BVwG G306 2296631-1

Spruch:

G306 2296631-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA. Serbien, vertreten durch die RA Mag. Stefan ERRATH in 1060 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 13.06.2024, Zl. XXXX , zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I., II., III. und VI. wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt V. wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheides zu lauten hat:

„Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG beträgt die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.“

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ging am XXXX mit einem im Bundesgebiet lebenden ungarischen Staatsangehörigen eine eingetragene Partnerschaft ein.

2. In der Folge stellte der BF am XXXX 2017 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte „Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers“, welche ihm mit einer Gültigkeit von 08.03.2017 bis 08.03.2022 ausgestellt wurde.

3. Am XXXX 2021 brachte der BF einen diesbezüglichen Verlängerungsantrag ein.

4. Mit Bescheid der NAG Behörde vom 05.04.2023 wurde das rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren aufgrund des Antrages vom XXXX 2017 von Amts wegen wiederaufgenommen und ausgesprochen, dass das Verfahren in den Stand zurücktrete, in dem es sich vor Ausstellung der Aufenthaltskarte befunden habe. Der Antrag vom XXXX auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte sowie der Verlängerungsantrag vom XXXX 2021 wurden zurückgewiesen und zugleich festgestellt, dass der BF nicht in den Anwendungsbereich des unionrechtlichen Aufenthaltsrechtes falle.

5. Der BF erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht (im Folgenden: VwG). In der dortigen mündlichen Beschwerdeverhandlung zog der BF die Beschwerde sowie den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte zurück. Mit Beschluss des VwG vom 10.07.2023 wurde das Beschwerdeverfahren aufgrund der Beschwerdezurückziehung eingestellt.

6. Am XXXX 2023 wurde der BF im Bundesgebiet einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass der BF seinen sichtvermerkfreien Aufenthaltszeitraum im Schengenraum überschritten habe. Er wurde aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthaltes gemäß § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 1 FPG angezeigt.

7. Mit Schreiben vom 17.10.2023, forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) den BF auf, im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot binnen sieben Tagen ab Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen und näher ausgeführte Fragen zu beantworten.

8. Am 13.11.2023 brachte der BF eine Stellungnahme ein.

9. Am 28.02.2024 wurden der BF sowie seine nunmehrige Lebensgefährtin (im Folgenden: LG) durch ein Organ des BFA niederschriftlich einvernommen.

10. Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA, der im Spruch genannten Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) des BF zugestellt am 18.06.2024, wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gegen den BF erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.), einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.), dem BF gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist zur freiwilligen Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot gegen den BF erlassen (Spruchpunkt VI.).

11. Mit Schriftsatz vom 16.07.2024, beim BFA eingebracht am selben Tag, erhob der BF durch die im Spruch angeführte RV Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid des BFA an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid zu beheben bzw. festzustellen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig sei, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

12. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom BFA am 18.07.2024 vorgelegt, wo sie am 31.07.2024 einlangten.

13. Mit Teilerkenntnis des BVwG vom 02.09.2024, Zahl G306 2296631-1/3Z, wurde der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

14. Das BVwG, Außenstelle Graz, beraumte eine mündliche Verhandlung für den 28.01.2025 an, zu welcher der BF, seine RV, das BFA und die LG des BF geladen wurden.

15. Mit Schriftsatz vom 07.11.2024 ersuchte die RV des BF um Abhaltung der Verhandlung mittels Videokonferenz.

Am 12.11.2024 teilte das BVwG der RV des BF mit, dass eine Abhaltung der Beschwerdeverhandlung mittels Videokonferenz nicht möglich sei.

16. Am 23.01.2025 wurde die mündliche Verhandlung abberaumt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF führt die im Spruch angegebenen Identität (Name und Geburtsdatum), ist serbischer Staatsangehöriger, gesund und arbeitsfähig und hat ein mj. Kind. Seine Muttersprache ist Serbisch.

Der BF wurde in Serbien geboren, wuchs dort auf, erlernte den Beruf des Koches und lebte dort bis zu seinem XXXX Lebensjahr.

1.2. Aus dem Zentralen Melderegister sind folgende Wohnsitzmeldungen des BF im Bundesgebiet ersichtlich:

 20.09.2011 – 24.11.2011 Nebenwohnsitz

 25.11.2011 – 16.11.2015 Lücke

 17.11.2015 – 28.06.2016 Hauptwohnsitz

 29.06.2016 – 18.01.2017 Lücke

 19.01.2017 – 12.08.2021 Hauptwohnsitz

 12.08.2021 – laufend Hauptwohnsitz

1.3. Aus dem Inhalt des auf den Namen des BF lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges ergeben sich folgende Versicherungszeiten des BF im Bundesgebiet:

 03.04.2017 – 07.08.2020 Arbeiter

 25.08.2020 – 27.09.2020 Arbeitslosengeldbezug

 28.09.2020 – 31.12.2020 Arbeiter

 01.01.2021 – 21.03.2021 Arbeitslosengeldbezug

 22.03.2021 – 31.12.2024 Arbeiter

1.4. Der BF ging am XXXX mit dem im Bundesgebiet lebenden ungarischen Staatsangehörigen XXXX , geb. XXXX , eine eingetragene Partnerschaft ein.

In der Folge stellte der BF am XXXX 2017 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte „Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers“, welche ihm mit einer Gültigkeit von 08.03.2017 bis 08.03.2022 ausgestellt wurde.

Der BF und sein eingetragener Partner waren lediglich von 19.01.2017 bis 11.10.2017 an derselben Wohnadresse mit Hauptwohnsitz gemeldet. Der eingetragene Partner des BF weist seit 10.04.2018 keine Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet mehr auf und ist seitdem unbekannten Aufenthaltes.

1.5. Bereits im Jahr 2020/2021 ging der BF eine Beziehung mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin (im Folgenden: LG) XXXX , geb. XXXX , StA. Bosnien und Herzegowina (im Folgenden: BiH), ein. Seit August 2021 sind der BF und seine LG an derselben Wohnadresse mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Die LG des BF ist seit dem Jahr 2012 durchgehend mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Sie war von 12.10.2012 bis 12.10.2013, von 13.10.2013 bis 13.10.2014 und von 14.10.2014 bis 14.10.2015 im Besitz eines Aufenthaltstitels „Aufenthaltsbewilligung Studierende“. Von 15.10.2015 bis 15.10.2016, 16.10.2016 bis 16.10.2017 und von 17.10.2017 bis 17.10.2020 war sie im Besitz eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“. Seit 18.10.2020 ist sie im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“.

1.6. Am XXXX 2021 brachte der BF einen Verlängerungsantrag betreffend seinen Aufenthaltstitel als Angehöriger eines EWR-Bürgers ein und berief sich weiterhin auf die aufrechte eingetragene Partnerschaft mit dem ungarischen Staatsangehörigen, obwohl sich sein eingetragener Partner zu diesem Zeitpunkt bereits jahrelang nicht mehr im Inland aufhielt und der BF mit seiner nunmehrigen LG im gemeinsamen Haushalt lebte.

1.7. Am XXXX wurde die gemeinsame Tochter des Paares, XXXX , StA. BiH, im Bundesgebiet geboren.

1.8. Aufgrund des Verdachtes der Scheinpartnerschaft bat die NAG Behörde die LPD um diesbezügliche Erhebungen. Eine am XXXX 2022 durchgeführte Wohnsitzerhebung an der Meldeadresse des BF ergab, dass dieser dort mit seiner LG, der gemeinsamen Tochter sowie der Tochter der LG, XXXX , geb. XXXX , wohnhaft war. Die LPD hielt fest, dass ein gemeinsames Familienleben mit dem eingetragenen Partner ausgeschlossen werden könne und sei diese Tatsache durch den BF vorsätzlich nicht der NAG Behörde gemeldet worden.

1.9. Mit Bescheid der NAG Behörde vom 05.04.2023 wurde das rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren aufgrund des Antrages des BF auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels „Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers“ vom XXXX 2017 von Amts wegen wiederaufgenommen und ausgesprochen, dass das Verfahren in den Stand zurücktrete, in dem es sich vor Ausstellung der Aufenthaltskarte befunden habe. Der Antrag vom XXXX 2017 auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte sowie der Verlängerungsantrag vom XXXX 2021 wurden zurückgewiesen und zugleich festgestellt, dass der BF nicht in den Anwendungsbereich des unionrechtlichen Aufenthaltsrechtes falle.

Begründend wurde ausgeführt, dass der BF und sein Partner nur von 19.01.2017 bis 11.10.2017 an derselben Wohnadresse gemeldet gewesen seien. Der Partner des BF weise seit dem 10.04.2018 keinen aufrechten Wohnsitz im Bundesgebiet mehr auf und sei seit 11.02.2018 nicht mehr zur Sozialversicherung angemeldet. Der Lebensmittelpunkt des Partners liege seitdem nicht mehr im Bundesgebiet. Es habe demnach kein Familienleben iSd Art. 8 EMRK geführt werden können bzw. werde ein solches auch aktuell nicht geführt. Der BF habe bei der persönlichen Vorsprache am 18.08.2022 weder den Arbeitgeber noch die Wohnadresse seines eingetragenen Partners nennen können. Die Partnerschaft sei lediglich geschlossen worden, um dem BF ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu ermöglichen. Für die Behörde stehe daher fest, dass der BF und sein Partner zu keiner Zeit ein aufrechtes Familienleben geführt hätten bzw. nicht beabsichtigt gewesen sei, ein solches zu führen. Aufgrund der Erhebungen des LPD und der NAG Behörde stehe für die Behörde fest, dass es sich im vorliegenden Fall um keine aufrechte Ehe handle und die Ehe nur geschlossen worden sei, um in den Genuss einer Aufenthaltskarte zu kommen. Der BF falle demnach nicht in den Anwendungsbereich des § 54 Abs. 1 NAG.

