 50% + Staffelpreis 3 für PCR Einzelanalyse * 20% + Staffelpreis 4 für PCR Einzelanalyse * 10%) * 10%

Positionspreis Kosten bei Auflösung des Pools

Positionspreis Kosten bei Auflösung des Pools =

Anzahl der Testpersonen x 60% x angenommene 0,50% Positivitätsrate x (Preis für zusätzliche Einzelanalyse bei Auflösung des Pools x angenommene 10 Einzelanalysen (10er Pooling) + Preis für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht x angenommene 10 Mutationen mit Variantenverdacht x angenommenen 15% der positiven Fälle die einem Mutationsscreening zugeführt werden) + Anzahl der Testpersonen x 40% x angenommene 3% Positivitätsrate x (Preis für zusätzliche Einzelanalyse bei Auflösung des Pools x angenommene 5 Einzelanalysen (5er Pooling) + Preis für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht x angenommene 10 Mutationen mit Variantenverdacht x angenommenen 15% der positiven Fälle die einem Mutationsscreening zugeführt werden)

[134] Der bewertungsrelevante Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise.

Bewertungsrelevanter Gesamtpreis pro Woche =

Positionspreis Probenabnahmematerial (Testkits)

+ Positionspreis Lieferung und Probenabholung

+ Positionspreis Laboranalyse

+ Positionspries Kosten bei Auflösung des Pools

[135] ACHTUNG: Die im Preisblatt angeführten Bedarfsmengen sind Schätzmengen! Details zum Mengengerüst sind in der Rahmenvereinbarung geregelt.

[136] Die gesetzlich anfallende Umsatzsteuer ist separat auszuweisen.

[137] Der Angebotspreis ist die Summe aus bewertungsrelevanter Gesamtpreis und der jeweiligen Umsatzsteuer und errechnet sich im Preisblatt automatisch.

[138] Der bewertungsrelevante Gesamtpreis wird für die Bewertung herangezogen.

6.2.5 Umsetzungskonzept

[139] Das Umsetzungskonzept stellt einen integrierten und wesentlichen Baustein des Angebotes dar und darf den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung nicht widersprechen. Das Umsetzungskonzept und wird daher Vertragsinhalt. Ein im jeweiligen Sub-Subkriterien den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung widersprechendes Konzept wird bei diesem Subkriterium mit 0 Punkten bewertet und wird nicht Teil der Rahmenvereinbarung.

[140] Das Konzept ist in schriftlicher Form zu erstellen und entsprechend den folgend angeführten Punkten und Überschriften zu strukturieren. Die beschriebenen Anforderungen stellen die Mindestanforderungen an das Umsetzungskonzept dar. Der Bieter ist aufgefordert den tatsächlichen Detailgrad so zu wählen, sodass es für den Auftraggeber bzw. die Bewertungskommission möglich ist, sich ein optimales Bild über die Eigenschaften und Leistungen des Unternehmens zu machen.

[141] Bei der Konzepterstellung ist von einem Abruf über die gesamte Laufzeit und dem diesbezüglichen Mengengerüst iSd Punkt 4.2 Rahmenvereinbarung auszugehen und es soll insbesondere folgende Themenfelder umfassen:

​

[142] Der Umfang des Konzeptes soll max. 20 Seiten (Schriftgröße entsprechend etwa Arial, Schriftgröße 11) umfassen.

[143] Die kommissionelle Bewertung des Konzepts hat in weiterer Folge einen gewichtigen Anteil an der Angebotsbewertung (siehe Punkt 6.4). Wird vom Bieter gar kein Konzept oder ein Kriterium im Konzept nicht ausreichend bzw. gar nicht behandelt, wirkt sich dies allenfalls auf die qualitative Bewertung des Angebotes aus, führt jedoch nicht zum Ausscheiden eines Angebotes.

…

6.4 Bewertung der Angebote

…

6.4.6 Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse

[180] Im Zuge der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden den nicht berücksichtigten Bietern folgende Informationen bekannt gegeben:

• Der Name des erfolgreichen Bieters

• Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes

• Die Punktewertung des eigenen Angebotes sowie die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium

• Die Punktewertung des erfolgreichen Angebotes

[181] Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter werden folgende Informationen (auch nach der vorgenommenen Bewertung und nach Abschluss des Vergabeverfahrens) nicht bekannt gegeben:

• Personenbezogene Daten des Bieters bzw. der Mitarbeiter und Kunden des Bieters

• Die Identität der Mitglieder der Bewertungskommission

[182] Achtung: Die Vertraulichkeit der im Zuge des Verfahrens erlangten Informationen gilt insbesondere für die Namen der ausgewählten Bieter.

…

Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung

…

4 Vereinbarungsgegenstand

…

4.2 Mengengerüst

[12] Auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können insgesamt Leistungen in folgendem Ausmaß über die gesamte Laufzeit beschafft werden:

​

[13] Erläuterungen zum Mengengerüst:

[14] Das Mengengerüst garantiert keine Mindestabnahmemenge. Für die geplanten Maßnahmen wird ein Bedarf an Testungen für alle Schüler/innen und Lehrer/innen sowie Verwaltungspersonal angenommen:

​

[15] Diese Bedarfsmengen beruhen auf dem derzeitigen Schüler-, sowie Lehrer- und Verwaltungspersonalstand.

[16] Die flächendeckenden Testungen der zu testenden Personen sind für das Schuljahr 2022/2023 geplant, wobei schulfreie Tage je Schulstandort als leistungsfrei gelten. Sommerschulen finden zwei Wochen vor Schulbeginn des jeweiligen Bundeslandes statt.

​

[17] Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf den Abruf von Leistungen.

…

7 Leistungsgegenstand

[62] Die nachfolgenden (technischen) Anforderungen an den Leistungsgegenstand sind verpflichtend und vollständig einzuhalten.

[63] Allfällige zusätzliche Leistungsteile, die im Leistungsverzeichnis nicht explizit angeführt sind, die jedoch gemäß jeweils geltender Rechtslage sowie technischer Norm sowie für die zweckentsprechende Verwendung der Befunde unabdingbar sind, gelten als vom Auftragnehmer angeboten und es entstehen den Abrufberechtigten dafür keine weiteren Kosten.

[64] Der Leistungsgegenstand umfasst folgende Leistungsteile:

• Bereitstellung von Probeabnahmematerial

• Datenerfassung

• Probenabholung

• Durchführung von Laboranalysen

• Befunderstellung

• Einmeldung der Testergebnisse

• Reporting

• Beschwerdemanagement

[65] Alle Leistungen aus dieser Rahmenvereinbarung (Bereitstellung von Probenabnahmematerial, Aufnahme der Durchführung von Laboranalysen, etc.) haben ehestmöglich, spätestens zum vereinbarten Startzeitpunkt, zu erfolgen.

[66] Der Auftraggeber stellt mit Vertragsbeginn eine aktuelle Version der Beilage Schulstandorte zur Verfügung. Sie enthält die zu diesem Zeitpunkt bekannten Schulstandorte inkl. der Adressdaten, die Anzahl der Schüler/innen, Klassen sowie des Lehr- und Verwaltungspersonals. Informiert der Auftraggeber den Auftragnehmer über nachträgliche Änderungen, insbesondere über die Aufnahme zusätzlicher Standorte oder die Abmeldung von Standorten, so müssen diese Änderungen innerhalb von 5 Werktagen berücksichtigt werden.

7.1 Bereitstellung/Lieferung der Probenabnahmematerialien

[67] Der Auftragnehmer wird die Schulen mit Probenabnahmematerial zur Selbstverwendung und Versandmaterial für die Abholung versorgen. Es müssen alle zur Anwendung oder Probengewinnung erforderlichen Materialien im Lieferumfang (Testkit) enthalten sein. Das bereitgestellte Material muss für Kinder ab 6 Jahren zur selbstständigen Probenabnahme geeignet sein. Es muss gewährleistet sein, dass eventuelle Abfallprodukte, welche mit Restspeichel behaftet sind (wie z.B. Strohhalme oder Trichter), gemeinsam mit der Probe im verschließbaren Beutel vom jeweiligen Kind selbst verstaut werden können.

[68] Verpackungsmaterialien, die zum sachgerechten Transport erforderlich sind, müssen im Lieferumfang enthalten sein. Dazu zählen u.a. auch Sammelbehältnisse je Klasse sowie eine ausreichende Anzahl an Sammelbehältnissen je Schule für eine sichere Aufbewahrung und Transport (vgl. RZ [79][84]).

[69] Sämtliche Produkte haben eine Medizinproduktezulassung mit entsprechenden CE-Zertifizierung aufzuweisen. Die CE-Kennzeichnung gemäß IVD-RL 98/79/EG bzw. IVD Verordnung 2017/746 in der geltenden Fassung muss auf jeder Einzelverpackung oder am Produkt selbst und auf der Gebrauchsanweisung vorhanden sein.

[70] Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nur Probenabnahmematerialien zu liefern, deren Mindesthaltbarkeit zum Zeitpunkt der Auslieferung mindestens 9 Monate beträgt. Die ausgelieferten Probenabnahmematerialien müssen zumindest bis zum Ablauf des Haltbarkeitsdatums bei Raumtemperatur ohne Qualitätsverlust lagerfähig sein.

[71] Das bereitgestellte Probenabnahmematerial hat für alle Probengewinnungsarten zumindest im Lieferumfang folgende Materialien pro Test zu umfassen:

• Gebrauchsinformation

• Zur jeweiligen Probengewinnung erforderliche Abnahmematerialien

• Behältnis für die Einzelprobe

[72] Im Bedarfsfall (nach Aufforderung) ist den Abrufberechtigten zusätzlich eine gesonderte Verwenderinformation (Anleitung des Probengewinnungsvorganges) als pdf-File oder in Papierform zu übermitteln, welche barrierefrei lesbar sein muss. In dieser Verwenderinformation ist in klaren Worten und Abbildungen die Vorgehensweise der Probengewinnung zu beschreiben.

[73] Die Gebrauchsanweisung muss zumindest in deutscher Sprache, verfasst sein und eine Kontaktadresse des Herstellers aufweisen. Bei Produkten, die in den Geltungsbereich des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt werden, muss die äußere Verpackung bzw. die Gebrauchsanweisung den Namen und die Anschrift des Bevollmächtigten des Herstellers, sofern dieser nicht mit dem Hersteller identisch ist, aufweisen.

[74] Die Lieferung durch den Auftragnehmer hat zwischen 09:00 Uhr und 14:00 Uhr zu erfolgen. Die Übernahme des Probenabnahmematerials am Schulstandort ist durch eine Bestätigung nachzuweisen, welche vom Lieferanten und einer Vertretung am Schulstandort zu unterfertigen ist. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber auf Nachfrage ein Exemplar der Übernahmebestätigung (in elektronischer Form) zur Verfügung.

[75] Das Probenabnahmematerial ist an die Schulen und in Abstimmung mit dem Auftraggeber zeitgerecht vor der ersten Testung anzuliefern. Die Lieferung der Probenabnahmematerialien an sämtliche Standorte der Sommerschulen muss am Montag der ersten Sommerschulwoche, somit zwei Wochen vor Schulbeginn, erfolgen. Die Testung findet Mitte bzw. Ende der ersten Sommerschulwoche statt. Die Lieferung an alle anderen Schulstandorte, an denen keine Sommerschule stattfindet, muss in der Woche vor Schulbeginn erfolgen, damit die Testung zu Schulbeginn stattfinden kann. Für die erste Anlieferung übermittelt der Auftraggeber dem Auftragnehmer vor der ersten Testung die erforderlichen Mengen pro Schulstandort. Über Änderungen des Testrhythmus, die sich auf die Verbrauchsmenge auswirken (z.B. Erhöhung oder Verringerung der Testfrequenz) informiert der Auftraggeber den Auftragnehmer mindestens 5 Tage vor deren Wirksamwerden, um eine bedarfsgerechte Ausstattung aller Schulstandorte zu ermöglichen. Gegen Ende der Laufzeit des jeweiligen Abrufs bzw. im Zeitraum der laufenden Kündigungsfrist hat der Auftragnehmer rechtzeitig sicherzustellen, dass möglichst geringe Restmengen an Probeabnahmematerial an den jeweiligen Schulstandorten verbleiben.

[76] Der Auftragnehmer ist dafür verantwortlich, dass jeder Schulstandort zu jedem Zeitpunkt bedarfsgerecht ausgestattet ist, d.h. dass dieser das benötigte Probenabnahmematerial rechtzeitig und in ausreichender Menge (dies beinhaltet sowohl einen Vorrat für zumindest 2 nachfolgende Testungen pro Testperson sowie den für die Probandengruppe üblichen Verschleiß z.B. versehentliches Verschütten der Testflüssigkeit o.ä.) erhält.

…

7.3 Probenabholung und Transport

[79] Der Auftragnehmer muss geeignete, eindeutig erkennbare und einheitliche Sammelbehältnisse an jedem Schulstandort zur Verfügung stellen. Die Proben sind von allen Schulstandorten am Testtag abzuholen. Die Festlegung der Testtage erfolgt durch den Auftraggeber und wird dem Auftragnehmer mitgeteilt.

[80] Bei Bedarf kann die Testfrequenz erhöht bzw. gesenkt werden. Der Auftraggeber wird im Anlassfall den Auftragnehmer zumindest 5 Werktage vorher informieren. In Abstimmung mit dem Auftragnehmer sind auch kürzere Fristen möglich.

[81] Die Proben werden an für den Auftragnehmer zugänglichen Orten (1 Sammelstelle pro Schulstandort) zum vereinbarten Zeitpunkt des Abholtages (bei 1x wöchentlicher Abholung grundsätzlich Montag oder Dienstag, allenfalls zusätzliche Abholtage gemäß RZ [80] werden gesondert vereinbart) – je nach Erfordernis gekühlt oder ungekühlt – zur Abholung bereitgestellt. Die zur Abholung bereitgestellten Proben sind durch den Auftragnehmer bzw. einen von ihm entsprechend beauftragten Abholdienst zwischen 09:00 Uhr und 14:00 Uhr abzuholen.

