BVwG W187 2257361-1

Spruch:

W187 2257361-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der AAAA , vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Steiermark & Kärnten), BBG-GZ. 5391.04423“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, Minoritenplatz 5, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 21. Juli 2022:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der AAAA , „eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit welcher dem Auftraggeber der Abschluss der Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren ‚SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Steiermark & Kärnten), BBG-GZ. 5391.04423‘ für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird“, gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 statt.

Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Steiermark & Kärnten), BBG-GZ. 5391.04423“ die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2022 beantragte die AAAA vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 11. Juli 2022, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang, die Ausnahme der als vertraulich gekennzeichneten Anlagen des Nachprüfungsantrages von der Akteneinsicht und den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben und den Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Steiermark & Kärnten), BBG-GZ. 5391.04423“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, Minoritenplatz 5, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Darstellung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts gibt die Antragstellerin an, dass sie sich durch die Auswahlentscheidung vom 11. Juli 2022 im Recht auf Durchführung eines vergabekonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Diskriminierung, im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechtskonforme Auswahlentscheidung und insbesondere rechtskonforme Begründung der Auswahlentscheidung, im Recht auf Einhaltung der Regelungen der Ausschreibungsbedingungen, im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung nur mit einem geeigneten sowie nicht auszuschließenden Bieter, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Einhaltung der bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung, im Recht auf vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung sowie im Recht auf transparente und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung verletzt erachte. Die Antragstellerin führt zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages, insbesondere zum Interesse am Vertragsabschluss durch Spezialisierung ihres Unternehmens, die Beteiligung an der vorhergehenden Ausschreibung und den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Auftraggeberin aus. Als drohenden Schaden nennt sie den entgangenen Gewinn, die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung, die Pauschalgebühren sowie den Verlust eines Referenzprojektes. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt aus.

1.2 Die Auftraggeberin hätte das Angebot der BBBB in der Folge in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, ausscheiden müssen, weil es dieser an der erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit mangle. Für die Bestimmung der technischen Leistungsfähigkeit seien nicht alleine die Anforderungen der Ausschreibung maßgeblich; es sei zusätzlich auf die objektiven Anforderungen und Gegebenheiten des Vertrages abzustellen. Die technische Leistungsfähigkeit diene der Beurteilung, ob ein Bieter einen bestimmten Auftrag auch tatsächlich ausführen könne. Hierfür seien insbesondere die Personal- und Sachausstattung sowie die Erfahrungen eines Unternehmens in den geforderten oder artverwandten Tätigkeitsbereichen maßgeblich. Wenngleich die Auftraggeberin die einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren nicht als Lose bezeichne, handle es sich dennoch um die losweise Vergabe eines einheitlichen (Gesamt-)Vorhabens, nämlich der österreichweiten Durchführung von Schultests in Hinblick auf das Vorliegen von SARS-CoV-2-Erregern. Es sei daher nicht ausreichend, wenn ein Bieter die Eignungsanforderungen der einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren (Teillose) für sich isoliert betrachtet erfüllt, sondern er müsse die Eignungsanforderungen für sämtliche Lose in Summe erfüllen, für die er ein Angebot abgegeben hat. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe in sämtlichen Teilausschreibungen ein Angebot abgegeben, sei überall erstgereiht und für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen. Sie verfüge jedoch zum Zeitpunkt der Antragsöffnung nicht über eine ausreichende technische Leistungsfähigkeit für den Ausschreibungsgegenstand. Aufgrund ihrer Angebotsabgabe und derzeit vorgesehenen Auswahl in sämtlichen Teilausschreibungen müsste die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung eine tägliche Mindest-Testkapazität von 1.195.000 Tests aufweisen. Im zur Zahl W134 2246891-2 des Bundesverwaltungsgerichts protokollierten Verfahren habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung selbst ausgeführt, dass für eine österreichweite Durchführung von 603.415 Tests pro Woche (ungefähr die Hälfte der hier geforderten Tageskapazität) ein Ressourceneinsatz von rund 600 Personen erforderlich sei. Bei einer täglichen Mindest-Testkapazität von 1,2 Millionen sei folglich ein noch wesentlich höherer Personaleinsatz unverzichtbar. Über solche Kapazitäten habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung zu keinem Zeitpunkt verfügt. Zum Stichtag 20. Jänner 2022 habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung laut eigener APA-Meldung über eine Testkapazität von 700.000 Tests pro Tag verfügt, welche sie laut APA-Meldung vom 12. April 2022 auf 300.000 Tests pro Tag zurückgefahren habe. Auf ihrer Website gebe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung an, dass sie über ca 180 Mitarbeiter verfüge. Es sei daher davon auszugehen, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht in der Lage sein werde, die Aufträge zu erfüllen. Die Auftraggeberin hätte zum Ergebnis kommen müssen, dass die technische Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht gegeben ist. Die Auswahlentscheidung sei mangels technischer Leistungsfähigkeit und mangels abgeschlossener Angebotsprüfung für nichtig zu erklären.

