BVwG W276 2166047-2

Spruch:

W276 2166047-2/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter VizePräs Dr. Michael SACHS als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, gegen den Vorstellungsbescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde in ihrer Funktion als Abwicklungsbehörde vom 02.05.2017, XXXX , zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

I.1. Die XXXX („beschwerdeführende Partei“ oder „bfP“) ist Inhaberin eines nachrangigen Schuldscheins der XXXX (vormals " XXXX ", " XXXX " sowie " XXXX ") vom 03.02.2005, des Schuldscheins 2005-2017 der XXXX über ein nachrangiges Darlehen in Höhe von EUR 10.000.000 mit einem Kupon von 4,08% p.a. und der Bezeichnung XXXX , das am 01.09.2017 zur Rückzahlung fällig gewesen wäre.

I.2. Mit Mandatsbescheid der FMA („FMA“, „belangte Behörde“ oder „Aufsichtsbehörde“) vom XXXX , XXXX , ordnete die FMA in ihrer Funktion als Abwicklungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (BaSAG) unter Berufung auf das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen bei der XXXX („ XXXX “) gemäß § 50 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 iVm § 58 Abs. 1 BaSAG für die XXXX und sämtliche Gläubiger Maßnahmen an – im Wesentlichen einen Schuldenschnitt von 100% für alle nachrangigen Verbindlichkeiten, einen Schuldenschnitt um 53,98% auf 46,02% für alle berücksichtigungsfähigen vorrangigen Verbindlichkeiten, Streichung aller Zinszahlungen ab 01.03.2015 und eine Vereinheitlichung der Fälligkeiten aller berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten auf 31.12.2023 (Mandatsbescheid II).

I.3. Infolge der durch die Parteien – auch seitens der bfP – erhobenen Vorstellungen erließ die FMA den im gegenständlichen Verfahren angefochtenen Vorstellungsbescheid vom 02.05.2017, XXXX („Vorstellungsbescheid II“), und ordnete in dessen Spruchpunkt I. an, dass die Posten des harten Kernkapitals (Grundkapital der XXXX und als Eigenkapital ausgewiesenes Partizipationskapital; Spruchpunkt I.1) sowie der Nennwert der Instrumente des Ergänzungskapitals (Spruchpunkt I.2) jeweils einschließlich der bis zum 28.02.2015 aufgelaufenen Zinsen auf null (herab-)gesetzt werden.

In Spruchpunkt II. wurde verfügt, dass der Nennwert der von Spruchpunkt I.2 nicht erfassten nachrangigen Verbindlichkeiten der XXXX jeweils einschließlich der bis zum 28.02.2015 aufgelaufenen Zinsen, wie konkret im Spruch aufgelistet, ebenfalls auf null herabgesetzt wird (Spruchpunkt II.1). Hierbei wurden unter II.1.2 insbesondere die (teils verfahrensgegenständlichen) Zahlungsverpflichtungen der XXXX aus oder in Zusammenhang mit dem Support Agreement zwischen (nunmehr) der XXXX und der XXXX (Jersey I) Limited vom 13.07.2001 samt Nachträgen betreffend die „EUR 75,000,000 7.375 per cent Series A Non-Cumulative Non-Voting Preferred Securities issued by XXXX (Jersey) Limited" angeführt.

Der Nennwert oder der ausstehende Restbetrag der restlichen gemäß § 86 BaSAG berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten der XXXX , jeweils einschließlich der bis zum 28.02.2015 aufgelaufenen Zinsen, wurde auf einen Betrag iHv 64,40 von Hundert des jeweiligen zum 01.03.2015 bestehenden Nennwertes oder des ausstehenden Restbetrages samt der bis zum 28.02.2015 aufgelaufenen Zinsen herabgesetzt (Spruchpunkte II.2 und im Wesentlichen auch II.3).

In Spruchpunkt III. ordnete die FMA an, dass der Zinssatz auf berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten der XXXX und relevante Kapitalinstrumente der XXXX gemäß § 50 Abs. 1 Z 2 iVm § 58 Abs. 1 Z 10 BaSAG mit Wirkung ab 01.03.2015 auf null gesetzt wird (Spruchpunkt III.1) und dass die Fälligkeit der von der XXXX ausgegebenen Schuldtitel und der anderen berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten oder ausstehenden Restbeträge, die bereits zum 01.03.2015 bestanden, jeweils einschließlich der bis zum 28.02.2015 aufgelaufenen Zinsen, gemäß § 50 Abs. 1 Z 2 iVm § 58 Abs. 1 Z 10 BaSAG dahingehend geändert wird, dass sie mit dem Auflösungsbeschluss nach § 84 Abs. 9 BaSAG, jedoch spätestens am 31.12.2023, eintritt. Dies umfasste alle berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten iSd § 2 Z 71 BaSAG oder ausstehenden Restbeträge der XXXX , insbesondere jene, die entweder vom Erkenntnis des VfGH vom 03.07.2015, GZ: XXXX u.a.; XXXX u.a., erfasst wurden oder deren Fälligkeit ansonsten seit dem 01.03.2015 bereits eingetreten wäre oder in Zukunft eintreten würde (Spruchpunkt III.2.).

Mit Ausnahme der in Spruchpunkt V. genannten Rechte wurden mit Spruchpunkt IV. die mit den bestehenden Anteilen und anderen Eigentumstiteln der XXXX iSd § 2 Z 61 BaSAG verbundenen Rechte und Pflichten – wie insbesondere das Recht auf Gewinnbeteiligung (§§ 53 ff AktG), das Bezugsrecht (§§ 153 ff AktG) sowie das Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös (§ 212 AktG) – gelöscht.

Mit Spruchpunkt V. sprach die FMA als Abwicklungsbehörde aus, dass sie die Kontrolle über die XXXX übernimmt und sämtliche mit den Anteilen und anderen Eigentumstiteln verbundenen Verwaltungsrechte – wie insbesondere das Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung (§§ 102 ff AktG), das Stimmrecht (§ 12 AktG) sowie das Auskunfts- und Antragsrecht (§§ 118 und 119 AktG) – ausübt.

In den Spruchpunkten VI. und VII. wies die FMA sonstige Anträge der Parteien in deren Vorstellungen oder Stellungnahmen ab.

I.4. Gegen den gesamten Inhalt des Vorstellungsbescheides II, einschließlich der diesem Bescheid zugrundeliegenden Bewertungsgutachten (Bescheidbeschwerde, S. 2) erhob die bfP, soweit diese sie betreffen, mit Eingabe vom 30.05.2017 Beschwerde und beantragte, das BVwG möge eine mündliche Verhandlung anberaumen und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben, in eventu den Vorstellungsbescheid dahingehend abzuändern, dass die in Pkt 1.6 der Bescheidbeschwerde aufgelisteten und die bfP betreffenden Verbindlichkeiten nicht mehr vom Spruch des Vorstellungsbescheides erfasst sind sowie in eventu den Vorstellungsbescheid II dahingehend abzuändern, dass ebendiese Verbindlichkeiten nicht mehr in Spruchpunkt II.1.1.1 des Bescheides erfasst sind.

Begründend wurde auf das Wesentlichste zusammengefasst (zweckmäßigerweise und um Wiederholungen zu vermeiden wird in der rechtlichen Beurteilung auf die Argumente der bfP im Detail eingegangen) ausgeführt,

- mangelnde Bestimmtheit der in Spruchpunkt II.1.1.1, Spruchpunkt II 3.1 und III.2 des Vorstellungsbescheides II angeführten Verbindlichkeiten

- mangelhafte Feststellungen betreffend gutachterliche Grundlagen

- mangelhafte Feststellungen betreffend zusätzliches Kapital

- das BaSAG und die Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) seien auf die XXXX nicht anwendbar;

- § 162 Abs. 6 BaSAG sei unionsrechtswidrig und gleichheitswidrig;

- der Bescheid stelle bei der Prüfung der Abwicklungsvoraussetzungen auf einen falschen Zeitpunkt ab und prüfe diese nicht neuerlich;

- die Abwicklungsvoraussetzungen sowie die Voraussetzungen für eine Gläubigerbeteiligung lägen nicht vor und

- § 58 Abs. 2 Z 10 BaSAG sei rechtswidrig angewandt worden.

I.5. Die Beschwerde und der dazugehörige Verwaltungsakt langten am 31.07.2017 beim BVwG ein.

Im Rahmen der Beschwerdevorlage führte die FMA in einer Stellungnahme vom 25.07.2017, dem BVwG zugestellt am 26.07.2017, aus, sie habe entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde den Sachverhalt in Hinblick auf alle rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte umfassend ermittelt und festgestellt. Insbesondere habe sie sich mit dem im Wesentlichen inhaltsgleichen und umfangreichen Vorbringen der Vorstellungswerber und nunmehrigen Beschwerdeführer betreffend die Vorstellungsbescheide I (Bescheid der FMA vom 10.04.2016 zu GZ XXXX ) und den hier gegenständlichen Vorstellungsbescheid II inhaltlich umfassend auseinandergesetzt. Zudem seien mehrere Gutachten eingeholt worden.