[82] Der Auftraggeber ist berechtigt die Anzahl der Abholstellen um bis zu 10 % ohne weiteren Entgeltanspruch zu erweitern. Darüberhinausgehende Änderungen der Anzahl der Abholstellen können im Einvernehmen im Zuge einer Konkretisierung (siehe Punkt 5.2.3) abgerufen werden.

[83] Der Auftragnehmer hat tagesaktuell die Überstellung jeder abgeholten Probe an das Labor zu dokumentieren und dem Auftraggeber auf Anfrage umgehend vorzulegen.

[84] Die Abholung und der Transport hat mit geeigneten Transportfahrzeugen und entsprechend den geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere dem Gefahrengutbeförderungsgesetz (GGBG) i.d.g.F. bzw. relevanter EU-Rechtsnormen, zu erfolgen.

[85] Der Auftragnehmer hat den Schulen das zur Sicherstellung des erforderlichen Temperaturbereichs notwendige Verpackungsmaterial – wie falls notwendig geeignete Kühlbehälter und Kühlakkus – entsprechend den geltenden Rechtsnormen, insbesondere dem Gefahrgutbeförderungsgesetz (GGBG) i.d.g.F. bzw. relevanter EU-Rechtsnormen am Schulstandort zur Verfügung stellen.

[86] Der Probentransport muss als ‚Biologischer Stoff, Kategorie B‘ der UN-Nr. 3373 nach Vorgaben der Verpackungsanweisung P650 erfolgen.

[87] Der Auftragnehmer hat beim Transport die Einhaltung eines etwaig erforderlichen Temperaturbereichs der Proben zu gewährleisten.

7.4 Durchführung der Laboranalysen

[88] Es sind molekularbiologische SARS-CoV-2 Tests grundsätzlich mittels PCR-Poolingverfahren durchzuführen. Die Poolinggröße ist nach den herrschenden Inzidenzen auszurichten und mit dem Auftraggeber zu vereinbaren.

[89] Der Auftragnehmer garantiert folgende Kapazitäten an Analysen:

​

[90] Bei höheren Inzidenzen kann nach Abstimmung mit dem Auftraggeber auch auf Einzelanalysen umgestellt werden. Ziel ist die Wirtschaftlichkeit der Durchführung der Laboranalysen unter Einhaltung der geforderten Frist bis zur Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung (vgl. RZ [107]).

[91] Das technische Prozedere und die Geräteausstattung des Analyselabors haben dem aktuellen wissenschaftlichen und technischen Stand der Labormedizin und deren Verfahren zu entsprechen.

[92] Die Mitarbeiter des Analyselabors müssen eine Ausbildung als Ärzte/-innen gemäß ÄrzteG 1998 oder als Biomedizinische Analytiker (BMA, gemäß MTD-Gesetz, BGBl. 460/1992 i.d.g.F.) oder ein abgeschlossenes naturwissenschaftliches oder veterinärmedizinisches Studium vorweisen können. Abhängig von der Laboruntersuchung können Testungen auch von einer Laborassistenz nach ärztlicher Anordnung und unter Aufsicht eines Arztes oder eines Biomedizinischen Analytikers gemäß dem Medizinische Assistenzberufe-Gesetz (MABG), BGBl. Nr 89/2012 i.d.g.F., erfolgen.

[93] Das Testsystem muss bzw. die Testsysteme müssen dokumentiert im Laborbetrieb des Anbieters zumindest in der Lage sein, den Nachweis eines SARS-Cov-2 Virus in einer Einzelprobe sowie in einer gepoolten Probe zu erbringen, wenn die Probe 10³ bzw., wenn angeboten, 10² Virusgenomkopien pro ml enthält (vgl. RZ [98]).

[94] Die Proben, auch bei einer Durchführung mittels Poolingverfahren, sind mindestens 24 Stunden aufzubewahren. Die Poolingproben müssen zweifelsfrei auf die ursprünglichen Einzelproben rückverfolgbar sein.

[95] Bei jedem positiven Poolergebnis sind sämtliche Rückstellproben dieses Pools einer Einzelanalyse zuzuführen. Die Einzelanalysen können entsprechend dem Angebot für Einzelanalysen (bei Auflösung des Pools) verrechnet werden.

7.5 Mutationsanalysen

[96] Positive Proben sind gemäß den aktuellen Vorgaben des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) auf Mutationen zu analysieren (Mutationsscreening) und wird an den Auftraggeber entsprechend dem angebotenen Entgelt für Mutationsnachweis je Mutation mit Variantenverdacht verrechnet. Der Auftraggeber ist berechtigt, die Durchführung der Mutationsanalysen mit einer Vorlaufzeit von 3 Tagen aussetzen zu lassen, nach Aussetzung wieder aufnehmen zu lassen bzw. vorzugeben, welcher prozentuelle Anteil aller positiven Proben zu analysieren ist. Sämtliche Dispositionen des Auftraggebers im Zusammenhang mit Mutationsanalysen haben schriftlich zu erfolgen und sind vom Auftragnehmer schriftlich rückzubestätigen.

7.6 Qualitätssicherung

[97] Die interne Qualitätskontrolle ist durch eine ausreichende Anzahl geeignet ausgebildeter Mitarbeiter – Fachärzte, biomedizinische Analytiker (BMA), etc. – sicher zu stellen. Das Analyselabor muss Verfahren zur Qualitätssicherung etabliert haben, durch die das Erreichen der vorgesehenen Qualität der Ergebnisse kontinuierlich nachgewiesen wird. Das Analyselabor muss über ein Verfahren verfügen, das bei Verletzung von Qualitätskontrollen die Ausgabe der betreffenden Patientenbefunde verhindert.

[98] Die Performance des PCR-Testsystems (Linearität, Reproduzierbarkeit) muss mittels WHO-Standards (alternativ mittels eines vergleichbaren Standards) nachgewiesen werden. Das geforderte Mindestkriterium hinsichtlich Sensitivität des Testsystems (103 Virusgenomkopien pro ml) bzw. die allenfalls angebotene Sensitivität des Testsystems von 10² Virusgenomkopien pro ml muss im laufenden Laborbetrieb mindestens 1x/Woche mittels Standards verifiziert werden. Die Testverifizierung ist zu dokumentieren. Bei Abweichungen sind korrigierende Maßnahmen zu treffen und aufzuzeichnen. Der Auftragnehmer hat nach Aufforderung des Auftraggebers diese Verifizierungsunterlagen vorzulegen.

[99] Wenn Qualitätskontrollen Hinweise auf wahrscheinlich klinisch bedeutsame Fehler liefern, müssen die Ergebnisse zurückgewiesen und eine Ausgabe von Befunden verhindert werden. Die zutreffenden Proben müssen erneut untersucht werden, nachdem der Fehlerzustand korrigiert und die Leistung innerhalb der Spezifikation überprüft wurde. Daten der Qualitätssicherung sind in regelmäßigen Abständen zu bewerten, um Trends in der Untersuchungsleistung zu erkennen, die auf Probleme im Untersuchungssystem hinweisen können. Wenn derartige Trends bemerkt werden, sind vorbeugende Maßnahmen zu ergreifen und aufzuzeichnen.

[100] Der Auftraggeber sowie die BBG ist umgehend von jeder Verschlechterung sowie Nichterfüllung von Leistungskriterien schriftlich zu informieren. Der Auftraggeber hat das Recht, in die Berichte und Verfahren zur Qualitätssicherung Einsicht zu nehmen.

[101] Die externe Qualitätssicherung des Analyselabors hat durch regelmäßige Teilnahme an entsprechenden Ringversuchen zu erfolgen (ÖQUASTA, INSTAND, DGKL oder vergleichbar). Wenn festgelegte Leistungskriterien nicht erfüllt sind (d.h. es liegen Fehler vor), müssen Korrekturmaßnahmen umgesetzt, dokumentiert und die Wirksamkeit überwacht werden. Die Ergebnisse der Ringversuche sind auf Tendenzen zu bewerten, die mögliche Fehler anzeigen und vorbeugende Maßnahmen sind zu ergreifen.

[102] Der Auftragnehmer hat zumindest alle 4 Monate an den entsprechenden Ringversuchen teilzunehmen. Der Nachweis über die erfolgreiche Teilnahme an diesen Ringversuchen ist der BBG unaufgefordert vorzulegen.

[103] Darüber hinaus behält sich der Auftraggeber vor, alle 2 Monate eine Validierungsanalyse mit dem Referenzlabor des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) durchzuführen. Der Auftragnehmer wird auf eigene Kosten alle notwendigen Proben dem Referenzlabor zur Verfügung stellen. Der Auftraggeber kann im Falle von Qualitätsabweichungen auch kürzere Intervalle für diese Validierungsanalysen vorschreiben.

[104] Sämtliche Qualitätssicherungsmaßnahmen sind für alle Labore und Laborstandorte, die zur Leistungserbringung herangezogen werden, zu erbringen.

…“

Weiters waren ein Angebotsschreiben, eine Checkliste, eine Erklärung über die Bildung einer Bietergemeinschaft, eine Erklärung zur Leistungsfähigkeit, ein Preisblatt, eine Liste der Schulstandorte, eine Tabelle mit statistischen Informationen, eine Subunternehmerliste und eine Verpflichtungserklärung für Subunternehmer Teil des Angebots.

Aus dem Preisblatt ergibt sich, dass der als Angebotspreis bezeichnete bewertungsrelevante Preis sich als Summe der Preise der für einen Tag mit Testungen zu erbringenden Leistungen errechnet. Auszugehen ist davon, dass 282.106 Testpersonen zu testen sind. Der Bieter garantiert eine Kapazität von 280.000 Laboranalysen pro Tag. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis setzt sich aus den Kosten für die Testkits, die Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung sowie die Laboranalyse zusammen.

Die Kosten für Testkits errechnen sich aus dem Produkt aus der Anzahl der Testpersonen und den Einzelkosten für ein Testkit. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Die Lieferung von Probenabnahmematerial und Probenabholung ist getrennt für die Anzahl aller Schulstandorte und Sommerschulstandorte anzubieten. Der Preis dafür errechnet sich als Summe des Preises für reguläre Schulstandorte mit einem Gewicht von 95 % und des Preises für Sommerschulstandorte mit einem Gewicht von 5 %. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Der Preis für die Laboranalyse setzt sich aus dem Preis eine einmalige Analyse, sei es im Pool oder als Einzelanalyse sowie dem Preis für eine zusätzliche Einzelanalyse und einem Mutationsnachweis zusammen.

Der Preis für eine einmalige Analyse ist pro Analyse in drei Kategorien, nämlich einem 6er bis 10er-Pooling, einem 2er bis 5er Pooling und einer Einzelanalyse, anzubieten. Für jede dieser Kategorien ist je ein Staffelpreis in vier Staffeln anzugeben, der Staffelpreis 1 für bis zu 250.00 Testpersonen pro Woche, der Staffelpreis 2 für 250.001 bis 500.000 Testpersonen pro Woche, der Staffelpreis 3 für 500.001 bis 750.000 Testpersonen und der Staffelpreis 4 ab 750.001 Testpersonen pro Woche. Für jede der Kategorien ist ein Positionspreis Laboranalyse anzugeben, der sich als gewichtete Summe der Staffelpreise errechnet. Der Positionspreis Laboranalyse setzt sich zu 20 % aus dem Staffelpreis 1, zu 50 % aus dem Staffelpreis 2, zu 20 % aus dem Staffelpreis 3 und zu 10 % aus dem Staffelpreis 4 der jeweiligen Kategorie zusammen. Der gewichtete Positionspreis Laboranalyse setzt sich zu 60 % aus dem Positionspreis Laboranalyse für 6er bis 10er-Poolings, zu 30 % aus dem Positionspreis Laboranalyse für 2er bis 5er-Poolings und zu 10 % aus dem Positionspreis Laboranalyse für Einzelanalysen zusammen. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

Die Preise für eine zusätzliche Einzelanalyse und einen Mutationsnachweis sind jeweils gesondert anzubieten. Die gewichtete Summe dieser beiden Preise bildet den Positionspreis Kosten bei Auflösung des Pools. Dieser fließt ohne weitere Gewichtung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein.

(Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die erste Fragebeantwortung und erste Berichtigung vom 24. Mai 2022 lautet wie folgt:

„…

2 Frage an die BBG:

1) Sie erwähnen, dass bei hoher Inzidenz auf Einzelanalysen umgestellt werden könnte. Kein Labor kann die definierte Mindestmenge in Einzel-PCR pro Tag analysieren. Wie ist die Mindestkapazität bei Einzel-PCR geregelt?

2) Welche Vorlaufszeit zwischen Auftragserteilung und vollständiger Lieferung der Probensets kann garantiert werden?

Antwort der BBG:

1) Die angeführte Mindestkapazität ist zumindest im 10er Pooling einzuhalten. Das Labor muss ausreichend Kapazität zur Verfügung haben, um bei Hochinzidenz die Poolauflösungen der positiven Pools zeitgerecht zu analysieren.

2) Entsprechende Vorgaben finden sich in der Rahmenvereinbarung.

…

7 Frage an die BBG:

Zu Punkt 7.4: RZ 89 (RVB) Auf Basis welcher Poolgröße muss die Mindestkapazität berechnet und angegeben werden?

Antwort der BBG:

Im 10er Pool, vgl. Antwort der 2. Frage.

…

17 Frage an die BBG:

RZ 89 – ist die tägliche Mindestkapazität Montag bis Freitag auch bei einer geforderten Einzeltestanalyse zur Verfügung zu stellen?

Antwort der BBG:

Die angeführte Mindestkapazität ist zumindest im 10er Pooling einzuhalten. Das Labor muss ausreichend Kapazität zur Verfügung haben, um bei Hochinzidenz die Poolauflösungen der positiven Pools zeitgerecht zu analysieren.

…

19 Frage an die BBG:

RZ 81 – Bestimmung der Testtage: Im Falle, dass ein Bieter für alle Regionen den Zuschlag erhält, ist eine einfache Testung nur Montag und Dienstag nicht möglich. Wird diesfalls auf dem Umstand Rücksicht genommen und können die Testtage auf drei bzw. ggf. vier Tage bei einer Doppeltestung erstreckt werden?