1.10. Der BF erhob dagegen Beschwerde an das VwG. In der dortigen mündlichen Beschwerdeverhandlung zog der BF die Beschwerde sowie den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte zurück.

Mit Beschluss des VwG vom 10.07.2023 wurde das Beschwerdeverfahren aufgrund der Beschwerdezurückziehung eingestellt.

Begründend führte das VwG aus, dass der BF in der gegenständlichen Beschwerde das Vorliegen eine Aufenthaltsehe bestreite und sich auf die aufrechte eingetragene Partnerschaft berufe. Das VwG habe am 10.07.2023 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser Verhandlung habe der BF die eingebrachte Beschwerde und den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte zurückgezogen. Da die Beschwerde zurückgezogen worden sei, sei dem VwG ein inhaltliches Eingehen auf die eingebrachte Beschwerde und eine Überprüfung des Bescheides der NAG Behörde verwehrt. Der Bescheid der NAG Behörde sei mit Zurückziehung der Beschwerde in Rechtskraft erwachsen.

1.11. Aufgrund des rechtskräftigen Bescheides der NAG Behörde und der darin ausgesprochenen rechtskräftigen Feststellung iSd § 54 Abs. 7 NAG ist insgesamt festzuhalten, dass der BF im Bundesgebiet nie über einen zum Aufenthalt oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet berechtigenden Aufenthaltstitel verfügte.

Die eingetragene Partnerschaft wurde vom BF nur zu dem Zweck geschlossen, sich ein (unionsrechtliches) Aufenthaltsrecht in Österreich zu verschaffen. Ein tatsächliches Familienleben lag nicht vor.

1.12. Der BF kam in der Folge seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach.

So wurde er am XXXX 2023 im Bundesgebiet einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass der BF seinen sichtvermerkfreien Aufenthaltszeitraum im Schengenraum überschritten habe. Der BF habe sich im Zuge der Kontrolle mit seinem Reisepass sowie seinem abgelaufenen Aufenthaltstitel legitimiert. Der BF habe sich erneut auf die eingetragene Partnerschaft berufen und angeben, mit seiner LG, deren Tochter und der gemeinsamen Tochter im gemeinsamen Haushalt zu leben. Da der BF seit dem 09.03.2022 keinen gültigen Aufenthaltstitel mehr besitze, seit 22.03.2021 im Bundesgebiet erwerbstätig sei und laut Ein- und Ausreisestempeln in seinem Reisepass unter anderem von 09.01.2023 bis 22.07.2023 (195 Tage) durchgehend im Bundesgebiet aufhältig gewesen sei, sei zur Sicherung des Verfahren der Reisepass des BF sichergestellt worden. Er wurde aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthaltes gemäß § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 1 FPG angezeigt.

In der Folge leitete das BFA das gegenständliche Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenen Maßnahme ein.

Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gegen den BF erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.), einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.), dem BF gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist zur freiwilligen Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot gegen den BF erlassen (Spruchpunkt VI.).

Mit Teilerkenntnis des BVwG vom 02.09.2024, Zahl G306 2296631-1/3Z, wurde der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1.13. Im Bundesgebiet leben – wie bereits festgestellt – die LG, die gemeinsame mj. Tochter des Paares sowie die mj. Tochter der LG des BF. Der BF ist seit August 2021 an derselben Wohnadresse wie seine LG gemeldet.

Der LG des BF kommt die Obsorge für beide Kinder zu. Die Tochter der LG besucht im Bundesgebiet die Volksschule, die gemeinsame Tochter des BF und seiner LG besucht den Kindergarten im Bundesgebiet.

Ansonsten leben keine Angehörigen des BF oder seiner LG in Österreich.

Der BF hat im Bundesgebiet weder Deutschkurse besucht. Auch sind keine Hinweise auf nachhaltige Integrationsbemühungen des BF, wie etwa die Mitgliedschaft in einem Verein oder einer sonstigen Organisation hervorgekommen.

1.14. Die Eltern der LG des BF leben in BiH, die Schwester der LG des BF lebt in Serbien. Der BF, seine LG sowie die Kinder halten sich regelmäßig zu Besuchszwecken in BiH und Serbien auf.

1.15. Die Familie finanzierte ihren Lebensunterhalt durch die Erwerbstätigkeiten des BF und seiner LG. Er bezog im Jänner ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von ca. € 1.800,00. Seit Ende 2024 geht der BF keiner (angemeldeten) Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mehr nach. Er hat keine Ersparnisse und weist Schulden in der Höhe von € 20.000,00 auf.

1.16. Der BF ist strafrechtlich unbescholten.

1.17. Er ist nicht lebensbedrohlich erkrankt und arbeitsfähig. Serbien gilt als sicherer Herkunftsstaat und konnten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Rückkehrhindernissen in Bezug auf den Herkunftsstaat des BF festgestellt werden.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

2.2. Zu den Feststellungen:

Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt.

2.2.1. Der BF legte zum Nachweis seiner Identität überdies einen auf seinen Namen lautenden serbischen Reisepass vor, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind (AS 23ff).

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand, Sprachkenntnissen des BF und seinem Leben in Serbien gründen auf dem Akteninhalt, insbesondere den Angaben des BF (AS 134, 142).

2.2.2. Die Wohnsitzmeldungen und Erwerbstätigkeiten des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus den Abfragen des Zentralen Melderegisters und dem Sozialversicherungsdatenauszug.

Der BF gab vor dem BFA an, er habe im Jahr 2011 im Bundesgebiet Fußball gespielt. Seit dem Jahr 2017 sei er offiziell hier. Er sei nach Österreich gekommen, um hier Fußball zu spielen und sei dann nicht mehr nach Serbien zurückgekehrt (AS 135f).

2.2.3. Die Feststellungen betreffend die NAG Verfahren und den Aufenthaltstitel sind dem Zentralen Fremdenregister sowie dem im Akt einliegenden Bescheid der NAG Behörde (AS 3ff) und dem Beschluss des VwG (AS 11ff) zu entnehmen.

Im zitierten Bescheid der NAG Behörde wurde ausführlich dargelegt, weshalb es sich bei der zwischen dem BF und seinem eingetragenen Partner geschlossenen Partnerschaft um eine Aufenthaltspartnerschaft handelt. Da dieser Bescheid in Rechtskraft erwuchs, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der darin getroffenen Feststellungen und werden diese auch zum Gegenstand der gegenständlichen Entscheidung erhoben.

Dass der BF sohin über kein Aufenthaltsrecht verfügt, erschließt sich aus dem Inhalt des Erkenntnisses des VwG wie jenem des zugrundeliegenden Bescheides der NAG Behörde, zumal die Wiederaufnahme des NAG Verfahrens ex tunc wirkt, weil bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Antragstellung kein Wille bestanden haben kann, ein Familienleben mit dem ungarischen Staatsangehörigen zu führen.

2.2.4. Die Feststellungen betreffend den eingetragenen Partner des BF gründen auf dem Akteninhalt, insbesondere der darin einliegenden Partnerschaftsurkunde (AS 155), der Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister betreffend diesen sowie den Ausführungen der NAG Behörde in ihrem Bescheid.

Im Zuge seiner Stellungnahme im NAG Verfahren vom 21.03.2023 führte der BF aus, dass das Familienleben mit seinem eingetragenen Partner zunächst harmonisch gewesen sei und sei ein Familienleben iSd Art. 8 EMRK geführt worden. Die fehlende Wohnsitzmeldung stelle zwar einen Verstoß nach dem MeldeG dar, jedoch habe sich der ungarische Partner des BF bis Mai 2020 in Österreich aufgehalten. Danach habe er bis August 2021 Österreich regelmäßig besucht. Seit Anfang 2021 gebe es kein gemeinsames Familienleben mehr und führe der BF eine Beziehung mit seiner nunmehrigen LG. Ein Verfahren zur Auflösung der eingetragenen Partnerschaft sei bisher nicht eingeleitet worden, da der ungarische Partner derzeit nicht nach Österreich reisen könne.

Mit Aktenvermerk vom 27.02.2024 hielt das BFA fest, dass die RV des BF am 27.02.2024 telefonisch mitgeteilt habe, dass der BF hinsichtlich der eingetragenen Partnerschaft keinerlei Angaben machen werde. Der Einvernahmeleiter möge daher am Tag der Einvernahme nicht zu sehr enttäuscht sein, wenn der BF seine Aussage betreffend die Partnerschaft verweigere und wäre es daher nicht nötig, Fragen dahingehend vorzubereiten (AS 125).

Der BF gab im Rahmen seiner Einvernahme durch das BFA am 28.02.2024 an, er habe seinen eingetragenen Partner in der Arbeit kennen gelernt. Die RV des BF merkte an, dass ausgemacht worden sei, dass der BF dazu keine Fragen beantworten werde (AS 137). Er wolle zu seinem Partner nichts sagen. Sein Partner habe jemanden geschlagen und sei auf den BF wütend gewesen, weil dieser für einen Kredit nicht bürgen wollte. Später habe er gehört, dass er nach Schweden gehe. Das sei alles was er über ihn wisse. Die Partnerschaft sei noch nicht aufgehlöst werden. Der BF habe sich scheiden lassen wollen, aber es dauere noch. Er kümmere sich nicht darum, da es ihn nicht interessiere. Er sei nicht mehr in dieser Welt (AS 138). Er habe seiner LG im Laufe der Beziehung von seiner eingetragenen Partnerschaft erzählt. Er habe ihr erzählt, dass er bisexuell sei. Er habe ihr während der Schwangerschaft von seiner eingetragenen Partnerschaft erzählt. Er fühle sich eher zu Frauen hingezogen. Auf die Frage, ob er nun bisexuell sei, gab er an, dass sich das alles verändert habe, als er das Kind bekommen habe. Er habe zuvor bereits in Belgien eine Beziehung zu einem Mann geführt (AS 139). Seine Angehörigen und Freunde würden nichts von seiner sexuellen Orientierung wissen (AS 140). Er habe sich nicht um die Legalisierung seines Aufenthalts bemüht, da er dies nicht gekonnt habe, da die Prozedur dauere. Es sei alles vor Gericht. Er hätte sich bereits längst scheiden lassen wollen und wäre mit seiner LG verheiratet. Sie hätten im Juli heiraten wollen. Wenn das alles geregelt sei würden sie heiraten (AS 141). Er könne sich nicht scheiden lassen, weil die Prozedur so lang dauere (AS 141).

