OGH 5Ob39/14t

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

M***** W***** war zur Hälfte Miteigentümerin der Liegenschaft EZ 575 GB *****. Sie hatte mit notariellem „Übergabsvertrag auf den Todesfall“ vom 2. 11. 1992 ihren Hälteanteil (B‑LNR 2) je zur Hälfte an ihre beiden Stiefsöhne W***** W*****, geboren am *****, und Dr. W***** W*****, geboren am *****, (nunmehriger Antragsteller), übergeben. Der Notariatsakt hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„ERSTENS ‑ ÜBERGABSOBJEKT

1.1. Die übergebende Partei ist zur Hälfte ideelle Miteigentümerin der Liegenschaft … Dieser Hälfteanteil bildet das Übergabsobjekt.

1.2. Die übergebende Partei überläßt hiemit und übergibt für den Fall ihres Ablebens das unter 1.1. beschriebene Übergabsobjekt … an die übernehmende Partei, und diese übernimmt das Übergabsobjekt mit dem Ableben der Übergeberin mit allen Rechten und Verpflichtungen je zur Hälfte in ihr Miteigentum.

1.3. Diese Übergabe tritt erst mit dem Ableben der Übergeberin in Kraft. Bis dahin bleibt die übergebende Partei voller Eigentümer des Übergabsobjektes. Zur Absicherung dieser Übergabe auf den Todesfall verpflichtet sich jedoch die übergebende Partei, die Liegenschaftsanteile ohne Zustimmung der übernehmenden Partei weder zu belasten noch zu veräußern.

Dieses Belastungs- und Veräußerungsverbot ist grundbücherlich sicherzustellen.

…

ZWEITENS ‑ GEGENLEISTUNGEN

2.1. Für diese Übergabe verpflichtet sich die übernehmende Partei zur ungeteilten Hand, die Instandhaltungskosten für die Vertragsliegenschaft, wenn sie pro Arbeit den Betrag von S 5.000,-- (Schilling fünftausend) übersteigen, zu je drei Achtel Anteilen mitzutragen.

Die Entscheidung, welche Arbeiten durchzuführen sind, trifft Frau M***** W*****.

2.2. Die übernehmende Partei verpflichtet sich weiters zur ungeteilten Hand, der übergebenden Partei die Anteile an den Mieteinnahmen der Übergabsliegenschaft, die aufgrund des Ergebnisses des Verlassenschaftsverfahrens nach W***** W***** den minderjährigen Enkelkindern der übergebenden Partei, B*****, R***** und R***** W*****, zufallen, zu erstatten.

DRITTENS ‑ ANFECHTUNGSVERZICHT

3.1. Die Vertragsparteien stellen fest, daß es sich bei diesem Vertrag um ein gemischtes Rechtsgeschäft im Familienkreise handelt und daher eine Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes ausgeschlossen ist.

…

FÜNFTENS ‑ GEWÄHRLEISTUNG

5.1. Das Übergabsobjekt ist der übernehmenden Partei bekannt und es leistet die übergebende Partei keine Gewähr für Ausmaß, Lage, Grenzen und Beschaffenheit, wohl aber dafür, daß, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart wird, das Übergabsobjekt frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten, Rechten dritter Personen und Eigentumsbeschränkungen in das Eigentum der übernehmenden Partei übergeht.

5.2. Ausgenommen von der Lastenfreiheit sind die im Zeitpunkt des Ablebens der übergebenden Partei aufrechten grundbücherlichen Belastungen.

SIEBTENS ‑ KOSTEN, GEBÜHREN UND STEUERN

…

7.2. Der Einheitswert des Übergabsobjektes beträgt zu Aktenzeichen … des Finanzamtes … als Mietwohngrundstück zum 1. 1. 1983 S 759.000,-- ...