Antwort der BBG:

Der AG wird anhand der Ergebnisse der Ausschreibung die konkrete Einteilung der Testtage vornehmen.

…

43 Frage an die BBG:

Muss ein ‚wesentlicher Subunternehmer‘ auch das Formblatt Leistungsfähigkeit ausfüllen.

Antwort der BBG:

Das Formblatt ‚Leistungsfähigkeit‘ ist nur vom Bieter vollständig befüllt vorzulegen.

…

46 Frage an die BBG:

Gegenwärtig sind die fünf Ausschreibungen von Ihnen zu den Schultests derart konzipiert, dass sie kapazitätsmäßig nicht miteinander kommunizieren bzw voneinander unabhängig sind. Dies hat zum Ergebnis, dass ggf mit einem Bieter sämtliche Rahmenvereinbarungen abgeschlossen werden müssen, obwohl dieser lediglich die Kapazität für die Erbringung der größten Einzelausschreibung aufweist. Vor diesem Hintergrund ersuchen wir Sie die Ausschreibungen derart abzuändern, dass die technische Leistungsfähigkeit für die jeweilige Ausschreibung nicht nur isoliert geprüft wird, sondern auch die maximale Testkapazität der Bieter berücksichtigt werden darf. Den Bietern sollte zudem die Möglichkeit zur Priorisierung ihrer Angebote gegeben werden (zB Sbg & OÖ Prio 1, NÖ & Bgld Prio 2 etc), sodass der Rahmenvereinbarungsabschluss mit einem Bieter entsprechend seiner Priorisierung erfolgen würde und nur so lange er noch über eine ausreichende Restkapazität verfügt.

Beispiel: Bieter 1 hat eine Testkapazität von 1 Mio Tests pro Woche. Er ist in drei Einzelausschreibungen an erster Stelle gereiht, wobei er aber nur die Kapazität für die Erbringung der Analysen in zwei Einzelausschreibungen verfügt. In diesem Fall würde der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit diesem Bieter in jenen Einzelausschreibungen erfolgen, die vom Bieter am höchsten priorisiert wurden, während in der dritten Einzelausschreibung mit einem anderen Bieter der Abschluss erfolgen würde.

Antwort der BBG:

Es erfolgt keine Berichtigung.

47 Frage an die BBG:

Gehen wir recht in der Annahme, dass etwaige zur Lieferung der Testkits und der anschließenden Probenabholung beigezogene Transportunternehmen nicht als Subunternehmer iSd Ausführungen gemäß Punkt 6.1 der AAB namhaft zu machen sind?

Antwort der BBG:

Ja, diese sind nicht zu nennen.

…“

(erste Fragebeantwortung und erste Berichtigung vom 24. Mai 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die zweite Fragebeantwortung erstattete die vergebende Stelle am 1. Juni 2022 (zweite Fragebeantwortung vom 1. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Die dritte Fragebeantwortung erstattete die vergebende Stelle am 3. Juni 2022 (dritte Fragebeantwortung vom 3. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.4 Die Auftraggeberin öffnete am 7. Juni 2022 ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern folgende Angebote mit den genannten bewertungsrelevanten Gesamtpreisen ohne USt:

 BBBB € 1.117.324,80

 AAAA € 1.712.420,76

 IIII € 2.881.435,34

(Protokoll über die Angebotsöffnung vom 7. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

…

1.5 Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat ein Angebot abgegeben, das ein Angebotsschreiben, ein Preisblatt, ein Umsetzungskonzept, eine Liste von Subunternehmern, Eignungsnachweise wie die Gewerbeberechtigung „chemische Laboratorien“ für die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, Verpflichtungserklärungen und statistische Informationen sowie alle sonstigen geforderten Unterlagen enthält. Sie hat Subunternehmer genannt und alle notwendigen Nachweise für diese Subunternehmer – teilweise erst nach einer Nachforderung – vorgelegt. Eine Subunternehmerin weist das Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt“ nach. Das Konzept für die Durchführung des Auftrags enthält keine Aussage über den Standort des Labors, in dem die Auswertung der Tests durchgeführt werden soll, jedoch eine beispielhafte Strecke zur Auslieferung von Testkits und Abholung von Tests. Es stellt jedoch die Abläufe der Durchführung des Auftrags und den dabei vorgesehenen Einsatz von Maschinen sowie die Maschinen dar. Es erläutert, welche Arbeitsschritte händisch und welche maschinell vorgenommen werden. Es stellt die Kapazitäten gleichzeitig zu analysierender Proben sowie die Dauer dieser Analyse dar. Das Preisblatt im Angebot der in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ist vollständig ausgefüllt. Niederwertige Leistungen sind darin billiger als höherwertige Leistungen angeboten. (Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Das vorgesehene Labor findet sich in der Laborliste des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) Stand August 2022 (abrufbar unter https://www.sozialministerium.at/dam/jcr:dc59bb9a-e2be-45c9-aebb-c8fcbe517124/Laborliste.pdf letzte Einsicht am 5. September 2022)

1.6 Die Antragstellerin hat ein vollständiges Angebot abgegeben. (Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die vergebende Stelle holte für alle Bieter und Subunternehmer Auskünfte aus der Insolvenzdatei und für die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung und ihre Subunternehmer Auskünfte aus dem Gewerblichen Informationssystem oder der Ärztekammer ein. Die vergebende Stelle prüfte nur die Eignung der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung abschließend. (Prüfprotokoll final in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Mit Schreiben vom 9. Juni 2022 forderte die vergebende Stelle die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung auf, einzelne näher bezeichnete Eignungsnachweise für Subunternehmer nachzureichen und forderte folgende Aufklärung bis 14. Juni 2022, 14.00 Uhr:

„…

VERTIEFTE PREISPRÜFUNG

Im Zuge der Prüfung sind leider Zweifel an der Angemessenheit der von Ihnen angebotenen Preise aufgetreten. Es wird daher eine Angemessenheitsprüfung der Preise gemäß § 20 BVergG 2018 in analoger Anwendung der Bestimmung zur vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchgeführt.

Wir ersuchen Sie um verbindliche schriftliche Aufklärung über folgenden Punkt:

Die Kalkulation aller Einheitspreise ist offen zu legen. Das heißt, es ist vorzugsweise darzustellen, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen wurden und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt wurden. Der so aufgeschlüsselte Preis muss dem angebotenen Einheitspreis entsprechen.

…“

(Schreiben der vergebenden Stelle an die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung vom 9. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 14. Juni 2022 reichte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung die fehlenden Unterlagen nach, legte eine Aufschlüsselung ihrer Kalkulation vor und führte begleitend aus:

„…

beiliegend finden Sie die nachzureichenden Dokumente gem. Ihrer Aufforderung vom 09.06.

Das fehlen, der Unbedenklichkeits- bzw Rückstandsbescheinigung ist jeweils darauf zurückzuführen, dass den Anträgen der Subunternehmer auf Ausstellung der Dokumente zunächst nicht entsprochen wurde, weshalb die Nachweise nunmehr nachgereicht werden.

Hinsichtlich der Angemessenheit der Angebotspreise übermitteln wir beiliegend die Kalkulation der einzelnen Preispositionen. Insbesondere sind folgende preisbildende Faktoren ausschlaggebend:

Kooperationen mit Partnern und Lieferanten ergeben Synergien. So werden etwa Laborgeräte und Roboter tlw von Lieferanten der Reagenzien leihweise und ohne weitere Kosten überlassen.

Laborgeräte und Anlagevermögen konnten durch bereits absolvierte Projekte bereits amortisiert werden. Bestehende Gerätschaften sind sohin im Sinne einer angestrebten optimalen Anlagenauslastung und einer dahingehend offensiven Preispolitik nicht in der Kalkulation anzusetzen. Ein geringerer Betrag für etwaige Neuanschaffungen wurde in der Kalkulation eingearbeitet.

Thema Kapitalkosten: Das angestrebte Projekt würde aus dem bereits erwirtschafteten Cashflow finanziert werden – daher wurden keine Kapitalkosten angesetzt.

Personalkosten: hier wurde von uns die Stundenkosten für Arbeitskräfte aus Arbeitskräfteüberlassungen angesetzt.

Internes Personal ist erfahrungsgemäß etwas geringer zu bepreisen als die Kosten für Leiharbeitskräfte, somit wurde dieser höhere Wert im Sinne der kaufmännischen Vorsicht pars pro toto angesetzt.

Ad Deckungsbeitrag: betriebswirtschaftlich als DB2 bezeichnet, umfasst dieser die allgemeinen, nicht direkt zurechenbaren Kosten, das unternehmerische Risiko sowie den angestrebten Gewinn.

Im Falle von Unklarheiten oder weiteren Fragen stehen wir selbstverständlich jederzeit zur Verfügung.

…“

(Schreiben der in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung an die vergebende Stelle vom 14. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die vergebende Stelle prüfte die technische Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung anhand der Vorgaben der Ausschreibung. Die Referenzen waren ausreichend. Das geforderte Schlüsselpersonal wurde namhaft gemacht und die Qualifikation nachgewiesen. Alle Subunternehmer, bei denen es nach der Ausschreibung verlangt war, wiesen die Teilnahme an Ringversuchen und ein Qualitätsmanagementsystem nach. (Dokument Prüfung technische Leistungsfähigkeit in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Mit Schreiben vom 9. Juni 2022 forderte die vergebende Stelle die Antragstellerin mit folgendem Schreiben zur Aufklärung ihrer Preise bis 14. Juni 2022, 14.00 Uhr:

„…

VERTIEFTE PREISPRÜFUNG

Im Zuge der Prüfung sind leider Zweifel an der Angemessenheit der von Ihnen angebotenen Preise aufgetreten. Es wird daher eine Angemessenheitsprüfung der Preise gemäß § 20 BVergG 2018 in analoger Anwendung der Bestimmung zur vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchgeführt.

Wir ersuchen Sie um verbindliche schriftliche Aufklärung über folgenden Punkt:

Die Kalkulation aller Einheitspreise ist offen zu legen. Das heißt, es ist vorzugsweise darzustellen, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen wurden und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt wurden. Der so aufgeschlüsselte Preis muss dem angebotenen Einheitspreis entsprechen.

…“

(Schreiben der vergebenden Stelle an die Antragstellerin vom 9. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 14. Juni 2022 legte die Antragstellerin eine Aufschlüsselung ihrer Kalkulation vor (Schreiben der in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung an die vergebende Stelle vom 14. Juni 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Die Auftraggeberin schloss die formale Angebotsprüfung des Angebots der Antragstellerin nicht ab (Dokument Prüfprotokoll final in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Die Personen, die die Angebote prüften, wiesen die dazu nötige Fachkunde auf (Personalliste samt Ausbildung des Prüfteams). Die vergebende Stelle erstellte einen Preisvergleich aller Angebote in allen Positionen, der sich auf die Angebote aller Bieter stützt und mit historischen Preisen vergleicht. Dabei kommt die vergebende Stelle zu dem Schluss, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung plausible und betriebswirtschaftlich erklärbare Preise angeboten hat. Sie vergleicht einerseits die Preise mit den Preisen von Vorgängerausschreibung, zuletzt September 2021, mit den angebotenen Preisen unter Berücksichtigung von Preiserhöhungen entsprechend dem Verbraucherpreisindex. Dabei wurde nicht nur das Angebot, das den Zuschlag erhalten hat, sondern alle abgegebenen Angebote herangezogen. Insbesondere wurde auch die Preise der jeweiligen Bieter der gegenständlichen Ausschreibung mit jenen in früheren Ausschreibungen verglichen, woraus sich ein Bild über die Entwicklung der Preise des jeweiligen Bieters ergibt. Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass die Einzelpreise durchwegs höher als bei bereits beauftragten und abgewickelten Aufträgen sind und ein Deckungsbeitrag ausgewiesen ist. Der Vergleich der Detailpreise aller Angebote ergibt, dass etwa bei Testkits Preisunterschiede von 100 % bestehen. Die Lohnkosten hat die vergebende Stelle anhand der Kollektivverträge für die Chemische Industrie vom 1. Mai 2022 überprüft und dabei die Lohnnebenkosten berücksichtigt. Die Abläufe der Durchführung des Auftrags und damit die Arbeitszeiten für jeden einzelnen Schritt stellt die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung im Konzept für die Durchführung der Tests dar. Darin stellt sie auch dar, dass sie weitgehend Maschinen einsetzt. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat die Kosten der Maschinen dargestellt und entsprechend kalkuliert. (Tabelle Preisvergleich in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Prüfbericht in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage von HHHH , Mitarbeiter der vergebenden Stelle in der mündlichen Verhandlung)

1.11 In dem Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebotsprüfung durch die Bundesbeschaffung GmbH vom 5. Juli 2022 kommt die Grant Thornton IBD Austria GmbH & Co KG Steuerberatungsgesellschaft zu dem Schluss, dass aufgrund der untersuchten Prüfschritte der vergebenden Stelle kein Grund zur Annahme besteht, dass die in der vertieften Angebotsprüfung im Sinne des § 137 Abs 3 BVergG 2018 gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Angemessenheit und rechnerischen Richtigkeit der angebotenen Preise der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Gegenstand der Prüfung war die Plausibilität und nicht die tatsächliche Richtigkeit der angebotenen Preise oder Bieterangaben. Es sollte die Plausibilisierung der Preisprüfung des erstgereihten Angebots durch die vergebende Stelle in den Punkten Berücksichtigung der betriebswirtschaftlich relevanten Informationen aus dem aktuellen Vergabeverfahren (Vollständigkeit), deren korrekte Übernahme dieser Informationen in die Angebotsprüfung und die Nachvollziehbarkeit der Vergleiche und Berechnungen (Richtigkeit), Konsistenz der Ergebnisse der Prüfung (Konsistenz) sowie Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerungen (Nachvollziehbarkeit). (Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebotsprüfung durch die Bundesbeschaffung GmbH vom 5. Juli 2022 der Grant Thornton IBD Austria GmbH & Co KG Steuerberatungsgesellschaft in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.12 Am 11. Juli 2022 teilte die Auftraggeberin allen Bietern die Entscheidung mit, dass die Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. In der Mitteilung an die Antragstellerin teilte die Auftraggeberin mit, dass sie beabsichtige, die Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung abzuschließen und dass das Ende der Stillhaltefrist der 21. Juli 2022, 24.00 Uhr war, und schloss die Ergebnisse der Bewertung des Angebots des jeweiligen Bieters anhand der Zuschlagskriterien und der Bewertung des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unter Angabe der jeweiligen Angebotspreise sowie der Zuschlagskriterien laut Ausschreibung an. Die Auswahlentscheidungen enthalten eine verbale Begründung der Bewertung des Angebots der Antragstellerin anhand der Zuschlagskriterien. (Angaben der Auftraggeberin; Auswahlentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.13 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.14 Die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption stellte die Ermittlungen gegen unbekannte Täter wegen „§§ 153 (1,3) 2. Fall, 302 (1) StGB“ ein (Beschlüsse der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption jeweils vom 17. August 2022, 19 St 9/22m-1, 19 UT 2/22g; Beilage ./6 zur Verhandlungsschrift OZ 37Z)