Die LG des BF gab im Rahmen der Wohnsitzerhebung am XXXX 2022 an, ihr sei bekannt, dass der BF in einer aufrechten eingetragenen Partnerschaft sei. Sie habe dies im Zuge der Geburt des gemeinsamen Kindes beim Ausstellen der Geburtsurkunde (Anm.: XXXX ) erfahren (sh. Erhebungsbericht der LPD vom XXXX 2022 abgedruckt im Bescheid der NAG Behörde AS 6ff).

Die LG des BF gab vor dem BFA betreffend den eingetragenen Partner des BF an, der BF habe ihr erst nach einigen Monaten in der Beziehung erzählt, dass er verheiratet gewesen sei. Sie habe angenommen, dass es eine Frau gewesen sei. Irgendwann habe sich herausgestellt, dass es ein Mann sei. Im Juli 2020 habe sie beim Ausfüllen des Personenstandes des BF auf einem Formular erfahren, dass er verheiratet sei. Der BF habe gemeint, dass er seit zwei Jahren keinen Kontakt habe. Sie sei weiterhin davon ausgegangen, dass es seine Frau sei (AS 148). Sie glaube, sie wisse von dem Mann seit November 2021. Der BF sei heterosexuell. (AS 149). Der BF habe gesagt, er wolle nicht darüber sprechen. Sie würden die Bisexualität des BF geheim halten (AS 148). Die Mutter und der Bruder des BF hätten gewusst, dass er mit einem Mann verheiratet sei (AS 149). Der BF wisse nicht, wo sein Partner sei (AS 150). Sie denke, der BF berufe sich weiterhin auf die aufrechte Partnerschaft, um die Verlängerung des Aufenthaltstitels zu bewirken. Sie kränke das nicht (AS 150). Der BF habe sich von seinem Partner getrennt, da dieser Probleme mit der Polizei und Schlägereien gehabt habe. Er sei dann einfach verschwunden und habe gemeint, er dürfe deswegen nicht mehr nach Österreich zurückkehren (AS 150).

2.2.5. Die Feststellungen betreffend die LG, deren Tochter sowie die gemeinsame Tochter des Paares sind den Angaben des BF und seiner LG und der Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister, das Zentrale Fremdenregister und dem Sozialversicherungsdatenauszug der LG geschuldet. Weiters liegt die Geburtsurkunde der Tochter des BF im Akt ein (AS 156).

In seiner Stellungnahme im gegenständlichen Verfahren vom 13.11.2023 führte der BF aus, seit Anfang 2021 er eine Beziehung mit seiner LG zu führen (AS 63ff).

In seiner Einvernahme vor dem BFA gab er an, er habe seine LG im Mai 2021 kennengelernt und hätten sie nach etwa einen Monat eine Beziehung begonnen. Er lebe seit April oder Mai 2021 mit der LG zusammen. Eine Eheschließung mit seiner LG scheitere daran, dass er noch nicht geschieden sei (AS 136f).

Die LG des BF führte aus, sie habe den BF im Mai 2020 kennen gelernt. Seit Mai 2020 seien sie zusammen; seit Juli oder August 2021 bestehe ein gemeinsamer Haushalt (AS 147f). Im Rahmen der Wohnsitzerhebung am XXXX 2022 gab sie an, seit einem Jahr und neun Monaten mit dem BF zusammen zu sein (Anm.: würde Anfang 2021 ergeben) (sh. Erhebungsbericht der LPD vom XXXX 2022 abgedruckt im Bescheid der NAG Behörde AS 6ff).

In der Beschwerde aus Juli 2024 wurde ausgeführt, der BF sei seit vier Jahren in einer Beziehung mit seiner LG (Anm.: würden 2020 ergeben) (AS 244).

2.2.6. Dass sich der BF im Rahmen seines Verlängerungsantrages betreffend seinen Aufenthaltstitel im Dezember 2021, seiner persönlichen Vorsprache bei der NAG Behörde im August 2022, seiner Stellungnahme im NAG Verfahren im März 2023 sowie auch im nunmehrigen Verfahren weiterhin auf seine aufrechte eingetragene Partnerschaft berief – obwohl ein Familienleben in diesen Zeitpunkten längst nicht mehr bestand – ergibt sich aus den Ausführungen der NAG Behörde im Bescheid (AS 3ff) sowie den Angaben des BF, wonach er sich im Zuge seines Verlängerungsantrages im Dezember 2021 vor der NAG Behörde weiterhin auf die eingetragene Partnerschaft berufen habe, um das Visum zu verlängern. Er wisse nicht warum er sich auch im Zuge seiner persönlichen Vorsprache vor der NAG Behörde im August 2022 weiterhin auf die eingetragene Partnerschaft berufen habe und die Behörde nicht darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass kein Familienleben mehr mit seinem Partner bestehe (AS 140).

In seiner Stellungnahme im gegenständlichen Verfahren vom 13.11.2023 führte der BF aus, die Partnerschaft sei zwar noch nicht offiziell aufgelöst worden, jedoch sei es bereits zur Trennung gekommen und lebe der BF nunmehr in einer Lebensgemeinschaft mit seiner LG und habe ein Kind mit dieser. Selbst unter der Annahme, dass das Zusammenleben mit seinem Partner nicht mehr als drei Jahre bestanden habe, habe die Behörde nach § 55 NAG vorzugehen und gegebenenfalls eine Ausweisung gemäß § 66 FPG zu erlassen. Eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG wäre daher auf jeden Fall unzulässig (AS 63ff).

In der Beschwerde wurde ausgeführt, dass bisher keine rechtskräftige Feststellung einer „Aufenthaltspartnerschaft“ – weder durch die NAG Behörde noch das VwG – erlassen worden sei. Durch die Rückziehung des verfahrensleitenden Antrages sei der Bescheid der NAG Behörde aus dem Rechtsbestand entfernt worden, sodass mit einem Ausweisung bzw. einem Aufenthaltsverbot vorzugehen wäre (AS 244).

2.2.7. Dass der BF seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkam, im September 2023 im Bundesgebiet betreten, aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthaltes zur Anzeige gebracht und in der Folge das gegenständliche Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme eingeleitet wurde, ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der Anzeige der LPD (AS 15ff).

Auch gab der BF auf die Frage, weshalb er seinen unrechtmäßigen Aufenthalt bis dato nicht beendet habe, an, seinem Anwalt die Vollmacht gegeben zu haben. Die Polizei sei bei ihm zu Hause gewesen und er habe eine Strafe gezahlt. Sie hätten ihn mit dem Auto aufgehalten, er habe seinen Pass hergegeben und er habe die Strafe bezahlt. Wenn er kein Kind hätte, hätten sie ihn schon lange abgeschoben (AS 141).

2.2.8. Die Feststellungen betreffend das Privat- und Familienleben des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den Angaben des BF (AS 137, 141, 142f) und seiner LG (AS 147, 148, 151) vor dem BFA.

2.2.9. Der Aufenthalt von Angehörigen des BF und seiner LG in Serbien und BiH sowie die regelmäßigen Reisen des BF und seiner Familie nach Serbien und BiH fußen auf den Stempelvermerken im Reisepass des BF (AS 23ff) sowie den Angaben des BF (AS 137) und seiner LG.

So führte der BF aus, er halte sich in Serbien im Haus seiner Eltern auf und sei zuletzt im Jahr 2022 im Herkunftsstaat gewesen (AS 142). Die LG des BF führte aus, dass sie die Kinder in den Ferien bei ihren Eltern in BiH lasse (AS 147).

2.2.10. Die Feststellungen zur finanziellen Situation des BF gründen auf seinen diesbezüglichen Angaben (AS 141, 142) und den vorgelegten Lohnnachweisen (AS 158).

2.2.11. Dass der BF in Österreich strafgerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus dem eingeholten Strafregisterauszug.

2.2.12. Aus § 1 Z 6 Herkunftsstaaten-Verordnung (HStV) ergibt sich die Einstufung von Serbien als sicherer Herkunftsstaat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu den Spruchpunkten I. und II. des angefochtenen Bescheides – Nichterteilung einer Aufenthaltsberechtigung besondere Schutz und Rückkehrentscheidung:

3.1.1. Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, so ist gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück FPG zu verbinden.

Der mit „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ betitelte § 57 AsylG lautet wie folgt:

§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können.

Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde.

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

Der mit „Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers“ betitelte § 54 NAG lautet auszugsweise:

§ 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.

