OGH 13Os20/14m

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen wegen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (I/B), nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG (I/C) und nach §§ 11 zweiter Fall, 33 Abs 1 FinStrG (I/D) sowie in den Strafaussprüchen nach dem FinStrG (a) und nach dem StGB (b) aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird

(1) die Sache hinsichtlich der Schuldsprüche I/B, I/C und I/D sowie des Strafausspruchs nach dem FinStrG (a) zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht St. Pölten verwiesen sowie

(2) in der Sache selbst erkannt:

Mag. Gerhard O***** wird für das ihm angelastete Vergehen der falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 289 StGB unter Bedachtnahme auf § 22 Abs 1 FinStrG nach § 289 StGB zu einer

Freiheitsstrafe von zwei Monaten

verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird diese Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Dem Angeklagten Mag. Gerhard O***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Gerhard O***** (richtig) jeweils mehrerer (richtig) Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (I/A), nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (I/B), nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG (I/C) und nach §§ 11 zweiter Fall, 33 Abs 1 FinStrG (I/D) sowie des Vergehens der falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 289 StGB (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in S*****

(I) als „faktischer Machthaber“ des Vereins P***** vorsätzlich

A) im Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Lilienfeld St. Pölten unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige‑, Offenlegungs‑ oder Wahrheitspflichten durch Nichterstatten von Abgabenerklärungen Verkürzungen an Umsatzsteuer bewirkt, nämlich für die Jahre 2003 um 14.844,32 Euro, 2004 um 15.387,54 Euro, 2005 um 25.882,53 Euro, 2006 um 16.479,85 Euro, 2007 um 19.396,27 Euro und 2008 um 12.035,04 Euro,

B) im Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Lilienfeld St. Pölten unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von § 21 UStG entsprechenden Voranmeldungen „für den Zeitraum Jänner 2009 bis März 2009“ eine Verkürzung an Umsatzsteuer um 2.427,95 Euro bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten,

C) im Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Lilienfeld St. Pölten unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von § 76 EStG entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung an Dienstgeberbeiträgen (zu ergänzen) zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen, nämlich für die Jahre 2003 um 3.615,24 Euro, 2004 um 4.676,96 Euro, 2005 um 5.496,16 Euro, 2006 um 4.345,06 Euro und 2007 um 2.734,21 Euro, bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten sowie

D) andere „dazu bestimmt, bei 43 Steuernummern unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs‑ und Wahrheitspflicht Einkommensteuererklärungen betreffend die Jahre 2003 bis 2007 nicht oder unrichtig einzureichen, sodass Einkommensteuer verkürzt wurde, und zwar“ für die Jahre 2003 um 16.618,74 Euro, 2004 um 23.540,79 Euro, 2005 um 15.628,06 Euro, 2006 um 12.792,85 Euro und 2007 um 12.376,48 Euro, weiters

(II) im Sommer oder Herbst 2008 versucht, Fritz H***** zu bestimmen, vor einer Verwaltungsbehörde als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch auszusagen, indem er ihn aufforderte, vor dem Finanzamt Lilienfeld St. Pölten als Finanzstrafbehörde erster Instanz wahrheitswidrig anzugeben, er hätte (persönlich) für den Verein P***** in mehreren Ordnern Unterlagen zusammengestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus Z 4, 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ‑ aus deren Anlass sich der Oberste Gerichtshof überzeugte, dass zu dessen Nachteil das Strafgesetz mehrfach unrichtig angewendet wurde (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) ‑ ist teilweise im Recht.

Zur amtswegigen Maßnahme:

Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a oder b FinStrG werden durch dort pönalisiertes Verhalten in Bezug auf Voranmeldungs‑ (lit a) oder Entrichtungszeiträume (lit b) begangen, sodass sachverhaltsmäßig hinsichtlich jedes solchen Zeitraums und jeder Abgabenart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) eine selbständige Tat vorliegt (13 Os 142/08v, JBl 2010, 318; RIS‑Justiz RS0118311 und RS0124712, jüngst 13 Os 15/13z, 16/13x; vgl auch [zu § 33 Abs 2 lit b FinStrG] RIS‑Justiz RS0087081).

