OLG Wien 34R99/14z

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin widersprach der Wortbildmarke (angegriffene Marke) AT 263838 (Anmeldedatum 30.6.2011):

deren Eintragung die Antragsgegnerin beantragt hatte und die für die Waren der Klassen 12 (Fahrzeuge zur Beförderung auf dem Wasser, insbesondere Wassermotorräder und auf dem Land, insbesondere Motorräder), 25 (Bekleidungsstücke) und 28 (Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind) eingetragen ist.

Die Antragstellerin berief sich dabei auf ihre Wortbildmarke CTM 852954 (Priorität 6.2.1998):

und alle von dieser Marke erfassten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 3, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 30, 32, 33, 34, 36 und 37. Die angegriffene Marke sei zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke laut den jeweiligen Klassifikationen geeignet. Die Widerspruchsmarke sei zudem weltweit bekannt und ein wesentlicher Bestandteil des Firmenwerts des Unternehmens. Die Inhaberin der angegriffenen Marke würde durch deren Verwendung die umfassende Bekanntheit der Widerspruchsmarke ausnützen und/oder beeinträchtigen.

Darauf hinzuweisen ist, dass die Antragstellerin in dem dem Widerspruchsantrag beigefügten Schriftsatz den Widerspruchs dahingehend eingeschränkt hat, dass sie sich nur mehr auf die Warenklassen 12, 25 und 28 bezieht.

Das Patentamt wies den Widerspruch ab und führte begründend an, dass die Antragstellerin zwar die weltweite Bekanntheit der Widerspruchsmarke vorgebracht, jedoch keine Nachweise vorgelegt habe, die auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft schließen ließen. Zudem sei die erhöhte Kennzeichnungskraft nicht bereits im Widerspruchsantrag behauptet und es seien keine Waren und Dienstleistungen spezifiziert worden, für welche sie gegeben sein soll. Die Bekanntheit sei nicht offenkundig. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehe zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen hinsichtlich des Wortklanges keine Ähnlichkeit. Die Aufmerksamkeit der Verkehrskreise liege bei der Widerspruchsmarke gleichermaßen beim Buchstaben „B“ und beim gespiegelten Buchstaben „E“. Durch verschiedene Gestaltungs- und Stilelemente (Umrandungen, Sterne, Grafik, unterschiedliche Farbtöne) sei bei der angegriffenen Marke nicht alleine der Buchstabenbestandteil maßgeblich. In der anzustellenden Gesamtbetrachtung sei eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung, des wesentlichen Verfahrensmangels, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie eines sekundären Feststellungsmangels mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem Widerspruch Folge zu geben, in eventu den Beschluss aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Patentamt zurück zu verweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 MSchG ist auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten noch zu Recht bestehenden Marke eine Marke zu löschen, wenn die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

1.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 30 Rz 5 f mwN).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH C‑39/97 – Cannon/Canon[Rn 23]; Koppensteiner, Markenrecht⁴ 117 mwN bei FN 108).

1.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB EuGH C‑191/11 P – Yorma's [Rn 43]; EuG T‑599/10 – Eurocool [Rn 97]); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 – T‑One mwN; ÖBl 2003, 182 – Kleiner Feigling ua; RIS‑Justiz RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; jüngst 4 Ob 139/13i; Schumacher aaO § 10 Rz 51 ff mwN).

1.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistung Bedacht zu nehmen ist (vgl RIS-Justiz RS0121482). So kann eine höhergradige Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen eine geringere Ähnlichkeit der Marken ausgleichen und umgekehrt (EuGH C‑39/97 – Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (RIS‑Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – Firn; 17 Ob 36/08f – Kobra/cobra-couture.at; Koppensteiner aaO 111 mwN).

1.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS‑Justiz RS0117324; Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner aaO 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; RIS‑Justiz RS0078944; EuGH C‑342/97 – Lloyd [Rn 26]).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; stRsp RIS-Justiz RS0043640).

1.5 Zu berücksichtigen ist der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 –Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; RIS-Justiz RS0117324; EuGH C‑251/95 – Sabel/Puma; EuGH C‑120/04 – Thomson life). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C‑342/97 – Lloyd [Rn 26]; C‑291/00 ,- LTJ Diffusion [Rn 52]; C‑104/01 – Orange [Rn 64]).

1.6 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – Go; 4 Ob 55/04y = RIS‑Justiz RS0079190 [T22]; 17 Ob 36/08f – Kobra/Cobra).

Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Beurteilung des Patentamts in Bezug auf die Verwechslungsgefahr nicht zu beanstanden. Das Rekursgericht hält die Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass auf sie verwiesen werden kann (§ 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1 Die Antragstellerin moniert eine fehlerhafte Anwendung des § 269 ZPO in Bezug auf die erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Sollte die Bekanntheit nicht offenkundig sein, sei eine Verletzung der Anleitungs- und Aufklärungspflicht im Sinne der § 14 AußStrG und § 182 f ZPO gegeben. Es sei auch die Feststellung falsch, dass die erhöhte Kennzeichnungskraft nicht bereits im Widerspruchsantrag behauptet worden sei. Die Antragsstellerin rügt, dass das Patentamt im Rahmen der Anleitungs- und Aufklärungspflicht einen entsprechenden Hinweis mit der Möglichkeit zur Erklärung geben hätte müssen, wenn es Zweifel an der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gehabt habe.

3.2 Zutreffend ist der Einwand der Antragstellerin, dass sie sich bereits im Widerspruch auf den besonderen Schutz der bekannten Marke berufen hat (vgl Schriftsatz vom 19.1.2012, der gleichzeitig mit dem Widerspruch am 20.1.2012 beim Patentamt eingegangen ist), auch wenn das diesbezügliche Vorbringen eher allgemein gehalten war. Konkret brachte sie vor, dass die Widerspruchsmarke weltweit bekannt und wesentlicher Bestandteil des Firmenwerts ihres Unternehmens sei. Durch die Verwendung der angegriffenen Marke werde die umfassende Bekanntheit der Widerspruchsmarke ausgenützt und/oder beeinträchtigt.

Diesem Einwand, der sich auf die Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Sinne eines erweiterten Schutzbereichs bekannter Marken bezieht, ist entgegen zu halten, dass im Widerspruchsverfahren wegen des ausdrücklichen Zitats in § 29a Abs 1 MSchG ausschließlich auf die Voraussetzungen des § 30 Abs 1 MSchG abzustellen ist und die in § 30 Abs 2 (oder analog in § 10 Abs 2) MSchG genannten Tatbestände außer Betracht bleiben. Dadurch unterscheidet sich das österreichische Widerspruchsverfahren, das in der Regel ein reines Registerverfahren sein soll, etwa von jenen nach der GMV und dem dMarkenG, wo breitere Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen. Begründet wird diese Einschränkung im Wesentlichen damit (vgl EB zu RV zu BGBl I 2009/126; abgedruckt auch bei Kucsko, MSchG³ § 29a Anm 7), dass ein aufwändiges Beweisverfahren (vor allem zum Bekanntheitsnachweis) im Widerspruchsverfahren vermieden werden soll. Da die für die Entscheidungsfindung erforderlichen Grundlagen (Priorität, Darstellung der Marke, Waren- und Dienstleistungsverzeichnis) über die zur Verfügung stehenden Auskunftswege und/oder durch Einsichtnahme in öffentlich zugängliche Register überprüfbar sind, bedarf es nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig keiner weiterführenden Beweisaufnahmen. Der in der Regel aufwändige Beweis der für den Schutz bekannter Marken gemäß § 30 Abs 2 MSchG (vgl auch § 10 Abs 2 MSchG) bedeutsamen Umstände bleibt dem Nichtigkeitsverfahren und gegebenenfalls dem Eingriffsverfahren vor den ordentlichen Gerichten vorbehalten.

Dies führt nach Ansicht des Rekursgerichts im Ergebnis dazu, dass im Widerspruchsverfahren auf die Bekanntheit einer Marke nicht abzustellen ist. Dem steht auch die Rechtsprechung des EuGH zur inhaltlichen (materiellen) Prüfung der Verwechslungsgefahr (vgl insb C‑251/95 – Sabel/Puma, C‑39/97 – Canon, C‑342/97 – Lloyd uva) nicht entgegen, zumal es in der MarkenRL (vgl Erwägungsgrund 6) den Mitgliedsstaaten frei gestellt wurde, die Verfahrensbestimmungen für die Eintragung, den Verfall oder die Ungültigkeit der durch die Eintragung erworbenen Marken selbst festzulegen. Von diesem Recht hat der österreichische Gesetzgeber unter anderem mit dem Widerspruchsverfahren Gebrauch gemacht und dafür engere Voraussetzungen festgelegt, als dies nach der deutschen Rechtslage der Fall ist (vgl Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 42 Rz 34 f mwN).