[…]

(5) Das Aufenthaltsrecht der Ehegatten oder eingetragenen Partner, die Drittstaatsangehörige sind, bleibt bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft erhalten, wenn sie nachweisen, dass sie die für EWR-Bürger geltenden Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 1 oder 2 erfüllen und

1. die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet;

2. die eingetragene Partnerschaft bis zur Einleitung des gerichtlichen Auflösungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet;

3. ihnen die alleinige Obsorge für die Kinder des EWR-Bürgers übertragen wird;

4. es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, insbesondere weil dem Ehegatten oder eingetragenem Partner wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Interessen ein Festhalten an der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft nicht zugemutet werden kann, oder

5. ihnen das Recht auf persönlichen Umgang mit dem minderjährigen Kind zugesprochen wird, sofern das Pflegschaftsgericht zur Auffassung gelangt ist, dass der Umgang – solange er für nötig erachtet wird – ausschließlich im Bundesgebiet erfolgen darf.

(6) Der Angehörige hat diese Umstände, wie insbesondere den Tod oder Wegzug des zusammenführenden EWR-Bürgers, die Scheidung der Ehe oder die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft, der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben.

(7) Liegt eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30), eine Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) oder eine Vortäuschung eines Abstammungsverhältnisses oder einer familiären Beziehung zu einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger vor, ist ein Antrag gemäß Abs. 1 zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt.

Der mit „Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft und Aufenthaltsadoption“ betitelte § 30 NAG lautet:

§ 30. (1) Ehegatten oder eingetragene Partner, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, dürfen sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen.

(2) An Kindes statt angenommene Fremde dürfen sich bei der Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nur dann auf diese Adoption berufen, wenn die Erlangung und Beibehaltung des Aufenthaltstitels nicht der ausschließliche oder vorwiegende Grund für die Annahme an Kindes statt war.

(3) Die Abs. 1 und 2 gelten auch für den Erwerb und die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wird.

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

3.1.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und gemäß Z 10 leg cit als Drittstaatsangehöriger jeder Fremder der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Der BF ist aufgrund seiner serbischen Staatsangehörigkeit sohin Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

3.1.3. Staatsangehörige der Republik Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 4 Abs. 1 iVm Anlage II der Verordnung (EU) Nr. 2018/1806 , vom 14.11.2018, Abl. L 303/39 vom 28.11.2018, von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Gemäß Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerksbefreite Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die nunmehr im Schengener Grenzkodex vorgesehenen Einreisevoraussetzungen erfüllen. Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen die in Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, VO (EU) 2016/399 , genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung VO (EG) Nr. 539/2001 vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristung oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben (Z 1), oder sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder eine Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind (Z 2), oder wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen (Z 3).

Der BF fällt nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG.

3.1.4. Der BF ist serbischer Staatsangehöriger und im Besitz eines gültigen biometrischen Reisepasses. Als sichtvermerkfreier Drittstaatsangehöriger war er dazu befugt, in den Schengenraum einzureisen und sich dort unter Einhaltung der in Art. 20 Schengener Durchführungsübereinkommen vorgesehenen Fristen und Einreisevoraussetzungen frei zu bewegen.

Der BF hält sich seit dem Jahr 2017 durchgehend im Bundesgebiet auf. Wie oben bereits festgestellt, wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Angehöriger eines EWR-Bürger“ vom XXXX 2017 letztlich mit rechtskräftigem Bescheid der NAG Behörde vom 05.04.2023 als unzulässig zurückgewiesen und ausgesprochen, dass der BF nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes falle. Das diesbezügliche Beschwerdeverfahren wurde aufgrund der Beschwerdezurückziehung des BF mit Beschluss des VwG vom 10.07.2023 eingestellt.

Es steht damit rechtskräftig fest, dass der BF bisher nie über einen gültigen Aufenthaltstitel in Österreich verfügte, sich sein gesamter Aufenthalt und auch seine Erwerbstätigkeit rückwirkend als rechtswidrig erweisen.

In der gegenständlichen Beschwerde wurde ausgeführt, es liege keine rechtskräftige Feststellung einer Aufenthaltspartnerschaft (iSd § 54 Abs. 7 NAG) vor, da durch Zurückziehung des Antrages des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels der Bescheid der NAG Behörde aus dem Rechtsbestand entfernt worden sei. Gegen den BF sei eine Ausweisung bzw. ein Aufenthaltsverbot und keine Rückkehrentscheidung bzw. ein Einreiseverbot zu erlassen gewesen.

Der VwGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass „in Bezug auf Drittstaatsangehörige, die mit einem sein Freizügigkeitsrecht in Österreich ausübenden EWR-Bürger eine Aufenthaltsehe eingegangen waren, (ua) § 66 FrPolG 2005 "maßgeblich" ist (vgl. VwGH 16.04.2021, Ra 2020/21/0462; VwGH 23.03.3017, Ra 2016/21/0349). In diesem Zusammenhang ist ein Drittstaatsangehöriger auch dann, wenn die Ehe mit dem EWR-Bürger als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FrPolG 2005 zu behandeln. Demzufolge ist gegen ihn eine Ausweisung (und keine Rückkehrentscheidung) zu erlassen; und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd. § 54 Abs. 7 NAG 2005 vorliegt. Demnach ist auch in diesen Fällen, in denen einem Drittstaatsangehörigen von Anfang an kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam, sondern er sogar darüber getäuscht hat, die Erlassung einer Ausweisung nach § 66 FrPolG 2005 geboten. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass das NAG 2005 eine negative Erledigung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte durch die Niederlassungsbehörde nur in seinem § 54 Abs. 7 vorsieht. Danach ist ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte (ua) bei Vorliegen einer Aufenthaltsehe mit einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt. Lediglich im Fall einer derartigen Feststellung gemäß § 54 Abs. 7 NAG 2005 hat dann keine Ausweisung nach § 66 FrPolG 2005 zu ergehen, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FrPolG 2005 zu erfolgen (vgl. VwGH 02.09.2021, Ra 2021/21/0087). Nach der in den Gesetzesmaterialien zu § 54 Abs. 7 NAG 2005 (RV zum FrÄG 2009, 330 BlgNR 24. GP 52) zum Ausdruck kommenden Zielsetzung des Gesetzgebers, sollen in den in dieser Bestimmung genannten Fällen von Rechtsmissbrauch die begünstigenden Normen des § 55 NAG 2005 und die Sondernormen des FrPolG 2005 für begünstigte Drittstaatsangehörige - dazu zählt ua § 66 FrPolG 2005 - nicht zur Anwendung kommen.“ (VwGH Ea 2021/21/0143 vom 07.10.2021)

Im gegenständlichen Fall zog der BF seine Beschwerde vor dem VwG zurück, dieses stellte daraufhin das Beschwerdeverfahren ein und erwuchs der Bescheid der NAG Behörde sohin in Rechtskraft. Es liegt sohin – entgegen den Ausführungen in der Beschwerde – eine rechtskräftige Feststellung nach § 54 Abs. 7 NAG vor.

Dies erhellt sich auch aus der Judikatur des VwGH, wonach die Feststellung nach § 54 Abs. 7 NAG mit dem Bescheid der NAG Behörde ergangen ist und dieser Bescheid nach Zurückziehung der dagegen erhobenen Beschwerde und Einstellung des Beschwerdeverfahrens durch das VwG in Rechtskraft erwachsen ist, sodass gegen den Drittstaatsangehörigen keine Ausweisung bzw. kein Aufenthaltsverbot, sondern eine Rückkehrentscheidung allenfalls iVm einem Einreiseverbot zu erlassen ist (vgl. VwGH Ra 2021/21/0087 vom 02.09.2021, Rz 10 und 13).

Demzufolge – wie im angefochtenen Bescheid festgestellt und rechtlichen richtig beurteilt wurde – erweist sich der Aufenthalt des BF in Österreich wegen Verstößen gegen die visumfreien Einreise- und Aufenthaltsbedingungen letztlich als unrechtmäßig.

3.1.5. Da demnach die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG vorliegen ist weiters zu prüfen, ob durch diese Rückkehrentscheidung in das Privat- oder Familienleben des BF eingegriffen wird und, wenn der Eingriff bejaht wird, ob die Erlassung der Rückkehrentscheidung zur Erreichung eines der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob die aufenthaltsbeendenen Maßnahme einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt:

Zu den in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK entwickelten Grundsätzen zählt unter anderem, dass das durch Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens, das Vorhandensein einer „Familie“ voraussetzt. Der Begriff des „Familienlebens“ in Art. 8 EMRK umfasst nicht nur die Kernfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern bzw. von verheirateten Ehegatten, sondern auch andere nahe verwandtschaftliche Beziehungen, sofern diese Beziehungen eine hinreichende Intensität für die Annahme einer familiären Beziehung iSd Art. 8 EMRK erreichen. Der EGMR unterscheidet in seiner Rechtsprechung nicht zwischen einer ehelichen Familie (sog. „legitimate family“ bzw. „famille légitime“) oder einer unehelichen Familie („illegitimate family“ bzw. „famille naturelle“), sondern stellt auf das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens ab (siehe EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 454; 18.12.1986, Johnston u.a., EuGRZ 1987, 313; 26.05.1994, Keegan, EuGRZ 1995, 113; 12.07.2001 [GK], K. u. T., Zl. 25702/94; 20.01.2009, Şerife Yiğit, Zl. 03976/05). Als Kriterien für die Beurteilung, ob eine Beziehung im Einzelfall einem Familienleben iSd Art. 8 EMRK entspricht, kommen tatsächliche Anhaltspunkte in Frage, wie etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes, die Art und die Dauer der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander, etwa durch gemeinsame Kinder, oder andere Umstände, wie etwa die Gewährung von Unterhaltsleistungen (EGMR 22.04.1997, X., Y. und Z., Zl. 21830/93; 22.12.2004, Merger u. Cros, Zl. 68864/01). So verlangt der EGMR auch das Vorliegen besonderer Elemente der Abhängigkeit, die über die übliche emotionale Bindung hinausgeht (siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention3 [2008] 197 ff.). In der bisherigen Spruchpraxis des EGMR wurden als unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK zu schützende Beziehungen bereits solche zwischen Enkel und Großeltern (EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 458; auch EKMR 07.12.1981, B 9071/80, X-Schweiz, EuGRZ 1983, 19), zwischen Geschwistern (EKMR 14.03.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311) und zwischen Onkel bzw. Tante und Neffen bzw. Nichten (EKMR 19.07.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.02.1979, 7912/77, EuGRZ 1981/118; EKMR 05.07.1979, B 8353/78, EuGRZ 1981, 120) anerkannt, sofern eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt (vgl. Baumgartner, ÖJZ 1998, 761; Rosenmayer, ZfV 1988, 1). Das Kriterium einer gewissen Beziehungsintensität wurde von der Europäischen Kommission für Menschenrechte auch für die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern gefordert (EKMR 06.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215). Das Zusammenleben und die Bindung von Partnern, die auf einer gleichgeschlechtlichen Beziehung beruhen, fallen jedoch nicht unter den Begriff des Familienlebens iSd Art. 8 EMRK (EGMR 10.05.2001, Mata Estevez, Zl. 56501/00).