…

ZEHNTENS ‑ GRUNDBUCHSEINTRAGUNG

10.1. Die Vertragsparteien erteilen somit ihre ausdrückliche Einwilligung, daß auch über Ansuchen nur eines Vertragsteiles nachstehende Grundbuchshandlungen vorgenommen werden können:

10.2. Bei der Liegenschaft in Einlagezahl 575 Katastralgemeinde *****, und zwar bei dem Hälfteanteil der M***** W*****, geboren am *****,

I. zur sofortigen Durchführung im Grundbuch die Einverleibung des Belastungs‑ und Veräußerungsverbotes zugunsten des W***** W*****, geboren am *****, und des Doktor W***** W*****, geboren am *****;

II. nach dem Ableben der übergebenden Partei in Verbindung mit der Sterbeurkunde

1) die Einverleibung des Eigentumsrechtes je zur Hälfte für W***** W*****, geboren am *****, und Doktor W***** W*****, geboren am *****, das sind in Ansehung der Gesamtliegenschaft je ein Viertel Anteile,

...

Hierüber wurde dieser Notariatsakt aufgenommen, den Parteien deutlich und dem ganzen Inhalte nach vorgelesen, von ihnen als ihrem Willen entsprechend errichtet erklärt und … eigenhändig … unterschrieben.

…“

M***** W***** (im Einamtwertungsbeschluss des Bezirksgerichts Spittal/Drau vom 2. 2. 2009, 1A 419/O8w‑37, als „M*****“ W***** bezeichnet) verstarb am 17. 7. 2008. Die Einschreiter und Rechtsmittelwerber sind ihre eingeantworteten Erben.

Das in den Punkten 1.3. und 10.2. des Notariatsakts genannte Belastungs- und Veräußerungsverbot wurde in der Folge nicht im Grundbuch einverleibt.

Der Antragsteller begehrte aufgrund des Notariatsakts vom 2. 11. 1992 und unter Vorlage der Sterbeurkunde vom 23. 7. 2008 ob dem Hälfteanteil der Verstorbenen die Einverleibung seines Eigentumsrechts zur Hälfte, sohin zu einem Viertel in Ansehung der gesamten Liegenschaft.

Das Erstgericht bewilligte das Gesuch antragsgemäß.

Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Erben nicht Folge. Es vertrat die Rechtsansicht, dass eine Schenkung, deren Erfüllung erst nach dem Tode des Schenkenden erfolgen solle, mit Beobachtung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten als ein Vermächtnis gültig sei. Nur dann sei sie als ein Vertrag anzusehen, wenn der Beschenkte sie angenommen, der Schenkende sich des Befugnisses, sie zu widerrufen, ausdrücklich begeben habe, und eine schriftliche Urkunde darüber dem Beschenkten eingehändigt worden sei (§ 956 ABGB). Nach § 1 Abs 1 lit d NotAktsG sei zur Erfüllung der Schriftform statt einer einfachen Urkunde ein Notariatsakt erforderlich. Entgeltliche Verträge, auch wenn sie erst mit dem Tode des Vertragspartners zu erfüllen seien, seien nicht als Schenkung auf den Todesfall anzusehen und deshalb auch nicht den Formvorschriften, die für die Schenkung auf den Todesfall gelten, unterworfen (vgl RIS‑Justiz RS0019166).

Auf eine Störung der „objektiven Äquivalenz“ zwischen Leistung und Gegenleistung komme es nicht an; erst bei „subjektiver Inäquivalenz“ wäre eine gemischte Schenkung gegeben. Das bei einem Schenkungsvertrag unabdingbar notwendige Einverständnis der Vertragspartner über die (teilweise) Unentgeltlichkeit der beabsichtigten Vermögensverschiebung könne im Grundbuchverfahren nur dann angenommen werden, wenn es sich aus den beigebrachten Urkunden ergebe (vgl 5 Ob 2249/96p mwN). Zufolge des besonderen Charakters des Grundbuchverfahrens als reinem Akten‑ und Urkundenverfahren könne die Prüfung der „subjektiven Inäquivalenz“ nicht Gegenstand der Entscheidung sein. Diese Beurteilung bleibe dem streitigen Verfahren vorbehalten (vgl 7 Ob 135/99z).