1.15 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 19.440. (Verfahrensakten)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

2.2 Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (VwGH 3. 5. 2021, Ra 2021/03/0002, Rn 25; OGH 20. 5. 2014, 4 Ob 55/14p). Es handelt sich damit um schutzwürdige Angaben, an denen ein Geheimhaltungsinteresse besteht (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Slg 2008, I-581, Rn 49). § 337 BVergG 2018 räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln. § 27 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet die am Vergabeverfahren Beteiligten zur vertraulichen Behandlung von als solchen bezeichneten Unterlagen. Diese Bestimmung ist allerdings für das Nachprüfungsverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 30. 1. 2019, Ra 2018/04/0001, 0002). Vielmehr richtet sich der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 (VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207), wobei die Bezeichnung der vertraulich zu behandelnden Unterlagen sich nach § 337 BVergG 2018 richtet und bei der Vorlage der Unterlagen erfolgen muss. § 337 entspricht inhaltlich § 21 Abs 2 erster Satz VwGVG (BVwG 2. 12. 2016, W187 2137295-2/36E; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [5. Lfg 2015] zu § 314 Rz 1), wobei der Auftraggeber und alle anderen am Vergabeverfahren Beteiligten wohl auch alle jene Unterlagen gemäß § 337 BVergG 2018 nennen werden, die der vertraulichen Behandlung im Vergabeverfahren gemäß § 27 BVergG 2018 unterliegen. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die Voraussetzungen für die „Interessenabwägung zwischen näher genannten privaten und öffentlichen Interessen mit dem Interesse auf Akteneinsicht“ näher konkretisiert (VfGH 23. 6. 2020, E 706-707/2020, VfSlg 20.387). Dass dadurch ein Konflikt zwischen der Gewährleistung eines fairen Verfahrens und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen entstehen kann, liegt auf der Hand (VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018, VfSlg 20.345). Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 133; zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte² [2017], § 21 VwGVG Rz 15 und 22 f). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können (BVwG 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E; 3. 8. 2020, W187 2230981-2/53E).

2.3 Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (VwGH 18. 8. 2017, Ra 2017/04/0022, 0023, Rz 25 f). § 17 Abs 3 AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (BVwG 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E; Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im Licht von – nun – Art 47 und Art 7 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Weder das Recht auf ein faires Verfahren noch das Recht auf den Schutz von betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vermögen eine absolut geschützte Rechtsposition zu begründen (VfGH 23. 6. 2020, E 706-707/2020, VfSlg 20.387). Es kann zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein, den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 131). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Slg 2008, I-581, Rn 51; VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des EuGH kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25. 10. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51). Bei der Entscheidung muss das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensparteien vorenthaltene Informationen auf das unbedingt notwendige Ausmaß beschränken und alle Möglichkeiten ausschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen (VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018, VfSlg 20.345).

2.4 Aus den oben genannten Ausführungen ergibt sich, dass die Inhalte der Angebote und der Prüfung der Angebote als vertraulich zu behandeln sind, weil darin eine Reihe von technischen und kalkulatorischen Details enthalten sind, die sowohl die technischen Möglichkeiten der Bieter, ihre Arbeitsabläufe, die Namen bei ihnen beschäftigter Personen als auch die Preisgestaltung betreffen. Eine Wiedergabe dieser Informationen ist daher auf ein Minimum zu beschränken und kann nur summarisch erfolgen, so weit sie für die Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts notwendig sind. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit der vollen Einsicht in alle Unterlagen genießt, jedoch selbst entscheidet, welche dieser Unterlagen und Informationen in das Verfahren einbezogen und den Verfahrensparteien gegenüber offen gelegt werden. Daraus ergibt sich, dass die Inhalte der Angebote, insbesondere der Arbeitsabläufe wie im Umsetzungskonzept dargestellt und in der mündlichen Verhandlung erläutert, Lieferanten von Maschinen und Verbrauchsstoffen und die Kalkulation samt Preisbildung in der aktuellen und in früheren Ausschreibungen sowie die detaillierten Inhalte der Prüfung der Angebote sowie der im Prüfteam damit befassten Personen gemäß Rz 181 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nach Einsicht in die Qualifikationen nur summarisch wiedergegeben und insbesondere die Details der Erörterung der Inhalte der Angebote nicht in die Feststellungen dieses Erkenntnisses aufgenommen werden können. Festzuhalten ist dabei jedoch auch, dass die Auftraggeberin ihre Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung von Angaben anderer Bieter gemäß § 27 Abs 1 BVergG 2018 vollständig nachgekommen ist. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

2.5 Die Erörterung der jeweiligen Angebote ohne Beisein des jeweils anderen Bieters in der mündlichen Verhandlung war zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ebenso notwendig, sodass nur summarische Feststellungen getroffen werden können, auch wenn das Gericht weitere Details erfahren hat, um den Sachverhalt in seinem Zusammenhang erfassen zu können. Die Information über das vorgesehene Labor im Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung findet sich in der Laborliste des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) Stand August 2022, abrufbar unter https://www.sozialministerium.at/dam/jcr:dc59bb9a-e2be-45c9-aebb-c8fcbe517124/Laborliste.pdf , letzte Einsicht am 5. September 2022, und ist öffentlich zugänglich. Die Einsicht in den Prüfbericht der vergebenden Stelle und das Gutachten von Grant Thornton war insofern nicht zuzulassen, weil sich darin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aller Bieter sowie anderer Bieter aus früheren Ausschreibungen finden und auch bei einer Schwärzung keinerlei Informationswert übrig bleibt. Die fachliche Eignung jener Personen, die die Angebote geprüft haben, ergibt sich aus der vertraulichen Fassung der Liste dieser Personen samt deren fachlicher und beruflicher Qualifikation, die nach den Festlegungen der Ausschreibung geheim zu halten waren, die dem Senat aber in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde. In der Abwägung zwischen dem Recht auf Akteneinsicht, das sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens des Art 47 GRC ergibt, und dem einerseits als allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts bestehenden, sich andererseits aus Art 7 GRC ergebenen Recht auf Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen überwiegt daher das Interesse am Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Der gemäß § 333 BVergG 2018 anzuwendende § 17 Abs 3 AVG ist daher unter Berücksichtigung der gemäß § 337 BVergG 2018 geltend gemachten Interessen an der vertraulichen Behandlung von Informationen auszulegen und gebietet eine vertrauliche Behandlung der genannten Unterlagen.

2.6

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/109, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2019/91, lauten:

„Dienstleistungsaufträge

§ 7. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Verträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind.

Abgrenzungsregelungen

§ 8. (1) …

(3) Aufträge, die sowohl Dienstleistungen gemäß Anhang XVI als auch andere Dienstleistungen umfassen, sind nur dann nach den Regelungen für Dienstleistungen gemäß Anhang XVI zu vergeben, wenn der geschätzte Wert der Dienstleistungen gemäß Anhang XVI höher ist als derjenige der anderen Dienstleistungen.

…

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert1. …2. bei Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI mindestens 750 000 Euro beträgt, oder3. …

Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Rahmenvereinbarungen undbei dynamischen Beschaffungssystemen

§ 17. Der geschätzte Auftragswert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems ist der für ihre gesamte Laufzeit geschätzte Gesamtwert aller aufgrund dieser Rahmenvereinbarung oder dieses dynamischen Beschaffungssystems voraussichtlich zu vergebenden Aufträge.

…

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 31. (1) …

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

(8) …

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. der öffentliche Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung des Unternehmers hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, oder2. …5. der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes, begangen hat, die vom öffentlichen Auftraggeber auf geeignete Weise nachgewiesen wurde, oder6. …9. der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben, oder10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder11. …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,2. …9. bei der Rahmenvereinbarung zum jeweils relevanten Zeitpunkt gemäß der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß Z 1 bis 5 sowie zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung, und10. …

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) …

Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 82. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat Nachweise für die Darlegung der beruflichen Zuverlässigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 2 festzulegen, die belegen, dass in Bezug auf den Unternehmer kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 vorliegt.

(2) Nachweise gemäß Abs. 1 sind1. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 1 die Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968, BGBl. Nr. 277/1968, bzw. die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes – GOG, RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers,2. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 2 die Insolvenzdatei gemäß § 256 der Insolvenzordnung – IO, RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers,3. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 3 der Firmenbuchauszug gemäß § 33 des Firmenbuchgesetzes, BGBl. Nr. 10/1991, und die Auskunft aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) gemäß § 365e Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers, und4. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 6 die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat über für die Zuschlagserteilung in Betracht kommende Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, und eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB gemäß § 35 LSD-BG einzuholen, ob diesen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG oder gemäß den §§ 28 oder 29 LSD-BG zuzurechnen ist. Diese Auskünfte dürfen nicht älter als sechs Monate sein.

(4) Werden die in Abs. 2 genannten Nachweise im Herkunftsland des Unternehmers nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in § 78 Abs. 1 Z 1 bis 3 und 6 vorgesehenen Fälle erwähnt, kann der öffentliche Auftraggeber eine Bescheinigung über eine eidesstattliche Erklärung oder eine entsprechende, vor einer dafür zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, vor einem Notar oder vor einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Herkunftslandes des Unternehmers abgegebene Erklärung des Unternehmers verlangen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 Z 1 bis 3 und 6 vorliegt.

Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 83. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit des Unternehmers insbesondere die gemäß § 82 Abs. 2 verlangten Nachweise und die gemäß § 82 Abs. 3 eingeholten Auskünfte zugrunde zu legen. Ergibt sich aus diesen Bescheinigungen, dass eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z 1 oder 6 lit. a vorliegt oder erlangt der öffentliche Auftraggeber auf andere Weise von einem solchen Urteil, einer solchen Verfehlung oder vom Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs. 1 oder 2 nachweislich Kenntnis, so ist der Unternehmer mangels Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren auszuschließen, es sei denn, die Voraussetzungen des § 78 Abs. 3 bis 5 liegen vor oder der Unternehmer macht glaubhaft, dass er trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes zuverlässig ist.

(2) …

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

§ 84. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 kann der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(2) …

Normen für Qualitätssicherung und Umweltmanagement

§ 87. (1) Verlangt der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass der Unternehmer bestimmte Qualitätssicherungsnormen – einschließlich der Normen betreffend den Zugang von Menschen mit Behinderung – erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen, so hat er auf Qualitätssicherungssysteme Bezug zu nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von akkreditierten Stellen zertifiziert sind. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen anderer Vertragsparteien des EWR-Abkommens müssen anerkannt werden. Der öffentliche Auftraggeber muss andere Nachweise von gleichwertigen Qualitätssicherungsmaßnahmen anerkennen, wenn der Unternehmer glaubhaft macht, dass er die betreffenden Bescheinigungen aus Gründen, die ihm nicht zugerechnet werden können, nicht fristgerecht erlangen konnte und sofern der Unternehmer nachweist, dass die vorgeschlagenen Qualitätssicherungsmaßnahmen den geforderten Qualitätssicherungsnormen entsprechen.

(2) …

Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung

§ 137. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(3) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob1. im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind,2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen, und3. die gemäß § 105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß § 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

…

Verfahren

§ 151. (1) Für die Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die §§ 4 Abs. 1, 7 bis 11, 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3, 13, 16 bis 18, 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 48 bis 68, 78, 79, 80 Abs. 1 bis 5, 81 bis 90, 91 Abs. 1 bis 8, 93, 98, 100, 106, 111, 142, 146 Abs. 1, 150 Abs. 9, der 4. Teil, der 5. Teil mit Ausnahme des § 367 sowie der 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) …

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen und von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn grundsätzlich frei gestalten. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen die Qualität, Kontinuität, Zugänglichkeit, Leistbarkeit und Verfügbarkeit der Dienstleistungen bzw. den Umfang des Leistungsangebotes berücksichtigen. Ebenso kann er dabei den spezifischen Bedürfnissen verschiedener Nutzerkategorien, einschließlich benachteiligter und schutzbedürftiger Gruppen, der Einbeziehung und Ermächtigung der Nutzer der Dienstleistungen und dem Aspekt der Innovation Rechnung tragen.

(4) Im Oberschwellenbereich sind besondere Dienstleistungsaufträge, sofern nicht eine der in § 37 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt ist, und Dienstleistungsaufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

(5) …

(7) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 8, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder2. wenn aufgrund der in § 37 Abs. 1 Z 4 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahrens Abstand genommen wurde.

(8) …

Allgemeines

§ 153. Öffentliche Aufträge können aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 34 bis 37 sowie 44 Abs. 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 154 abgeschlossen wurde und2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrages § 155 beachtet wird.

Abschluss von Rahmenvereinbarungen

§ 154. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat in der Bekanntmachung oder – sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird – in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben, ob eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen oder mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden soll. Soll eine Rahmenvereinbarung für mehrere öffentliche Auftraggeber abgeschlossen werden, so sind in der Bekanntmachung oder – sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird – in der Aufforderung zur Angebotsabgabe alle abrufberechtigten öffentlichen Auftraggeber eindeutig zu identifizieren. Nach Möglichkeit sind auch kleine und mittlere Unternehmen am Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu beteiligen.