Die Stellungnahme der FMA vom 25.07.2017 weist keinerlei neue Inhalte auf, sondern beschränkt sich auf Verweise auf die bisherigen Bescheide und geht ansonsten nur auf die hier gegenständliche Bescheidbeschwerde ein.

I.6 Mit Aufforderung des BVwG vom 24.04.2019 wurde der bfP aufgetragen, zur Beurteilung der weiterhin aufrechten Parteistellung binnen einer Frist von vier Wochen mitzuteilen, ob die bfP die beschwerdegegenständlichen Schuldtitel noch hält oder diese zwischenzeitlich weiterveräußert wurden.

Mit Eingabe vom 31.07.2019, dem BVwG zugestellt am 01.08.2019, nahm die bfP dahingehend Stellung, dass sie nachweislich weiterhin Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Schuldtitels (Schuldschein 2005-2017 der XXXX über ein nachrangiges Darlehen in Höhe von EUR 10.000.000 mit einem Kupon von 4,08% p.a. und der Bezeichnung XXXX ) sei und daher noch immer ein wirtschaftliches und rechtliches Interesse an einer Entscheidung des Beschwerdeverfahrens habe.

Weiters verwies die bfP auf die vor dem LG Klagenfurt zu GZ XXXX sowie zu XXXX geführten Verfahren und berichtete über den jeweiligen Verfahrensstand.

I.7 Am 01.08.2017 erteilte das BVwG der bfP einen Mängelbehebungsauftrag.

I.8. Die Rechtssache wurde der erkennenden Gerichtsabteilung W276 am 20.09.2019 neu zugewiesen.

I.9. Das BVwG gab mit Beschluss vom 01.08.2017 zu W210 2166047-1/2E dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge. Dagegen wurde kein Rechtsmittel erhoben. Ungeachtet des (späteren) Wegfalls der ex-Lege-Wirkung des § 22 Abs. 2 FMABG (s. VfGH 02.03.2018, G 257/2017) ist der oa Beschluss des BVwG unverändert aufrecht und Teil des Rechtsbestandes.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen

II.1.1. Zur chronologischen Entwicklung

II.1.1.1. In den Jahren 2007 bis 2014

Bei der XXXX handelte es sich um eine Kreditinstitutsgruppe mit dem übergeordneten Kreditinstitut XXXX („ XXXX “). Nach einer Kapitalerhöhung um MEUR 600 im Jahr 2007, die von den ehemaligen Anteilseignern XXXX („ XXXX “) und XXXX („ XXXX “) getragen wurde, und einer weiteren Kapitalerhöhung um MEUR 700 im Jahr 2008, die fast zur Gänze von der XXXX getragen wurde, zeichnete die Republik Österreich am 29.12.2008 MEUR 900 Partizipationskapital an der XXXX (18.000 Partizipationsscheine der XXXX zu je EUR 50.000).

Im Dezember 2009 wurde die XXXX verstaatlicht, indem die Republik Österreich sämtliche Anteile an der XXXX gegen Zahlung von jeweils EUR 1,00 an jeden der Alteigentümer übernahm. Seitens der EU-Kommission wurden die Maßnahmen der Republik Österreich am 23.12.2009 für einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten vorläufig genehmigt und der Republik Österreich aufgetragen, für die XXXX im ersten Halbjahr 2010 einen fundierten Umstrukturierungsplan vorzulegen.

Zwischen Dezember 2008 und April 2014 wurden seitens der Republik Österreich im Zusammenhang mit der XXXX Kapitalmaßnahmen in Höhe von insgesamt MEUR 5.550 gesetzt. Letztlich mit Beschluss der Europäischen Kommission vom 03.09.2013 wurde der seitens der Republik Österreich am 29.06.2013 angemeldete und am 27.08.2013 ergänzte Umstrukturierungsplan genehmigt, wovon alle bisherigen staatlichen Beihilfen für die XXXX , künftiges Kapital für die Abwicklung der XXXX iHv bis zu MEUR 5.400 sowie künftige Liquidität für die Abwicklung der XXXX iHv bis zu MEUR 3.300 und die folgende Abwicklungsstrategie umfasst waren:

1) Verkauf der österreichischen Tochterbank XXXX bis zum 31.12.2013;

2) Gesamtverkauf des XXXX ( XXXX ) bis zum 30.06.2015;

3) Abwicklung der italienischen Tochterbank XXXX sowie

4) Abwicklung der als nicht-strategisch identifizierten Geschäftsbereiche und Portfolien (Abbaueinheit).

Hinsichtlich der Abbaueinheit sagte die Republik Österreich der Europäischen Kommission den schnellstmöglichen Abbau durch Veräußerung, Liquidierung oder Abwicklung der Vermögenswerte zu. Alle Vermögenswerte, die nicht veräußert werden könnten, sollten entsprechend ihrer Fristigkeit auslaufen. Die Abbaueinheit durfte grundsätzlich kein Neugeschäft mehr abschließen, wobei unter anderem die Prolongation von Refinanzierungslinien mit Konzerngesellschaften, Geschäfte mit Erwerbern von Vermögensgegenständen zur Reprivatisierung und Geschäftsanpassungen ausgenommen waren. Zur Abwicklung der XXXX wurden gesonderte Zusagen getätigt.

In Umsetzung des Umstrukturierungsplans ermächtigte die Bundesregierung den Finanzminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler gemäß § 2 Abs. 1 FinStaG (Finanzmarktstabilitätsgesetz, BGBl I 136/2008 idgF) mit Beschluss vom 12.03.2014, kapitalstärkende Maßnahmen bei der XXXX unter Beachtung der Obergrenze des § 2 Abs. 4 FinStaG zu setzen. Mit Ministerratsbeschluss vom 18.03.2014 wurde die Umsetzung der Abwicklungslösung unter Vermeidung einer Insolvenz beschlossen. Die XXXX -Beteiligungen sollten im Zuge dieser Lösung in eine XXXX mit Banklizenz eingebracht und bis Mitte 2015 verkauft werden.

Die Rest- XXXX mit einer damaligen Bilanzsumme von rund MEUR 18.000 sollte als Abbaueinheit ohne Banklizenz abgewickelt werden. Noch vor Einbringung der XXXX -Tochterbanken in diese XXXX war der Verkaufsprozess durch die XXXX mit Ende des Jahres 2012 gestartet worden.

Am 11.06.2014 einigte sich der Ministerrat auf ein Sondergesetz zur Abwicklung der XXXX . Das Gesetz sollte im Interesse des Steuerzahlers die bestmögliche Verwertung der Vermögenswerte der Bank sowie eine Beteiligung von Alteigentümern und Nachranggläubigern an den Kosten der „ XXXX “ gewährleisten.

Am 01.08.2014 trat das „ XXXX “ in Kraft (BGBl I 51/2014) – bestehend aus dem Bundesgesetz zur Schaffung einer Abbaueinheit ( XXXX ), dem Bundesgesetz über die Einrichtung einer Abbau-Holdinggesellschaft des Bundes für die XXXX ( XXXX -Bundesholdinggesetz), dem Bundesgesetz über die Einrichtung einer Abbaubeteiligungsaktiengesellschaft des Bundes (ABBAG-Gesetz) und dem Bundesgesetz über Sanierungsmaßnahmen für die XXXX (HaaSanG) sowie der Änderung des Finanzmarktstabilitätsgesetzes (FinStaG) und des Finanzmarktaufsichtsbehördengesetzes (FMABG). Diese Gesetze enthalten u.a. Vorschriften über die Weiterführung der XXXX als „Abbaueinheit“ mit auf die Verwertung von Vermögenswerten eingeschränktem Unternehmenszweck und die gesetzliche Anordnung des Erlöschens bzw. der Stundung bestimmter Verbindlichkeiten der XXXX sowie dafür gewährter Sicherheiten mit Kundmachung einer Verordnung der FMA. Am 07.08.2014 erfolgte die Kundmachung der Verordnung der FMA über die Durchführung von Sanierungsmaßnahmen gemäß § 7 Abs. 2 iVm § 3 und § 4 Abs. 1 HaaSanG (HaaSanV, BGBl II 195/2014).

Gemäß § 2 Abs. 1 XXXX hatte die FMA unverzüglich jenen Zeitpunkt durch Bescheid festzustellen, ab dem die XXXX kein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG mehr betreibt und keine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut oder an einer Wertpapierfirma hält. Hierzu wurden am 30.10.2014 die Anteile der XXXX an der XXXX , der mit Bescheid der FMA vom 01.09.2014 eine eigene Bankkonzession erteilt worden war, an die Finanzmarktbeteiligung Aktiengesellschaft (FIMBAG) und die Anteile der XXXX an der XXXX an die XXXX veräußert.