Hinsichtlich zu veranlagender Abgaben wird ‑ bezogen auf ein Steuersubjekt ‑ mit Abgabe einer unrichtigen Jahressteuererklärung je Steuerart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) ein Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG begründet. Solcherart bildet insoweit die Jahressteuererklärung ‑ allenfalls als Bündel mehrerer steuerlich trennbarer Einzelaspekte ‑ das kleinste (nicht mehr teilbare) Element des Sachverhalts, also eine selbständige Tat im materiellen Sinn (13 Os 105/08b, SSt 2009/18; RIS‑Justiz RS0124712). Entsprechendes gilt für das Unterlassen der Abgabe einer Jahressteuererklärung, selbständige Tat ist diesfalls die Nichtabgabe bis zum gesetzlich vorgesehenen Endzeitpunkt (13 Os 58/13y; Lässig in WK² FinStrG Vorbem Rz 9).

Die von § 33 Abs 2 lit a FinStrG angesprochenen Umsatzsteuervoranmeldungen sind grundsätzlich spätestens am 15. Tag (Fälligkeitstag) des auf einen Kalendermonat (Voranmeldungszeitraum) zweitfolgenden Kalendermonats bei dem für die Einhebung der Umsatzsteuer zuständigen Finanzamt einzureichen (§ 21 Abs 1 erster Satz UStG).

Da das Erstgericht zum Schuldspruch I/B bloß einen Gesamtbetrag nennt, die Verkürzung an Umsatzsteuer also nicht nach Voranmeldungszeiträumen getrennt aufgliedert, schafft es somit keine hinreichende Subsumtionsbasis im Sinn des § 33 Abs 2 lit a FinStrG.

Die Ausnahmebestimmung des § 21 Abs 2 UStG, wonach unter bestimmten Voraussetzungen das Kalendervierteljahr der Voranmeldungszeitraum ist (dazu Lässig in WK² FinStrG § 33 Rz 12), war hier evident nicht anzuwenden, weil die Umsatzsteuerschuld des Vereins P***** (im Folgenden Verein P*****) für das Jahr 2008 nach den Urteilsfeststellungen rund 12.000 Euro betrug (US 14), womit der Umsatz des Vereins P***** im dem vom Schuldspruch I/B umfassten Zeitraum vorangegangenen Kalenderjahr 30.000 Euro jedenfalls überstieg (§ 21 Abs 2 UStG idF vor BGBl I 2010/34).

Der Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (§§ 39 Abs 2 lit a, 41 bis 43 FLAG) ist gemäß § 43 Abs 1 erster Satz FLAG prinzipiell (zu den Ausnahmen siehe § 43 Abs 1 zweiter und dritter Satz FLAG) für jeden Monat bis spätestens zum 15. Tag des nachfolgenden Monats an das Finanzamt zu entrichten. Entrichtungszeitraum ist somit (auch) hier jeweils ein Kalendermonat.

Die vom Erstgericht in Bezug auf den Schuldspruch I/C vorgenommene Zusammenfassung von Verkürzungsbeträgen an Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen nach Kalenderjahren reicht somit als Grundlage für die Subsumtion nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG nicht hin.

Gegenstand des Schuldspruchs I/D ist die vom Erstgericht insoweit angenommene Bestimmungstäterschaft (§ 11 zweiter Fall FinStrG) des Beschwerdeführers in Bezug auf 43 Personen, die Trainertätigkeiten für den Verein P***** leisteten und (vorsatzlos) die hiefür geschuldete Einkommensteuer verkürzten (US 15 f). Steuersubjekte sind diesbezüglich somit jene 43 Trainer, welche aus ihrer Tätigkeit für den Verein P***** die Einkommensteuer schulden.

Da die angefochtene Entscheidung die vom Schuldspruch I/D umfassten Verkürzungsbeträge nicht (entsprechend aufgegliedert) den jeweiligen Steuersubjekten (Trainern) zuordnet, fehlt es auch insoweit an der erforderlichen Subsumtionsbasis.

Hinzu kommt, dass weder die Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) noch das ‑ allenfalls zu deren Verdeutlichung heranzuziehende (RIS‑Justiz RS0114639) ‑ Referat im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) erkennen lassen, ob die unter I/D zusammengefassten Finanzvergehen in die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Finanzamtes Lilienfeld St. Pölten (siehe I/A bis I/C) fielen. Konstatierungen hiezu sind aber schon zur Beurteilung der Zuständigkeitsfrage unerlässlich (§ 53 Abs 1 erster Satz FinStrG).

Aufgrund der aufgezeigten (von der Beschwerde nicht relevierten) Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) waren die Schuldsprüche I/B, I/C und I/D sowie demzufolge auch der Strafausspruch nach dem FinStrG (a) von Amts wegen aufzuheben und war die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht St. Pölten zu verweisen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).