In diesem Sinn bezog sich auch der OPM (zuletzt OBm 4/13 – Fercher, Punkt 2.2.) für das Widerspruchsverfahren bei der umfassenden Beurteilung der Wechselbeziehung der in Betracht kommenden Faktoren der Verwechslungsgefahr nur auf die Kennzeichnungskraft des Zeichens (und nicht auch auf den „Bekanntheitsgrad“ der Marke).

Die Textierung „gedanklich in Verbindung gebracht“ in § 30 Abs 1 Z 2 MSchG, welche aus der MarkenRL übernommen wurde, soll nach Auslegung des EuGH (vgl C‑251/95 – Sabel/Puma) verdeutlichen, dass die rein assoziative gedankliche Verbindung, die der Verkehr über die Übereinstimmung des Sinngehalts zweier Marken zwischen diesen herstellen könnte, für sich genommen noch keine Gefahr von Verwechslungen begründet, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Der Begriff der „gedanklichen Verbindung“ ist keine Alternative zum Begriff der Verwechslungsgefahr, sondern soll nach dem Wortlaut des Art 4 Abs 1 lit b der MarkenRL dessen Umfang genauer bestimmen (EB zu RV zu BGBl I 2009/126). Nach Ansicht des Rekursgerichts ist die „gedankliche Verbindung“ aber ebenso abstrakt nach dem Registerstand zu prüfen wie die anderen Faktoren.

3.3 Wenn die Rekurswerberin anführt, dass ihr Vorbringen den Einwand der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke beschreibe, und sie offenbar darin eine unrichigte rechtliche Beurteilung des Patentamts sieht, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieser Rekursgrund nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht.

Ungeachtet dessen vermag die Rekurswerberin nicht darzustellen, worin die erhöhte Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens rein aufgrund einer abstrakten Prüfung in der registrierten Form gegeben sein soll. Ihre Ausführungen zur Bekanntheit der Marke und/oder des Widerspruchszeichens haben – wie oben ausgeführt – im Widerspruchsverfahren keinen Raum.

3.4 Ausgehend von der rein abstrakten Prüfung nach dem Registerstand ist das erstinstanzliche Verfahren somit nicht mangelhaft. Da die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich ist (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; stRsp RIS-Justiz RS0043640), liegt auch keine Verletzung der Anleitungs- oder Aufklärungspflicht in der von der Antragsstellerin behaupteten Form vor. In Bezug auf die erhöhte Kennzeichnungskraft spielt auch die Offenkundigkeit (§ 269 ZPO) eine untergeordnete Rolle, weil es nach den (formellen) Verfahrensbestimmungen des Widerspruchsverfahrens nur auf die Verwechslungsgefahr des Zeichens in seiner eingetragenen Form ankommt.

4. Die Ausführungen der Antragsstellerin zur bildlichen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit der Zeichen teilt das Rekursgericht nicht. In bildlicher Hinsicht erzeugt bei der angegriffenen Marke – ungeachtet des markanten offenen Lorbeerkranzes – die graue Umrandung den Eindruck, dass es sich eher um einen Buchstaben handelt, nämlich um ein „B“, welcher durch die nach links laufenden Linien einen dynamischen Effekt bekommt. Bei der Widerspruchsmarke hingegen sind eindeutig zwei Buchstaben erkennbar, wenn auch einer davon gespiegelt ist. Dies führt auch in klanglicher Hinsicht zu keiner Ähnlichkeit. Da die begriffliche Ähnlichkeit auf den Sinngehalt abstellt, kann ein solcher bei einzelnen Buchstaben keine Bedeutung zugemessen werden.

Im Ergebnis ist in der anzustellenden Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr trotz Warenidentität nicht gegeben. In diesem Zusammenhang kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden ergänzenden Argumente des Patentamts verwiesen werden.

5. Da zur Frage, ob zur Klärung der erhöhten Kennzeichnungskraft einer Marke im Widerspruchsverfahren ein Beweisverfahren möglich ist und ob in diesem Zusammenhang in dieser Verfahrensart auch auf die Bekanntheit einer Marke als Grund für einen erweiterten Schutzbereich (§ 10 Abs 2 MSchG) abzustellen ist, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt, ist der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.

[Die Entscheidung blieb unbekämpft.]