Mit Bescheid der FMA vom 30.10.2014 wurde festgestellt, dass die XXXX zum 30.10.2014 kein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG iVm § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 6 XXXX mehr betreibt und keine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut oder einer Wertpapierfirma hält sowie, dass mit Eintritt der Rechtskraft dieses Bescheids nach § 2 Abs. 3 XXXX eine gemäß BWG erteilte Konzession zum Betrieb von Bankgeschäften endet und die XXXX als Abbaueinheit gemäß § 3 XXXX fortgeführt wird. Mit Beschluss der Hauptversammlung vom 29.10.2014 erfolgte eine Neufassung der Satzung der XXXX und mit Eintragung in das Firmenbuch vom 31.10.2014 wurde die Firma in XXXX XXXX geändert.

Am 22.12.2014 wurde zwischen der XXXX (treuhändig für die FIMBAG) und der XXXX ein Vertrag über den Verkauf sämtlicher Aktien an der Holdinggesellschaft des XXXX , der XXXX ( XXXX ), in Erfüllung der Vorgaben aus dem Beschluss der Kommission vom 03.09.2013 – Staatliche Beihilfe SA.32554 (09/C) – Umstrukturierungsbeihilfe Österreichs für die XXXX (Commission Decision 2014/341/EU ) abgeschlossen (Share Purchase and Transfer Agreement, XXXX ).

II.1.1.2. Ab Inkrafttreten des BaSAG

Am 01.01.2015 trat in Umsetzung der RL 2014/59/EU das BaSAG, BGBl I 98/2014, in Kraft, das die Bestimmungen des vierten Teils dieses Gesetzes auf die Abwicklungseinheit nach dem XXXX für anwendbar erklärte.

Die XXXX zeigte der FMA am 27.02.2015 gemäß § 114 Abs. 1 iVm § 51 Abs. 1 Z 3 BaSAG an, dass der Ausfall der XXXX wahrscheinlich sei, weil sie zwar aktuell noch in der Lage sei, ihre Schulden und Verbindlichkeiten bei Fälligkeit zu begleichen, aber gemäß § 51 Abs. 1 Z 3 BaSAG objektive Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass dies in naher Zukunft nicht mehr der Fall sein werde.

Die vorläufigen Ergebnisse der Prüfung der Werthaltigkeit der Aktiva (Asset Quality Review; im Folgenden: AQR) durch eine Wirtschaftsprüfung GmbH ergaben einen zusätzlichen Wertberichtigungsbedarf in einer Verlustbandbreite zwischen MEUR 5.100 und MEUR 8.700, womit voraussichtlich eine vermögensmäßige Überschuldung der Gesellschaft in der Bandbreite zwischen MEUR 4.000 und MEUR 7.600 vorlag. Weiters ergab sich aus der Liquiditätsplanung der Gesellschaft, dass spätestens im Jahr 2016 eine Liquiditätslücke bestehen werde, die jedenfalls durch externe Maßnahmen der Eigentümerin vorübergehend geschlossen werden müsse. Auf Basis der Ergebnisse des vorläufigen AQR, die neben einer zu erwarteten Liquiditätslücke im Jahr 2016 auch eine erhebliche vermögensmäßige Überschuldung der Gesellschaft ergaben, verständigte die XXXX am 27.02.2015 die Alleineigentümerin Republik Österreich, dass eine vermögensmäßige Unterdeckung vorliege. Gleichzeitig erkundigte sich die XXXX beim Vertreter der Alleineigentümerin, dem Bundesminister für Finanzen, ob seitens der Alleineigentümerin die Bereitschaft bestehe, die bestehende Kapitallücke durch Kapitalmaßnahmen zu füllen und gegebenenfalls entstehende Liquiditätsengpässe auch in Hinkunft zu beseitigen, wie dies in der Vergangenheit der Fall war. Ebenfalls am 27.02.2015 stellte die FMA eine gleichlautende Anfrage an die Alleineigentümerin und beauftragte einen unabhängigen Bewertungsprüfer mit der vorläufigen Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der XXXX gemäß §§ 54 Abs. 2 iVm 57 Abs. 2 BaSAG.

Mit Schreiben vom 01.03.2015 teilte der Vertreter der Alleineigentümerin mit, dass keine weiteren Kapital- und Liquiditätsmaßnahmen nach dem FinStaG gesetzt würden.

Ebenfalls mit Schreiben vom 01.03.2015 teilte der Vorstand der XXXX der FMA mit, dass basierend auf dieser Entscheidung der Alleineigentümerin, der Republik Österreich, bereits ab Montag, den 02.03.2015, keine Verbindlichkeiten mehr bedient würden. Damit wäre bereits ein am Montag, dem 02.03.2015, fällig werdendes Schuldscheindarlehen ausgefallen. Ebenso wären im März 2015 zwei Anleihen und ein weiteres Schuldscheindarlehen über insgesamt MEUR 980 ausgefallen. Gemäß Tilgungsprofil wäre des Weiteren ein Großteil der zum 01.03.2015 bestehenden Verbindlichkeiten in den Jahren 2016 bis 2017 fällig geworden (siehe ON 01 S. 99). Die Verbindlichkeiten der XXXX wiesen Zinsvereinbarungen zwischen 0 % und 10 % auf. Eine derartige Nichtbedienung wäre jedenfalls als Ausfall nach der International Swaps and Derivatives Association (ISDA) eingestuft und die Vertragsparteien bei bestehenden Derivativ-Verträgen zur sofortigen Kündigung der Verträge berechtigt worden.

Die XXXX erbrachte zum 01.03.2015 für die XXXX und ihre Tochterbanken ( XXXX ) folgende Leistungen:

• Die XXXX stellte über 100 Mitarbeiter über Dienstleistungsverträge zur Verfügung. Zusätzlich arbeitete die XXXX mit IT-Systemen der XXXX .

• Da die XXXX als ein neu konzessioniertes Kreditinstitut noch nicht über ein ausreichendes Marktvertrauen verfügte, um mit Kapitalmarktteilnehmern Derivate zur Absicherung und zum Hedgen von Fremdwährungs- und Zinsänderungsrisiken sowie als strategische Positionen abschließen zu können, stand für diese Funktion die XXXX als Gegenpartei zur Verfügung, welche wiederum back-to-back-Geschäfte abschloss. Die XXXX schloss für die XXXX 92 Derivatgeschäfte mit 12 Gegenparteien ab.

• Weiters bot die XXXX via Citibank dem XXXX einen Zugang zum System Continuous Linked Settlement (CLS). Über dieses System wurde das FX-Clearing der Banken des XXXX und der XXXX sowie der XXXX abgewickelt. Bei diesem System erfolgten Leistung und Gegenleistung gleichzeitig aus vorhandenen Deckungen, damit die Handelspartner kein Erfüllungsrisiko zu tragen hatten. Die Banken des XXXX und die XXXX hatten nur über die XXXX Zugang zu diesem System. Die XXXX hatte sich im XXXX verpflichtet, diese Dienstleistung für 24 Monate nach dem Closing zu erbringen.

• Die XXXX stellte der XXXX bzw. dem XXXX umfangreiche Refinanzierungslinien zur Verfügung, die zum 01.03.2015 mit rund MEUR 2.000 ausgenutzt waren und bei Vollzug des XXXX in einem Korridor von MEUR 2.100 bis MEUR 2.400 zur Verfügung zu stehen hatten.

Der unabhängige Bewertungsprüfer übermittelte der FMA am 01.03.2015 die vorläufige Bewertung gemäß § 57 Abs. 1 BaSAG, wonach die Vermögenswerte der XXXX ihre Verbindlichkeiten unterschritten und die XXXX in naher Zukunft nicht mehr in der Lage sei, ihre Schulden oder sonstigen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit zu begleichen. Im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens lägen die Verwertungserlöse mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit signifikant unter den errechneten Werten bei der Abwicklung gemäß BaSAG.

Unter Berufung auf ein Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen in Einklang mit den Abwicklungszielen ordnete die FMA am 01.03.2015 als Abwicklungsmaßnahme in Vorbereitung auf die Anwendung eines Abwicklungsinstruments mit Mandatsbescheid nach § 58 Abs. 1 Z 10 BaSAG (Mandatsbescheid I) die Änderung der Fälligkeit der Verbindlichkeiten der XXXX auf den 31.05.2016 an. Ausgehend vom Mandatsbescheid I erließ die FMA am 10.04.2016 den diesen Mandatsbescheid bestätigenden Vorstellungsbescheid ( XXXX ; Vorstellungsbescheid I).

Am 11.03.2015 beauftragte die FMA den unabhängigen Bewertungsprüfer mit der abschließenden Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der XXXX gemäß §§ 54 Abs. 2 iVm 57 Abs. 2 BaSAG, dem dieser mit Gutachten vom 23.03.2016 nachkam. Dieses Gutachten bildete für die FMA die Grundlage für die Anwendung des Instruments der Gläubigerbeteiligung gemäß § 50 Abs. 1 Z 2 iVm § 58 Abs. 1 BaSAG und weiterer Abwicklungsmaßnahmen, die von der FMA mit Mandatsbescheid vom 10.04.2016 (ON 04 im FMA-Akt; Mandatsbescheid II) angeordnet wurden.

