OGH 2Ob213/19s

Spruch:

1. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Erst- und dem Zweitnebenintervenienten deren mit insgesamt 3.524,15 EUR (darin 587,36 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Dritt- und der Viertnebenintervenient haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

2. Der Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens betreffend die Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten wird dem Erstgericht vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger ist das einzige Kind seiner Eltern. Im Jahr 1988 war das Verhältnis des Klägers zu seinen Eltern schlecht. Testamentarischer Alleinerbe nach der in diesem Jahr verstorbenen Mutter war sein Vater. Im Zuge einer Auseinandersetzung um den Pflichtteil nach der Mutter machte der Kläger den Vorschlag, auf seinen Pflichtteilsanspruch nach der Mutter zu verzichten, wenn ihm der Vater sein nicht in den Nachlass fallendes (Zins‑)Haus in Salzburg schenke. Nach Ansicht des Vaters betrug der Wert dieser Liegenschaft jedoch mit zumindest 10 Mio ATS ein Vielfaches des dem Kläger zustehenden, von ihm im Pflichtteilsprozess mit 769.309,85 ATS bezifferten Pflichtteilsanspruchs. Der Vater war aber bestrebt, die Streitigkeiten mit dem Kläger endgültig beizulegen und das persönliche Verhältnis zu „entgiften“. Er war auch am Auszug des Klägers aus der Wohnung im 4. Stock des Hauses interessiert. Auch unter diesem Aspekt war er letztlich dazu bereit, mit dem Kläger Einigkeit zu erzielen und ihm die gewünschte Gewissheit zu geben, dass er künftig das Haus bekommen werde, wobei er sogar bereit war, dem Kläger etwas zu schenken. Schließlich einigten sich Vater und Sohn darauf, dass der Kläger die Liegenschaft auf den Todesfall geschenkt erhalte, auf seinen Pflichtteilsanspruch nach seiner Mutter verzichte, sich mit der schriftlichen Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens einverstanden erkläre und sich zur Räumung der Wohnung im 4. Stock verpflichte. Der Vater sollte dem Kläger überdies ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einräumen. Am 11. 5. 1988 schlossen der Kläger und sein Vater daher eine als Schenkung auf den Todesfall bezeichnete Vereinbarung in Form eines Notariatsakts. In dieser verzichtete der Vater ausdrücklich auf den Widerruf der Schenkung auf den Todesfall und der Kläger nahm die Schenkung bindend an. Zudem verpflichtete sich der Vater, über die geschenkte Liegenschaft ohne Zustimmung des Klägers in keiner Weise zu verfügen und die Liegenschaft weder zu veräußern noch zu belasten. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war das in den 1950er‑Jahren errichtete Haus zwar nicht in neuwertigem, aber in einem gepflegten Zustand. Es wurde nicht darüber gesprochen, in welchem Umfang der Vater zur Erhaltung der Liegenschaft bis zur Übernahme durch den Kläger verpflichtet sei bzw in welchem Zustand die Liegenschaft nach dem Tod des Vaters an den Kläger übergehen sollte. Der Kläger ging von einer Erhaltungspflicht des Vaters aus, nach der dieser aber nicht verpflichtet sein sollte, neben den Erträgnissen der Liegenschaft weitere eigene finanzielle Mittel zur Erhaltung beizusteuern. Die genannten Vereinbarungen wurden in der Folge letztlich umgesetzt. Der Kläger hatte ursprünglich seinen Pflichtteilsanspruch nach der Mutter gegenüber seinem Vater als Erben klageweise im Betrag vom 769.309,85 ATS geltend gemacht. Im Hinblick auf die erfolgte Schenkung auf den Todesfall schlossen der Kläger und sein Vater einen gerichtlichen Vergleich, in dem der Kläger auf alle Ansprüche aus der Verlassenschaft nach der Mutter verzichtete.

[2] Ab Oktober 1996 war für den Vater der Drittnebenintervenient, ab Juni 2000 bis zum Tod der Viertnebenintervenient zum Sachwalter bestellt. Am 3. 1. 1997 schloss der Drittnebenintervenient mit Genehmigung des Pflegschaftsgerichts mit dem Zweitnebenintervenienten einen Hausverwaltungsvertrag ab, der im Juli 2001 vom Erstnebenintervenienten übernommen wurde.

[3] Schon im Jahr 1995 behauptete der damalige Rechtsvertreter des Klägers gegenüber dem Vater unhaltbare Sicherheitsmängel bei den elektrischen Leitungen und substanzgefährdende Mauerschäden im Bereich der vermieteten Geschäftslokale. Dem widersprach der Vater. Auch von den Sachwaltern forderte der Kläger seit 1997 immer wieder die Durchführung seiner Ansicht nach erforderlicher Sanierungsarbeiten, etwa die Behebung von Wasserschäden. Der Vater und in der Folge seine Sachwalter ließen verschiedene Instandhaltungsmaßnahmen durchführen. Aufgrund unterlassener weiterer Instandhaltungsmaßnahmen kam es aber zu erheblichen Schäden (auch) an der Bausubstanz des Hauses (Wasserschäden, Dach, Fenster, Aufzug etc). Insgesamt stellte sich der Zustand des Hauses nach dem Tod des Vaters im Juli 2004 mit Ausnahme des an einen Drogeriegroßmarkt vermieteten Teils als desolat dar. Auch in diesem Bereich kam es aber noch im Jahr 2004 zu schweren Wasserschäden, weil vor dem Tod des Vaters Instandhaltungsmaßnahmen unterlassen worden waren.