Im zweiten Rechtsgang wird neben den dargelegten, aus den Besonderheiten des finanzstrafrechtlichen Tatbegriffs resultierenden Feststellungserfordernissen zu beachten sein:

(1) Da der Allgemeine Teil des StGB ‑ von Sonderregelungen (§ 1 Abs 3, §§ 10, 15 Abs 4, § 23 Abs 2, § 26 Abs 1 FinStrG) abgesehen ‑ in Finanzstrafsachen nicht anzuwenden ist (13 Os 16/08, JSt 2008/36, 171; RIS‑Justiz RS0123453; Lässig in WK² FinStrG § 3 Rz 1 mwN), kommt bei der Strafrahmenbildung nach dem FinStrG die Anwendung des § 28 Abs 1 StGB (US 4) nicht in Betracht.

Die im Fall des Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen maßgebenden diesbezüglichen Regelungen finden sich für den Bereich des Finanzstrafrechts in §§ 21 und 22 FinStrG.

(2) Bei der (infolge Fortbestands des Schuldspruchs I/A jedenfalls vorzunehmenden) Strafbemessung wird der in § 4 Abs 2 FinStrG normierte Günstigkeitsvergleich anzustellen sein.

Insoweit sei zunächst auf die mit der FinStrG‑Novelle 2010 BGBl I 2010/104 vorgenommene Änderung des § 33 Abs 5 FinStrG hingewiesen, nach der das Urteilszeitrecht für den Beschwerdeführer dann günstiger wäre als das Tatzeitrecht, wenn sich der Vorsatz nicht auf alle den Verkürzungen zugrunde liegende Unrichtigkeiten (hiezu Lässig in WK² FinStrG § 33 Rz 47 f) bezogen hätte.

Zudem wird zu berücksichtigen sein, dass die mit der FinStrG‑Novelle 2010 eingefügten Einschränkungen der Möglichkeit bedingter Strafnachsicht (§ 26 Abs 1 dritter und vierter Satz FinStrG idF BGBl I 2010/104) eine Verschärfung gegenüber dem Tatzeitrecht darstellen.

Insgesamt ist beim Günstigkeitsvergleich zu beachten, dass dieser nicht abstrakt, sondern streng fallbezogen zu erfolgen hat und dass es ‑ dem gesetzlichen Gebot der Gesamtschau folgend ‑ unzulässig ist, Teile der zu vergleichenden Normen zu kombinieren und solcherart eine fiktive Rechtslage zu schaffen (zum Ganzen Lässig in WK² FinStrG § 4 Rz 5 mwN).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Mit Blick auf die amtswegige Aufhebung der Schuldsprüche I/B, I/C und I/D ist auf die nur diese Schuldsprüche betreffenden Beschwerdeargumente nicht einzugehen.

Die Verfahrensrüge (Z 4) entzieht sich einer inhaltlichen Erwiderung, weil sie hinsichtlich des angeblich unerledigt gebliebenen Beweisantrags trotz umfangreichen Aktenmaterials (vier Aktenbände, sechs Teilprotokolle über die Hauptverhandlung, insgesamt rund 380 Protokollseiten) eine entsprechende Fundstelle in den Akten nicht nennt (13 Os 83/08t, SSt 2008/61; RIS‑Justiz RS0124172; jüngst 17 Os 4/13m, 5/13h).

Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang ein Privatgutachten anspricht, sei hinzugefügt, dass solche Gutachten weder unter Abs 1 noch unter Abs 2 des § 252 StPO fallen, aus welchem Grund sie gerade nicht zu verlesen sind (13 Os 151/08t; jüngst 13 Os 55/13g, 56/13d; Kirchbacher, WK‑StPO § 252 Rz 40; Hinterhofer, WK‑StPO § 125 Rz 25).

Ergänzt sei, dass die Frage nach der Gemeinnützigkeit eines Vereins gar nicht (wie von der Rüge insoweit unterstellt) Gegenstand des Sachverständigenbeweises ist. Die Lösung der diesbezüglichen Tatfrage (danach, welche Tätigkeiten im Rahmen des Vereins ausgeübt worden sind) setzt nämlich kein besonderes Fachwissen (§§ 125 Z 1, 126 Abs 1 erster Satz StPO) voraus und ist demnach ‑ ohne Hilfestellung durch einen Sachverständigen ‑ von den Tatrichtern in freier Beweiswürdigung vorzunehmen (§ 258 Abs 2 StPO). Die Frage nach der allfälligen Unterstellung der solcherart von den Tatrichtern konstatierten Tätigkeiten unter den Begriff der „Gemeinnützigkeit“ ist eine Rechtsfrage, die ebenfalls (nicht von einem Sachverständigen, sondern) vom erkennenden Gericht zu beurteilen ist (RIS‑Justiz RS0088093; Hinterhofer, WK‑StPO § 127 Rz 12).