Nach dem hier maßgeblichen Inhalt des Übergabsvertrags könne nicht von einer (gemischten) Schenkung auf den Todesfall ausgegangen werden. Eine Bewertung der Gegenleistungen laut den Punkten 2.1. und 2.2. des Vertrags sei nach dem Urkundeninhalt allein nicht möglich. Der Begriff „gemischtes Rechtsgeschäft“ in Punkt 3.1. sei nur im Zusammenhang mit dem Ausschluss der laesio enormis nach § 934 ABGB verwendet worden und lasse keinen unmittelbaren Rückschluss auf eine teilweise Schenkung zu. Es sei daher im Grundbuchverfahren noch nicht von einer gemischten Schenkung auf den Todesfall, sondern von einem entgeltlichen Rechtsgeschäft auszugehen, sodass es auf das im Rekurs relevierte angebliche Fehlen der Voraussetzungen nach § 956 ABGB, insbesondere des ausdrücklichen Widerrufsverzichts der Übergeberin und der Annahmeerklärung der Übernehmer (vgl RIS‑Justiz RS0018809; 8 Ob 41/07y), nicht ankomme. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob das vertraglich vereinbarte, bisher aber nicht einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot einen Widerrufsverzicht ersetzen könne (vgl etwa RIS‑Justiz RS0121159; 8 Ob 107/05a SZ 2006/115).

Da sonstige Eintragungshindernisse weder geltend gemacht worden seien noch aus dem Akt hervorgingen, sei dem Rekurs ein Erfolg zu versagen gewesen.

Das Rekursgericht sprach „mit Rücksicht auf die in der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts Klagenfurt vom 25. 3. 2010 und der Zahlungsaufforderung des Erstgerichtes vom 21. 12. 2012 angegebene Höhe der Bemessungsgrundlage für die Eintragungsgebühr gemäß § 26 Abs 1 GGG von € 32.594,--“ aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil den zu lösenden Rechtsfragen im Hinblick auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung keine qualifizierte Bedeutung zukomme.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich das als Zulassungsvorstellung und ordentlicher Revisionsrekurs ausgeführte, als außerordentlicher Revisionsrekurs zu behandelnde (vgl 5 Ob 263/07y; 7 Ob 145/12t; RIS‑Justiz RS0110049) und nach Rückleitungsbeschluss (5 Ob 161/13g) fristgerecht ERV‑mäßig verbesserte Rechtsmittel der Einschreiter (eingeantwortete Erben) mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Antrag des Antragstellers auf Einverleibung seines Eigentumsrechts abgewiesen werde.

Die Einschreiter machen zur Begründung ihres Rechtsmittels geltend, dass der Notariatsakt nach dessen Punkt 3.1. eine gemischte Schenkung auf den Todesfall gewesen sei, zu dessen materieller Wirksamkeit ein ausdrücklicher Widerrufsverzicht der Übergeberin und eine Annahmeerklärung der Übernehmer erforderlich gewesen wäre, welche Voraussetzungen hier nicht erfüllt seien. Durch die Punkte 1.3. und 5.2. des Notariatsakts sei der Übergeberin der Eindruck vermittelt worden, dass dieser zu Lebzeiten das volle Verfügungsrecht über die Liegenschaft verbleibe. Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot sei nicht einverleibt worden und habe wegen des fehlenden Verwandtschaftsverhältnisses, der Ehegatte der Übergeberin und Vater der Übernehmer sei bereits vorverstorben gewesen, auch nicht einverleibt werden können. Ein solches Belastungs- und Veräußerungsverbot könne die Warnfunktion des Widerrufsverzichts nicht ersetzen und der klaren gesetzlichen Regelung des § 956 ABGB, wonach sich der Schenkende der Befugnis zu widerrufen „ausdrücklich“ zu begeben habe, nicht entsprechen. Eine wirksame Schenkung auf den Todesfall liege daher nicht vor und die Formvoraussetzungen für ein Vermächtnis seien ebenfalls nicht erfüllt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist, weil das Rekursgericht den Notariatsakt vom 2. 11. 1992 nicht vertretbar ausgelegt hat, zulässig; er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Bewertungsausspruch

Der Bewertungsausspruch des Rekursgerichts verstößt im Ergebnis nicht gegen zwingende Bewertungsvorschriften:

1.1.  Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist § 60 Abs 2 JN anzuwenden, wenn der Gegenstand der angefochtenen Entscheidung ausschließlich vom Wert der Liegenschaft bestimmt wird (RIS‑Justiz RS0053191; RS0046509 [insb T2 und T11]; 3 Ob 89/12b NZ 2012/136). Dies trifft auf ein Grundbuchgesuch zu, mit dem die Einverleibung des Eigentumsrechts an einer (gesamten) Liegenschaft (Einlagezahl) begehrt wird (5 Ob 87/92 mwN; 17. 6. 2003 5 Ob 124/03a; 5 Ob 50/04w; 5 Ob 241/07p). Ist ‑ wie hier ‑ das Begehren auf Einverleibung des Eigentumsrechts ob einem aliquoten Anteil an einer Liegenschaft zu beurteilen, dann ist der aliquote Anteil an dem für die gesamte Liegenschaft maßgeblichen Wert entscheidend (vgl 2 Ob 673/86; 7 Ob 669/89 SZ 64/1 = RZ 1990/38, 95; Mayr in Rechberger ⁴ § 60 JN Rz 2).

1.2.  Nach gesicherter neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs knüpft der in § 60 Abs 2 JN erwähnte „Steuerschätzwert für die Gebührenbemessung“ an § 6 Abs 1 lit b GrEStG 1987 an, der idF BGBl I 2000/142 festlegt, dass als Wert des Grundstücks das Dreifache des Einheitswerts anzusetzen ist (5 Ob 180/02k MietSlg 54.583; 3 Ob 320/02h SZ 2003/134; 2 Ob 64/11t; 2 Ob 127/11g; RIS‑Justiz RS0046526 [T6]; 3 Ob 89/12b NZ 2012/136; 5 Ob 55/14w).

1.3.  Nach Punkt 1.1. des Notariatsakts vom 2. 11. 1992 bildet der Hälfteanteil der gesamten Liegenschaft das Übergabeobjekt. Laut Punkt 7.2. des Notariatsakts beläuft sich der steuerliche Einheitswert des Übergabeobjekts auf 759.000 ATS (= 55.158,68 EUR). Der dreifache steuerliche Einheitswert des Übergabeobjekts beträgt somit 165.476,04 EUR und dessen Hälfte, also eines ‑ hier maßgeblichen ‑ Viertels der gesamten Liegenschaft 82.738,02 EUR. Selbst wenn sich der in Punkt 7.2. des Notariatsakts genannte Betrag auf die gesamte Liegenschaft bezogen haben sollte, würde der dreifache steuerliche Einheitswert eines Viertels (41.369,01 EUR) noch die hier maßgebliche Wertgrenze von 30.000 EUR übersteigen. Aus diesem Grund stellt sich hier auch nicht die Frage nach der Verfassungskonformität des § 59 Abs 3 AußStrG im Umfang seines Verweises auf § 60 Abs 2 JN (vgl dazu 5 Ob 55/14w).

2. Rechtsmittellegitimation

Vorauszuschicken ist, dass die Rechtsmittelwerber die eingeantworteten Erben der Liegenschaftseigentümerin M***** W***** sind. Der Erbe erwirbt das Eigentum an den Nachlassgrundstücken ‑ in Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes (RIS‑Justiz RS0011263; RS0013002) ‑ schon mit Rechtskraft der Einantwortung (RIS‑Justiz RS0011263). Ist der Notariatsakt, den der Antragsteller für sich in Anspruch nimmt, keine taugliche Eintragungsgrundlage, wird durch die Gesuchsbewilligung unzulässig in das Eigentumsrecht der Einschreiter eingegriffen. Zur Klärung dieser ‑ bereits die meritorische Berechtigung des Rechtsmittels betreffenden ‑ Frage, sind die Einschreiter rechtsmittellegitimiert (5 Ob 250/01b).

3. (Un‑)entgeltlicher Vertrag

3.1.  Nach bereits vorliegender Rechtsprechung sind entgeltliche Verträge, auch wenn sie erst mit dem Tod des Vertragspartners zu erfüllen sind, nicht als Schenkung auf den Todesfall (§ 956 ABGB) anzusehen und sind deshalb auch nicht den Formvorschriften, die für die Schenkung auf den Todesfall gelten, unterworfen (RIS‑Justiz RS0019166).