Wie der Verfassungsgerichtshof (VfGH) bereits in zwei Erkenntnissen vom 29.09.2007, Zl. B 328/07 und Zl. B 1150/07, dargelegt hat, sind die Behörden stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art. 8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfügt. In den zitierten Entscheidungen wurden vom VfGH auch unterschiedliche – in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) fallbezogen entwickelte – Kriterien aufgezeigt, die in jedem Einzelfall bei Vornahme einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:

 die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.09.2004, Ghiban, Zl. 11103/03, NVwZ 2005, 1046),

 das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567; 20.06.2002, Al-Nashif, Zl. 50963/99, ÖJZ 2003, 344; 22.04.1997, X, Y und Z, Zl. 21830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00),

 die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

 den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 04.10.2001, Adam, Zl. 43359/98, EuGRZ 2002, 582; 09.10.2003, Slivenko, Zl. 48321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.06.2005, Sisojeva, Zl. 60654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 05.07.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124),

 die Bindungen zum Heimatstaat,

 die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 11.04.2006, Useinov, Zl. 61292/00), sowie

 auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 05.09.2000, Solomon, Zl. 44328/98; 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sind die Staaten im Hinblick auf das internationale Recht und ihre vertraglichen Verpflichtungen befugt, die Einreise, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden zu überwachen (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80 ua, EuGRZ 1985, 567; 21.10.1997, Boujlifa, Zl. 25404/94; 18.10.2006, Üner, Zl. 46410/99; 23.06.2008 [GK], Maslov, 1638/03; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07). Die EMRK garantiert Ausländern kein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Einbürgerung in einem bestimmten Staat (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09).

Hinsichtlich der Rechtfertigung eines Eingriffs in die nach Art. 8 EMRK garantierten Rechte muss der Staat ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Einzelnen und jenen der Gesellschaft schaffen, wobei er in beiden Fällen einen gewissen Ermessensspielraum hat. Art. 8 EMRK begründet keine generelle Verpflichtung für den Staat, Einwanderer in seinem Territorium zu akzeptieren und Familienzusammenführungen zuzulassen. Jedoch hängt in Fällen, die sowohl Familienleben als auch Einwanderung betreffen, die staatliche Verpflichtung, Familienangehörigen von ihm Staat Ansässigen Aufenthalt zu gewähren, von der jeweiligen Situation der Betroffenen und dem Allgemeininteresse ab. Von Bedeutung sind dabei das Ausmaß des Eingriffs in das Familienleben, der Umfang der Beziehungen zum Konventionsstaat, weiters ob im Ursprungsstaat unüberwindbare Hindernisse für das Familienleben bestehen, sowie ob Gründe der Einwanderungskontrolle oder Erwägungen zum Schutz der öffentlichen Ordnung für eine Ausweisung sprechen. War ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst, kann eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bedeuten (EGMR 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07, mwN; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09; 03.11.2011, Arvelo Aponte, Zl. 28770/05; 14.02.2012, Antwi u.a., Zl. 26940/10).

Auch wenn das persönliche Interesse am Verbleib in Österreich grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthalts des Fremden zunimmt, so ist die bloße Aufenthaltsdauer freilich nicht allein maßgeblich, sondern anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles vor allem zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung des persönlichen Interesses ist auch auf die Auswirkungen, die eine Aufenthaltsbeendigung auf die familiären und sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 15.12.2015, Zl. Ra 2015/19/0247).

Der Befolgung der die Einreise- und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch geordnete Abwicklung des Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zu.

Die öffentliche Ordnung, hier im Besonderen das Interesse an einer geordneten Zuwanderung, erfordert es daher, dass Fremde, die nach Österreich einwandern wollen, die dabei zu beachtenden Vorschriften einhalten. Die öffentliche Ordnung wird etwa beeinträchtigt, wenn einwanderungswillige Fremde, ohne das betreffende Verfahren abzuwarten, sich unerlaubt nach Österreich begeben, um damit die österreichischen Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen. Die Ausweisung kann in solchen Fällen trotz eines vielleicht damit verbundenen Eingriffs in das Privatleben und Familienleben erforderlich sein, um jenen Zustand herzustellen, der bestünde, wenn sich der Fremde gesetzestreu verhalten hätte (VwGH 21.02.1996, Zl. 95/21/1256). Dies insbesondere auch deshalb, weil als allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz gilt, dass aus einer unter Missachtung der Rechtsordnung geschaffenen Situation keine Vorteile gezogen werden dürfen (VwGH 11.12.2003, Zl. 2003/07/0007).

Die geordnete Zuwanderung von Fremden ist auch für das wirtschaftliche Wohl des Landes von besonderer Bedeutung, da diese sowohl für den sensiblen Arbeitsmarkt als auch für das Sozialsystem gravierende Auswirkung hat. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass insbesondere nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältige Fremde, welche daher auch über keine arbeitsrechtliche Berechtigung verfügen, die reale Gefahr besteht, dass sie zur Finanzierung ihres Lebensunterhaltes auf den inoffiziellen Arbeitsmarkt drängen, was wiederum erhebliche Auswirkungen auf den offiziellen Arbeitsmarkt, das Sozialsystem und damit auf das wirtschaftliche Wohl des Landes hat.

3.1.6. Der BF hält sich seit dem Jahr 2017 im Bundesgebiet auf. Ob des Faktums, dass es sich bei der eingetragenen Partnerschaft des BF um eine Aufenthaltspartnerschaft gehandelt hat, sind alle bisher erfolgten Integrationsbemühungen so zu betrachten, dass sie in einer Phase des nicht rechtmäßigen Aufenthalts entstanden sind. Die vom BF in diesem Wissen erbrachten Integrationsleistungen haben demzufolge eine starke Schmälerung hinzunehmen.

Der BF hielt sich – im Wissen, dass er den sichtvermerksfreien Aufenthaltszeitraum bereits massiv überschritten und eine Aufenthaltspartnerschaft geschlossen hat/te – im Bundesgebiet bzw. Schengenraum auf. Er verfügte in Österreich über keinen Aufenthaltstitel oder kein sonstiges Aufenthaltsrecht. Es sind keine Bemühungen des BF erkennbar, den Aufenthalt in Österreich auf eine Art zu legalisieren, die nicht von Umgehungsabsichten geprägt ist. Die Regelungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes stellen in Österreich den gesetzlich vorgesehenen Weg für einwanderungswillige Drittstaatsangehörige dar, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen.

Wenn dem BF auch zu Beginn ein Aufenthaltstitel erteilt wurde, musste diesem klar gewesen sein, dass dieser nur aufgrund der von ihm gesetzten Täuschungsmaßnahme (Eingehen einer Aufenthaltspartnerschaft) zugesprochen wurde. Demzufolge war er sich der Unsicherheit bzw. Unrechtmäßigkeit seines Verbleibs im Bundesgebiet jedenfalls bewusst. Auch Verstieß der BF massiv gegen seine Mitteilungspflicht nach § 54 Abs. 6 NAG. Er gab weder die Auflösung des gemeinsamen Wohnsitzes mit seinem eingetragenen Partner im Jahr 2017 noch dessen Wegzug aus dem Bundesgebiet im Jahr 2018 bekannt, sondern berief sich im Rahmen seines Verlängerungsverfahrens vor der NAG Behörde im Jahr 2021 (sowie auch noch später) weiterhin auf das Bestehen einer aufrechten Partnerschaft mit einem EWR-Bürger. Der BF versuchte die österreichischen Behörde über Jahre hinweg über sein Aufenthaltsrecht zu täuschen. Die Umgehungsabsicht der Regelungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes erhellt sich auch aus seinen Angaben, wonach er sich im Zuge seines Verlängerungsantrages im Dezember 2021 vor der NAG Behörde weiterhin auf die eingetragene Partnerschaft berufen habe, um das Visum zu verlängern. Er wisse nicht warum er sich auch im Zuge seiner persönlichen Vorsprache vor der NAG Behörde im August 2022 weiterhin auf die eingetragene Partnerschaft berufen habe und die Behörde nicht darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass kein Familienleben mehr mit seinem Partner bestehe (AS 140). Auch aus den Angaben der LG des BF ist eine Umgehungsabsicht des BF zu erkennen. So gab diese an, sie denke, der BF berufe sich weiterhin auf die aufrechte Partnerschaft, um die Verlängerung des Aufenthaltstitels zu bewirken (AS 150).