[4] Der Nachlass des Vaters wurde dessen (mittlerweile verstorbenen) Testamentserbin unbedingt eingeantwortet. Der reine Nachlass betrug 524.142,04 EUR. Am 5. 4. 2006 schlossen der Kläger und die Erbin in einem Prozess einen Vergleich, in dem der Kläger die Erbenstellung der Erbin und die Rechtswirksamkeit der Testamente des Vaters anerkannte und sich die Erbin verpflichtete, dem Kläger in Abgeltung seines Pflichtteilsanspruchs 350.000 EUR zu zahlen. Eine Generalklausel enthielt der Vergleich nicht.

[5] Für sämtliche der aufgrund von vor dem Tod des Vaters unterlassenen Erhaltungsmaßnahmen notwendigen – im Einzelnen festgestellten – Sanierungsarbeiten würden angemessene Kosten von insgesamt 862.296 EUR anfallen. Nachdem der Kläger die Liegenschaft am 22. 7. 2004 übernommen hatte, ließ er einige dieser Sanierungsarbeiten durchführen, wofür er insgesamt 267.678,27 EUR bezahlte.

[6] Da er in der Folge die hohen Investitionen nicht finanzieren und daher keine Mieter finden konnte, entschloss er sich während des gegenständlichen Prozesses, das Haus zu verkaufen. Mit Kaufvertrag vom 10. 1. 2011 wurde die Liegenschaft vom Kläger um 2.650.000 EUR (ohne USt) an einen Bauträger verkauft. Nach dem Vertrag hatte der Kläger keine Gewähr für bestimmte Eigenschaften des Objekts oder für einen bestimmten Erhaltungszustand zu leisten. Für den Käufer war der desolate Zustand des Hauses nicht relevant, da er das Objekt ohnedies entkernen und umbauen wollte.

[7] Mit seiner am 6. 3. 2007 eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Erbin (nunmehr von deren Verlassenschaft) zuletzt 834.800,15 EUR sA. Im Einzelnen begehrte er 297.268,75 EUR an Kosten bereits durchgeführter Sanierungsmaßnahmen und 482.064,42 EUR an Kosten noch durchzuführender Erhaltungsarbeiten sowie weitere im Revisionsverfahren nicht mehr relevante Beträge. In der Tagsatzung vom 29. 6. 2007 begehrte der Kläger zudem die Feststellung, dass die Beklagte ihm für alle in Hinkunft auftretenden Schäden und sämtliche Schäden, die bereits klagsweise geltend gemacht worden seien, soweit die tatsächliche Höhe der Schäden die vorgenommene Schätzung übersteige, an der Liegenschaft […] zu haften habe, welche dadurch entstanden seien, dass die Beklagte bzw deren Rechtsvorgänger ihren Erhaltungspflichten […] vereinbarungswidrig nicht nachgekommen seien. Bei der „Schenkung auf den Todesfall“ handle es sich nur um einen Teil eines einheitlichen und insgesamt entgeltlichen Rechtsgeschäfts. Die wechselseitigen Leistungen hätten auf keiner Schenkungsabsicht des Vaters beruht; zwischen Leistung und Gegenleistung habe auch kein krasses Missverhältnis bestanden. Der Vater sei daher vertragsgemäß verpflichtet gewesen, Liegenschaft samt Haus mittels der aus der Vermietung des Objekts erzielten Erträge, die dafür auch ausgereicht hätten, in jenem Zustand zu erhalten, wie er bei Vertragsabschluss gegeben gewesen sei. Dies gelte auch, wenn man von einer Schenkung ausgehe, weil dann dem Vater eine einem Fruchtgenussberechtigten vergleichbare Stellung zugekommen wäre, aus der er ebenfalls zur Erhaltung verpflichtet gewesen wäre. Der Vater sei seinen Erhaltungspflichten nicht ansatzweise nachgekommen, was zu massiven, die Substanz angreifenden Schäden und dazu geführt habe, dass sich das Haus bei Übergabe an den Kläger als „Schrottimmobilie“ dargestellt habe. Da der Vater zuletzt besachwaltert gewesen sei, seien die Schäden auch schuldhaften Säumnissen der sukzessive beigestellten Sachwalter bzw der von diesen bestellten Hausverwalter geschuldet gewesen. Deren Untätigkeit sei der Beklagten ebenfalls zuzurechnen. Die Haftung des Vaters sei nach seinem Tod auf seine Erbin übergegangen. Der Kläger habe nach Übergabe des Hauses erhebliche Kosten investieren müssen, um die gröbsten Schäden zu beheben, die Bausubstanz zu sichern und Folgeschäden hintanzuhalten. Die Mittel des Klägers hätten aber bei Weitem nicht ausgereicht, um sämtliche notwendigen Instandsetzungsarbeiten zu finanzieren. Die Beklagte sei daher verpflichtet, dem Kläger die durch die krassen Versäumnisse des Vaters bereits angefallenen sowie zur Wiederherstellung des Zustands vom 11. 5. 1988 noch notwendigen Reparaturkosten aus dem Titel des Schadenersatzes sowie aus jedem erdenklichen weiteren Rechtsgrund zu ersetzen.