Seit Anordnung der Abwicklungsmaßnahmen verfolgt die XXXX ihren gesetzlichen Auftrag gemäß § 3 XXXX zur geordneten, aktiven und bestmöglichen Verwertung ihrer Vermögenswerte. Als Abbaumaßnahmen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit verkaufte bzw. realisierte die XXXX Vermögenswerte, bereinigte strittige Forderungen, beendete Gerichtsverfahren, liquidierte Beteiligungen und beglich nicht berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten bzw. Neuverbindlichkeiten.

Nach Veröffentlichung des Mandatsbescheids II erhoben gemäß § 116 Abs. 8 BaSAG in ihren Rechten Betroffene, darunter auch die bfP, binnen offener Frist Vorstellung. Mit Ablauf der Vorstellungsfrist leitete die FMA von Amts wegen das Ermittlungsverfahren ein, worüber die Parteien verständigt wurden (ON 015a im FMA-Akt).

Die aus dem Abbaufortschritt resultierenden neuen Sachverhalte und wirtschaftlichen Erkenntnisse wurden von der XXXX im Halbjahresabschluss vom 30.06.2016 bewertet und verarbeitet. Dieser setzte auch die bilanziellen Effekte des Mandatsbescheids II um. Im Jahresabschluss zum 31.12.2016 wurde dies von der XXXX weiter fortgeführt.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens beauftragte die FMA am 07.09.2016 den unabhängigen Bewertungsprüfer mit der neuerlichen Evaluierung der wirtschaftlichen Lage der XXXX und der Validierung der Ergebnisse des Gutachtens vom 23.03.2016. Dieser kam dem Auftrag mit Erstattung des Gutachtens vom 20.12.2016 nach (ON 17 im FMA-Akt; s. auch ON 16 zum gewährten Parteiengehör).

Das Angebot des XXXX („ XXXX “) zum Erwerb von Anleihen und Schuldscheindarlehen der XXXX vom 02.09.2016 nahmen laut Bekanntgabe des XXXX vom 12.10.2016 innerhalb der Angebotsfrist vom 06.09.2016 bis zum 07.10.2016 Gläubiger an, die insgesamt 98,71 % der kumulierten ausstehenden Gesamtnominale aller von den Angeboten umfassten Schuldtitel repräsentierten, was 99,55 % der ausstehenden Gesamtnominale der nicht nachrangigen Schuldtitel und 89,42 % der ausstehenden Gesamtnominale der nachrangigen Schuldtitel entsprach.

Aufgrund weiterer maßgeblicher Abbausachverhalte, insbesondere dem Settlement des XXXX (Closing am 06.02.2017), beauftragte die FMA den unabhängigen Bewertungsprüfer am 22.03.2017 mit der Ergänzung des Bewertungsgutachtens vom 20.12.2016 zur Evaluierung der zwischenzeitig erfolgten wirtschaftlichen Entwicklungen (s. als Ergebnis das Gutachten vom 04.04.2017 zu ON 22 im FMA-Akt, bzw. ON 21 zum Parteiengehör).

II.1.2. Bilanzstruktur der XXXX

Die XXXX erstellte aufgrund des Mandatsbescheids I zum 01.03.2015 einen Interimabschluss, der ein aktuelles Bild über die wirtschaftliche Lage zum Stichtag 01.03.2015 wiedergab. Auf Basis des Interimabschlusses sowie des Ermittlungsverfahrens und insbesondere der Gutachten des unabhängigen Bewertungsprüfers stellt sich die Bilanz der XXXX wie unten folgt dar.

Die Annahmen in den herangezogenen Gutachten stützen sich auf wissenschaftliche Methoden. Dies beinhaltet auch die Ermittlung von Bandbreiten und die Abhandlung potentieller Bewertungsunsicherheiten zur Einschätzung der Sensitivität der Bewertung. Dazu bediente sich der unabhängige Prüfer des im Interimabschluss zugrundeliegenden Gutachtens sowie den ergänzenden Gutachten der Monte-Carlo Simulation (MCS) als eine Form zur Durchführung einer Sensitivitätsanalyse, die zum heutigen Wissensstand das technisch anspruchsvollste Simulationsverfahren darstellt, um eine komplexe, qualitative Risikoanalyse durchzuführen.

II.1.2.1. Kapitalstruktur der XXXX

Das Grundkapital der XXXX betrug zum 01.03.2015 EUR 2.419.097.046,21 in 989.231.060 auf Inhaber lautende Stückaktien.

Das von der Republik Österreich gezeichnete Partizipationskapital an der XXXX entsprach einem Nennwert von gesamt EUR 1.075.111.072,56 und setzte sich zusammen aus EUR 800.000.000 und 18.000 Stück Partizipationsscheinen zu je EUR 15.283,94848. Das Partizipationskapital war ohne Dividendennachzahlungsverpflichtung ausgestaltet. In den Partizipationsscheinbedingungen für das Partizipationskapital 2008 wurde der Partizipantin ein Wandlungsrecht in Stammaktien der XXXX , ein Recht auf gewinnabhängige Dividendenausschüttungen, ein nachrangiges Recht auf Teilnahme am Liquidationserlös sowie ein Teilnahme- und Auskunftsrecht in der Hauptversammlung der XXXX eingeräumt.

Der Ausweis des Grundkapitals und des Partizipationskapitals im Interimabschluss erfolgte im Eigenkapital im Posten „Gezeichnetes Kapital“ in Höhe des Nominalbetrages, somit gesamt in Höhe von EUR 3.494.208.118,77.

Laut Interimabschluss vom 01.03.2015 war kein zusätzliches Kernkapital vorhanden.

Die XXXX (damals noch als XXXX ) hatte in der Vergangenheit Ergänzungskapital iSd BWG begeben. Zum 01.03.2015 betrug der Buchwert des Ergänzungskapitals (exklusive Zinsabgrenzung) EUR 0.

In den Jahren 2001 und 2004 wurden zwei Zweckgesellschaften mit Sitz in Jersey zur Begebung von konsolidiertem Tier 1-Kapital gegründet. Es handelt sich dabei um die Gesellschaften XXXX (Jersey) Limited („Jersey I“) und XXXX (Jersey) II Limited („Jersey II“). Die XXXX ist alleinige Stammaktionärin von Jersey I und Jersey II.

Jersey I begab im Jahr 2001 – die hier teils verfahrensgegenständlichen – Vorzugsaktien (sogenannte „Preferred Securities“) in Höhe von EUR 75.000.000 (DE0006949555).

Jersey II begab im Jahr 2004 Vorzugsaktien (sogenannte „Preferred Securities“) in Höhe von EUR 150.000.000 (XS0202259122). Die XXXX erhielt den Emissionserlös von den beiden Gesellschaften im Wege eines nachrangigen Darlehens weitergereicht (Onlending Struktur).

Im Jahr 2012 wurde den Investoren ein öffentliches Angebot zum Rückkauf der Emissionen für Jersey I und Jersey II unterbreitet. Dadurch reduzierte sich das ausstehende Restnominale bei Jersey I auf EUR 37.000.000 und bei Jersey II auf EUR 23.000.000. Dabei wurde die Onlending-Struktur mit der XXXX aufgelöst, wodurch die Eigenmittelanrechnung wegfiel. Die Support Agreements beider Gesellschaften bestehen fort. Die Liquidation der Gesellschaften wurde beschlossen.

II.1.2.2. Verbindlichkeiten

Der Interimabschluss weist die im Spruch des angefochtenen Bescheides aufgelisteten Verbindlichkeiten auf. Dies wurde durch einen unabhängigen Bewertungsprüfer geprüft. Aufgrund der fortlaufenden Abbautätigkeit der XXXX ergaben sich dabei Veränderungen im Vergleich zum 01.03.2015 in den Verbindlichkeiten und Rückstellungen. Diese bereits realisierten Sachverhalte wurden im Zuge des Ermittlungsverfahrens im Rahmen der neuerlichen Evaluierung in den Bewertungsergebnissen des unabhängigen Bewertungsprüfers erörtert (insbesondere Gutachten vom 23.03.2016 und vom 20.12.2016) und berücksichtigt.

Aufgrund ihres Charakters (s. unten II.1.3) werden die – teils verfahrensgegenständlichen - Zahlungsverpflichtungen der XXXX aus oder in Zusammenhang mit dem Support Agreement zwischen (nunmehr) der XXXX und der XXXX (Jersey) Limited vom 13.07.2001 samt Nachträgen betreffend die „EUR 75,000,000 7.375 per cent Series A Non-Cumulative Non-Voting Preferred Securities issued by XXXX (Jersey) Limited" als nachrangige Verbindlichkeiten subsumiert.

Die übrigen nicht nachrangigen und nachrangigen Forderungen gegenüber der XXXX ergeben sich aus den Spruchpunkten I. und II. des angefochtenen Vorstellungsbescheids.

II.1.2.3. Vermögenswerte

Der Interimabschluss zum 01.03.2015 umfasste alle Vermögenswerte der XXXX . Diese galten als Ausgangspunkt für eine Bewertung gemäß §§ 54 ff BaSAG.