3.2.  § 956 ABGB gilt für die Schenkung auf den Todesfall und zwar auch im Fall einer gemischten Schenkung (5 Ob 141/94, NZ 1995/342 [GBSlg]; 5 Ob 2249/96p RZ 1997/51), nicht hingegen für ein entgeltliches Rechtsgeschäft, wie es beispielsweise auch ein Übergabsvertrag auf den Todesfall sein kann (5 Ob 145/86 SZ 59/174 = NZ 1987, 161 [ Hofmeister ]; 5 Ob 2249/96p mwN RZ 1997/51; vgl RIS‑Justiz RS0019371).

3.3.  Für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei dem die Eintragungsgrundlage bildenden Notariatsakt um ein entgeltliches oder um ein (zumindest teilweise) unentgeltliches Rechtsgeschäft handelte, ist zumindest in der Regel nicht darauf abzustellen, ob der Vertragsinhalt auf eine Störung der „objektiven Äquivalenz“ hindeutet; vielmehr darf eine „gemischte“ (teilweise) Schenkung erst bei „subjektiver Inäquivalenz“ angenommen werden (jüngst 5 Ob 188/13b NZ 2014/85 mzN). Im Grundbuchverfahren ist das bei einem Schenkungsvertrag unabdingbar notwendige Einverständnis der Vertragsparteien über die (teilsweise) Unentgeltlichkeit der beabsichtigten Vermögensverschiebung im Regelfall nur dann anzunehmen, wenn es sich aus den beigebrachten Urkunden ergibt (5 Ob 141/94, NZ 1995/342 [GBSlg]; 5 Ob 145/86 SZ 59/174 = NZ 1987, 161 [ Hofmeister ]; 5 Ob 2249/96p mwN RZ 1997/51; vgl RIS‑Justiz RS0060878). Ist demnach kein ausreichender Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Schenkungswillens gegeben, ist von einem entgeltlichen Rechtsgeschäft auf den Todesfall auszugehen (RIS‑Justiz RS0060878 [T18]).

4. Vertragsauslegung

4.1.  Das Grundbuchgericht hat sich bei der Prüfung eines Gesuchs auf die Auslegung des Wortlauts eines Vertrags zu beschränken (5 Ob 234/00y mwN; 5 Ob 172/08t SZ 2008/175; 5 Ob 157/13v JBl 2014, 318 [ Holzner ]; RIS‑Justiz RS0060573 [T10]).

4.2.  Zur Auslegung des Notariatsakts vom 2. 11. 1992 berufen sich die Rechtsmittelwerber mit Recht auf Punkt 3.1. des Vertrags, in welchem die Vertragsparteien selbst feststellen, „daß es sich bei diesem Vertrag um ein gemischtes Rechtsgeschäft im Familienkreise handelt und daher eine Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes ausgeschlossen ist“. Damit beziehen sich die Vertragsparteien offensichtlich auf § 935 ABGB. Nach § 935 ABGB kann die Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Werts (nur) dann abbedungen werden, „wenn jemand erklärt hat, die Sache aus besonderer Vorliebe um einen außerordentlichen Wert zu übernehmen; wenn er, obgleich ihm der wahre Wert bekannt war, sich dennoch zu dem unverhältnismäßigen Wert verstanden hat; ferner, wenn aus dem Verhältnisse der Personen zu vermuten ist, daß sie einen, aus einem entgeltlichen und unentgeltlichen vermischten, Vertrag schließen wollten; wenn sich der eigentliche Wert nicht mehr erheben läßt; endlich, wenn die Sache von dem Gerichte versteigert worden ist.“

4.3.  Es trifft zwar ‑ was das Rekursgericht betont ‑ zu, dass sich der genannte Vertragspunkt laut seinem Titel auf den „Anfechtungsverzicht“ bezieht und nicht unmittelbar eine Stellungnahme zur (teilweisen) Unentgeltlichkeit ist. Allerdings kommt im vorliegenden Fall schon nach dem Wortlaut des Vertragspunkts 3.1. als einzige mögliche Grundlage für die Zulässigkeit des Ausschlusses der Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Werts nur jene in Betracht, dass die Parteien „einen, aus einem entgeltlichen und unentgeltlichen vermischten, Vertrag schließen wollten“; alle anderen Fälle des § 935 ABGB können nicht denkmöglich aus Vertragspunkt 3.1. abgeleitet werden. Daraus folgt, dass die Parteien selbst erklärt haben, einen teilweise unentgeltlichen Vertrag abgeschlossen zu haben, sodass am subjektiven Einverständnis darüber kein Zweifel bestehen kann. Das gegenteilige Auslegungsergebnis des Rekursgerichts ist mit dem Wortlaut des Vertrags nicht vereinbar.