[8] Die beklagte Partei und die Nebenintervenienten wendeten ein, beim Notariatsakt vom 11. 5. 1988 habe es sich um eine reine Schenkung auf den Todesfall gehandelt. Eine Vereinbarung, dass der Vater bis zu seinem Tod gegenüber dem Kläger zur Erhaltung der Liegenschaft im per 11. 5. 1988 gegebenen Zustand verpflichtet sei, sei nie zustande gekommen. Davon abgesehen habe sich das Haus zum Zeitpunkt der Übernahme in einem der seit 11. 5. 1988 eingetretenen normalen Abnützung entsprechenden einwandfreien Zustand befunden. Der Vater bzw in der Folge die verantwortlichen Sachwalter hätten laufend alle notwendigen Reparaturen durchführen lassen. Die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung solle dazu dienen, das Haus in einen optisch und technisch perfekten zeitgemäßen Zustand zu versetzen. Eine dahingehende Verpflichtung des Vaters habe nie bestanden. Sowohl das Leistungs- als auch das Feststellungsbegehren seien verjährt.

[9] Mit rechtskräftigem Teilzwischenurteil vom 18. 8. 2008 sprach das Erstgericht aus, dass das Leistungsbegehren im Betrag von 448.439,48 EUR sA, soweit es die Instandsetzung der Aufzugsanlage, des Dachs und der Fenster der Liegenschaft betraf, dem Grunde nach zu Recht bestehe. Bei der Vereinbarung vom 11. 5. 1988 handle es sich um eine gemischte Schenkung auf den Todesfall. Die Rechtsstellung des Geschenkgebers sei bei einer Schenkung auf den Todesfall der eines Vorerben vergleichbar, dem iSd § 613 ABGB die Rechte und Verbindlichkeiten eines Fruchtnießers zukämen. Der Vater habe seine Erhaltungspflicht zumindest in Bezug auf die Dachaußenhaut und auf die Fenster des Hauses durch mangelnde Wartung verletzt. Auch die Aufzugsanlage sei bei Übernahme durch den Kläger funktionsuntüchtig gewesen. Für die dem Vater insoweit anzulastende Verletzung seiner Instandhaltungspflicht sei die beklagte Partei dem Grunde nach schadenersatzpflichtig. Dabei sei es unerheblich, ob die gebotenen Instandsetzungsarbeiten vom Kläger bereits durchgeführt oder mangels Vermögens des Klägers noch ausständig seien.

[10] Im fortgesetzten Verfahren brachte der Kläger mit Schriftsatz vom 28. 11. 2011 vor, die Liegenschaft inzwischen veräußert und am 31. 12. 2010 an die Käuferin übergeben zu haben. Sein Feststellungsbegehren werde daher dahingehend „konkretisiert“, dass nunmehr die Feststellung begehrt werde, dass die Beklagte dem Kläger „für alle bis 31. 12. 2010 aufgetretenen Schäden und für sämtliche Schäden, die bereits klagsweise geltend gemacht worden seien, soweit die tatsächliche Höhe der Schäden die vorgenommene Schätzung übersteige, an der Liegenschaft […] hafte, welche dadurch entstanden seien, dass die beklagte Partei bzw. deren Rechtsvorgänger ihren Erhaltungspflichten betreffend diese Liegenschaft vereinbarungswidrig nicht nachgekommen sei“.

[11] Mit Schriftsatz vom 29. 9. 2013 dehnte der Kläger das Feststellungsbegehren wieder auf den ursprünglichen Umfang aus. Mit Schriftsatz vom 9. 3. 2015 brachte der Kläger vor, dass er bei Durchführung der kompletten Wiederherstellungsarbeiten auch bei Verkauf des Hauses um den eingeklagten Wiederherstellungsaufwand mehr erlösen hätte können. Mit Schriftsatz vom 21. 9. 2015 brachte er vor, der eingeklagte Schaden bestehe auch darin, dass schneller ein weitaus höherer Kaufpreis – und zwar etwa 5 Mio EUR – hätte erzielt werden können, wenn der Vater die geschuldeten Erhaltungsmaßnahmen fristgerecht durchgeführt hätte. Zumindest hätte der Kläger jedoch um den eingeklagten notwendigen Erhaltungsaufwand mehr erlösen können.

[12] Die Nebenintervenienten wendeten noch ein, die Forderungen nach fiktiven Sanierungskosten und nach kausaler Kaufpreisminderung schlössen einander aus. Außerdem bestehe nach dem Verkauf kein Anspruch mehr auf fiktive Sanierungskosten. Die vom Feststellungsbegehren nicht erfasste Kaufpreisminderungsforderung sei zum Zeitpunkt ihrer erstmaligen substanziierten Geltendmachung verjährt gewesen. Der Reinnachlass im Verlassenschaftsverfahren nach dem Vater habe ohne Liegenschaften 524.142,04 EUR betragen, sodass nach Abzug der im Pflichtteilsprozess gegen die Erbin erhaltenen 350.000 EUR ein Restbetrag von 174.172,04 EUR verbleibe, den der Vater bzw seine Sachwalter hätten investieren können. Mit diesem Betrag seien die Forderungen des Klägers jedenfalls gedeckelt. Auch dieser Betrag stehe ihm aber nicht zu, weil der im Pflichtteilsprozess gegen die Erbin geschlossene Vergleich einen Verzicht auf die klagsgegenständlichen, damals bereits bekannten Ansprüche impliziere.