Zum 01.03.2015 verfügte die XXXX über Vermögenswerte iHv MEUR 9.618,4. Dieser Wert entsprach der Bilanzsumme der XXXX zum 01.03.2015 gemäß den Rechnungslegungsvorschriften des UGB und des BWG und gliederte sich in folgende Bilanzpositionen (Angaben in MEUR):

​

II.1.2.4. Zusammenfassung der Bilanzstruktur zum 01.03.2015

Die Verbindlichkeiten, Rückstellungen und passiven Rechnungsabgrenzungsposten der XXXX betrugen per 01.03.2015 rd. MEUR 17.630,9. Aus der Gegenüberstellung der Vermögenswerte iHv MEUR 9.618,4 einerseits und den Verbindlichkeiten iHv MEUR 17.630,9 und dem gezeichneten Kapital iHv MEUR 3.494,2 andererseits, resultierte ein Passivüberhang. Dieser Passivüberhang belief sich zum 01.03.2015 auf MEUR –11.506,8 und entsprach der Position des Bilanzverlustes im Interimabschluss zum 01.03.2015.

Aus der Gegenüberstellung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten ergibt sich eine rechnerische Überschuldung zum 01.03.2015 iHv MEUR –8.012,6.

II.1.2.5. Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens anlässlich des Vorstellungsbescheides II

Die Zahlen des Interimabschlusses der XXXX zum Stichtag 01.03.2015, welcher auf den Zeitpunkt der Feststellung des Vorliegens der Abwicklungsvoraussetzungen abstellt, bildeten den Ausgangspunkt des Gutachtens vom 23.03.2016 und damit des Mandatsbescheids II.

In weiterer Folge veröffentlichte die XXXX einen testierten Halbjahresabschluss nach UGB/BWG (Einzelabschluss) zum Stichtag 30.06.2016, der die Effekte aus der Anwendung des Mandatsbescheides II abbildete. Verglichen mit dem Interimabschluss zum 01.03.2015 ergaben sich im Halbjahresabschluss zum 30.06.2016 folgende Änderungen:

Die bestehenden Vermögenswerte verringerten sich um MEUR 464,0 (4,8 %) von MEUR 9.618,4 per 01.03.2015 auf MEUR 9.154,4 per 30.06.2016.

Das Guthaben bei der OeNB erhöhte sich um MEUR 2.814,2 auf MEUR 5.327,0 (plus 112 %) und stellte zum 30.06.2016 rd. 58 % der Bilanzsumme dar. Diese Erhöhung errechnete sich aus der Summe der Zuflüsse aufgrund der aktiven Betreibung von Krediten, der Verwertung von Kundenforderungen, Kreditsicherheiten und Immobilien und des Abbaus von Wertpapierveranlagungen, vermindert um die Summe der Abflüsse aus Tilgungen von nicht berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten gemäß § 86 Abs. 2 BaSAG, Neuverbindlichkeiten der XXXX und der Negativverzinsung der Barreserven bei der OeNB.

Die Verminderung der Forderungen an Kreditinstitute um MEUR 1.078,8 auf MEUR 1.430,5 per 30.06.2016 resultierte aus den Rückzahlungen der Kreditlinien der ehemaligen Tochtergesellschaften und dem Abbau von Zahlungsmittelkonten bzw. Cash-Collaterals.

Die Forderungen an Kunden betrugen zum 30.06.2016 rd. MEUR 1.945,7, was eine Verringerung um MEUR 1.176,3 darstellte. Dies war auf die Verringerung des Kreditportfolios durch Tilgungen und die Veräußerung problembehafteter Kredite zurückzuführen.

Die Position Schuldtitel öffentlicher Stellen sowie Schuldverschreibungen und die Position Schuldtitel und andere festverzinsliche Wertpapiere reduzierten sich in Summe durch Tilgungen und Verkäufe bis zum 30.06.2016 um MEUR 393,8 auf MEUR 210,9. Die Anteile an verbundenen Unternehmen verringerten sich zum 30.06.2016 aufgrund der Auflösung zweier in Jersey ansässiger Wertpapierveranlagungsgesellschaften um MEUR 473,3 auf MEUR 69,4. Die übrigen Aktivpositionen reduzierten sich um MEUR 156,1 auf MEUR 170,8.

Basierend auf den testierten Werten des Halbjahresabschlusses analysierte der unabhängige Bewertungsprüfer im Gutachten vom 20.12.2016 die Entwicklung vom 01.03.2015 bis zum 30.06.2016 und errechnete für die zukünftige Entwicklung der einzelnen Bilanzpositionen bis zum 31.12.2023 ein eigenes Modell („Case“). Um die einzelnen Bilanzposten ab 2016 mit der Summe der zukünftigen Zuflüsse bzw. Abflüsse darzustellen, reduzierte der Prüfer sämtliche Bewertungsannahmen auf ihre zahlungswirksame Gesamtauswirkung (Cash-Betrachtung). Darüber hinaus wurden im Case im Hinblick auf eine vorsichtige, faire und realistische Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten iSd § 54 Abs. 1 BaSAG zusätzliche bewertungsrelevante Sachverhalte (z.B. Verwertungserfolge) sowie ergänzende, gutachterliche Einschätzungen berücksichtigt. Abschließend traf der Prüfer eine Aussage über die verbleibende Barreserve und die gegenüberstehenden Verbindlichkeiten zum 31.12.2023.

Die Bewertungsergebnisse berücksichtigen auch die künftig erwartete Abbauleistung der XXXX bis zum aus Sicht des Gutachters erwarteten Ende des Abwicklungszeitraums im Jahr 2023. Der Stichtag zur Ermittlung der final realisierbaren Vermögenswerte ist somit der 31.12.2023. Dabei traf der unabhängige Bewertungsprüfer folgende Annahmen:

• Die Forderungen gegenüber Kreditinstituten werden vom Ausgangspunkt 30.06.2016 bis zum voraussichtlichen Auflösungszeitpunkt der XXXX am 31.12.2023 fortwährend abgebaut. Der Abbau der Cash-Collaterals erfolgt im Einklang mit dem Abbau der Derivate. Im Rechnungsmodell wird unterstellt, dass sämtliche Cash-Collaterals bis 31.12.2023 abgebaut werden.

• Die Forderungen an Kunden setzen sich im Wesentlichen aus Forderungen aus den Refinanzierungslinien gegenüber Tochterunternehmen und Forderungen an Kunden aus dem XXXX Portfolio zusammen. Gemäß Case reduzieren sich diese kontinuierlich über den Abwicklungszeitraum bis 31.12.2023 auf null.

• Die Anteile an verbundenen Unternehmen reduzieren sich gemäß der geplanten Schließung der Einheiten kontinuierlich. Die in der Position „Other Assets“ enthaltenen Forderungen werden plangemäß bis Ende 2017 vollständig beglichen.

Auf Grundlage der Bewertungsergebnisse ergibt sich bei einem Abwicklungszeitraum bis 31.12.2023, dass aus den zum 01.03.2015 bestehenden Vermögenswerten – nach Berücksichtigung des bis zum Ende des Abwicklungszeitraums erforderlichen Finanzierungsbedarfs – Nettoverwertungserlöse iHv MEUR 8.629,9 verbleiben.

Die Verbindlichkeiten, Rückstellungen und passiven Rechnungsabgrenzungsposten der XXXX betrugen per 01.03.2015 MEUR 17.630,9.

Durch laufende Tilgungen von nicht berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten iSd § 86 Abs. 2 BaSAG sowie Neuverbindlichkeiten verbleiben gemäß Case zum 31.12.2023 ausschließlich berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten gemäß § 86 Abs. 1 BaSAG iHv MEUR 13.400,1 vor Anwendung des Instruments der Gläubigerbeteiligung. Somit stehen den Aktiva iHv MEUR 8.629,9 bis zum Ende des Abwicklungszeitraums Passivpositionen iHv MEUR 13.400,1 gegenüber.

Ausgehend vom Case werden sich im Zuge der Abwicklung der XXXX die kumulierten Verluste unter Berücksichtigung bereits realisierter und erwarteter Abbauergebnisse sowie der erwarteten Kosten der Abwicklung von MEUR –11.506,8 per 01.03.2015 auf MEUR –10.192,7 per 31.12.2023 reduzieren. Die rechnerische Überschuldung reduziert sich von MEUR – 8.012,6 zum 01.03.2015 auf MEUR –6.698,5 zum 31.12.2023.

Weiters ergab sich auf Basis der Annahmen des Case eine fiktive Insolvenzquote zum 01.03.2015 von 41,66 %. Damit ist die Abwicklung der XXXX gegenüber einem hypothetischen Insolvenzverfahren vorteilhafter für die Gläubiger.

Diese Quote wurde mittlerweile – für das vorliegende Verfahren jedoch ohne Relevanz (s. die rechtlichen Ausführungen unten) – im Vorstellungsbescheid III vom 13.09.2019 zu GZ. FMA- XXXX neu festgesetzt. Für die Verbindlichkeiten der bfP ergeben sich daraus keine Veränderungen.