(2) Die Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 34 bis 37 sowie 44 Abs. 1 ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Soll eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden, so müssen mindestens drei Unternehmer daran beteiligt sein, sofern eine ausreichend große Zahl von Unternehmern die Eignungskriterien erfüllt hat und eine ausreichend große Zahl von zulässigen Angeboten abgegeben wurde. Die maßgeblichen Gründe für die Bewertung der Angebote sind festzuhalten.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4 oder 7 oder 37 Abs. 1 Z 4 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(4) …

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Akteneinsicht

§ 337. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeber können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

…

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …

Anhang X

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

(1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß §§ 80 Abs. 1 Z 3 bzw. 251 Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:1. eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft),2. den Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung in geeigneter Höhe,3. die Vorlage von Jahresabschlüssen oder Auszügen aus diesen, sofern deren Offenlegung im Sitzstaat des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist, gegebenenfalls unter Angabe des Verhältnisses etwa zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten, sofern der Auftraggeber die transparenten, objektiven und nicht diskriminierenden Methoden und Kriterien für die Ermittlung dieses Verhältnisses spezifiziert hat,4. eine Erklärung über die solidarische Leistungserbringung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber, falls sich der Unternehmer zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern stützt,5. eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht,6. eine Einstufung der Bonität des Unternehmers gemäß einem anerkannten Ratingsystem oder7. den Nachweis eines Mindestgesamtjahresumsatzes und gegebenenfalls eines Mindestjahresumsatzes für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt.

(2) Der gemäß Abs. 1 Z 7 verlangte Mindestgesamtjahresumsatz darf nicht das Zweifache des geschätzten Auftragswertes überschreiten, außer in hinreichend begründeten Fällen, die mit den speziellen Risiken zusammenhängen, die die Wesensart der Leistung betreffen. Der Auftraggeber hat die wichtigsten Gründe für eine solche Überschreitung in der Ausschreibung oder im Vergabevermerk anzugeben.

(3) Der gemäß Abs. 1 Z 7 verlangte Mindestgesamtjahresumsatz bzw. Mindestjahresumsatz kann für Gruppen von Losen festgelegt werden, sofern der erfolgreiche Bieter den Zuschlag für mehrere Lose erhält, die gleichzeitig auszuführen sind.

(4) Bei einer Rahmenvereinbarung ist der höchstzulässige Gesamtjahresumsatz gemäß Abs. 2 auf Grundlage1. des geschätzten Wertes des größten aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Auftrages oder2. der Summe der geschätzten Werte der aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Aufträge, die voraussichtlich gleichzeitig ausgeführt werden,

zu berechnen. Ist keiner dieser Wert bekannt, so ist als Grundlage der geschätzte Wert der Rahmenvereinbarung heranzuziehen.

(5) …

Anhang XI

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

(1) …

(3) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:1. Referenzen über die wesentlichen, in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen; soweit dies zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbes erforderlich ist, kann der Auftraggeber einen längeren Zeitraum festlegen,2. eine Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten,3. die Angabe der technischen Fachkräfte oder technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,4. bei Dienstleistungen komplexer Art oder bei Dienstleistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Herkunftsland des Unternehmers durchgeführt wird; Diese Kontrolle betrifft die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,5. Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmers,6. die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrages anwenden wird,7. eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird,8. eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind,9. die Angabe von allfälligen Subunternehmern,10. die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Dienstleistung erforderliche Fachkunde, Effizienz und Erfahrung besitzt, und11. die Angabe des Lieferantenmanagement- und -überwachungssystems, das dem Unternehmer zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht.“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl 1991/51 (WV) idF BGBl I 2018/58, lauten:

„§ 39. (1) …

(3) Wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, kann die Behörde das Ermittlungsverfahren durch Verfahrensanordnung für geschlossen erklären. Die Erklärung hat nach Möglichkeit in der mündlichen Verhandlung, in allen anderen Fällen schriftlich zu ergehen.

(4) Das Ermittlungsverfahren ist auf Antrag fortzusetzen, wenn eine Partei glaubhaft macht, dass Tatsachen oder Beweismittel ohne ihr Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeiführen würden. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt durch Verfahrensanordnung. Die Behörde kann das Ermittlungsverfahren jederzeit von Amts wegen fortsetzen.

(5) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, gilt das Ermittlungsverfahren als nicht geschlossen, wenn der Bescheid nicht binnen acht Wochen ab jenem Zeitpunkt, zu dem erstmals einer Partei gegenüber das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklärt worden ist, gegenüber einer Partei erlassen wird.“

3.1.5 Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl 1994/194 idF BGBl I 2022/108, lauten:

„§ 2. (1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:1. …11. die Ausübung der Heilkunde, der Psychotherapie und des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens, die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Dentisten, Hebammen, der Tierärzte sowie der Apotheker, die Krankenpflegefachdienste, die medizinisch-technischen Dienste sowie die Sanitätshilfsdienste, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten, die in Anstalten zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit oder im Rahmen von Rehabilitationsprogrammen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu leistenden gewerblichen Arbeiten;12 …

3.1.6 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998), BGBl 194/1994 idF BGBl I 2022/65, lauten:

„Der Beruf des Arztes

§ 2. (1) Der Arzt ist zur Ausübung der Medizin berufen.

(2) Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Mißbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind, ausgenommen Untersuchungen, die im Rahmen einer Pandemie durch naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, durchgeführt werden;2. die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel;3. …“

3.1.7 Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl 1950/186 idF BGBl I 2022/131, lauten:

„Naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen nach § 2 Abs. 2 Z 1 Ärztegesetz 1998

§ 28c. (1) Die Einrichtungen sind verpflichtet, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit für den Menschen dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter Nachweis ihrer fachlichen Eignung zu melden. Diese Meldungen sind den Bezirksverwaltungsbehörden zur Kenntnis zu bringen.

(2) Die Einrichtungen unterliegen der Meldepflicht nach §§ 2 und 3 dieses Bundesgesetzes.

(3) Die Meldung hat gemäß der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit betreffend elektronische Labormeldung in das Register anzeigepflichtiger Krankheiten, BGBl. II Nr. 184/2013, zu erfolgen.

(4) Die Einrichtungen sind verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit für den Menschen den Stand der Wissenschaft sowie die Vorgaben des Medizinproduktegesetzes und der darauf basierenden Verordnungen einzuhalten. Sie gelten als Einrichtungen des Gesundheitswesens gemäß § 2 Abs. 23 des Medizinproduktegesetzes (MPG), BGBl. Nr. 657/1996, und sind verpflichtet, regelmäßig an Ringversuchen der nationalen Referenzzentrale oder an Ringversuchen von unionsweit anerkannten Referenzzentren teilzunehmen. Weiters sind die in diesen Einrichtungen tätigen Personen unbeschadet sonstiger Verschwiegenheitspflichten zur Verschwiegenheit über die im Rahmen ihrer Tätigkeit anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisse verpflichtet.

(5) Besteht der begründete Verdacht, dass durch eine Einrichtung gegen Abs. 4 verstoßen wird, hat der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister einer Einrichtung die Tätigkeit für den Menschen zu untersagen, wenn gegen Abs. 4 verstoßen wird und dadurch eine Gefährdung von Menschen zu besorgen ist.“

3.1.8 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl 1992/460 idF BGBl I 2022/82, lauten:

„Berufsbild

§ 2. (1) …

(2) Der medizinisch-technische Laboratoriumsdienst umfaßt die eigenverantwortliche Ausführung aller Laboratoriumsmethoden nach ärztlicher Anordnung, die im Rahmen des medizinischen Untersuchungs-, Behandlungs- und Forschungsbetriebes erforderlich sind. Hiezu gehören insbesondere klinisch-chemische, hämatologische, immunhämatologische, histologische, zytologische, mikrobiologische, parasitologische, mykologische, serologische und nuklearmedizinische Untersuchungen sowie die Mitwirkung bei Untersuchungen auf dem Gebiet der Elektro-Neuro-Funktionsdiagnostik und der Kardio-Pulmonalen-Funktionsdiagnostik.

(3) …“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (zB BVwG 11. 7. 2018, W187 2198532-2/15E; 27. 8. 2020, W120 2232166-2/21E; 22. 5. 2020, W187 2230981-1/3E; 19. 10. 2020, W120 2234339-2/21E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen gemäß § 7 BVergG 2018. Es handelt sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß § 151 iVm Anhang XVI BVergG 2018, da die ausgeübte Tätigkeit grundsätzlich unter dem Ärztevorbehalt des § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 stehe, die nur ausnahmsweise, im Fall der herrschenden Pandemie, davon ausgenommen ist, was an der Art der Tätigkeit und damit der Einordnung als besondere Dienstleistung nichts ändert. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 kommen die Bestimmungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 betreffend den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht auch im Verfahren betreffend die Vergabe von besonderen Dienstleistungen zur Anwendung. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Die Frage der Verletzung des Antragstellers in subjektiven Rechten ist keine Frage der Antragslegitimation, sondern Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (VwGH 16. 10. 2013, 2012/04/0027; VwGH 5. 4. 2017, Ra 2015/04/0097). Ebenso wenig stellt die Prüfung der Eignung des Antragstellers ein Kriterium für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags dar, so lange ein Bieter nicht bestandskräftig ausgeschieden und damit noch im Vergabeverfahren verblieben ist (EuGH 5. 9. 2019, C-333/18, Lombardi, ECLI:EU:C:2019:675, Rn 31). Der Nachprüfungsantrag enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist trotz der Bezeichnung des Testgebiets mit „Wien“ in anderen Nachprüfungsanträgen zulässig, weil einerseits das Rubrum der anderen Nachprüfungsanträge die richtige Bezeichnung trägt, andererseits sich sämtliche Beilage auf das jeweils richtige Vergabeverfahren beziehen und schließlich die jeweils zuständigen Gerichtsabteilungen die Nachprüfungsanträge auf andere Bundesländer als Wien beziehen. Schließlich ist nicht nur in diesem Nachprüfungsantrag, sondern auch in allen anderen – weitestgehend identen – Nachprüfungsanträgen derselben Antragstellerin zu W187 2257361-1 betreffend die Bundesländer Steiermark und Kärnten, W134 2257363-2 betreffend die Bundesländer Niederösterreich und Burgenland sowie W139 2257365-2 betreffend die Bundesländer Oberösterreich und Salzburg das Bundesland als Wien, jedoch im Rubrum und den Beilagen als das jeweils richtige Bundesland bezeichnet passiert, sodass von einem Versehen ausgehen ist. Die Auslegung der Erklärung ergibt daher, dass sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag als einziger auf das Vergabeverfahren betreffend das Bundesland Wien bezieht.

3.2.2.3 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 344 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG hervorgekommen ist. Die Pauschalgebühr wurde nach Aufforderung in der geschuldeten Höhe bezahlt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in der Folge Auswahlentscheidung, im Wesentlichen deshalb, weil das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unterpreisig und spekulativ sei, ihr die nötige Leistungsfähigkeit fehle und sie auszuschließen sei, weil gegen sie strafrechtliche Untersuchungen geführt würden, sie schwere Verfehlungen durch vergaberechtswidriges Handeln bei einem früheren Auftrag und den Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage ohne Betriebsanlagengenehmigung begangen habe sowie frühere Aufträge mangelhaft ausgeführt habe.

3.3.1.2 Gegenstand der Ausschreibung ist eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 iVm Anh XVI BVergG 2018. Die Einordnung als besondere Dienstleistung ist zwingendes Recht und bestimmt das anwendbare Recht (idS zur insofern vergleichbaren Einordnung als nicht prioritäre Dienstleistung zB EuGH 17. 3. 2011, C-95/10, Strong Segurança, ECLI:EU:C:2011:161, Rn 34 f; EuGH 11. 12. 2014, C-113/13, ASL n. 5 „Spezzino“, ECLI:EU:C:2014:2440, Rn 41; EuGH 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón, ECLI:EU:C:2015:713, Rn 25; EuGH 28. 1. 2016, C-50/14, Casta, ECLI:EU:C:2016:56, Rn 38). Die Vergabe solcher Dienstleistungen unterliegt einer vereinfachten Regelung (EuGH 14. 7. 2022, C-436/20, ASADE, ECLI:EU:C:2022:559, Rn 73). Das anwendbare Recht ergibt sich daher aus § 151 Abs 1 BVergG 2018. Andere als dort genannte Bestimmungen, etwa § 137 BVergG 2018, sind schon aus diesem Grund nicht auf das gegenständliche Vergabeverfahren anwendbar (zur insofern vergleichbaren Regelung nicht prioritärer Dienstleistungen zB EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 51). Eine andere Sicht würde der durch das Gesetz getroffenen Unterscheidung zuwiderlaufen (EuGH 14. 7. 2022, C-436/20, ASADE, ECLI:EU:C:2022:559, Rn 83; zur vergleichbaren Unterscheidung zwischen prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen zB EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 34).

3.3.1.3 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens.

3.3.1.4 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.5 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; 28. 3. 2022, Ro 2019/04/0226; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.6 Der Auftraggeber muss gemäß § 80 Abs 1 BVergG 2018 in der Ausschreibung die geforderten Nachweise für die Eignung festlegen. Darin muss er auch angeben, welche Aktualität diese aufweisen müssen.

3.3.1.7 Aufträge sind gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 zu angemessenen Preisen zu vergeben. Maßstab ist daher die Angemessenheit der Preise. Nachdem die Ausschreibung keine Festlegungen über die Prüfung der Preise enthält, bestehen keine verbindlichen Regelungen, die Details dieser Prüfung festlegen. Sowohl die Verpflichtung zur Durchführung einer solchen Prüfung als auch die tatsächlichen Prüfungshandlungen der Auftraggeberin sind daher an den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens zu messen. Dabei ist zu beachten, dass gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ii BVergG 2018 jede Entscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, da § 2 Z 15 lit a sublit aa bis hh BVergG 2018 mangels Möglichkeit der Wahl eines entsprechenden Vergabeverfahrens nicht anwendbar sind und ebenso der Verweis in § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG 2018 ins Leere geht. Damit sind alle nach außen in Erscheinung tretenden Entscheidungen im Zuge der Angebotsprüfung, etwa Aufforderungen zur Aufklärung über Preise, mangels gesonderter Anfechtung bestandsfest. Gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, zB spekulative Preisgestaltung, aufweisen.