[13] Das Erstgericht verurteilte mit seinem Endurteil die beklagte Partei zur Zahlung von 270.041,88 EUR sA. Das Mehrbegehren von 564.758,27 EUR sA und das Feststellungsbegehren wies es ab. Der Zuspruch setzte sich zusammen aus 267.678,27 EUR für vom Kläger bereits durchgeführte Arbeiten und (im Revisionsverfahren nicht mehr relevanten) 2.363,61 EUR an Mietzins und Grundabgaben. Mit der im Wesentlichen schon im Teilzwischenurteil ausgeführten Begründung ging das Erstgericht davon aus, dass der Vater nach Maßgabe des erzielten Reinertrags zur baulichen Instandhaltung der Liegenschaft verpflichtet gewesen wäre; die Herstellung eines neuwertigen Zustands sei nicht geschuldet gewesen. Ein Ersatz der vom Kläger geltend gemachten fiktiven Reparaturkosten für weitere Arbeiten, die notwendig gewesen wären, um das Objekt in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen, komme aufgrund des Verkaufs der Liegenschaft nicht in Betracht. Mit dem Verkauf der Liegenschaft unter Ausschluss der Gewährleistung könnten dem Kläger künftig keinerlei Kosten mehr entstehen. Hinsichtlich eines möglichen Schadens des Klägers aufgrund des von diesem erzielten geringeren Kaufpreises ging das Erstgericht offenbar von Verjährung aus. Dem Kläger wäre die ziffernmäßige Angabe der Wertminderung bereits nach dem Verkauf möglich gewesen. Zumindest hätte er vorbringen können, dass die Wertminderung sich zumindest auf die weiteren Ausbesserungskosten belaufe. Ein solches Vorbringen sei erstmals 2015 erstattet worden.

[14] Das vom Kläger und von den Nebenintervenienten angerufene Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es dem Kläger insgesamt 400.162,08 EUR zusprach und die Abweisung des darüber hinausgehenden Mehrbegehrens sowie des Feststellungsbegehrens bestätigte. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

[15] Das Berufungsgericht wertete die Vereinbarung vom 11. 5. 1988 als gemischte Schenkung auf den Todesfall. Eine Bezifferung des entgeltlichen und des unentgeltlichen Teils sei nach den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht möglich; der unentgeltliche Charakter des Rechtsgeschäfts habe aber den entgeltlichen jedenfalls überwogen. Die Stellung des Geschenkgebers bei einer Schenkung auf den Todesfall sei mit jener eines Fruchtnießers vergleichbar, sodass er auch die dem Fruchtnießer obliegenden Erhaltungspflichten erfüllen müsse. Somit sei dem Vater die Pflicht überbunden worden, den am 11. 5. 1988 gegebenen Liegenschaftszustand zu erhalten und die hierzu gebotenen Instandsetzungsarbeiten zu veranlassen, wofür er nur die (aus Vermietung) erzielten Reinerträge der Liegenschaft einsetzen hätte müssen. Erneuerungspflichten hinsichtlich altersbedingter Abnützungen des Gebäudes oder von Gebäudeteilen hätten ihn hingegen nicht getroffen. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Kosten für bereits durchgeführte Sanierungsmaßnahmen vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, der Kläger hätte diesbezüglich lediglich einen Rechenfehler des Erstgerichts gerügt, der nicht vorliege. Fiktive Reparaturkosten seien nicht (mehr) ersatzfähig, wenn feststehe, dass eine Schadensbehebung nicht (mehr) erfolgen werde. Es könne nur noch dem Begehren auf objektive Wertminderung sowie auf allenfalls daraus abgeleitete Nichterfüllungsschäden Berechtigung zukommen. Der Kläger habe aber seine Ansprüche – trotz Erörterung – in erster Instanz nie auf eine objektive Wertminderung der Liegenschaft gestützt. Ein solcher Anspruch sei daher nicht zu prüfen. Im Verfahrensverlauf sei das Leistungsbegehren vom Kläger jedoch auch auf eine eingetretene Kaufpreisverminderung gestützt worden. Dabei handle es sich um einen auf einem neuen Sachverhalt beruhenden Klagegrund, der ein rechtliches aliud zur bisherigen Reparaturkostenforderung bilde. Die Verjährungsfrist hinsichtlich der (faktischen und fiktiven) Instandhaltungskosten sei frühestens mit der Übergabe der Liegenschaft am 22. 7. 2004 in Lauf gesetzt worden. Die Verjährungsfrist für den auf Kaufpreisverminderung gestützten Anspruch habe spätestens mit der Perfektionierung des Verkaufs, also am 10. 1. 2011, zu laufen begonnen. Da der Kläger diesen Anspruch erstmals mit Schriftsatz vom 21. 8. 2015 substanziiert geltend gemacht habe, sei er bereits verjährt. Daran ändere das Feststellungsbegehren nichts, weil dieses über den Schaden an der Liegenschaft hinausgehende Vermögensschäden nicht umfasst habe.