II.1.3. Nachrangige Verbindlichkeiten der beschwerdeführenden Partei

Die bfP ist Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Schuldtitels (Schuldscheins 2005-2017 der XXXX über ein nachrangiges Darlehen in Höhe von EUR 10.000.000 mit einem Kupon von 4,08% p.a. und der Bezeichnung XXXX ).

Die XXXX verpflichtete sich aufgrund bestehender Support Agreements vom 13.07.2001 bzw. vom 07.10.2004 samt Nachträgen zur ausreichenden finanziellen Ausstattung der Gesellschaften Jersey I und Jersey II. Demnach hat die XXXX diese finanziell derart auszustatten, dass die Gesellschaften – bei Vorliegen der sonstigen vertraglichen Voraussetzungen – in der Lage sind, an die Inhaber der Preferred Securities Zahlungen für Dividenden und für einen Liquidationsvorzug zu leisten. Diesen Ausstattungsanspruch können die Inhaber der Vorzugsaktien bei Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen auch direkt gegenüber der XXXX geltend machen.

Punkt 2.6. des im vorliegenden Beschwerdeverfahren entscheidungswesentlichen Support Agreements vom 13.07.2001 lautet:

„Subject to applicable law, XXXX obligations hereunder constitute unsecured obligations of XXXX and rank and will at all times rank (a) junior to all liabilities of XXXX (other than any liability expressed to rank pari passu with or junior to this Support Agreement), (b) pari passu with all payment obligations of XXXX in respect of Asset Parity Securitites and (c) senior to Bank Share Capital.“ (Beilage ./4 zu OZ 1, S. 34). Eine sinngleiche Klausel findet sich unter Punkt 2.6. des Support Agreements vom 07.10.2004 (Beilage ./5 zu OZ 1, S. 44).

Alle Verbindlichkeiten der XXXX , die aus diesen Support Agreements entstehen, sind den vertraglichen Bedingungen der Support Agreements entsprechend nachrangig zu anderen Ansprüchen der allgemeinen Insolvenzgläubiger und vorrangig lediglich zu den Ansprüchen der Stammaktionäre und sonstigen Vorzugsaktionäre der XXXX zu behandeln. Deshalb sind Zahlungsverpflichtungen der XXXX aus oder in Zusammenhang mit dem Support Agreement zwischen (nunmehr) der XXXX und der XXXX (Jersey) Limited vom 13.07.2001 samt Nachträgen betreffend die „EUR 75,000,000 7.375 per cent Series A Non-Cumulative Non-Voting Preferred Securities issued by XXXX (Jersey) Limited" unter die nachrangigen Verbindlichkeiten (Spruchpunkt II.1. des angefochtenen Bescheides) zu subsumieren.

II.2. Beweiswürdigung

Der bereits von der FMA festgestellte Sachverhalt wurde in der Beschwerde nicht bestritten. Die Beschwerde beschränkt sich auf rechtliche Ausführungen, auf die daher auch im Rahmen der rechtlichen Beurteilung einzugehen ist.

Da der von der FMA festgestellte Sachverhalt auf unbedenklichen Beweismitteln beruht, auf die im Sachverhalt konkret Bezug genommen wurde und die sich aus den Akten selbst ergeben, und weil insbesondere auch die der Bewertung zugrundeliegenden Gutachten wie auch die herangezogene Methodik des unabhängigen Bewertungsprüfers sowie dieser selbst seitens der bfP unbestritten blieben, konnte der bereits durch die FMA festgestellte Sachverhalt auch vom BVwG seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden.

II.3. Rechtliche Beurteilung

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zum anwendbaren Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Über Beschwerden gegen Bescheide der FMA entscheidet gemäß § 22 Abs. 2a FMABG das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, sodass gegenständlich Senatszuständigkeit vorliegt.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A:

II.3.2.1. Beschwerdevorbringen:

Die bfP bestreitet in ihrer Beschwerde die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über die Sanierung und Abwicklung von Banken (Sanierungs- und Abwicklungsgesetz – BaSAG), BGBl I 98/2014 idgF, und der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG , 2002/47/EG , 2004/25/EG , 2005/56/EG , 2007/36/EG , 2011/35/EU , 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) 1093/2010 und (EU) 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates („BRRD“). Die FMA gehe davon aus, dass es sich bei der XXXX um ein „Institut“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit a BRRD handle und daher den Bestimmungen der BRRD unterliege. § 162 Abs. 6 BaSAG habe den folgenden Wortlaut: „Auf die Abbaugesellschaft und auf die Abbaueinheit gemäß § 2 des Bundesgesetzes zur Schaffung einer Abbaueinheit – XXXX , BGBl I 51/2014, sind die im 4. Teil dieses Bundesgesetzes geregelten Befugnisse und Instrumente anwendbar. § 51 Abs. 1 Z 2 ist auf die Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX nicht anzuwenden.“ Dieser stelle nach Ansicht der FMA eine lediglich klarstellende Bestimmung dar. Diese Ansicht der FMA sei jedoch aus mehreren Gründen unrichtig.

Das am 01.08.2014 in Kraft getretene Bundesgesetz zur Schaffung einer Abbaueinheit („ XXXX “) verfolge das Ziel, die damalige XXXX („ XXXX “) in einer Abbaueinheit fortzuführen. Gesetzliche Voraussetzung sei gewesen, dass die XXXX kein Einlagengeschäft mehr betreibe und keine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut oder an einer Wertpapierfirma halte. Dies sei von der FMA mit Bescheid vom 30.10.2014 zu XXXX festgestellt worden. Mit Rechtskraft des Bescheids sei die gemäß BWG erteilte Konzession zum Betrieb von Bankgeschäften erloschen. Mit dem am 01.01.2015 in Kraft getretenen BaSAG habe der Gesetzgeber im Sinne der Materialien die Umsetzung der BRRD bezweckt. Diese lege Vorschriften und Verfahren für die Sanierung und Abwicklung mehrerer Unternehmen fest. Die XXXX falle jedoch unter keines dieser Unternehmen. Insbesondere stelle sie kein „Kreditinstitut“ gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 2 BRRD iVm Art. 4 Abs. 1 Z 1 der Verordnung (EU) 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 646/2012 („CRR“) dar, weil sie zu diesem Zeitpunkt bereits über keine Bankkonzession mehr verfügt und demgemäß ihr Einlagen- und Kreditgeschäft gänzlich eingestellt sowie derartige Geschäfte weder in größerem noch in untergeordneten Ausmaß betrieben habe oder betreibe. Sie halte auch keine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut oder an einer Wertpapierfirma. Soweit die FMA in ihrem Bescheid ins Treffen führe, dass die XXXX nach wie vor die Möglichkeit habe, Beteiligungskäufe und Beteiligungsverkäufe vorzunehmen, sei dies jedoch weder als Einlagengeschäft noch als Entgegennahme rückzahlbarer Gelder oder Kreditgewährung zu qualifizieren und führe daher auch nicht zur Qualifikation der XXXX als „Finanzinstitut“ im Sinne der Art. 1 Abs. 1 lit b, Art. 2 Abs. 1 Z 4 BRRD iVm Art. 4 Abs. 1 Z 26 CRR. Ein Unternehmen sei nach diesen Regelungen nur dann ein Finanzinstitut, wenn der Beteiligungserwerb die Haupttätigkeit darstelle, was bei der XXXX nicht der Fall sei.

Auch der Gesetzgeber sei, wie den Materialien zu entnehmen sei, davon ausgegangen, dass die XXXX nicht in den Anwendungsbereich der BRRD falle und habe sich daher veranlasst gesehen, die Regelung des § 162 Abs. 6 BaSAG zu treffen. Aus dieser Anordnung, die jedoch nur den vierten Teil des BaSAG für anwendbar erkläre, erschließe sich auch, dass nach Ansicht des Gesetzgebers die Anordnung einer vollständigen Anwendbarkeit des BaSAG auf die XXXX der BRRD widerspräche.

II.3.2.2. Hierzu hat der erkennende Senat wie folgt erwogen:

II.3.2.2.1. Der bfP ist zunächst zu folgen, dass die XXXX seit 30.10.2014 über keine Konzession nach BWG mehr verfügte. Gleichzeitig ist jedoch, was von der bfP in ihrer Argumentation übersehen wird, hervorzuheben, dass die XXXX beziehungsweise ihre Vorgängerin, die XXXX , zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der BRRD im Amtsblatt der EU am 12.06.2014 sehr wohl ein Kreditinstitut und kein Finanzinstitut im Sinne der BRRD beziehungsweise der CRR war.