Weiters kam der BF seiner Ausreiseverpflichtung beharrlich nicht nach. Selbst nach rechtskräftigem Abschluss des NAG Verfahrens Mitte 2023 verlieb der BF weiterhin unrechtmäßig im Bundesgebiet. Er wurde lediglich zufällig im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle im September 2023 im Bundesgebiet angehalten.

Zudem stellt das Eingehen einer Aufenthaltspartnerschaft und das damit zusammenhängende rechtsmissbräuchliche Verhalten des BF einen Verstoß gegen das Einwanderungsrecht dar, welcher jedenfalls zu Lasten seiner privaten Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet geht (vgl. VwGH 01.06.2021, Ra 2021/21/0133) und auch trotz der langjährigen Aufenthaltsdauer das gegen einen Verbleib im Inland sprechende öffentliche Interesse verstärkt.

„Der Fremde hat in Anbetracht des wiederholten Berufens (im Zuge mehrerer Antragstellungen) auf die tatsächlich nicht bestehende Ehe sowie das rechtsmissbräuchliche Eingehen und jahrelange Aufrechterhalten der Ehe eine massive Störung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens bewirkt (vgl. VwGH 04.04.2023, Ra 2019/22/0140).“ (VwGH Ra 2023/17/0097 vom 01.08.2023)

„Es war vertretbar, dass das VwG iSd. Z 5 des § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 die starken Bindungen der Fremden zu ihrem Heimatstaat in die Beurteilung nach § 9 BFA-VG 2014 einbezog. Die für die Fremde sprechenden Umstände durfte das VwG aber überdies in Hinblick auf die festgestellte Aufenthaltsehe, auf die sich die Fremde gegenüber der Niederlassungsbehörde rechtsmissbräuchlich berufen hatte, jedenfalls vertretbar als iSd. Z 7 des § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 wegen des Verstoßes gegen das Einwanderungsrecht und dessen Z 8 wegen des deshalb unsicheren Aufenthaltsstatus als maßgeblich relativiert erachten (vgl. VwGH 26.05.2020, Ra 2020/21/0127; VwGH 22.11.2012, 2011/23/0626).“ (VwGH Ra 2023/17/0097 vom 01.08.2023)

Der BF verfügt zwar über ein Familienleben mit seiner im gemeinsamen Haushalt lebenden LG, deren mj. Tochter sowie der gemeinsamen mj. Tochter des BF und seiner LG, welche allesamt im Bundesgebiet aufenthaltsberechtigt sind, die Beziehung wurde jedoch zu einem Zeitpunkt geschlossen, zu dem der BF nicht davon ausgehen durfte, dass er im Bundesgebiet verbleiben kann. Diesbezüglich ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) zu verweisen, derzufolge integrationsbegründende Schritte maßgeblich relativiert werden, wenn sie in einem Zeitraum gesetzt wurden, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (vgl. VwGH 28.02.2019, Ro 2019/01/0003, mwN; VwGH 30.04.2009, 2009/21/086, VwGH 19.02.2009, 2008/18/0721 und die dort zitierte EGMR-Judikatur).

Dem BF und seiner LG mussten sich also zum Zeitpunkt, in dem das Privat- und Familienleben entstanden ist, des unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein. Das Interesse des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet ist jedenfalls dadurch geschwächt, dass er sich bei allen Integrationsschritten eines unsicheren Aufenthaltsstatus und damit auch der Vorläufigkeit der Integrationsschritte bewusst sein musste. Das Privat- und Familienleben des BF ist auch maßgeblich damit belastet, dass der BF von Anfang an eine dauerhafte Niederlassungsabsicht unter Umgehung der Regelungen eines geordneten Fremdenwesens hatte. Es ist im Hinblick darauf, dass dem BF seine unsichere Aufenthaltssituation durchaus bewusst war, davon auszugehen, dass der BF und seine LG rasch vollendete Tatsachen schaffen wollten. Der BF versucht bereits seit Jahren unter faktischer Umgehung der die Zuwanderung regelnden Bestimmungen des NAG eine Aufenthaltsverfestigung zu erzielen bzw. eine Niederlassung im Bundesgebiet zu erreichen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Auswirkungen der Entscheidung (Anordnung einer Außerlandesbringung) auf das Kindeswohl zu bedenken und muss dieser Umstand bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. § 9 BFA-VG 2014 hinreichend berücksichtigt werden (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456, vgl. etwa VfGH 11.06.2018, E 343/2018, mwN; VwGH 23.02.2017, Ra 2016/21/0235, 31.08.2017, Ro 2017/21/0012, 20.09.2017, Ra 2017/19/0163, 05.10.2017, Ra 2017/21/0119, 28.11.2019, Ra 2019/19/0359, u.a.). (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456).

§ 138 ABGB regelt die Berücksichtigung des Kindeswohls im Rahmen des (zivilrechtlichen) Kindschaftsrechts (vgl. die Gesetzesmaterialien zu BGBl. I Nr. 15/2013, RV 2004 BlgNR, 24. GP , S. 16, wonach das "Wohl des minderjährigen Kindes ... der leitende Grundsatz des Kindschaftsrechts" ist und dort "in allen Angelegenheiten, die die Obsorge oder den persönlichen Kontakt betreffen, als leitender Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist.").

Im Rahmen der nach § 9 BFA-VG 2014 vorzunehmenden Interessenabwägung kommt den Kriterien des § 138 ABGB hingegen nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 14.12.2020, Ra 2020/20/0408) lediglich die Funktion eines "Orientierungsmaßstabs" für die Behörde bzw. das VwG zu. Zudem sei nochmals klargestellt, dass die Berücksichtigung des Kindeswohls im Kontext aufenthaltsbeendender Maßnahmen lediglich einen Aspekt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung darstellt; das Kindeswohl ist daher bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen von Fremden nicht das einzig ausschlaggebende Kriterium. Die konkrete Gewichtung des Kindeswohls im Rahmen der nach § 9 BFA-VG 2014 vorzunehmenden Gesamtbetrachtung bzw. Interessenabwägung hängt vielmehr von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Es ist daher dem Kindeswohl im Rahmen einer Interessensabwägung nach § 9 BFA-VG kein absoluter Vorrang beizumessen. (VwGH vom 25.10.2023, Ra 2023/20/0125, VwGH 09.03.2022, Ra 2022/14/0044)

Selbst Art. 23 Abs. 2 GRC (der Art. 1 Satz 2 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern entspricht) normiert, dass das Kindeswohl bei allen Kindern betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen eine vorrangige Erwägung sein muss. Eine absolute Priorisierung ist damit gleichwohl nicht normiert, sodass die volle Entfaltung auch zugunsten der (höheren) Schutzwürdigkeit anderer Interessen zurücktreten kann (Fuchs in Holoubek/Lienbacher, GRC-Kommentar (2014) Art. 24 Rz 33).

Insbesondere ist der Frage der angemessenen Versorgung und sorgfältigen Erziehung der Kinder (Z 1), der Förderung ihrer Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten (Z 4) sowie allgemein um die Frage ihrer Lebensverhältnisse (Z 12) nachzugehen. Aus der genannten Bestimmung ergibt sich überdies, dass auch die Meinung der Kinder zu berücksichtigen ist (Z 5) und dass Beeinträchtigungen zu vermeiden sind, die Kinder durch die Um- und Durchsetzung einer Maßnahme gegen ihren Willen erleiden könnten (Z 6). Ein weiteres Kriterium ist die Aufrechterhaltung von verlässlichen Kontakten zu wichtigen Bezugspersonen und von sicheren Bindungen zu diesen Personen (Z 9) (vgl. VwGH 30.04.2020, Ra 2019/21/0362 bis 0365).

Zwar halten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung fest, dass dem Vater eines Kindes (und umgekehrt) grundsätzlich das Recht auf persönlichen Kontakt zukommt (vgl. VwGH 16.05.2012, 2011/21/0277; siehe auch VfGH 12.10.2016, E 1349/2016). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Trennung von einem in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner oder von in Österreich asylberechtigten Familienangehörigen gerechtfertigt ist, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit (vgl. VwGH 07.07.2020, Ra 2020/20/0231; 25.04.2019, Ra 2019/19/0114). Die Aufrechterhaltung des Kontaktes mittels moderner Kommunikationsmittel mit einem Kleinkind ist kaum möglich (vgl. VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0128). Im vorliegenden Fall ist jedoch maßgeblich zu berücksichtigen, dass die mj. Tochter des BF zu einem Zeitpunkt im Bundesgebiet gezeugt und geboren wurde, als sowohl dem BF als auch seiner LG die Unsicherheit bzw. Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des BF in Österreich bewusst sein musste. Das Familienleben wurde somit zu einem Zeitpunkt gegründet, in welchem der BF nicht darauf vertrauen durfte, weiterhin im Bundesgebiet verleiben zu dürfen. Der LG des BF kommt die alleinige Obsorge für die gemeinsame Tochter zu.

Der LG, deren Tochter sowie der gemeinsamen Tochter wäre es überdies weiterhin möglich, den BF im Herkunftsstaat oder in Drittstaaten (etwa BiH) zu besuchen und im Übrigen über das Telefon und Internet in Verbindung zu bleiben. Wie oben festgestellt, reiste der BF bereits in der Vergangenheit wiederholt mit seiner Familie in den Herkunftsstaat und BiH. Im Übrigen hätte dem BF bereits im Vorfeld klar sein müssen, dass allfällige soziale Bindungen durch Verstöße gegen der die Einreise und den Aufenthalt regelnden Vorschriften zum Schutz eines geordneten Fremdenwesens angesichts der drohenden aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eine maßgebliche Einschränkung erfahren würden.