[16] Obwohl dem Kläger aufgrund des Verkaufs der Liegenschaft unter Gewährleistungsausschluss grundsätzlich kein Anspruch auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten mehr zustehe, sei ein Teil dieser Ansprüche aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen Teilzwischenurteils zuzusprechen. Eine neuerliche Überprüfung dieser Anspruchsteile sei im fortgesetzten Verfahren nicht mehr möglich. Dem Begehren auf Zuspruch nicht vom Teilzwischenurteil erfasster fiktiver Instandsetzungskosten sei jedoch der Boden entzogen. Zusätzlich zum bereits zuerkannten Betrag seien dem Kläger daher weitere 130.120,20 EUR netto an fiktiven Instandsetzungskosten betreffend Aufzug, Dach und Fenster zuzusprechen. Zur Abweisung des Feststellungsbegehrens führte das Berufungsgericht aus, dass der Kläger seit dem Verkauf der Liegenschaft das rechtliche Interesse an der streitverfangenen Feststellung verloren habe. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz hätte der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen können. Ab dem Verkauf der Liegenschaft hätten dem Kläger keine künftigen Schäden mehr erwachsen können. Eine Anrechnung der Pflichtteilszahlung auf die verfahrensgegenständlichen Ansprüche scheide schon deshalb aus, weil es sich bei diesen um auf Vertragsverletzungen gegründete Schadenersatzansprüche und damit um keine erbrechtlichen Ansprüche handle und der Kläger insoweit als Verlassenschaftsgläubiger anzusehen sei.

[17] Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage der Rechtsstellung des Geschenkgebers gegenüber dem Geschenknehmer bei einer gemischten Schenkung auf den Todesfall im Hinblick auf Instandhaltungspflichten des Geschenkgebers bisher noch nicht auseinandergesetzt habe.

[18] Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

[19] Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich weiteres die Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise stellen auch sie einen Aufhebungsantrag.

[20] Der Kläger und sämtliche Nebenintervenienten beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[21] Die Revision des Klägers ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

[22] Die Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten ist zulässig, weil dem Berufungsgericht bei der Beurteilung der Wirkung des Teilzwischenurteils eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Sie ist auch teilweise berechtigt.

[23] I. Zur Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten:

[24] Der Dritt- und der Viertnebenintervenient machen geltend, dem Kläger sei nur die Verlassenschaft seines Vaters als Haftungsfonds für seine Ansprüche zur Verfügung gestanden. Er habe sich daher die Abgeltung seiner Pflichtteilsansprüche mit 350.000 EUR laut Vergleich vor dem Landesgericht Feldkirch auf seine im gegenständlichen Verfahren geltend gemachten Ansprüche anrechnen zu lassen. Die Nebenabreden der Vereinbarung vom 11. 5. 1988 hinsichtlich der Räumung der Wohnung im 4. Stock des Hauses und der Zustimmung zur schriftlichen Abhandlung der Verlassenschaft nach der Mutter des Klägers seien nicht in Notariatsaktsform abgeschlossen worden. Daher sei die gesamte, als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehende Vereinbarung samt Nebenabreden formungültig und damit nichtig. Durch den Verkauf der Liegenschaft nach dem Teilzwischenurteil seien die Entscheidungsgrundlagen des Teilzwischenurteils im Verlauf des fortgesetzten Verfahrens weggefallen. Einwendungen gegen den Anspruchsgrund könnten auch dann noch geltend gemacht werden, wenn sie nach Schluss der Verhandlung über das Zwischenurteil entstanden seien. Das sei hier der Fall gewesen. Die Rechtskraftwirkung des Teilzwischenurteils könne daher nicht dazu herangezogen werden, dem Kläger fiktive Sanierungskosten zuzusprechen, von denen feststehe, dass sie wegen des Verkaufs der Liegenschaft nicht mehr anfallen würden. Das Berufungsgericht hätte daher die fiktiven Instandsetzungskosten für Dach, Fenster und Aufzug von insgesamt 130.120,20 EUR sA nicht zusprechen dürfen.

[25] Hiezu wurde erwogen:

[26] 1. Die Revisionswerber wenden sich nicht gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu Bestand und Umfang der Erhaltungspflicht des Vaters des Klägers hinsichtlich der Liegenschaft. Zu der vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsbegründung als erheblich bezeichneten Rechtsfrage enthält die Revision keine Ausführungen. Eine diesbezügliche Erörterung kann daher unterbleiben.

[27] 2. Ein Formmangel des Vertrags zwischen dem Kläger und seinem Vater vom 11. 5. 1988 kann im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden:

[28] Die Rechtsfrage, ob der Vertrag zwischen dem Kläger und seinem Vater vom 11. 5. 1988 formungültig sei, weil die Nebenabreden hinsichtlich der Räumung der Wohnung und der Zustimmung zur schriftlichen Durchführung der Abhandlung der Verlassenschaft nach der Mutter des Klägers nicht in Notariatsaktsform abgeschlossen worden seien, war nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Nach ständiger Rechtsprechung können, wenn eine Rechtsrüge in der Berufung nur zu bestimmten Punkten ausgeführt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (2 Ob 74/18y; RS0043352 [T17, T26, T27, T33]; RS0043338 [T10, T11, T13]). Dieser in zweiter Instanz nicht erhobene Einwand kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden.

[29] 3. Kein beschränkter Haftungsfonds und keine Anrechnung der Vergleichssumme über den Pflichtteilsanspruch des Klägers nach dem verstorbenen Vater:

[30] 3.1 Nach herrschender Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 war die Schenkung auf den Todesfall nach dem Tod des Erblassers – jedenfalls im Verhältnis zu den Verlassenschaftsgläubigern – wie ein Vermächtnis (Legat) zu behandeln (2 Ob 231/15g; 3 Ob 175/08v; RS0012517, RS0103393). Das galt auch für den Schadenersatzanspruch aus der Verletzung eines Schenkungsvertrags auf den Todesfall (2 Ob 75/18w mwN). Einen solchen Anspruch macht der Kläger hier geltend.