Bei einer Betrachtung der durch das XXXX geschaffenen Rechtsnatur der Abbaueinheit der XXXX , der XXXX , ist zunächst festzuhalten, dass § 2 Abs. 3 XXXX zwar bestimmt, dass eine gemäß BWG erteilte Konzession mit der Rechtskraft eines Bescheides gemäß Abs. 1 leg.cit. erlischt. Dies wurde – wie die bfP richtiger Weise vorbringt und im Übrigen auch die FMA nicht in Zweifel zieht – im Falle der XXXX mit Bescheid vom 30.10.2014 festgestellt. Gleichzeitig ordnet § 2 Abs. 4 XXXX jedoch an: „Die Berechtigung, Tätigkeiten gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 BWG zu erbringen, bleibt von Abs. 3 unberührt. Ebenso ist Abs. 3 in seiner Auswirkung auf gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen über Kündigungs-, Zustimmungs- oder andere Gestaltungsrechte oder Rechte auf Sicherstellung von Forderungen nicht dem Erlöschen der Konzession gemäß § 7 BWG gleichzuhalten und begründet für sich allein keine der genannten Rechte.“

Weiter ordnen § 3 Abs. 4 und § 8 XXXX Folgendes an:

§ 3 Abs. 4 XXXX : „Zur Erfüllung ihrer Aufgabe kann die Abbaueinheit Bank- und Leasinggeschäfte betreiben, Beteiligungsankäufe- und -verkäufe vornehmen sowie Hilfsgeschäfte erbringen, sofern die Erbringung dieser Geschäfte der Aufgabenerfüllung unmittelbar oder mittelbar dient. Die Bestimmungen des BWG, mit Ausnahme von § 3 Abs. 9, § 5 Abs. 1 Z 6-13, § 28a, § 38, § 41, § 42 Abs. 1 bis 5, §§ 43 bis 59a, § 65, §§ 66 und 67, 70 Abs. 1, Abs. 4 Z 1 und 2 und Abs. 7 bis 9, § 73 Abs. 1 Z 2, 3, 6 hinsichtlich des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit und 8, § 73a, § 75, § 76, §§ 77 und 77a, § 79, §§ 98 bis 99e, § 99g und §§ 101 und 101a BWG, sind auf die Abbaueinheit nicht anzuwenden. Die Bestimmungen des Pfandbriefgesetzes – PfandbriefG, dRGBl. I 492/1927, sind anzuwenden. Die Bestimmungen des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes – FM-GwG, BGBl I 118/2016, sind auf die Abbaueinheit anzuwenden.“

§ 8 XXXX : „Die FMA hat die Einhaltung der §§ 5 Abs. 1 Z 6 bis 13, 28a, 38, 41 und 73 Abs. 1 Z 2, Z 3, Z 6 hinsichtlich des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit und Z 8 BWG zu überwachen; zu diesem Zweck sind die §§ 3 Abs. 9 und 70 Abs. 1, Abs. 4 Z 1 und 2 und Abs. 7 bis 9 sowie die §§ 79, 98 bis 99e, 99g und § 101a BWG sinngemäß anzuwenden. Die FMA hat die Einhaltung des FM-GwG zu überwachen.“

Insbesondere die bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Geschäftsleiter (§ 5 Abs. 1 Z 6 bis 13 BWG) und Organgeschäfte (§ 28a BWG), zum Bankgeheimnis (§ 38 BWG), zu Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (§§ 40 ff BWG beziehungsweise FM-GwG), zum zentralen Kreditregister (§ 75a) sowie die Verfahrens- Sanktions- und Strafbestimmungen des BWG sind daher auf die XXXX weiter anwendbar. Auch wenn die XXXX somit zwar über keine Konzession nach dem BWG mehr verfügte, so verfügte sie insoweit über eine gesetzliche Konzession, wie auch bereits die FMA im angefochtenen Bescheid trefflich hervorhob. Sie war bzw. ist damit keine werbende Bank mehr, sondern eine Bank in Abwicklung (Perner, Zum rechtlichen Rahmen der XXXX -Abwicklung, ÖBA 2015, 239). Es kann daher auch nicht von einem völligen Entfall der Eigenschaften eines „Kreditinstituts“ im Sinne der BRRD iVm der CRR gesprochen werden, was bereits für eine Anwendung der BRRD spricht.

II.3.2.2.2. Dieses Ergebnis, dass die BRRD auch Abbaueinheiten wie die XXXX umfassen soll, wird auch durch teleologische Erwägungen bestätigt. Das ergibt sich bereits aus Art. 37 Abs. 5 BRRD, nach dem „[d]as Instrument der Ausgliederung von Vermögenswerten … nur zusammen mit einem anderen Abwicklungsinstrument“ angewendet werden kann.

Eine derartige Ausgliederung von Vermögenswerten wurde durch das XXXX geschaffen. Nunmehr sehen Art. 42 BRRD beziehungsweise in dessen Umsetzung § 84 BaSAG ebenfalls die Möglichkeit vor, Vermögenswerte auszugliedern und auf eigens für die Abwicklung errichtete Zweckgesellschaften zu übertragen. Dabei entspricht die Rechtsnatur der Abbaueinheit nach dem BaSAG mit Blick auf die Aufsicht der FMA, die gesetzliche Konzession, die anwendbaren BWG-Bestimmungen, die Aufgabe und zulässigen Tätigkeiten der Abbaueinheit, die Anforderungen an die Geschäftsleiter und den Abbauplan jener Abbaueinheit, die durch das XXXX geschaffen wurde, also der XXXX . Es herrscht insofern ein inhaltlicher Gleichklang zwischen dem XXXX und dem BaSAG, insbesondere zu § 84 Abs. 2 BaSAG: „Zur Erfüllung ihrer Aufgabe kann die Abbaueinheit Bank- und Leasinggeschäfte betreiben, Beteiligungsankäufe- und -verkäufe vornehmen sowie Hilfsgeschäfte erbringen, sofern die Erbringung dieser Geschäfte der Aufgabenerfüllung unmittelbar oder mittelbar dient. Die Bestimmungen des BWG, mit Ausnahme von § 3 Abs. 9, § 5 Abs. 1 Z 6 bis 13, § 28a, § 38, § 41, § 42 Abs. 1 bis 5, §§ 43 bis 59a, § 65, §§ 66 und 67, § 70 Abs. 1, § 70 Abs. 4 Z 1 und 2 und § 70 Abs. 7 bis 9, § 73 Abs. 1 Z 2, 3, 6 und 8, § 73a, § 75, § 76, §§ 77 und 77a, § 79, §§ 98 bis 99e, § 99g und §§ 101 und 101a BWG, sind auf die Abbaueinheit nicht anzuwenden. Die Bestimmungen des Pfandbriefgesetzes – PfandbriefG, dRGBl. I 492/1927, sind gegebenenfalls anzuwenden. Die Bestimmungen des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes – FM-GwG, BGBl I 118/2016, sind auf die Abbaueinheit mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Abbaueinheit als Verpflichtete gemäß § 1 FM-GwG gilt.“

Daraus ergibt sich, dass mit dem XXXX auf das erst später in Kraft getretene BaSAG unter Beachtung der unionsrechtlichen Regelungen vorgegriffen wurde. Dabei schadet es auch nicht, dass dies nicht explizit in den Materialien zum XXXX festgehalten wurde, weil zum Zeitpunkt der Verfassung der Regierungsvorlage und der Erläuterungen die BRRD zwar bereits erlassen, jedoch noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht worden war und die Materialien bereits am 11.06.2014 im Nationalrat einlangten. Wesentlich ist jedoch, dass das XXXX nach § 13 Abs. 1 XXXX mit dem auf die Kundmachung folgenden Tag und damit am 01.08.2014 in Kraft trat und zu diesem Zeitpunkt die BRRD bereits beschlossen (15.05.2014) und im Amtsblatt veröffentlicht (12.06.2014) war.

Art. 37 Abs. 5 BRRD regelt: „Das Instrument der Ausgliederung von Vermögenswerten können die Abwicklungsbehörden nur zusammen mit einem anderen Abwicklungsinstrument anwenden.“ Auch daraus ergibt sich eindeutig, dass die Schaffung einer Abbaueinheit zwingend mit anderen Instrumenten zur Abwicklung führt. Die Ansicht der FMA, dass – so ein Kreditinstitut, wie vorliegend, zum Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist bereits als Abbaueinheit geführt wird – auch die anderen Abwicklungsmaßnahmen zur Anwendung kommen müssen, ist daher aus Sicht des erkennenden Senats zutreffend. Nur so kann der Zweck der BRRD erreicht werden, ein einheitliches Sonderinsolvenzrecht bei der Abwicklung von Kreditinstituten beziehungsweise – um mit den Worten der Erwägungsgründe der BRRD zu sprechen – einen glaubwürdigen Sanierungs- und Abwicklungsrahmen zu schaffen (Erwägungsgrund 1 der BRRD; Perner, Zum rechtlichen Rahmen der XXXX -Abwicklung, ÖBA 2015, 239).