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider stützt sich das Erstgericht in Bezug auf die Annahme fehlender Gemeinnützigkeit des Vereins P***** keineswegs auf die Gutachten des Sachverständigen DDr. A***** (siehe US 18 bis 36), womit die aus dieser Prämisse entwickelte Beschwerdeargumentation auf sich zu beruhen hat.

Hinzugefügt sei, dass der Sachverständige in der von der Beschwerde angesprochenen Passage seines Gutachtens (ON 41 S 21 f) zur Frage der Gemeinnützigkeit des Vereins P***** zu Recht nicht Stellung bezog, weil diese ‑ wie zur Verfahrensrüge dargelegt ‑ (nicht von ihm, sondern) vom erkennenden Gericht zu beantworten war.

Indem die Rüge den Überlegungen der Tatrichter zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für die steuerlichen Agenden des Vereins P***** eigene Beweiswerterwägungen entgegensetzt, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen deren Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

Die Ausführungen zum Motiv für die Gründung des Vereins P***** beziehen sich nicht auf schuld‑ oder subsumtionsrelevante Umstände (vgl RIS‑Justiz RS0088761; jüngst 11 Os 51/13d, EvBl 2014/62, 420).

Mit der Aussage der Zeugin Romana J***** setzen sich die Tatrichter sehr wohl auseinander (US 27). Eine darüber hinausgehende Erörterung sämtlicher Details der Depositionen dieser Zeugin ist mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht geboten (RIS‑Justiz RS0098377, jüngst 13 Os 22/13d).

Das Beschwerdevorbringen zur „Tätigkeit von Kassier und Rechnungsprüfer“ sowie zur „Pu***** GmbH“ einschließlich der in diesem Zusammenhang gezogenen Schlussfolgerungen lässt keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

Die Aussage des Freigesprochenen Gerhard D*****, Fritz H***** habe „viel kopiert“ (ON 52 S 74), steht den Feststellungen zum Schuldspruch II nicht entgegen und war solcherart insoweit auch nicht erörterungsbedürftig im Sinn des zweiten Falles der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO.

Entgegen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) liegt der behauptete innere Urteilswiderspruch (der Sache nach Z 5 dritter Fall, allenfalls iVm Z 11 erster Fall [hiezu Lässig in WK² FinStrG Vorbem Rz 21]) nicht vor. Der nach den Feststellungen zum Schuldspruch I/A hinsichtlich der die Jahre 2003 bis 2008 hinterzogene Umsatzsteuer‑Betrag (rund 104.000 Euro) resultiert nämlich nach den Urteilskonstatierungen aus nicht erklärten Erlösen des Vereins P***** und aus sogenannten Scheinrechnungen (US 12 bis 14), somit nicht (wie von der Beschwerde unterstellt) ausschließlich aus Letzteren.

Mit dem aus dem angeblichen Zweck der Vereinsgründung entwickelten Vorbringen lässt die Rüge einmal mehr jeden Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe vermissen.

Die von der Beschwerde zum Schuldspruch I/A mit Blick auf die subjektive Tatseite relevierten Beweisergebnisse widersprechen den diesbezüglichen Feststellungen nicht und bedurften solcherart keiner gesonderten Erörterung (der Sache nach Z 5 zweiter Fall):

Allein der Umstand steuerlicher Vertretung indiziert fehlenden Vorsatz des Vertretenen in Bezug auf Abgabenverkürzungen keineswegs, aus welchem Grund in jene Richtung weisende Verfahrensergebnisse per se nicht erörterungsbedürftig sind.

Hinzu kommt, dass die von der Beschwerde behauptete laufende steuerliche Vertretung aus den zum Nachweis dafür genannten Belegstellen nicht folgt. Konkret ist der angeführten Protokollspassage über die Aussage der Zeugin Sabine Ha***** (ON 53 S 34) hiezu nichts zu entnehmen und beschränkt sich das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen Mag. G***** insoweit auf die Aussage, (als sogenannter Strohmann) mehrere Schriftstücke, darunter „eine Steuerberatervollmacht“ unterschrieben zu haben (ON 79 S 25).