3.3.1.8 Auch wenn § 141 BVergG 2018 gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 auf das gegenständliche Vergabeverfahren nicht anwendbar ist, hat die Auftraggeberin in Rz 18 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass sie die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung an diese Bestimmung anwenden will. Damit ist von einer Selbstbindung der Auftraggeberin auszugehen, die nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz beachtlich ist. Sie ist jedoch wie jede andere Bestimmung der Ausschreibung eine Festlegung der Auftraggeberin und vermag nicht, das nicht anwendbare Gesetz anwendbar zu machen.

3.3.1.9 Öffentliche Auftraggeber sind bei der Ausführung von Unionsrecht verpflichtet, dem allgemeinen Grundsatz einer guten Verwaltung nachzukommen (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 120), der in Art 41 GRC als Recht auf eine gute Verwaltung seinen Niederschlag findet und gemäß Art 51 Abs 1 GRC von den Mitgliedsstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht zu beachten ist. Insbesondere ergibt sich gemäß Art 41 Abs 2 GRC daraus ein Anhörungsrecht, ein Recht auf Zugang zu Akten und eine Begründungspflicht.

3.3.1.10 Nach § 39 Abs 3 AVG 1991 iVm § 333 BVergG 2018 kann das Gericht das Ermittlungsverfahren durch Verfahrensanordnung für geschlossen erklären, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Die Erklärung hat nach Möglichkeit in der mündlichen Verhandlung, in allen anderen Fällen schriftlich zu ergehen. Dies hat zur Folge, dass neue Tatsachen und Beweismittel von ihr nur zu berücksichtigen sind, wenn sie eine anderslautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten (EBRV 193 BlgNR XXVI. GP 3). Die Entscheidung soll auf Grundlage des zum Zeitpunkt der Schließung des Ermittlungsverfahrens vorliegenden Sachverhalts möglich sein (EBRV 193 BlgNR XXVI. GP 3). Da das Bundesverwaltungsgericht am Schluss der mündlichen Verhandlung am 26. August 2022 das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG 1991 iVm § 333 BVergG 2018 geschlossen hat, sind die in dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 2. September 2022 vorbrachten Tatsachen nicht zu berücksichtigen. § 39 Abs 4 AVG 1991 iVm § 333 BVergG 2018 verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht, das Ermittlungsverfahren fortzusetzen, wenn eine Partei glaubhaft macht, dass Tatsachen oder Beweismittel ohne ihr Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens voraussichtlich eine im Hauptinhalt des Spruches eine anders lautende Entscheidung herbeiführen würden. Diese Fortsetzung bedarf eines Antrags, der in seinen Voraussetzungen einem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens entspricht (EBRV 193 BlgNR XXVI. GP 4). Einen solchen Antrag stellte die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz, den sie gleichlautend neben dem gegenständlichen Verfahren in den Nachprüfungsverfahren des Bundesverwaltungsgerichts zu W187 2257356-1, W187 2257361-2, W134 2257363-2 und W139 2257365-2 einbrachte, nicht. Schon aus diesem Grund ist nicht weiter darauf einzugehen. Inhaltlich sind neue Tatsachen und Beweismittel vom Bundesverwaltungsgericht nur zu berücksichtigen, wenn sie allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens eine anderslautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten. Das Vorbringen zur Abweichung von der Positivitätsräte und der spekulativen Angebotslegung und zur Schlechterfüllung eines früheren Vertrags entsprechen dem bisherigen Vorbringen der Antragstellerin. Es macht auch keinen Unterschied, ob die Antragstellerin in ihren bisherigen Schriftsätzen auf eine im Internet abrufbare parlamentarische Anfragebeantwortung verwiesen hat oder diese nun in Kopie vorlegt. Bei der Einordnung der ausgeschriebenen Dienstleistung als eine des Anh XVI BVergG 2018 handelt es sich um eine Rechtsfrage, die kein ergänzendes Ermittlungsverfahren verlangt und die der erkennende Senat zu beantworten hat. Es besteht daher auch kein Grund, dass das Bundesverwaltungsgericht das Ermittlungsverfahren von Amts wegen fortsetzt. Die Frist des § 39 Abs 5 AVG 1991 iVm § 333 BVergG 2018 nach Ende des Schlusses des Ermittlungsverfahrens ist noch nicht abgelaufen.

3.3.1.11 Es ist daher zu klären, ob die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung einen Ausschlussgrund verwirklicht hat, die technische Leistungsfähigkeit für alle Schultests in allen Bundesländern nachweisen muss und die Auftraggeberin das Vorliegen dieser technischen Leistungsfähigkeit prüfen muss, wie weit die Auftraggeberin verpflichtet ist, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, ob das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung ungewöhnlich niedrig oder spekulativ bzw betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist und ob die Begründung der Auswahlentscheidung ausreichend ist.

3.3.2 Zum Vorliegen eines Ausschlussgrunds

3.3.2.1 Die Antragstellerin behauptet, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung mangels Zuverlässigkeit auszuscheiden wäre. Sie stützt sich dabei auf Untersuchungen durch die Korruptionsstaatsanwaltschaft, schwere Verfehlungen und die mangelhafte Ausführung früherer Aufträge.

3.3.2.2 Festzuhalten ist, dass, wie sich aus den Auszügen aus dem Strafregister betreffend alle Personen in Leitungsfunktion der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und der Verbandsregisterauskunft ergibt, keine einzige Verurteilung eingetragen ist. Damit fehlt schon begrifflich die Tatbestandsvoraussetzung der rechtskräftigen Verurteilung des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018. Das Strafverfahren beginnt zwar gemäß § 1 Abs 2 StPO mit Ermittlungen durch die Kriminalpolizei oder die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Anfangsverdachts gemäß § 1 Abs 3 StPO und sind gemäß § 2 Abs 1 StPO von Amts wegen zu führen, dienen aber eben schon begrifflich der Klärung eines Verdachts. Ermittlungen durch eine Staatsanwaltschaft sind daher einer rechtskräftigen Verurteilung nicht gleichzuhalten, weil der Beschuldigte oder Angeklagte gemäß Art 6 Abs 2 EMRK bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung als unbescholten gilt. Schließlich wurden die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen unbekannte Täter, dh ohne Schuldvorwurf an die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, in der Zwischenzeit eingestellt.

3.3.2.3 Untersuchungen durch eine Staatsanwaltschaft alleine können auch noch keine schwere Verfehlung iSd § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 begründen. Diese Untersuchungen dienen der Klärung, ob ein strafbares Verhalten vorliegt. Sie dienen der Ermittlung eines Sachverhalts, sodass die Untersuchungen alleine noch keine Feststellung bedeuten. Überdies hat die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen ohne konkreten Schuldvorwurf gegen unbekannte Täter geführt und während der Anhängigkeit des Nachprüfungsverfahrens eingestellt.

3.3.2.4 Aus dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Jänner 2022, W134 2246471-1/2E, ergibt sich, dass die Auftraggeberin beim Abruf aus einer bestehenden Rahmenvereinbarung entgegen den Festlegungen in der Rahmenvereinbarung Änderungen an der Leistung vorgenommen hat. Sie erteilte damit einen von der Rahmenvereinbarung abweichenden Auftrag. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat die Leistung entsprechend diesen Änderungen erbracht. Darin liegt kein Verstoß gegen die in § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 beispielhaft genannten Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts. Allerdings verhängte das Bundesverwaltungsgericht über die Auftraggeberin eine Geldbuße. Anzumerken ist auch, dass die Auftraggeberin gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts Revision erhoben hat, die noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist. Daher kann noch nicht davon ausgegangen werden, dass die Auftraggeberin eine allenfalls begangene schwere Übertretung mit der nötigen Sicherheit feststellen konnte. Damit sind nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 erfüllt.

3.3.2.5 Gemäß § 2 Abs 1 Z 11 GewO 1994 ist die Gewerbeordnung nicht auf medizinisch-technische Dienste (VwGH 20. 11. 2007, 2003/11/0249) und damit auf die auszuübende Tätigkeit eines Labors anzuwenden (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher in Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher (Hrsg), GewO4 [2020] zu § 2 GewO 1994 Rz 37 [ärztlicher Beruf], Rz 47 [medizinisch-technischer Laboratoriumsdienst]; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 [Stand 1.10.2017, rdb.at] § 2 Rz 65 und 78; Müller; Riesz; Schramek; Wallnöfer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 2 Rz 73 [Stand 1.1.2015, rdb.at]). Damit entfallen Verpflichtungen nach der Gewerbeordnung wie die Anzeige einer Betriebsstätte gemäß § 46 Abs 2 GewO 1994 oder das Einholen einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage gemäß §§ 74 ff GewO 1994. Daher liegt schon mangels Verpflichtung zur Vornahme der monierten Handlungen in dem vorgeworfenen Verhalten keine schwere Übertretung gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018.

3.3.2.6 Es bestehen keine Hinweise auf eine mangelhafte Erfüllung eines früheren Auftrags. Medienberichte alleine können den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 nicht begründen. Vielmehr muss die mangelhafte Erfüllung des Auftrags Sanktionen nach sich gezogen haben, die in der vorzeitigen Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen bestehen. Angesichts der Auftragslage in Österreich hätte die vergebende Stelle einen weitgehenden Überblick darüber, weil sie in die Vergabe eines Großteils der vergleichbaren Aufträge involviert ist. Auf keine dieser Sanktionen besteht auch nur ein Hinweis, sodass eine wesentliche Tatbestandsvoraussetzung von § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 nicht erfüllt ist und ein Ausschluss der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung auf dieser Grundlage nicht in Frage kommt.

3.3.3 Zur Befugnis und der Betriebsanlage

3.3.3.1 Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung verfügt über das Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut „Chemische Laboratorien“. Sie hat einige Subunternehmer namhaft gemacht, von denen einer über das Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt“ verfügt. COVID-19 ist eine Pandemie, so dass die Untersuchung von der Ausnahme von Ärzten vorbehaltenen Tätigkeiten in § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 erfasst ist. Die Materialien dazu führen aus: „Die durch den ergänzten Halbsatz normierte Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt für Untersuchungen soll im Rahmen einer Pandemie zusätzliche Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labors oder Institute, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, ermöglichen, um den erhöhten Bedarf abzudecken.“ (IA 397/A BlgNR XXVII. GP 43). Allerdings verleiht § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 keine Befugnis oder Betriebsanlagenbewilligung, sondern erlaubt lediglich „naturwissenschaftlichen Einrichtungen“, die Untersuchungen, die ausschließlich Ärzte durchführen dürfen, ausnahmsweise durchzuführen. Die Ausnahme ist eine Pandemie, wie sie der Einführung dieser Bestimmung im Jahr 2020 vorliegt. Die „naturwissenschaftliche Einrichtung“ muss einerseits die notwendige Anlagenbewilligung, andererseits der Betreiber die notwendige Befugnis besitzen. Dies setzt § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 voraus. Die Gewerbeberechtigung „Chemische Laboratorien“, ein gemäß § 94 Z 10 GewO 1994 reglementiertes Gewerbe, genügt vom Berechtigungsumfang gemäß § 103 Z 2 GewO 1994 als Befugnis zum Betrieb einer „naturwissenschaftlichen Einrichtung“ dazu. So wie § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 auf eine Notsituation im Zuge einer Pandemie abstellt, knüpft § 28c EpiG in seinem Tatbestand an die Anwendung der Ausnahme in § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 an und stellt nähere Anforderungen für die Aufnahme und Ausführung der Tätigkeit durch die ausgenommenen Einrichtungen sowie die Überwachung durch den zuständigen Bundesminister auf. Die Tätigkeit, die Untersuchung im Rahmen einer Pandemie, ist von § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 vorgegeben. Dennoch verlangt § 28c Abs 2 EpiG in der Anzeige vor Aufnahme der Tätigkeit den Nachweis der fachlichen Eignung, ohne weiter Anforderungen daran aufzustellen. Die Erläuterungen führen dazu aus: „Für die Zeit der Pandemie sind auch nichtmedizinischen Labors ermächtigt, Labortest für den Menschen durchzuführen, sie haben die Aufnahme dieser Tätigkeit dem BMSGPK zu melden. Nunmehr werden die für diese Labors bestehenden Qualitätsanforderungen konkretisiert und kann diesen erforderlichenfalls die Berechtigung auch wieder entzogen werden.“ (IA 484/A XXVII. GP 6). Damit verleiht auch § 28c EpiG keine Befugnis und setzt eine Befugnis auf einer anderen Grundlage voraus. Somit gestattet die Ausnahme für eine Pandemie die Ausübung einer an sich Ärzten vorbehaltenen Tätigkeit anderen, die dazu aus anderen Gründen geeignet sein müssen. Konstitutiv ist lediglich die Anzeige gemäß § 28c Abs 2 EpiG vor Aufnahme der Tätigkeit (IA 397/A BlgNR XXVII. GP 43). Die Veröffentlichung in einer Laborliste hat lediglich deklarativen Charakter. Die Details dazu enthält § 28c EpiG. Dass es sich um eine Ausnahme handelt, zeigt auch § 2 Abs 2 MTD-Gesetz, der die eigenverantwortliche Ausführung aller Laboratoriumsmethoden nach ärztlicher Anordnung, die im Rahmen des medizinischen Untersuchungs-, Behandlungs- und Forschungsbetriebes erforderlich sind, dem Berufsbild des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst zuordnet.