1.3 Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG 2018 sei eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Hinsichtlich des Vorliegens eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises sei ua auf einen Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote abzustellen. Der Verwaltungsgerichthof unterscheide zwischen geringen Abweichungen bis etwa 5 %, tolerierbaren Abweichungen bis etwa 15 % und groben Abweichungen ab etwa 15 %. Bei groben Abweichungen müsse der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen, die nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zwingend kontradiktorisch erfolgen müsse. Es reiche nicht aus, ungewöhnlich niedrige Gesamtpreise bloß „intern“ zu prüfen. Gegenständlich liege der Preis im Angebot der Antragstellerin über 80 % über jenem der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin mitgeteilt, dass Zweifel an der Angemessenheit der von ihr angebotenen Preise aufgetreten seien, weshalb eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werde. Die Antragstellerin habe der Auftraggeberin daraufhin eine Kalkulationsdokumentation übermittelt. Wenn schon der Angebotspreis der Antragstellerin aus Sicht der Auftraggeberin zu einer vertieften Angebotsprüfung führen musste, so müsse dies umso mehr für den wesentlich niedrigeren Preis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung gelten. Sollte die Auftraggeberin die vertiefte Angebotsprüfung des Angebotes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unterlassen haben, sei die bekämpfte Entscheidung bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

1.4 Die Auftraggeberin habe offenbar eine unzureichende und nicht gesetzeskonforme Prüfung des Angebotspreises der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung vorgenommen. Beim Angebotspreis der Antragstellerin handle es sich realistischer Weise um den niedrigsten noch plausiblen Gesamtpreis, der bei der gegenständlichen Ausschreibung erreichbar sei. Die Antragstellerin könne aufgrund ihrer Unternehmensgröße und ihren dementsprechenden Skalierungsmöglichkeiten grundsätzlich günstiger operieren als ihre Mitbewerber. Der Angebotspreis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei selbst bei Annahme, dass diese ein Angebot ohne Gewinnaufschlag kalkuliert habe, unter Zugrundelegung der Vorgaben der Ausschreibung nicht plausibel. Aus der vorgegebenen Anzahl an zu testenden Personen in Punkt 7.4 der Rahmenvereinbarung ergeben sich Mindestzahlen an personell einzusetzenden Vollzeitäquivalenten. Für Steiermark und Kärnten seien insgesamt zumindest 245 Vollzeitäquivalente zu kalkulieren. Die vom Auftragnehmer zur Verfügung zu stellenden Testkits seien derzeit am Markt nicht unter 0,40 € zu beziehen. Sollte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung andere Ansätze gewählt haben, sei ihr Angebot bereits aus diesem Grund unplausibel und auszuscheiden. Eine allenfalls durchgeführte Preisprüfung der Auftraggeberin sei durch das Bundesverwaltungsgericht auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht werde insbesondere ersucht, die seitens der Auftraggeberin allenfalls akzeptierten Antworten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung zu Fragen der Angebotskalkulation zu überprüfen. Es sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin unzureichend plausibilisierte Behauptungen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung akzeptiert habe, sofern die Fragestellungen hinreichend erfolgt seien.