4.4.  Wenn also ‑ wie hier ‑ nach dem Urkundeninhalt die Parteien einen aus entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen vermischten Vertrag schließen wollten, liegt eine gemischte Schenkung vor (1 Ob 683/87 EFSlg 54.178) und es sind dann die für die Wirksamkeit solcher Verträge vorgeschriebenen Formvorschriften zu beachten (5 Ob 141/94).

5. Schenkungsvertrag auf den Todesfall

5.1.  § 956 ABGB bestimmt, dass eine Schenkung, deren Erfüllung erst nach dem Tod des Schenkenden erfolgen soll, mit Beobachtung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten als ein Vermächtnis gültig ist. Nur dann ist sie als ein Vertrag anzusehen, wenn der Beschenkte sie angenommen, der Schenkende sich des Befugnisses, sie zu widerrufen, ausdrücklich begeben hat, und eine schriftliche Urkunde darüber dem Beschenkten eingehändigt worden ist. Die Schenkung auf den Todesfall ist eine unbedingte, mit dem Tod des Erblassers (Geschenkgebers) als Anfangstermin terminisierte Schenkung, die erst aus dem Nachlass erfüllt werden soll. Der Geschenkgeber bleibt in aller Regel bis zum Todesfall im Genuss der geschenkten Sache (RIS‑Justiz RS0019129). Bei Liegenschaften ist zum Eigentumserwerb des Beschenkten die Einverleibung erforderlich; sie kann aufgrund des mit der Aufsandungserklärung versehenen Schenkungsvertrags und der Sterbeurkunde begehrt werden, ohne dass ein besonderer Beschluss des Abhandlungsgerichts erforderlich wäre (1 Ob 586/92; 5 Ob 114/02d; Schubert in Rummel ³ § 956 ABGB Rz 3).

5.2.  Der Schenkungsvertrag auf den Todesfall setzt zu seiner Gültigkeit die Annahme des Geschenks durch den Beschenkten, die ausdrückliche Erklärung des Geschenkgebers, auf den (freien) Widerruf der Schenkung zu verzichten und die Errichtung eines Notariatsakts voraus (§ 1 Abs 1 lit d NotZwG [nunmehr NotAktsG]). Der Notariatsakt muss dabei das ganze Geschäft umfassen, sowohl die Annahme der Schenkung als auch den Widerrufsverzicht (1 Ob 581/77; RIS‑Justiz RS0018809; Schubert in Rummel ³ § 956 ABGB Rz 2). Dabei soll der Zweck des Widerrufsverzichts (auch) darin bestehen, das notwendige Abgrenzungskriterium zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und von Todes wegen zu schaffen (8 Ob 569/83 JBl 1985, 290 = SZ 57/91 = EvBl 1984/159, 662; 8 Ob 107/05a SZ 2006/115).

5.3.  Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist der Widerrufsverzicht des Schenkenden keine bloße Formvorschrift, sondern materielle Gültigkeitsvoraussetzung der Schenkung auf den Todesfall (8 Ob 41/07y; 8 Ob 107/05a SZ 2006/115; so auch Bollenberger in KBB ⁴ § 956 ABGB Rz 3; Welser , Schenkung auf den Todesfall ‑ Widerrufsverzicht und Bedingung, NZ 2005/28, 161 [insb 167]). Diese Ansicht ist in der Lehre nicht unbestritten. Nach Jud (Die bedingte Schenkung auf den Todesfall, NZ 2004/86, 323) stelle der Widerrufsverzicht historisch gesehen eine Formvorschrift dar, die zum einen den Inhalt des Rechtsgeschäfts klarstellen und damit der Beweissicherung dienen wolle, zum anderen den Geschenkgeber vor Übereilung schützen soll. Diese Formvorschrift sei mit Inkrafttreten des NotZwG 1871 durch die strengere Form des Notariatsakts ersetzt worden, sodass Schenkungen auf den Todesfall auch ohne Widerrufsverzicht gültig seien.