[31] 3.2 Zwar sah (und sieht) § 692 ABGB vor, dass Legate bei Unzulänglichkeit des Nachlasses gekürzt werden können. Offenbar daraus leiten die Revisionswerber ab, dass der Anspruch des Klägers nur soweit bestehen könne, als er im Reinnachlass seines Vaters gedeckt ist. Das Recht zur Legatskürzung steht allerdings aufgrund der ausdrücklichen Anordnung in § 801 ABGB nur jenen Erben zu, die eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben haben (RS0012644). Das trifft hier nicht zu, da die Erbin des Vaters, deren Nachlass der Kläger nun in Anspruch nimmt, eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben hat. Die Haftung ihres Nachlasses ist daher von vornherein nicht mit dem Wert der Verlassenschaft des Vaters beschränkt.

[32] 3.3 Argumente, weshalb – entgegen der ausführlich begründeten Ansicht des Berufungsgerichts – durch den gerichtlichen Vergleich zwischen den Streitteilen vom 5. 4. 2006 auch die hier klagsgegenständlichen Ansprüche des Klägers bereinigt worden seien, zeigen die Revisionswerber nicht auf. Der Vergleich wurde in einem Erbrechtsstreit zwischen dem Kläger und der testamentarischen Erbin geschlossen; es gibt – auch angesichts eines früheren Vergleichs, der eine Generalklausel enthalten hatte, aber vom Kläger widerrufen worden war – keinen Hinweis, dass er auch die Schadenersatzansprüche des Klägers erfassen sollte.

[33] 4. Das Teilzwischenurteil vom 18. 8. 2008 führt weder zum Zuspruch eines Reparaturkostenvorschusses noch zum Ersatz der Differenz des geringeren Verkaufserlöses gegenüber jenem, der bei Erfüllung der behaupteten Erhaltungspflicht erzielt worden wäre:

[34] 4.1 Zutreffend weisen die Revisionswerber darauf hin, dass sich die Präklusionswirkung eines Zwischenurteils nur auf solche den Anspruchsgrund betreffende Tatsachen und Einwendungen erstreckt, die vor dem Schluss der Verhandlung über den Grund des Anspruchs eingetreten waren und in diesem Verfahrensabschnitt geltend gemacht werden konnten. Trotz Rechtskraft des Zwischenurteils kann daher im Verfahren über die Höhe des Anspruchs eingewendet werden, dass nachträglich rechtsbegründende Tatsachen weggefallen oder rechtsvernichtende Tatsachen eingetreten sind (RS0040754; RS0040756).

[35] 4.2 Dass keine Reparatur erfolgen wird und dem Kläger daher kein Reparaturkostenvorschuss (mehr) zusteht, konnten die beklagte Partei oder die Nebenintervenienten vor Schluss der Verhandlung über den Grund des Anspruchs nicht einwenden, weil der Kläger die Liegenschaft erst danach verkauft hat. Diesem Einwand steht daher eine Bindungswirkung des Teilzwischenurteils nicht entgegen (vgl 1 Ob 105/19a zur fehlenden Bindungswirkung einer Entscheidung im Vorprozess). Er ist auch berechtigt.

[36] 4.3 Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht dargelegt, dass ein Ersatz fiktiver Reparaturkosten nicht zusteht (1 Ob 105/19a; Koziol , Haftpflichtrecht I ⁴ Rz D/1 Rz 17 f). Beim Deckungskapital für eine noch nicht durchgeführte Reparatur handelt es sich im Regelfall um einen zweckgebundenen Vorschuss, für den der Empfänger verrechnungspflichtig ist; einer ausdrücklichen Bezeichnung als „Vorschuss“ bedarf es nicht (1 Ob 105/19a). Ab dem Verkauf der Liegenschaft im Jänner 2011 bestand ein solcher Anspruch des Klägers nicht mehr, weil eine Sanierung des Hauses durch ihn nicht mehr möglich und auch nicht mehr gewollt war (vgl 8 Ob 124/05a).

[37] 4.4 Der Kläger, der „fiktive Reparaturkosten“ (genauer: einen Reparaturkostenvorschuss) geltend macht, muss nicht behaupten, dass sie die objektive Wertminderung der beschädigten Sache nicht überschreiten; es genügt die Behauptung und der Beweis, dass die Reparatur durchgeführt werden wird (RS0030106). Dann können (wie auch im Fall bereits aufgewendeter Kosten; vgl RS0030487) auch wirtschaftlich vertretbare höhere Kosten verlangt werden. Eine Beschränkung mit der objektiven Wertminderung gilt aber bei beschädigten Liegenschaften oder Gebäuden nicht uneingeschränkt. Hier ist, ähnlich wie bei Sachen ohne Verkehrswert, zu fragen, ob ein verständiger Eigentümer in der Lage des Geschädigten, also ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch, der den Schaden selbst zu tragen hätte, die Aufwendungen ebenfalls machen würde, wobei den Schädiger insoweit die Behauptungslast trifft (4 Ob 86/08p; RS0053282 [T9]). Im Vorbringen des Klägers zum Reparaturkostenvorschuss war daher nicht implizit auch Vorbringen zu einer Wertminderung der Liegenschaft enthalten (vgl 8 Ob 124/05a). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nahm daher der Kläger in seinem Schriftsatz vom 9. 3. 2015 eine Klagsänderung vor, indem er seinen Anspruch erstmals auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen Verkaufserlös und jenem, der bei Erfüllung der behaupteten Erhaltungspflicht erzielt worden wäre, demnach also auf eine Änderung des rechtserzeugenden Sachverhalts stützte.