1.5 Der Auftraggeber habe gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen habe. Es werde auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Jänner 2022, W134 2246471-1/2E, verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, dass der Zuschlag zugunsten der (nunmehr) in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung im Bezug habenden Verfahren rechtswidrig war. Im Zuge eines Direktabrufs aus einer Rahmenvereinbarung seien die Leistungs- und Vertragsbedingungen insofern abgeändert worden, als ein höherer Preis pro Test vereinbart wurde als auf Basis der Rahmenvereinbarung vorgesehen. Dadurch sei es zu einem finanziellen Mehraufwand von rund 2 Mio € für die Auftraggeberin gegenüber einem korrekten Abruf aus der Rahmenvereinbarung gekommen. Dieses Verhalten der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung stelle eine schwere berufliche Verfehlung im Sinn von § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 dar, die die berufliche Glaubwürdigkeit beeinflusst. Die Auftraggeberin hätte zudem prüfen müssen, ob auch der Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 erfüllt ist. Laut Medienberichten seien mutmaßlich bereits im Februar 2022 Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft insbesondere gegen die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung eingeleitet worden. Sollte die Auftraggeberin die berufliche Zuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht vor diesem Hintergrund geprüft und dokumentiert haben, sei dies bereits ein Beleg dafür, dass die Angebotsprüfung zumindest unvollständig geblieben ist.

1.6 Bei auffällig niedrigen Angebotspreisen müsse der Auftraggeber gegenüber den unterlegenen Bietern jedenfalls begründen, weshalb er dennoch von der Plausibilität der angebotenen Preise ausgeht. Bereits das Unterbleiben dieser Information führe zur Nichtigkeit der jeweiligen Zuschlagsentscheidung. Diese Begründung sei den unterlegenen Bietern aufgrund der gesetzlichen Begründungspflichten gemäß § 154 Abs 3 BVergG 2018 unaufgefordert zur Verfügung zu stellen. Die bekämpfte Entscheidung enthalte keine derartige Begründung, weshalb die Auswahlentscheidung schon wegen mangelhafter Begründung für nichtig zu erklären sei.

1.7 Die Antragstellerin erhebt ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und bringt ergänzend vor, es seien keine Gründe gegeben, die eine Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Abschluss einer Rahmenvereinbarung erfordern. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin ansonsten durch den (rechtswidrigen) Abschluss der Rahmenvereinbarung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Der Antragstellerin drohe bei einer Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, Verfahrensverzögerungen aufgrund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen. Die einstweilige Verfügung stelle weder für die Auftraggeberin, noch für sonstige Verfahrensbeteiligte eine unverhältnismäßige Belastung dar. Der Auftraggeberin stehe bereits jetzt die die Möglichkeit offen, aus bereits zwei bestehenden Rahmenvereinbarungen PCR-COVID 19-Testungen samt Auswertung von den jeweiligen Rahmenvereinbarungspartnern direkt abzurufen. Es bestehe daher auch keine Gefährdung von Leib und Leben durch einen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens verzögerten Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung. Die Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liege im öffentlichen Interesse. Die Interessenabwägung falle daher zugunsten der Antragstellerin aus. Die begehrte einstweilige Verfügung stelle auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.

2. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2022 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens an, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

2.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, es bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf, weshalb die Auftraggeberin ein besonderes Interesse an der Fortführung des Verfahrens habe. Es liege eine hohe Dringlichkeit vor, da die gegenständliche Beschaffung für die Durchführung eines sicheren physischen Schulbetriebs benötigt werde. Die Aufrechterhaltung des gesicherten physischen Schulbetriebs stehe im maßgeblichen öffentlichen Interesse. Demgegenüber stünden lediglich rein monetäre bzw wirtschaftliche Interessen der Antragstellerin. Die Auftraggeberin habe die Dauer eines möglichen Nachprüfungsverfahrens im Rahmen des Vergabeverfahrens im Ausmaß der gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsfrist von sechs Wochen berücksichtigt. Aufgrund des dringenden Beschaffungsbedarfs werde im Fall ihrer Erlassung um Beschränkung der einstweiligen Verfügung auf die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer eines Nachprüfungsverfahrens, sohin auf sechs Wochen ab Erlassung der einstweiligen Verfügung, ersucht. Die Auftraggeberin beantragt die Zurück- in eventu Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2022 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin gemäß § 13 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 einen Verbesserungsauftrag und forderte sie auf, ausständige Pauschalgebühren in Höhe von 9.720,00 € bis spätestens 1. August 2022 zu bezahlen.