5.4.  Übereinstimmung besteht jedenfalls dahin, dass der Widerrufsverzicht (auch) den Geschenkgeber vor Übereilung schützen soll(te) (8 Ob 107/05a SZ 2006/115; Jud aaO).

6. Belastungs- und Veräußerungsverbot

6.1.  Nach herrschender Ansicht ist die Sicherung eines auf den Todesfall Beschenkten nach gegenwärtiger Rechtslage nur unzureichend möglich. Die Schenkung begründet nur einen schuldrechtlichen Anspruch, der erst nach dem Tod des Geschenkgebers erfüllt werden soll. Hat also der Schenker auf den Todesfall dennoch dinglich verfügt, kann der verkürzte Beschenkte in der Regel nur von den Erben Schadenersatz verlangen, wenn ihm nicht Ansprüche wegen der Beeinträchtigung fremden Forderungsrechts zustehen (7 Ob 589/84 NZ 1985, 69; 5 Ob 114/02d).

6.2.  Die grundbücherliche Eintragung einer Eigentumsbeschränkung durch eine Schenkung auf den Todesfall wird als unzulässig angesehen (2 Ob 451/54 JBl 1955, 120; 5 Ob 620/89 NZ 1990, 124; 5 Ob 114/02d). Eine ‑ grundbücherliche und dann auch gegen Dritte wirkende ‑ Sicherung der Rechte des Beschenkten ist nur zwischen den in § 364c ABGB bezeichneten Personen durch die Begründung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots samt dessen Verbücherung möglich (vgl 5 Ob 620/89 NZ 1990, 124; 5 Ob 114/02d; Schubert in Rummel ³ § 956 ABGB Rz 8).

6.3.  Nach wohl ebenfalls herrschender Ansicht hat ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten des Beschenkten eine dem Widerrufsverzicht gleichkommende Warn- und Beweisfunktion, kann diesen daher ersetzen und bewirkt die Gültigkeit der Schenkung (7 Ob 135/99z NZ 2000, 15; 8 Ob 107/05a SZ 2006/115; Bollenberger in KBB ⁴ § 956 ABGB Rz 3).

6.4.  Diese Rechtsansicht ist konsequent und an ihr ist festzuhalten. Der Widerrufsverzicht bedeutet (nur), dass die Schenkung nicht grundlos widerrufen werden darf ( Schubert in Rummel ³ § 956 ABGB Rz 2) und bindet den Geschenkgeber (nur) obligatorisch. Ein Belastungs‑ und Veräußerungsverbot untersagt dem Geschenkgeber die Belastung und den Verkauf (der Liegenschaft) und bindet ‑ ohne Verbücherung(‑smöglichkeit) ‑ den Geschenkgeber (ebenfalls nur) obligatorisch. Auch die Warnfunktion ist jedenfalls gleichwertig.

7. Fallbeurteilung

7.1.  Der hier abgeschlossene Notariatsakt vom 2. 11. 1992 schließt mit der Passage, dass über den zuvor wiedergegebenen Vertragsinhalt „... dieser Notariatsakt aufgenommen, den Parteien deutlich und dem ganzen Inhalt nach vorgelesen, von ihnen als ihrem Willen entsprechend errichtet erklärt und … eigenhändig … unterschrieben (wurde)“. Diese Vertragserklärung beinhaltet ‑ entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber ‑ ausreichend und zweifelsfrei (auch) die Annahme der Schenkung durch die Beschenkten.