[38] 4.5 Damit stellt sich die Frage der Verjährung:

[39] 4.5.1 Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass sich die Verjährung des Anspruchs nach § 1489 ABGB richtet. Die Unterbrechungswirkung des erhobenen Feststellungsbegehrens tritt für das erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erhobene Leistungsbegehren nur dann ein, wenn der nunmehr im Leistungsbegehren geltend gemachte Anspruch mit jenem dem Feststellungsbegehren zugrundeliegenden Anspruch ident ist (1 Ob 219/16m; 7 Ob 226/04t). Das mit Schriftsatz vom 28. 11. 2011 auf Schäden bis zum 31. 12. 2010 eingeschränkte Feststellungsbegehren erfasste jedoch den nun geltend gemachten Schaden aus dem Verkauf im Jänner 2011 nicht mehr. Eine allfällige Unterbrechungswirkung des ursprünglichen Feststellungsbegehrens ist durch diese Einschränkung weggefallen, sodass dahinstehen kann, ob es auch diesen Schaden umfasste.

[40] 4.5.2 In der Regel ist eine Feststellungsklage dann unzulässig, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen kann (RS0038817). Unsicherheiten über die Bewertung des Anspruchs vermögen ein Feststellungsbegehren nicht zu rechtfertigen (vgl 2 Ob 180/13d [Sanierungsaufwand für Bauschäden]; https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Gericht=&Rechtssatznummer=RS0038817&Rechtssatz=&Fundstelle=&AenderungenSeit=Undefined&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False&GZ=&VonDatum=&BisDatum=11.02.2020&Norm=&ImRisSeitVonDatum=&ImRisSeitBisDatum=&ImRisSeit=Undefined&ResultPageSize=100&Suchworte=&Position=1&SkipToDocumentPage=true&ResultFunctionToken=21aeb7c7-97e0-40d7-9079-5caf5aa0270e&Dokumentnummer=JJR_19750904_OGH0002_0060OB00107_7500000_001 [T14]). Das Begehren auf Ersatz künftiger Schäden unterbricht auch nicht die Verjährung bereits fälliger Ansprüche, die mit Leistungsklage geltend gemacht werden könnten (1 Ob 219/16m; RS0034771 [T4]). Bei Ausdehnung des Feststellungsbegehrens mit Schriftsatz vom 29. 9. 2013 auf alle künftige Schäden bestand kein Anspruch des Klägers auf Reparaturkostenvorschuss mehr. Die Ansprüche auf Ersatz der bereits aufgewendeten Kosten und der Differenz des geringeren Verkaufserlöses gegenüber jenem, der bei Erfüllung der behaupteten Erhaltungspflicht erzielt worden wäre, waren bereits bezifferbar und hätten somit zur Gänze mit Leistungsklage verfolgt werden können. Richtig haben die Vorinstanzen daher das Feststellungsbegehren mangels Feststellungsinteresses abgewiesen.

[41] 4.5.3 Eine Unterbrechung der Verjährungsfrist für den Anspruch auf Ersatz der Differenz zwischen dem tatsächlichen Verkaufserlös und jenem, der bei Erfüllung der behaupteten Erhaltungspflicht erzielt worden wäre, trat somit durch die Ausdehnung des Feststellungsbegehrens nicht ein. Zutreffend war das Berufungsgericht der Ansicht, dass der Kläger diesen Anspruch gemäß § 1489 ABGB spätestens innerhalb von drei Jahren ab dem Verkauf der Liegenschaft gerichtlich hätte geltend machen müssen. Bei der erstmaligen Geltendmachung im Jahr 2015 war der Anspruch hingegen bereits verjährt.

[42] 4.6 Dem Kläger war somit weder der Reparaturkostenvorschuss für die Schäden an Dach, Fenstern und Aufzug von insgesamt 130.120,20 EUR sA noch eine aus diesen Schäden resultierende Wertminderung der Liegenschaft zuzusprechen.

[43] 5. Ergebnis:

[44] Die Revision des Dritt- und Viertneben ‑ intervenienten hat daher teilweise Erfolg. Die Entscheidung des Erstgerichts ist wiederherzustellen.

[45] II. Zur Revision des Klägers:

[46] Der Kläger zeigt in seinem Rechtsmittel keine zu beurteilende erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf:

[47] 1. Die Frage der Vertretung der beklagten Verlassenschaft nach erfolgter Vollmachtskündigung war bereits Gegenstand der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 42/11x, in der ausgesprochen wurde, dass die Vollmacht mangels Anzeige eines neuen Vertreters gegenüber dem Gericht und dem Gegner gemäß § 36 Abs 1 ZPO weiter bestanden hat. Mit dieser Begründung hat auch das Berufungsgericht die aus den in der Revision neuerlich angezogenen Gründen erhobene Berufung wegen Nichtigkeit verworfen. Dieser Beschluss kann – auch dann, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde – weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden (RS0043405).

[48] 2. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft. Sie liegt nicht vor.

[49] 2.1 Der Kläger erkennt selbst, dass die Verneinung der Mängelrüge durch das Berufungsgericht im Hinblick auf das Unterbleiben der von ihm in erster Instanz beantragten Ergänzung und Erörterung des Sachverständigengutachtens nicht anfechtbar ist (RS0042963).