Im vorliegenden Fall fällt die Abwägung daher auch unter Berücksichtigung des Kindeswohles zu Lasten des BF aus. Dabei vermag auch die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Zusammenhang mit dem Umstand, dass eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen einen Elternteil eine Verletzung nach Art. 8 EMRK darstellen könne, wenn ein Kind auf die Pflege und Obsorge durch diesen Elternteil angewiesen ist und dem Kind eine Ausreise mit diesem nicht zumutbar wäre (vgl. VwGH 18.10.2012, 2011/23/0300), gegenständlich keine Entscheidungsrelevanz zu entfalten. Die Pflege und Erziehung des Kindes ist im gegenständlichen Fall durch die Kindesmutter, die mit dem Kind dauerhaft zusammenlebt und welcher die alleinige Obsorge zukommt, gesichert.

Weiters verfügt der BF trotz seines langjährigen Aufenthaltes lediglich über Basiskenntnisse der deutschen Sprache. Zwar ging der BF Beschäftigungen im Bundesgebiet nach, jedoch erweist sich die Erwerbstätigkeit des BF aufgrund der rückwirkenden Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes bzw. der Aufenthaltspartnerschaft als unrechtmäßig. Der BF verfügte zu keiner Zeit über einen Aufenthaltstitel oder eine Beschäftigungsbewilligung für das österreichische Bundesgebiet. Fakt ist, dass die Erwerbstätigkeiten, denen der BF im Inland nachgegangen ist, nur aufgrund einer unzulässig erworbenen Aufenthaltsberechtigung ausgeübt werden konnten.

Selbst unter Berücksichtigung der vom BF erbrachten Integrationsbemühungen ist nach Abwägung der einander widerstreitenden Interessen im gegenständlichen Fall von einem Überwiegen der öffentlichen Interessen Österreichs an der Aufenthaltsbeendigung des BF auszugehen. Der andauernde Aufenthalt des BF stellt seit beinahe acht Jahren einen durchgehenden Verstoß gegen gültige Normen dar und lässt dessen Verhalten im Ergebnis keinen tatsächlichen und nachhaltigen Integrationswillen erkennen.

Der Befolgung der die Einreise- und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch geordnete Abwicklung des Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zu.

Dem BF steht es überdies frei, sich vom Ausland aus unter Beachtung der Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes um einen Aufenthaltstitel zu bemühen.

Im Gegensatz dazu bestehen nach wie vor Bindungen zu Serbien, zumal der BF den Großteil seines Lebens in Serbien verbrachte. Er wurde in Serbien geboren, wuchs dort auf, besuchte die Schule und war im Herkunftsstaat bereits erwerbstätig. Er spricht Serbisch als Muttersprache und ist mit den kulturellen Gepflogenheiten seines Herkunftsstaates vertraut. Er hielt sich in der Vergangenheit wiederholt in Serbien und BiH auf. In Anbetracht seiner Erwerbsfähigkeit sowie den serbischen Sprachkenntnissen des BF vermag das BVwG nicht zu erkennen, weshalb gerade der BF in Serbien keine Existenzgrundlage vorfinden sollte, oder dort nicht mehr Fuß fassen können sollte. Letztlich ist der BF arbeitsfähig und wird dieser sohin in der Lage sein, im Herkunftsstaat einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, um seinen Lebensunterhalt zu sichern bzw. dazu beizutragen.

Der BF ist strafgerichtlich unbescholten. Dass der Fremde strafrechtlich unbescholten ist, vermag weder sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse an der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entscheidend abzuschwächen (Hinweis E vom 25.02.2010, Zl. 2009/21/0070, mwN). (VwGH 19.04.2012, 2011/18/0253)

Nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG ist davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthalts des BF im Bundesgebiet das persönliche Interesse des BF am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Dies unter Beachtung der ständigen Judikatur des VwGH, wonach den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch den Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. VwGH 09.03.2003, 2002/18/0293). Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen und auch in der Beschwerde nicht substantiiert vorgebracht worden, dass im gegenständlichen Fall eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig wäre. Vor dem Hintergrund, dass der BF der serbischen Sprache mächtig ist, er familiäre und soziale Anknüpfungspunkte in Serbien hat und zudem gesund und arbeitsfähig ist, ist davon auszugehen, dass der BF keine großen Hindernisse bei deren Wiedereingliederung in seiner Heimat begegnen wird. Selbst allfällige Schwierigkeiten beim Wiederaufbau einer Existenz im Herkunftsstaat vermögen das Interesse am Verbleib in Österreich nicht in entscheidender Weise zu verstärken, sondern sind vielmehr im öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen hinzunehmen (VwGH 27.05.2010, Zl. 2008/21/0173; 30.06.2016, Ra 2016/21/0076).

Die Erlassung der Rückkehrentscheidung war daher im vorliegenden Fall geboten und ist auch nicht unverhältnismäßig.

Auch Umstände, dass dem BF allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz) zu erteilen gewesen wäre, liegen nicht vor.

Die Beschwerde zu diesen Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides ist daher als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides – Zulässigkeit der Abschiebung:

3.2.1. Der mit „Verbot der Abschiebung“ betitelte § 50 FPG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 50 (1) Die Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

(2) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre (Art. 33 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, in der Fassung des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11 AsylG 2005).

(3) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht.

…

3.2.2. Im gegenständlichen Fall ist die Zulässigkeit der Abschiebung des BF in seinen Heimatstaat gegeben, weil aus den Feststellungen im Bescheid und aus den obigen Erwägungen keine Gründe vorliegen, aus denen sich eine Unzulässigkeit der Abschiebung im Sinne des § 50 Abs. 1 und 2 FPG ergeben würde.

Der BF hat im gegenständlichen Verfahren kein substantiiertes Vorbringen hinsichtlich einer im Herkunftsstaat befürchteten Verletzung in relevanten Grundrechten (insb. Art. 3 EMRK) erstattet. Vielmehr reiste der BF bereits in der Vergangenheit nach Serbien und hielt sich dort auf, bevor er wiederrum in das Bundesgebiet einreiste.

Es besteht auch keine Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, welche eine Abschiebung nach Serbien für unzulässig erklärt.

Im Übrigen handelt es sich bei Serbien um einen sicheren Herkunftsstaat, was für die Annahme einer grundsätzlich bestehenden staatlichen Schutzfähigkeit und -willigkeit der dortigen Behörden spricht (vgl. VwGH 10.08.2017, Ra 2017/20/0153).

Die Beschwerde zu diesem Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides ist daher als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheides – Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise:

3.3.1. Der mit „Frist für die freiwillige Ausreise“ betitelte § 55 FPG lautet wie folgt:

§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht.

3.3.2. Das BFA hat mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung aberkannt (Spruchpunkt IV.) und gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt V.).

Mit Teilerkenntnis des BVwG vom 02.09.2024, Zahl G306 2296631-1/3Z, wurde der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erkennt das BFA einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab und wird sie vom Bundesverwaltungsgericht nicht innerhalb der Frist des § 18 Abs. 5 BFA-VG wieder zuerkannt, besteht keine Frist für die freiwillige Ausreise (vgl. VwGH 28.04.2015, Ra 2014/18/0146). Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass nach Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung – wie im vorliegenden Fall – eine solche Frist grundsätzlich besteht.

Wird bei einem solchen Verfahrensgang die Rückkehrentscheidung – wie hier geschehen – bestätigt, so hat das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis eine Frist für die freiwillige Ausreise festzulegen (vgl. Filwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht [2016], K 9 zu § 55 FPG.

Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt nach § 55 Abs. 2 FPG vierzehn Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe der Erlassung der Rückkehrentscheidung überwiegen.

Derartige Umstände wurden vom BF nicht ins Treffen geführt und sind auch im Verfahren nicht hervorgekommen.

Dementsprechend war die Ausreisefrist spruchgemäß festzulegen.

3.4. Zu Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheides – Einreiseverbot:

3.4.1. Der mit „Einreiseverbot“ betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. (Anm.: aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 202/2022)

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

[…]

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht.

3.4.2. Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH 19.02.2013, 2012/18/0230).

Solche Gesichtspunkte, wie sie in einem Verfahren betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot zu prüfen sind, insbesondere die Intensität der privaten und familiären Bindungen in Österreich, können nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden (vgl. VwGH 07.11.2012, 2012/18/0057).

Bei der Entscheidung über die Länge des Einreiseverbotes ist die Dauer der vom Fremden ausgehenden Gefährdung zu prognostizieren; außerdem ist auf seine privaten und familiären Interessen Bedacht zu nehmen. (VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109).

Wie sich aus § 53 FPG ergibt, ist bei der Verhängung eines Einreiseverbots das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen in die Betrachtung miteinzubeziehen. Dabei gilt es zu prüfen, inwieweit dieses die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

3.4.3. Die belangte Behörde hat das gegenständliche Einreiseverbot auf § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 8 FPG gestützt und insbesondere mit dem Umstand begründet, dass der BF aufgrund seines Eingehens einer Aufenthaltspartnerschaft als Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung anzusehen sei, sodass in Ermangelung der Erstellbarkeit einer positiven Zukunftsprognose sohin die Verhängung eines auf drei Jahre befristeten Einreiseverbotes indiziert wäre. Überdies habe sich der BF wissentlich jahrelang unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und sei einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Diesbezüglich ist auf die höchstgerichtliche Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach sogar bei unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern basierend auf dem Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 8 FPG (Aufenthaltsehe) die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes grundsätzlich für zulässig erachtet wird, wobei auch hier die Höchstdauer des Aufenthaltsverbotes abweichend von § 67 Abs. 2 FPG nicht zehn, sondern fünf Jahre beträgt, obwohl an die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger ein viel strengerer Gefährdungsmaßstab („tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“) als bei der Erlassung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 Abs. 2 FPG („Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit oder Zuwiderlaufen von anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen“) geknüpft ist (vgl. dazu etwa VwGH vom 30.04.2020, Ra 2020/21/0106, mit Verweis auf VwGH vom 23.03.2017, Ra 2016/21/0349, Rn. 10 mwN; VwGH vom 23.03.2017, Ra 2016/21/0349, Rn. 10 mwN).