7.2.  Die Rechtsmittelwerber machen geltend, dass der Notariatsakt vom 2. 11. 1992 keinen Widerrufsverzicht enthält und dieser auch nicht durch ein ‑ zumal nicht verbücherbares Belastungs‑ und Veräußerungsverbot ‑ ersetzt werden könne. Dem ist zu entgegnen, dass sich die Geschenkgeberin gerade zur Absicherung der Übergabe auf den Todesfall den Beschenkten gegenüber verpflichtete, die Liegenschaftsanteile ohne Zustimmung der übernehmenden Partei weder zu belasten noch zu veräußern. Dieses Belastungs- und Veräußerungsverbot hat zunächst eine dem Widerrufsverzicht jedenfalls gleichwertige Warnfunktion.

7.3.  Den Rechtsmittelwerbern ist dahin zuzustimmen, dass der Oberste Gerichsthof in seiner Entscheidung 5 Ob 253/08d (NZ 2009/741 [GBSlg] [zust Hoyer ] = immolex 2009/105 [krit Edelhauser ]; krit Holzner , § 364c ABGB: Ende der Stiefkindeigenschaft mit dem Tod des leiblichen Elternteils? Eine Besprechung der E OGH 13. 1. 2009, 5 Ob 253/08d, JBl 2010, 134) ausgesprochen hat, dass das die Verdinglichung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots ermöglichende Angehörigenverhältnis zwischen Stiefeltern/‑kinder für den Anwendungsbereich des § 364c zweiter Satz ABGB jedenfalls mit dem Ende der die Schwägerschaft vermittelnden Ehe ende. Endet diese Ehe, etwa durch den Tod des leiblichen Elternteils, dann ist damit auch die spätere Verdinglichung des Belastungs‑ und Veräußerungsverbots ausgeschlossen. Tatsächlich ist auch das hier den Beschenkten eingeräumte Belastungs‑ und Veräußerungsverbot nicht im Grundbuch einverleibt worden.

7.4.  Da sich der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 5 Ob 253/08d erstmals mit der referierten Rechtsfrage befasste, darf zunächst davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Notariatsakts am 2. 11. 1992 wohl von der Einverleibungsfähigkeit des Belastungs- und Veräußerungsverbots ausgegangen sind, enthält doch der Notariatsakt auch eine entsprechende Aufsandungserklärung. Letztlich muss dieser Frage im vorliegenden Kontext aber ohnehin nicht weiter nachgegangen werden, weil auch das bloß obligatorisch wirkende Belastungs- und Veräußerungsverbot dem ‑ ebenfalls nur obligatorisch wirkenden ‑ Verzicht auf den Schenkungswiderruf als gleichwertig anzusehen ist. Daraus folgt dann hier die Wirksamkeit der Schenkung auf den Todesfall, weshalb die Vorinstanzen dem Einverleibungsgesuch ‑ im Ergebnis ‑ mit Recht stattgegeben haben.

8.   Zusammenfassung

8.1.  Erklären die Vertragsparteien selbst, dass es sich beim abgeschlossenen Vertrag „um ein gemischtes Rechtsgeschäft im Familienkreise handelt und daher eine Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes ausgeschlossen“ sein soll, dann ist auch bei der im Grundbuchverfahren auf den Vertragswortlaut beschränkten Auslegung vom Vorliegen „subjektiver Inäquivalenz“ und damit von einer gemischten Schenkung auszugehen.

8.2.  Der für die Wirksamkeit der Schenkung auf den Todesfall erforderliche Verzicht des Geschenkgebers auf den Widerruf der Schenkung kann durch die Einräumung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots ersetzt werden und dieses kann folglich die Gültigkeit des Vertrags bewirken. Dies gilt auch dann, wenn das Belastungs‑ und Veräußerungsverbot bloß obligatorisch wirkt, weil es nicht im Grundbuch einverleibt wurde oder werden konnte. Auch ein bloß obligatorisches Belastungs‑ und Veräußerungsverbot hat nämlich eine dem ebenfalls nur obligatorisch wirkenden Verzicht des Geschenkgebers auf den Widerruf der Schenkung gleichkommende Warn- und Sicherungsfunktion.

8.3.  Der Notariatsakt vom 2. 11. 1992 ist im Hinblick auf das darin vereinbarte Belastungs‑ und Veräußerungsverbot eine wirksame Schenkung auf den Todesfall und das Einverleibungsbegehren des Beschenkten somit berechtigt. Dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs der Erben war daher der Erfolg zu versagen.