[50] 2.2 Dies versucht er damit zu umgehen, dass er dem Berufungsgericht vorwirft, ohne diese Erörterung könne das Argument nicht herangezogen werden, dass mit Privatgutachten kein Sachverständigenbeweis geführt werden könne und auch Aussagen von sachverständigen Zeugen daher an sich nicht geeignet seien, schlüssige und vollständige Gerichtsgutachten zu widerlegen. Es habe die Beweisrüge daher nicht gesetzmäßig erledigt.

[51] 2.3 Die Beurteilung der Vollständigkeit und Schlüssigkeit eines Sachverständigengutachtens und die allfällige Notwendigkeit einer Ergänzung fallen jedoch in den Bereich der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Beweiswürdigung (RS0113643). Ein Verstoß gegen zwingende Denkgesetze oder zwingende Gesetze des sprachlichen Ausdrucks (RS0043404) liegt nicht vor. Im Übrigen entspricht die vom Kläger referierte Ansicht des Berufungsgerichts der ständigen Rechtsprechung (RS0040598 [T1]).

[52] 3. Der Kläger wendet sich naturgemäß nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, den Vater hätten Instandhaltungspflichten gleich einem Fruchtgenussberechtigten getroffen. Ob diese Ansicht zutrifft, kann daher offen bleiben. Aber auch die Frage, ob der Vater darüber hinaus verpflichtet gewesen wäre, die Liegenschaft in dem Zustand zu erhalten, in dem sie sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses befunden hatte, ist im vorliegenden Fall aus nachstehenden Gründen nicht relevant:

[53] 3.1 Wie bereits bei der Behandlung der Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten unter Hinweis auf die diesbezügliche Judikatur dargelegt wurde, bestand trotz des rechtskräftigen Teilzwischenurteils vom 18. 8. 2008 ab dem Verkauf der Liegenschaft im Jänner 2011 kein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Reparaturkostenvorschusses mehr (Punkt I.4.2 f). Ein Ersatz der Differenz des geringeren Verkaufserlöses gegenüber jenem, der bei Erfüllung der behaupteten Erhaltungspflicht erzielt worden wäre, scheidet schon wegen Verjährung aus (Punkt I.4.5).

[54] 3.2 Gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, er habe in seiner Berufung hinsichtlich der begehrten Kosten für bereits durchgeführte Reparaturarbeiten lediglich einen Rechenfehler gerügt, wendet sich der Revisionswerber nicht. Mit dem bloßen Hinweis, das Berufungsgericht habe einen Additionsfehler des Erstgerichts übernommen, zeigt er keine erhebliche Rechtsfrage auf.

[55] 4. Welcher Zeitpunkt für die Bemessung der Höhe eines Reparaturkostenvorschusses heranzuziehen wäre und ob dieser Vorschuss mit oder ohne Umsatzsteuer zuzusprechen wäre, kann mangels Anspruchs des Klägers auf Zahlung eines solchen Vorschusses dahinstehen.

[56] 5. Das gemäß § 228 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung muss im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz gegeben sein (RS0039085; RS0039204). In der Regel ist eine Feststellungsklage unzulässig, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen kann (RS0038817; RS0038981). Ein Begehren auf Feststellung der Haftung für künftige Schäden besteht überdies nicht zu Recht, wenn diese tatsächlich ausgeschlossen sind (2 Ob 25/19v; 2 Ob 11/18h mwN). Ob dies zutrifft, ist – wie ganz allgemein die Beurteilung des rechtlichen Interesses iSd § 228 ZPO – eine Frage des Einzelfalls, der regelmäßig keine über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung zukommt (RS0037977 [T2]).

[57] Dass sich die Ansicht des Berufungsgerichts, spätestens ab dem Verkauf der Liegenschaft sei es dem Kläger möglich gewesen, seinen Anspruch zu beziffern und mit Leistungsklage geltend zu machen, im Rahmen der Rechtsprechung hält, wurde bereits dargelegt (Punkt I.4.5.2).

[58] 6. Mangels zu beurteilender Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision des Klägers zurückzuweisen.

[59] III. Kosten:

[60] 1. Hinsichtlich der Revision des Dritt- und des Viertnebenintervenienten gründet sich der Kostenvorbehalt auf § 52 Abs 3 ZPO; das Erstgericht hat die Kostenentscheidung nach § 52 Abs 1 Satz 1 letzter Halbsatz ZPO vorbehalten. Diesfalls ist gemäß der zitierten Gesetzesstelle im weiteren Rechtsgang keine Kostenentscheidung zu treffen und hat das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren zu entscheiden.

[61] 2. Hinsichtlich der Revision des Klägers beruht die Kostenentscheidung auf §§ 41, 50 ZPO. Nur der Erst- und des Zweitnebenintervenient haben auf die Unzulässigkeit der Revision mangels erheblicher Rechtsfrage hingewiesen. Der von den Vorinstanzen ausgesprochene Kostenvorbehalt steht einer Kostenentscheidung im – hier insoweit vorliegenden – Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Revision nicht entgegen (2 Ob 120/20s; vgl RS0129365 [T3]). Allerdings beträgt die Bemessungsgrundlage entsprechend dem Revisionsinteresse des Klägers nur 454.638,07 EUR und es gebühren den vom selben Rechtsanwalt vertretenen Erst- und Zweitnebenintervenienten nur 10 % Streitgenossenzuschlag, weil ihnen bei Erstattung der Revisionsbeantwortung nur der Kläger als Prozessgegner gegenüberstand (§ 15 lit a RATG).