In Bezug auf die Angaben des Zeugen Dr. Herbert Gr***** unterlässt die Beschwerde die unter dem Aspekt des (der Sache nach) herangezogenen Nichtigkeitsgrundes gebotene Gesamtbetrachtung der Beweisergebnisse (13 Os 34/02, SSt 64/23; RIS‑Justiz RS0116504). Nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung (ON 77) gab dieser Zeuge nämlich zwar (dem Beschwerdevorbringen entsprechend) an, mit dem Beschwerdeführer ein „Muster“ besprochen zu haben, nach dem die Kooperation zwischen einem gemeinnützigen Verein und einem (auf Gewinn ausgerichteten) Fitnessstudio „völlig legal und völlig steuerlich in Ordnung“ sei (ON 77 S 40), ergänzte aber, dass er hinsichtlich der vom Beschwerdeführer sodann tatsächlich gewählten (dem Schuldspruch I/A zugrunde liegenden) Konstruktion über keine Informationen verfüge (ON 77 S 40 und 41).

Die mit Schriftsätzen vom 29. September 2011 (ON 44) und vom 27. Jänner 2012 (ON 51) vorgelegten Urkunden sind nach der Aktenlage nicht in der Hauptverhandlung vorgekommen (vgl ON 82 S 23 f) und durften solcherart bei der Urteilsfällung gar nicht berücksichtigt werden (§ 258 Abs 1 StPO).

Auch die persönliche Einschätzung des Zeugen Dr. Gr***** zur allfälligen Gemeinnützigkeit des Vereins P***** wurde mit Recht nicht erörtert, weil Schlussfolgerungen oder Wertungen nicht Gegenstand des Zeugenbeweises sind (13 Os 25/92, EvBl 1992/189, 797; RIS‑Justiz RS0097540, jüngst 11 Os 3/14x; Kirchbacher, WK‑StPO § 154 Rz 8).

Hinsichtlich der finanzstrafrechtlichen Verantwortlichkeit sogenannter faktischer Geschäftsführer, also solcher Personen, die ‑ ohne förmlich bestellt zu sein ‑ maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen (RIS‑Justiz RS0119794), stellt die Rechtsprechung nicht auf formaljuristische Aspekte, sondern auf die tatsächlichen Gegebenheiten ab. Nimmt der faktische Geschäftsführer ‑ wie hier festgestellt (US 9 f) ‑ sämtliche geschäftlichen Agenden, also auch die abgabenrechtlichen, de facto wahr, ist er somit (bei Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen) unmittelbarer Täter im Sinn des § 11 erster Fall FinStrG (12 Os 194/69, SSt 40/56; RIS‑Justiz RS0086711, zuletzt 13 Os 57/12z; Lässig in WK² FinStrG § 11 Rz 2).

Die Ausführungen zur Beitragstäterschaft (§ 11 dritter Fall FinStrG) können demnach auf sich beruhen.

Mit dem Vorbringen zur „Weiterverrechnung der Trainerentgelte“ bei der „P***** GmbH“ lässt die Beschwerde erneut jeden Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe vermissen.

Im bisher behandelten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

Berechtigt ist hingegen der Einwand der Sanktionsrüge (Z 11), wonach das Erstgericht hinsichtlich des Schuldspruchs II zwar davon ausgeht, dass es beim Versuch (§ 15 StGB) geblieben ist (US 17 und 43), diesen Umstand aber ‑ entgegen § 34 Abs 1 Z 13 StGB ‑ nicht mildernd in Rechnung stellt (US 43).

Aufgrund dieses Rechtsfehlers (Z 11 zweiter Fall [RIS‑Justiz RS0122137, RS0122138]) war der Strafausspruch nach dem StGB in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.

Zur Strafneubemessung nach dem StGB:

Hiebei war kein Umstand erschwerend, mildernd der ordentliche Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB) sowie die Umstände, dass es beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) und dass der Angeklagte die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB).

Hievon ausgehend (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage der Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) bei einem bis zu einem Jahr reichenden Rahmen (§ 289 StGB) eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten tat‑ und schuldangemessen.

Die bedingte Strafnachsicht (§ 43 Abs 1 StGB) folgt schon aus dem Verschlechterungsverbot (§ 290 Abs 2 StPO). Dabei war die Probezeit (ebenso wie vom Erstgericht) mit dem in § 43 Abs 1 erster Satz StGB vorgesehenen Höchstmaß (drei Jahre) zu bestimmen, um dem Angeklagten einen zusätzlichen Anreiz zu künftigem Wohlverhalten zu bieten.

Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK‑StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.