3.3.3.2 Im Lichte der Durchführung des gegenständlichen Auftrags rundet das Ausliefern der Testkits an die Schulen und das Abholen der Tests von den Schulen mit dem Transport zu dem Labor die Tätigkeit als Labor zur Durchführung von PCR-Tests ab. Wie die Angebotspreise zeigen, handelt es sich um eine untergeordnete Tätigkeit (VwGH 5. 11. 2010, 2007/04/0210), die weit weniger als 10 % des Angebotspreises ausmacht. Unabhängig von der Gewerbeberechtigung eines Subunternehmers kann diese Tätigkeit daher auch als Nebenrecht der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung gemäß § 32 Abs 1a GewO 1994 angesehen werden. Dabei ist darauf zu verweisen, dass die Nebenrechte sich ausschließlich auf die Tätigkeit des Gewerbetreibenden beziehen und mit dem Standort des Betriebs nicht verbunden sind. Sie erlauben die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit unabhängig vom Standort.

3.3.3.3 Für die Standorte gewerblicher Tätigkeit enthält die Gewerbeordnung eigene Regelungen, die vom Potential der Auswirkungen auf die Umgebung der Standorte bestimmt sind, wie gewerbliche Betriebsanlagen iSd §§ 74 ff GewO 1994. Sie bestehen unabhängig von den Regelungen über die Ausübung eines Gewerbes als persönliches Recht. Die Ausnahmebestimmungen des § 2 GewO 1994 nehmen bestimmte Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung aus, sodass diese auf diese Tätigkeiten nicht anwendbar ist. Da es sich bei COVID 19 um eine Pandemie handelt, sind Untersuchungen auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind, die durch naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, durchgeführt werden, von dem sogenannten Ärztevorbehalt gemäß § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 ausgenommen. Sie können daher auch durch eine naturwissenschaftliche Einrichtung durchgeführt werden. Zur Aufnahme ihrer Tätigkeit verlangt § 28c Abs 1 EpiG vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit lediglich eine Anzeige an das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, die zwar grundsätzlich elektronisch, ausnahmsweise jedoch auch schriftlich, mündlich oder telefonisch erfolgen kann (IA 397/A BlgNR XXVII. GP 43). Eine behördliche Bewilligung ist nicht vorgesehen. Ebenso wenig ist die Aufnahme in die auf der Homepage des Ministeriums ersichtliche Liste von Labors konstitutiv. Sie ist vielmehr lediglich deklarativ, sodass aus der Nichtaufnahme in diese Liste nicht geschlossen werden kann, dass ein bestimmtes Labor die nach § 28c Abs 1 EpiG erforderliche Anzeige vor Aufnahme seiner Tätigkeit erstattet oder nicht erstattet hat. Überdies ist die Tätigkeit auf Untersuchungen im Zuge einer Pandemie beschränkt. Mit der Anzeige kann das Labor daher seine Tätigkeit aufnehmen. Als Sanktion sieht § 28c Abs 5 EpiG lediglich vor, dass der zuständige Bundesminister die Tätigkeit des Labors bei Nichteinhaltung der Vorschriften für den Betrieb gemäß § 28c Abs 4 EpiG die Tätigkeit untersagen. Damit bedarf die Aufnahme des Betriebs des Labors nach § 28c EpiG keiner gesonderten Bewilligung oder Genehmigung zur Durchführung der COVID-19-Tests, sodass die Auftraggeberin dahingehend auch keine Prüfungen vornehmen muss. Der Betreiber des Labors hat Qualitätsstandards einzuhalten und steht in der Überwachung des zuständigen Bundesministers. Da es sich bei der Benutzung eines entsprechenden Labors um eine Vorschrift für die Durchführung des Auftrags handelt, kann das Vorliegen eines bewilligten Labors noch nicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe verlangt werden. Seine Verfügbarkeit muss erst für den Zeitpunkt des Beginns der Leistungserbringung zugesichert sein (siehe dazu auch Rn 3.3.4.6).

3.3.4 Zur notwendigen technischen Leistungsfähigkeit

3.3.4.1 Die Ausschreibung legt in Kapitel 5, Rz 72 ff der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Eignungskriterien fest. Kapitel 5.3, Rz 85 ff der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen legt die Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit fest.

3.3.4.2 Wenn nun die Antragstellerin verlangt, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht nur die technische Leistungsfähigkeit für die gegenständliche Ausschreibung, sondern auch für vier weitere gleichzeitig stattfindende Ausschreibungen über vergleichbare Leistungen nachweisen muss, ist dem zu entgegnen, dass aus dem BVergG 2018 auch nach den allgemeinen Grundsätzen des § 20 Abs 1 BVergG 2018 diese Verpflichtung nicht ableitbar ist. Der Bieter muss zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistung geeignet sein. Kann er die Leistung nicht erbringen, schuldet er die Vertragsstrafe. Zu berücksichtigen ist auch, dass keine Identität der Vergabeverfahren vorliegt, weil sich die Leistungsbeschreibungen und damit die Leistungsgenstände der einzelnen Vergabeverfahren von einander unterscheiden, auch wenn die übrigen Bestimmungen der Ausschreibung gleich sind (VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0129, VwSlg 17.934 A/2010). Ein Eingehen auf vorgelegte Rechtsgutachten erübrigt sich (OGH 20. 10. 2005, 2 Ob 235/05f). Auch die Zusammenrechnung von Auftragswerten alleine, wie sie die Antragstellerin behauptet, führt wegen der Bindung der Auftraggeberin an die Festlegungen der Ausschreibung nicht zu einer kumulativen, in der Ausschreibung nicht vorgesehenen Prüfung der Leistungsfähigkeit, weil die verpflichtende Zusammenrechnung von Auftragswerten in erster Linie dazu dient, das anzuwendende Recht, insbesondere die Anwendung von Unionsrecht zu bestimmen (zB EuGH 4. 4. 2019, C-699/17, Allianz Vorsorgekasse, ECLI:EU:C:2019:290, Rn 40) und damit die Umgehung der Anwendung von Vergaberecht zu vermeiden (zB EuGH 19. 12. 2018, C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust und Coopservice, ECLI:EU:C:2018:1034, Rn 66). Aus der Zusammenrechnung von Auftragswerten folgt nicht, das auch Teile eines Auftrags gemeinsam auszuschreiben sind. Vielmehr liegt diese Entscheidung im Ermessen des Auftraggebers (zB EuGH 28. 10. 2020, C-521/18, Pegaso und Sistemi di Sicurezza, ECLI:EU:C:2020:867, Rn 49). Ganz im Gegenteil würde die Verpflichtung zur gemeinsamen Ausschreibung aller Teile eines Auftrags dazu führen, dass große Unternehmen bevorzugt und kleine und mittlere Unternehmen benachteiligt werden. Dies würde einer erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers – und des Unionsgesetzgebers – zuwiderlaufen (Begründungserwägungen 2, 59, 66, 78 bis 80, 83, 84, 87, 120, 124 und 134 RL 2014/24/EU ). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die §§ 80 ff BVergG 2018 an den Auftraggeber gerichtet sind und ihn verpflichten, die Mindestanforderungen an die Eignung und deren Nachweis festzulegen (Jaeger/Lanser in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] zu § 85 BVergG 2018, Rz 4). Eine Verpflichtung, bestimmte Nachweise zu verlangen, besteht nicht (Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], BVergG 2018 [2019] zu § 80 BVergG 2018, Rz 4). Damit ist es die Befugnis des Auftraggebers, das Niveau an verlangter Leistungsfähigkeit festzulegen (zB VwGH 4. 7. 2016, Ra 2015/04/0085). Bieter können aus dieser Bestimmung keine Rechte ableiten, wenn die Ausschreibung bestandsfest geworden ist. Vielmehr beschränkt § 80 Abs 1 BVergG 2018 den Auftraggeber insofern, als er Nachweise nur so weit festlegen darf, als es durch den Gegenstand des Auftrags sachlich gerechtfertigt ist (zB VwGH 22. 4. 2010, 2008/04/0077) und eine Verbindung zum Auftrag aufweist (Heid/Ring in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer (Hrsg), BVergG 2018 [2019] zu § 2 BVergG 2018, Rz 71). Stehen die verlangten Anforderungen hingegen in keinem Verhältnis mehr zum Auftragsgegenstand, ist die Festlegung als überschießend und somit nicht gerechtfertigt anzusehen (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] zu § 80 BVergG 2018, Rz 22). Gegenstand des Auftrags ist die Durchführung von Testungen in Schulen in dem Bundesland Wien. Testungen in allen anderen Bundesländern sind nicht Gegenstand des Auftrags und damit nicht Gegenstand der Ausschreibung. Daher würde die Forderung nach Nachweisen für die Eignung, die durch den Gegenstand des konkreten Auftrags nicht mehr sachlich gerechtfertigt sind, die Ausschreibung mit Rechtswidrigkeit belasten.

3.3.4.3 Der Auftraggeber ist bei der Eignungsprüfung an seine bestandfesten Festlegungen gebunden (vgl zur Bindung an die Ausschreibungsunterlagen VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auch wenn es einem Auftraggeber nicht grundsätzlich verwehrt ist, einen Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich dieses Aspektes zu verlangen, lässt sich aus dem zitierten Beschluss (VwGH 27. 2. 2019, Ra 2019/04/0019) keine Verpflichtung des Auftraggebers ableiten, über den konkreten Auftrag hinausgehende Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit zu prüfen. Vielmehr ergibt sich, dass allenfalls Nachweise für die bereits in der Ausschreibung formulierten Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit verlangt werden, wenn Aspekte der Leistung nicht nachgewiesen sind. Eine nachträgliche Festlegung von Anforderungen an die Eignung ist nicht grundsätzlich zulässig, vielmehr kommt sie im Fall einer unzureichenden Festlegung von Eignungsnachweisen allenfalls ausnahmsweise in Frage, wenn die Ausschreibung eine hinreichend deutliche Festlegung der inhaltlich an die Eignung gestellten Anforderungen enthält. Die Ausschreibung muss es einem verständigen Unternehmer daher jedenfalls ermöglichen, die an ihn gestellten Mindestanforderungen betreffend die Eignung herauszulesen (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] zu § 2 Z 22 lit c BVergG 2018, Rz 23). Bei der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit eines Bieters, bei der Erklärung über die bei der Durchführung des Auftrags zur Verfügung stehenden Geräte, muss der Auftraggeber nicht auf die Anforderungen in parallelen Ausschreibungen Rücksicht nehmen (VwGH 11. 9. 2020, Ra 2018/04/0157, Rn 29), weil es für die Verfügbarkeit von Ressourcen keinen Unterschied macht, ob der Bieter diese für gleichartige, allenfalls im Zuge eines Gesamtvorhabens ausgeschriebene Leistungen oder unterschiedliche, nicht zusammenhängende Leistungen bindet.

3.3.4.4 Die Antragstellerin verweist auf die notwendige Kapazität zur Durchführung von Einzelanalysen. Die Rz 81 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen verlangt eine solche Umstellung in Abstimmung mit der Auftraggeberin. Daraus ergibt sich, dass diese Umstellung zwar möglich sein muss, aber nicht einseitig von der Auftraggeberin verlangt werden kann. Damit verweist die Auftraggeberin zu Recht auf die Beantwortung der Frage 2 in der 1. Fragenbeantwortung und 1. Berichtigung, nach der der Maßstab für die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit ein 10-er Pooling ist. Da diese zeitlich nach der Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung bestandsfest wurde, ist von diesem Maßstab auszugehen.

3.3.4.5 Das Umsetzungskonzept ist zwar ein notwendiger Teil des Angebots und soll der Auftraggeberin darstellen, wie der Bieter beabsichtigt, den Auftrag auszuführen. Es ist aber keine Eignungsvoraussetzung, weil es lediglich im Rahmen der Bewertung des Angebots ein Kriterium darstellt. So legt Rz 143 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen fest, dass nicht einmal das Fehlen eines Umsetzungskonzepts zum Ausscheiden des Angebotsführt. Damit spielt das Umsetzungskonzept im Rahmen der Prüfung der Eignung keine Rolle. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat in ihrem Umsetzungskonzept die Abläufe der Durchführung der Tests und den dabei vorgesehenen Einsatz von Maschinen eingehend dargestellt sowie in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert. Dabei hat sie alle Arbeitsschritte erklärt, die automatisiert und die händisch zu erledigen sind. Diese Darstellung war plausibel und nachvollziehbar. Die Maschinen wurden samt ihren Kapazitäten und der Dauer der einzelnen Arbeitsschritte erläutert. Ob dies nun als „Technologievorsprung“ oder einfach – wie in der Ausschreibung verlangt – als Umsetzungskonzept bezeichnet wird, spielt dabei keine Rolle. Ein Vergleich mit den Umsetzungskonzepten der Mitbieter ist insofern nicht erforderlich, als die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ihr Umsetzungskonzept plausibel und kein anderer Bieter einen Maßstab für die Möglichkeit und Machbarkeit dieser Leistungen darstellt.

3.3.4.6 Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung hat für sich und alle genannten Subunternehmer die verlangten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit vorgelegt, insbesondere das in Kapitel 5.3, Rz 85 ff der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen geforderte Personal nachgewiesen. Für Subunternehmer, die keine juristischen Personen sind, sind die Ringversuche und das Qualitätsmanagement nach Rz 96 und 99 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nicht nachzuweisen. Subunternehmer für die Logistik waren entsprechend der Beantwortung der Frage 47 in der 1. Fragenbeantwortung und 1. Berichtigung nicht als Subunternehmer zu nennen, sodass von der in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ebenso wie allen anderen Bietern nicht verlangt werden kann, diese entweder als Subunternehmer oder namentlich im Umsetzungskonzept anzugeben. Da sich aus der Ausschreibung keine weiteren Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit ergeben, ist sie als technisch leistungsfähig im Sinne der Ausschreibung anzusehen. Die Auftraggeberin hat diese Prüfung entsprechend der Ausschreibung vollständig vorgenommen und abgeschlossen.