4. Am 27. Juli 2022, der Nachweis am 28. Juli 2022 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, zahlte die Antragstellerin die ausständigen Pauschalgebühren ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich – Bund, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung schreibt unter der Bezeichnung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Steiermark & Kärnten), BBG-GZ. 5391.04423“ eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit den CPV-Codes 85145000 Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien, 85141000 Dienstleistungen von medizinischem Personal, 85142000 Dienstleistungen von nichtärztlichem Personal und 64100000 Post- und Kurierdienste in einem transparenten Verfahren gemäß § 151 BVergG 2018 zur Vergabe einer besonderen Dienstleistung gemäß Anhang XVI des BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren gemäß BVergG 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt 174.800.000,00 €. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am 13. Mai 2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 10. Mai 2022 abgesandt und am 13. Mai 2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 093-257469 veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am 7. Juni 2022, 11.00 Uhr. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.2 Die Auftraggeberin öffnete am 7. Juni 2022 ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern folgende Angebote mit den genannten bewertungsrelevanten Gesamtpreisen:

 BBBB € 890.950,10

 AAAA € 1.692.357,49

 CCCC € 2.351.647,30

(Protokoll über die Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Am 11. Juli 2022 teilte die Auftraggeberin allen Bietern die Entscheidung mit, dass die Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. (Angaben der Auftraggeberin; Auswahlentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen. (Angaben der Auftraggeberin)

1.5 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von 19.440,00 €. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2. Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2021/87 lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/109, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

…“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Antragstellung

§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) …

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 352. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3) …“

3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (zB BVwG 11. 7. 2018, W187 2198532-2/15E; 27. 8. 2020, W120 2232166-2/21E; 22. 5. 2020, W187 2230981-1/3E; 19. 10. 2020, W120 2234339-2/21E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen gemäß § 7 BVergG 2018. Es handelt sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß § 151 iVm Anhang XVI BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 kommen die Bestimmungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 betreffend den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht auch im Verfahren betreffend die Vergabe von besonderen Dienstleistungen zur Anwendung. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.

3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin der Abschluss der Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Zuschlags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E).

3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und dem Abschluss der Rahmenvereinbarung.

3.3.2.3 Die Auftraggeberin macht einen dringlichen Beschaffungsbedarf geltend und beantragt die Begrenzung der Dauer der einstweiligen Verfügung mit sechs Wochen.

3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30, ECLI:EU:C:2003:213 = Slg 2003, I-3249).

3.2.2.5 Öffentliche Interessen, die eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, machte keine Verfahrenspartei geltend.

3.2.2.6 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der allenfalls obsiegenden Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist die Auftraggeberin verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Die besondere Dringlichkeit hat die Auftraggeberin auch nicht belegt. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, Rn 29, ECLI:EU:C:2003:213 = Slg 2003, I-3249). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVA 14. 11. 2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; 18. 3. 2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8).

3.2.2.7 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.

3.2.2.8 Bei dem bevorstehenden Abschluss der Rahmenvereinbarung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung (zB BVwG 4. 3. 2021, W279 2239783-1/2E; 28. 4. 2021, W120 2241615-1/2E; 26. 5. 2021, W134 2242488-1/3E). Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E; 27. 2. 2018, W187 2186439-1/2E).

3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Wenn die Auftraggeberin nun eine Befristung von sechs Wochen ab der Erlassung der einstweiligen Verfügung begehrt, ist dem zu entgegnen, dass zu erwarten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht innerhalb dieser Frist entscheiden wird, und das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 jederzeit über Antrag oder von Amts wegen über die Dauer der einstweiligen Verfügung neu entscheiden kann. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; 30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254; 29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.