Eine Aufenthaltsehe iSd § 30 NAG in Verbindung mit § 54 Abs. 7 NAG liegt dann vor, wenn sich ein Fremder für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels auf eine von ihm geschlossene Ehe beruft, er in diesem Zeitpunkt jedoch kein gemeinsames Familienleben mit seinem Ehegatten im Sinne des Art. 8 EMRK führt (vgl. VwGH vom 19.09.2012, 2008/22/0243). Ein formelles Band der Ehe reicht nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des Drittstaatsangehörigen abzuleiten (vgl. VwGH vom 27.04.2017, Ro 2016/22/0014). In zeitlicher Hinsicht muss das Berufen auf ein Familienleben im Sinne des Art 8 EMRK zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem ein Familienleben nicht (mehr) geführt wird (vgl. VwGH vom 27.01.2011, 2008/21/0633).

Eine Nichtigerklärung der Ehe gemäß § 23 EheG stellt keine Voraussetzung für die Feststellung des Bestehens einer Scheinehe dar und spricht das Unterbleiben einer solchen Nichtigerklärung nicht gegen die Beurteilung einer solchen Ehe (vgl. VwGH vom 21.02.2013, 2012/023/0049).

Für die Zulässigkeit der Erlassung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 Abs. 2 Z 8 FPG ist es schließlich auch nicht erforderlich, dass eine strafgerichtliche Verfolgung oder Bestrafung wegen § 117 FPG erfolgt ist:

Die Behörde ist daher grundsätzlich befugt, das Vorliegen eines solchen Verhaltens (iSd § 117 FPG) selbstständig zu prüfen und auf Basis der entsprechenden Feststellungen ein Einreiseverbot oder auch ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG zu erlassen, was auch mit der generellen Auffassung korrespondiert, ein Fehlverhalten könne auch dann zur Beurteilung der für ein Aufenthaltsverbot erforderlichen Gefährdungsprognose herangezogen werden, wenn dieses Verhalten (noch) nicht zu einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Bestrafung geführt hat (vgl. VwGH vom 23.03.2017, Ra 2016/21/0349, Rn. 14 mwN).

Andererseits ist mit der Erlassung einer solchen aufenthaltsbeendenden Maßnahme auch noch keine Aussage darüber getroffen, ob auch der Straftatbestand des § 117 FPG verwirklicht wurde. Der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen Eingehens einer "Scheinehe" steht nicht entgegen, dass ein gegenüber dem Fremden wegen § 117 (Abs. 4) FPG 2005 idF des FrÄG 2009 geführtes Strafverfahren als Beteiligte eingestellt worden ist (vgl. VwGH vom 22.02.2011, 2010/18/0446). Umso weniger setzt die fremdenpolizeiliche Feststellung, eine Ehe ist nur zum Schein geschlossen worden, voraus, dass der Scheinehepartner (vom Gericht) gemäß § 117 (Abs. 1 oder 2) FPG 2005 bestraft (vgl. VwGH vom 23.03.2010, 2010/18/0034) oder eine Anzeige gemäß § 117 FPG 2005 erstattet worden ist (Hinweis VwGH vom 21.06.2012, 2012/23/0022) (vgl. VwGH vom 23.03.2017, Ra 2016/21/0349).

Wie von der NAG Behörde in ihrem Bescheid sowie vom BFA im angefochtenen Bescheid festgestellt und vom BF letzten Endes in der gegenständlichen Beschwerde nicht substantiiert bestritten wurde, ist er seinerzeit eine Aufenthaltspartnerschaft mit einem ungarischen Staatsangehörigen eingegangen und hat unter Berufung auf dieselbe einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt. Der BF hat damit im Jahr 2017 im Grunde auch die Einreiseverbotsvoraussetzungen iSd § 53 Abs. 2 Z 8 FPG erfüllt.

Dieses Fehlverhalten wirkt insofern fort, als es ihm damit in der Vergangenheit gelang, Aufenthaltstitel samt Arbeitserlaubnissen zu erschleichen und seinem Aufenthalt in Österreich den Anschein der Legalität zu vermitteln. In Zusammenschau der diesbezüglichen Verfehlungen mit dem unbeirrten Verbleib des BF im Bundesgebiet trotz Wissens um die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens ist eine maßgebliche Gefährdung öffentlicher Interessen durch den BF festzustellen.

Insgesamt ergibt sich, dass der BF bisher – mangels eines anderen gültigen Aufenthaltstitels – über beinahe acht Jahre lang rechtswidrig im Bundesgebiet aufhältig gewesen ist und sich bei zumindest zwei Anträgen auf Erteilung oder Verlängerung von Aufenthaltstiteln entweder direkt auf diese Partnerschaft oder in der Folge auf die aufgrund vorangegangener Aufenthaltstitel bereits erfolgte Aufenthaltsdauer und seine Erwerbstätigkeit berief.

Das wiederholte und letztlich beharrliche gültige Bestimmungen verletzende und Behörden täuschende Verhalten lässt beim BF das Fehlen einer Verbundenheit zu geltenden Rechtsnormen erkennen.

Dem BF sind sohin mehrere zu beanstandende Verhaltensweisen und Rechtsverstöße anzulasten, welche nahelegen, dass er im Grunde kein großes Interesse an der Beachtung gültiger Rechtsnormen hegt, was wiederum eine negative Zukunftsprognose zur Folge hat.

Unter Berücksichtigung aller genannten Umstände, nämlich Verstöße gegen fremden- und unionsrechtliche Bestimmungen kann eine maßgebliche Gefährdung öffentlicher Interessen als gegeben angenommen werden [(VwGH 9.3.2003, 2002/18/0293 zur Beachtlichkeit der Einhaltung fremdenrechtlicher Normen); (sowie VwGH 06.03.2009, AW 2009/18/0050 zur Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen durch unrechtmäßige Aufenthaltsnahme)] und VwGH 16.05.2012, 2019/21/0160 (Gefährdung durch Scheinehe).

Ferner lässt der BF Reue und Einsicht insofern vermissen, als er sich weder vor der belangten Behörde noch in der gegenständlichen Beschwerde konkret geständig zeigte und auch keine Einsicht artikulierte. Vielmehr verweigerte der BF im Verfahren vor dem BFA mehrfach die Beantwortung von Fragen betreffend seine eingetragene Partnerschaft.

Vor diesem Hintergrund kann ein neuerlicher unrechtmäßiger Aufenthalt oder gar eine Aufnahme unrechtmäßiger Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet als durchaus realistisch angesehen werden, weshalb ein neuerlicher Verstoß gegen gültiges Recht durch den BF nicht ausgeschlossen werden kann.

Es kann daher der belangten Behörde nichts vorgeworfen werden, wenn sie im vorliegenden Fall von einer Gefahr für öffentliche Interessen, insbesondere der öffentlichen Ordnung, sowie wirtschaftlicher Belange Österreichs ausging, welche die Anordnung eines Einreiseverbotes erforderlich machte, zumal diese Maßnahme angesichts der vorliegenden Verstöße gegen österreichische und unionsrechtliche Rechtsnormen und des zum Ausdruck gekommenen persönlichen Fehlverhaltens zur Verwirklichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele geboten erscheint.

Auch die im Lichte des Art. 8 EMRK gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen der BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte im gegenständlichen Einzelfall eine Abstandnahme von der Erlassung eines Einreiseverbotes nicht rechtfertigen.

Wie oben bereits ausführlich dargelegt halten sich im Bundesgebiet die LG, die gemeinsame mj. Tochter sowie die mj. Tochter der LG auf. Das Familienleben des BF ist jedoch in einem Zeitpunkt entstanden bzw. bewusst gegründet worden, in welchem ihm sein unrechtmäßiger Aufenthalt bewusst sein musste. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer besonderen Integration in Österreich konnten nicht festgestellt werden.

Der BF wird weiterhin den Kontakt zu allfälligen in Österreich lebenden Angehörigen und Bekannten durch die Nutzung moderner Kommunikationsmittel und/oder Besuchsfahrten nach Serbien seitens dieser aufrechterhalten können. Gegenteiliges wurde vom BF nicht behauptet und konnte ferner nicht festgestellt werden.

Bei Abwägung der genannten gegenläufigen Interessen kommt das erkennende Gericht zur Auffassung, dass die Erlassung eines Einreiseverbotes zur Verhinderung weiterer Rechtsverstöße, somit zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, geboten ist und somit die öffentlichen Interessen schwerer wiegen als jene des BF.

3.4.4. Im gegenständlichen Fall erweist sich auch die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Einreiseverbots als angemessen:

Ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 2 FPG kann für die Dauer von höchstens 5 Jahren erlassen werden.

Angesichts des langjährigen und massiven fremdenrechtlichen Fehlverhaltens erweist sich die Dauer des gegenständlichen Einreiseverbotes von drei Jahren bei einer möglichen Befristung von bis zu fünf Jahren nach Ansicht des erkennenden Gerichtes als keinesfalls unverhältnismäßig und ist daher einer Herabsetzung nicht zugänglich.

3.5. Entfall der mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung „wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint“ unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des VfGH vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall ist den angefochtenen Bescheiden ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des BVwG keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht hinreichend nachgekommen. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konnte im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beim BVwG gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben, weil der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt war. Was das Vorbringen des BF in der Beschwerde betrifft, so findet sich in dieser kein neues bzw. kein ausreichend konkretes Tatsachenvorbringen, welches die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätte.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.