3.3.4.7 Anzumerken ist schließlich, dass der Bieter nicht nachweisen muss, dass er die Kapazitäten zur Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung hat, weil es sich dabei um eine überschießende Anforderung handelt (so bereits EuGH 27. 10. 2005, C-234/03, Contse, Rn 55, ECLI:EU:C:2005:644 = Slg 2005, I-9.315). Vielmehr muss er zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die notwendigen Kapazitäten verfügen und diesen Umstand für diesen Zeitpunkt nachweisen. Handelt es sich um eine Bedingung für die Ausführung des Auftrags, kann der Auftraggeber nicht verlangen, dass der Bieter diese zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots erfüllt (EuGH 8. 7. 2021, C-295/20, Sanresa, ECLI:EU:C:2021:556, Rn 63).

3.3.5 Zur Preisgestaltung des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und der Prüfung durch die Auftraggeberin

3.3.5.1 Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 Abs 1 iVm Anh XVI BVergG 2018. Daher sind ausschließlich jene Bestimmungen des BVergG 2018 auf das Vergabeverfahren anzuwenden, auf die § 151 Abs 1 BVergG 2018 ausdrücklich verweist. § 137 BVergG 2018 über die vertiefte Angebotsprüfung gehört nicht zu diesen verwiesenen Normen, sodass die Auftraggeberin nicht verpflichtet ist, eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchzuführen. Ebenso wenig sind die übrigen Bestimmungen des BVergG 2018 über Prüfung von Angeboten und die Aufklärung von allfälligen Unklarheiten anwendbar. Grenzen sind nur die Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018.

3.3.5.2 Aus § 20 Abs 1 BVergG 2018 ergibt sich jedoch, dass Aufträge ua zu angemessenen Preisen zu vergeben sind. Daraus ergibt sich zwar eine Verpflichtung des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise zu prüfen, allerdings keine Verpflichtung, die formalen Vorgaben der §§ 137 und 138 BVergG 2018 einzuhalten. So hat die Auftraggeberin die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung und die Antragstellerin zur Erklärung ihrer Preise aufgefordert. Damit ist sie grundsätzlich ihrer Verpflichtung nachgekommen, ein Verfahren über die Prüfung der Preise einzuleiten und dazu die Preise erklären zu lassen.

3.3.5.3 Erfahrungswerte über die Vergabe gleichartiger Leistungen unter Berücksichtigung des Verbraucherpreisindexes, der Vergleich der Angebotspreise untereinander oder eine Erklärung des Bieters über die besonderen Umstände der Leistungserbringung erweisen sich in Anlehnung an den Maßstab des § 137 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 als geeignete Mittel zur Preisprüfung. Die besonderen Umstände der Leistungserbringung ergeben sich aus dem zwingend als Teil des Angebots vorzulegenden Umsetzungskonzept. Daneben spielen die Preise für die Einstandspreise für Materialien, Lohnkosten und die Kosten von Subunternehmern etwa für die Logistik eine Rolle. Schließlich spielt nach der gegenständlichen Ausschreibung insbesondere bei der Prüfung, ob ein spekulatives Angebot vorliegt, auch die Gewichtung von Teilleistungen bei der Berechnung des bewertungsrelevanten Gesamtpreises des Angebots eine Rolle, um eine allfällige Spekulation erkennen zu können.

3.3.5.4 Die Preise für Testkits sind plausibel, weil sie einerseits den Preisen in bisherigen Ausschreibungen unter Berücksichtigung des Verbraucherpreisindexes entsprechen und auch andere Bieter sie in vergleichbarer Höhe angeboten haben. Überdies verfügt die vergebende Stelle über den größten Überblick über den einschlägigen Markt in Österreich, da sie – was aus der Rechtsprechung und allgemein zugänglichen Quellen von Entscheidungen bekannt ist – nicht nur für dem Bund zuzurechnende Auftraggeber, sondern auch für Bundesländern zuzurechnende Auftraggeber gleichartige Leistungen beschafft hat, sodass sie aus früheren Ausschreibungen einen Überblick über die am Markt erzielbaren Preise hat. Die Preise für Tests in den verschiedenen Poolings sind nachvollziehbar. Sie sind höher gewichtet. Im Vergleich zu früheren Ausschreibung sind die Preissteigerungen plausibel. Sie lassen sich auch im Vergleich mit Mitbietern nachvollziehen. Einzeltests nach Auflösung des Poolings hat die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung mit einem niedrigen Preis angeboten. Auf den bewertungsrelevanten Gesamtpreis hat dies aber einen geringen Einfluss, weil diese eine niedrige Gewichtung haben. Die Personalkosten sind sowohl vom Zeitaufwand als auch von den Kosten anhand des einschlägigen Kollektivvertrags und der Lohnnebenkosten plausibel erklärt. Zeiten, in denen Mitarbeiter nicht mit der Ausführung des gegenständlichen Auftrags beschäftigt sind, sind nicht einzurechnen. Der Preis von Maschinen ist nachvollziehbar. Insgesamt hat die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar erklärt.

3.3.5.5 Wenn die Antragstellerin die Berücksichtigung der Positivitätsrate verlangt, um die Kalkulation im Hinblick auf die zu erwartende Menge an positiv getesteten Pools und die durch die danach zu erwartenden Einzeltests auf ihre Plausibilität prüfen zu können, ist sie darauf zu verweisen, dass dieser Aspekt in der Gewichtung der Preise für Einzelleistungen in den Vorgaben des Preisblatts ihren Niederschlag findet und damit bestandsfest vorgegeben ist. Unbestritten erzeugt das Auflösen eines Pools und die darauf folgenden Einzeltests samt fallweise durchzuführendem Mutationsnachweis aller von dem Pool erfassten Tests einen Mehraufwand. Dieser ist im Preisblatt gesondert auszuweisen und fließt mit den dort vorgegebenen Mengenvorsätzen in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis ein. Der Bieter hat daher in seiner Kalkulation keine Möglichkeit, abweichend von der dieser Gewichtung im Preisblatt zugrunde liegenden und damit die Häufigkeit der Auflösung von Pools samt Einzeltests bedingenden Positivitätsrate eigene Annahmen zugrunde zu legen. Eine solche Vorgangsweise würde einen klassischen Fall der Spekulation darstellen, wenn der Bieter bei seiner Kalkulation andere Mengenvorsätzen als die Ausschreibung annimmt. Die Prüfung muss sich daher darauf beschränken, ob der Preis für einen solchen Einzeltest samt allfälligem Mutationsnachweis plausibel ist.

3.3.5.6 Die Prüfung der Lohnkosten erfolgte auf Grundlage des einschlägigen Kollektivvertrags in der aktuellen Fassung. Die Lohnnebenkosten wurden berücksichtigt. Die vorgesehenen Arbeitszeiten für die einzelnen Schritte der Durchführung des Auftrags wurden auf ihre Plausibilität geprüft, sodass die Lohnkosten bei der Herleitung der einzelnen Positionspreise plausibel sind. Dabei muss ein Bieter jedoch nicht berücksichtigen, dass Arbeitnehmer möglicherweise Zeiten im Betrieb des Bieters verbringen, in denen sie nicht mit der Durchführung des gegenständlichen Auftrags beschäftigt sind, weil sie entweder mit anderen gleichartigen Aufträgen beschäftigt sind oder andere Arbeiten durchführen. Die Bezahlung der Mitarbeiter liegt im Geschäftsrisiko des Bieters, das er nicht zur Gänze auf den gegenständlichen Auftrag umlegen kann, sondern sich um die Akquisition von Aufträgen kümmern muss, um die Mitarbeiter auszulasten. Dabei spielt auch die Häufigkeit der Abrufe aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung keine Rolle, weil es der Rahmenvereinbarung gemäß § 31 Abs 7 BVergG 2018 innewohnt, dass es dem Auftraggeber frei steht, überhaupt Leistungen aus der Rahmenvereinbarung zu beziehen, was sich aus der Formulierung „ohne Abnahmeverpflichtung“ ergibt (zum wortgleichen § 25 Abs 7 BVergG 2006 zB VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199, Rn 25), und der Partner der Rahmenvereinbarung keine Sicherheit hat, dass überhaupt Leistungen abgerufen werden. Diesen Umstand muss der Bieter bei der Kalkulation seines Angebots für eine Rahmenvereinbarung jederzeit berücksichtigen.

3.3.5.7 Zu dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten ist anzumerken, dass die Prüfung des finanziellen und wirtschaftlichen „Innenlebens“ der Bieter nicht Aufgabe des Auftraggebers ist. Insbesondere Fragen wie Cashflow etc Sache für Betriebsprüfer, damit Jahresabschluss. Es steht dem Auftraggeber zwar offen, gemäß § 84 Abs 1 iVm Anh X Abs 1 Z 3 BVergG 2018 die Vorlage eines Jahresabschlusses zu verlangen, er muss diesen Abschluss jedoch nicht verlangen, was sich aus der Verwendung des Wortes „kann“ in § 84 Abs 1 und Anh X Abs 1 BVergG 2018 ergibt. So kommt dem Auftraggeber bei der Auswahl der Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Ermessen zu. Erneut ist jedoch darauf zu verweisen, dass er an die Festlegung in der Ausschreibung gebunden ist, wenn die Ausschreibung bestandsfest geworden ist. In Kapitel 5.4.2 Rz 109 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen hat sich die Auftraggeberin vorbehalten, eine Bilanz samt Anhang des letzten Geschäftsjahres auf besonderes Verlangen vorlegen zu lassen. Im Zuge der Angebotsprüfung hat sie nicht davon Gebrauch gemacht. Die vorgelegte „Wirtschaftliche Beurteilung des Angebotspreises im Rahmen der Ausschreibung ‚SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Wien)‘, BBG-GZ. 5391.04425“ der XXXX vom 12. August 2022 wurde im Auftrag der Antragstellerin erstellt. Gegenstand der Beurteilung ist Überprüfung und Plausibilisierung der Kalkulation der Antragstellerin bezüglich der Vollständigkeit, Konsistenz und Richtigkeit, die Überprüfung, ob das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung im Sinne der Vorgaben der Anforderung plausibel ist und insbesondere Prämissen der nachhaltigen Wirtschaftlichkeit erfüllt sowie die Überprüfung, ob der Bericht „Vertiefte Angebotsprüfung“ samt dem dazu bestehenden Bericht von Grant Thornton insgesamt nachvollziehbar ist und bezüglich betriebswirtschaftlicher Plausibilisierung eine gesamtheitliche Beurteilung des Angebotes darstellt Dabei stellte die Antragstellerin alle zur Verfügung stehenden Unterlagen, sämtliche maßgeblichen Kalkulationsunterlagen sowie Unterlagen zum Covid-PCR-Testmarkt in Österreich, zur Verfügung und benannte Ansprechpartner, um mit diesen in ausführlichen Gesprächen diese Unterlagen zu erläutern. Zusammenfassend kommt der Bericht zu dem Ergebnis, dass der Preis des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unplausibel sei. Wesentliche Punkte dafür sind Investitionen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, die Deckung aller relevanten Kosten auch bei Annahme eines höheren Automatisierungsgrades und eine Cash-Flow-Unterdeckung. Weiters wirft der Bericht der „Vertieften Angebotsprüfung“ durch die vergebende Stelle und Grant Thornton vor, dass sie sich auf die Plausibilität und nicht die Richtigkeit der Kalkulation beschränken. Methodisch ist festzustellen, dass die Antragstellerin wegen einer angenommenen Marktführerschaft als „Benchmark“ herangezogen wird. Bei der detaillierten Untersuchung von Abläufen stützt sich der Bericht auf die Angaben der Antragstellerin sowohl in technischer als auch in kalkulatorischer Sicht. Da dem Bericht Details aus dem Betrieb der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sowie Details ihres Angebots und ihrer Erklärung der Preise fehlen, er den Betrieb und die Kalkulation der Antragstellerin als einzigen Maßstab für die ausgeschriebene Leistung ansieht und eine genaue Berechnung anstelle der Prüfung der Plausibilität (zur Plausibilitätsprüfung als Maßstab der vertieften Angebotsprüfung zB VwGH 13. 12. 2021, Ra 2018/04/0111, Rn 14) verlangt, vermag er keine Aussage über das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und die dem BVergG 2018 entsprechende Prüfung von Angebotspreisen zu treffen. Damit erübrigt es sich, weiter darauf einzugehen.

3.3.5.8 Die Bestellung eines Sachversständigen zur Prüfung der Angemessenheit der Preise war nicht erforderlich, weil die Preise durch die vorgelegte Angebotsprüfung und die Erörterung in der mündlichen Verhandlung erklärt und plausibilisiert werden konnten.

3.3.6 Zur Begründung der Auswahlentscheidung

3.3.6.1 Die Auswahlentscheidung führt neben der Angabe der Firma der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung und des bewertungsrelevanten Angebotspreises als Begründung lediglich die Punktebewertung in allen Zuschlagskriterien und Subkriterien des Angebots der Antragstellerin und des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung, eine kurze verbale Begründung der Punktevergabe an das Angebot der Antragstellerin und das Ende der Stillhaltefrist an.

3.3.6.2 Damit entsprechen diese Angaben Kapitel 6.4.6 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen. Auch wenn § 151 Abs 7 BVergG 2018 möglicherweise weiterführende Angaben verlangt, ist die Ausschreibung bestandsfest und die Auftraggeberin war nicht verpflichtet, weitere Informationen in der Auswahlentscheidung mitzuteilen.

3.3.7 Zusammenfassung

3.3.7.1 Wie oben ausgeführt, entspricht das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung den Vorgaben der Ausschreibung. Die Preise sind angemessen. Sie wurden betriebswirtschaftlich nachvollziehbar erklärt und erweisen sich als plausibel. Es konnte kein Ausschlussgrund festgestellt werden. Die Begründung der Auswahlentscheidung entspricht den Vorgaben der Ausschreibung.

3.3.7.2 Da keiner der Gründe, die die Antragstellerin vorgebracht hat, eine Rechtswidrigkeit begründet, ist die Entscheidung, die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht für nichtig zu erklären und der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter Punkt 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung und den Umstand verwiesen, dass sich die gegenständliche Entscheidung vor allem mit der Ausschreibungskonformität des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung befasst, die stets eine Beurteilung im Einzelfalls darstellt (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0096, Rn 18). Im Übrigen stützt sich das Erkenntnis auf die einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung und weicht nicht von ihr ab. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.