Auch der neunte Erwägungsgrund der BRRD spricht dafür, die BRRD auch auf Abbaueinheiten wie die XXXX anzuwenden. Dieser lautet: „Einige Mitgliedstaaten haben bereits Gesetzesänderungen verabschiedet, die Mechanismen zur Abwicklung ausfallender Institute einführen. Andere haben ihre Absicht zur Einführung derartiger Mechanismen bekundet, sollten sie nicht auf Unionsebene angenommen werden. Das Fehlen von gemeinsamen Voraussetzungen, Befugnissen und Verfahren für die Abwicklung von Instituten dürfte ein Hemmnis für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts schaffen und eine Zusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden beim Umgang mit ausfallenden grenzüberschreitend tätigen Institutsgruppen behindern. Dies gilt besonders für Fälle, in denen aufgrund verschiedener Ansätze nationale Behörden nicht über dieselbe Kontrolle oder über die gleichen Abwicklungsmöglichkeiten für Institute verfügen. Diese unterschiedlichen Abwicklungsregelwerke können die Finanzierungskosten von Instituten in den Mitgliedstaaten unterschiedlich beeinflussen und möglicherweise zu Wettbewerbsverzerrungen zwischen Instituten führen. Es bedarf in allen Mitgliedstaaten wirksamer Abwicklungsregelungen, um dafür zu sorgen, dass die Institute bei der Wahrnehmung ihres Niederlassungsrechts im Binnenmarkt nicht durch die finanzielle Kapazität ihres Herkunftsmitgliedstaats, ihren Ausfall zu bewältigen, eingeschränkt werden.“

Wäre der Anwendungsbereich der BRRD ausschließlich auf Kreditinstitute mit aufrechter Konzession zur Durchführung von Einlagen- und Kreditgeschäften beschränkt, so würde dies den klar deklarierten Zielen der BRRD zuwiderlaufen (siehe auch Erwägungsgründe 2, 5, 41), wie die FMA ebenfalls bereits überzeugend dargelegt hat. So hält Erwägungsgrund 5 BRRD fest, dass es eines Regelwerks bedarf, mit dem den Behörden ein zuverlässiges Instrumentarium an die Hand gegeben wird, das ihnen eine rechtzeitige und rasche Intervention bei einem unsoliden oder ausfallenden Institut ermöglicht, sodass insbesondere der Fortbestand der kritischen Finanz- und Wirtschaftsfunktionen des Instituts sichergestellt wird, wobei die Verluste im Wesentlichen zunächst von den Anteilseignern und erst danach von den Gläubigern getragen werden sollen. Neue Befugnisse sollten es den Behörden dabei ermöglichen, ununterbrochenen Zugang zu Einlagen und Zahlungsverkehr zu wahren, gegebenenfalls existenzfähige Teile des Instituts zu veräußern und Verluste auf faire und vorhersehbare Art und Weise zu verteilen. Gemäß Erwägungsgrund 41 BRRD soll der Abwicklungsrahmen auch ein rechtzeitiges Eintreten in die Abwicklung vorsehen, d.h. noch bevor ein Finanzinstitut bilanzmäßig insolvent wird und das gesamte Eigenkapital aufgezehrt ist.

Eine bereits begonnene Abwicklung kann daher nicht zum Ausschluss der Anwendung der BRRD führen, vielmehr stellt die Abwicklung gerade den Regelungsgegenstand der BRRD dar. Dass der Gesetzgeber (vgl. ErläutRV 361 BlgNR, 25. GP , 30) davon ausging, die BRRD sei auf die XXXX nicht anwendbar, kann mangels Verbindlichkeit der Materialien nichts an diesem Ergebnis ändern (idS Beschwerde S. 8).

II.3.2.2.3. Im Übrigen kam auch das OLG München in seinem Urteil vom 25.06.2018, 17 U 2168/15, mit dem es das Urteil des LG München, aufhob, zum Ergebnis, dass die XXXX sehr wohl in den Anwendungsbereich der BRRD fällt. In seiner Begründung führte das OLG München dazu in Übereinstimmung mit der Ansicht des erkennenden Senats zutreffend aus: „Um dies (das Gebot der gegenseitigen Anerkennung, Anm) zu verwirklichen, kann auch entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht dahingehend argumentiert werden (z.B. S. 144/145 der Urteilsurkunde = Bl. 4212/4213 d. A.; Schriftsatz der Klägerin vom 26.01.2018, Seiten 3/4 = Bl. 5126/5127 d. A.), durch Umwandlung in eine Abbaueinheit sei die Beklagte (die XXXX , Anm) kein Kreditinstitut im Sinne der RLEU 59/2014 und des SAG (das deutsche Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen, Anm) mehr: Denn damit würden die denkbaren Abwicklungsmaßnahmen eines Kreditinstituts geradezu konterkariert, da in dem Moment der Umwandlung (mit den dann noch zukünftig zu ergreifenden Abwicklungsmaßnahmen, die bei Richtigkeit der Ansicht des Erstgerichts und der Klägerin jedoch gar nicht mehr getroffen werden dürften) dieses Abwicklungsunternehmen sofort wieder aus dem Bereich möglicher Abwicklungsmaßnahmen verschwände und ein sofortiges Insolvenzverfahren (im Regelfall) unausweichlich wäre, was aber gerade zur Stabilisierung der Finanzmärkte verhindert werden soll. So würden z.B. die gesamten sich aus § 77 SAG ergebenden (Folge-) Vorschriften genauso leer laufen wie die Art. 31ff. RLEU 59/2014.

[…] Zwar stellt die Beklagte (möglicherweise) kein Bankeninstitut im Sinne Art. 1 Abs. 1 UAbs. 1 RLEU 59/2014 dar. Sie ist in diesem Fall aber ein ‚Resultat‘ im Rahmen der Abwicklung eines solchen, das folgerichtig der Abwicklung nach der RLEU 59/2014 unterliegt (vgl. oben Ziffer IV 4).“

II.3.2.3. Selbst wenn man aber entgegen dieser Ausführungen nach wie vor annehmen würde, die XXXX falle als Abbaueinheit nicht in den Anwendungsbereich der BRRD, spricht auch der europarechtliche Grundsatz der Sperrwirkung für eine Anwendbarkeit der BRRD auf die XXXX . Diese Sperrwirkung besagt, dass keine Maßnahmen ergriffen werden dürfen, die geeignet sind, die Ziele von erlassenen EU-Richtlinien zu vereiteln (EuGH 18.12.1997, C-129/96 Inter-Environement Wallonie). Die BRRD wurde am 12.06.2014 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht, trat am 02.07.2014 in Kraft und war bis zum 31.12.2014 in nationales Recht umzusetzen. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens am 02.07.2014 war die Rechtsvorgängerin der XXXX , die XXXX , ein CRR-Kreditinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 CRR und fiel damit in den Anwendungsbereich der BRRD. Die BRRD hat daher mit ihrer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union am 12.06.2014 eine europarechtliche Sperrwirkung entfaltet. Die nationalen Gesetzgeber durften ab diesem Zeitpunkt keine Handlungen setzen, die die Erreichung der Ziele und Zwecke der BRRD hätten gefährden können.

Im gegenständlichen Fall wurde die Abbaueinheit innerhalb dieser Sperrwirkung durch das XXXX am 01.08.2014 geschaffen. Diese Schaffung einer Abbaueinheit ragt jedoch, wie die Verfahren zeigen, in den Zeitraum nach Ablauf der Umsetzungsfrist hinein. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber durch eine Nichteinbeziehung der XXXX in das BaSAG deshalb die Ziele und Zwecke der BRRD gefährdet hätte.

Es ist zunächst festzuhalten, dass der europäische Gesetzgeber, wie bereits oben ausgeführt, in den Erwägungsgründen (vgl. insb. Erwägungsgründe 1, 2 BRRD) betont, einen glaubwürdigen Sanierungs- und Abwicklungsrahmen schaffen zu wollen, um einem Rückgriff auf das Geld der Steuerzahler vorzubeugen, wobei für alle Kreditinstitute gleichwertige Bedingungen gelten müssten. Der BRRD liegt damit die Einsicht zu Grunde, dass eine klassische Insolvenz auf Grund der Dauer und Komplexität der entsprechenden Verfahren ungeeignet ist. Wäre die XXXX nicht in das Regelungsregime des BaSAG einbezogen worden, bestünde jedoch entgegen diesen Zielen ein „Sonderinsolvenzrecht im Sonderinsolvenzrecht“ für ein einzelnes Institut, was gerade nicht der Absicht des Unionsgesetzgebers entsprechen kann (Perner, Zum rechtlichen Rahmen der XXXX -Abwicklung, ÖBA 2015, 239 mwN).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union gilt der Grundsatz, dass mit Ablauf der Umsetzungsfrist einer Richtlinie die Rechtswirkungen der Richtlinie für alle zu diesem Zeitpunkt verwirklichten Sachverhalte eintreten. Demgemäß gilt eine neue Vorschrift auch unmittelbar für die künftigen Auswirkungen eines Sachverhaltes, selbst wenn dieser unter der Geltung der alten Vorschrift entstanden ist (EuGH 16.03.1978 Koninklijke Scholten-Honig, 125/77, Slg. 1978, 1991, Rn 37; 29.06.1999 Butterfly Music, C-60/98, Slg. 1999, I-3939, Rn 24; 14.01.2010 Stadt Papenburg, C-226/08, Rn 46, jeweils mwN).

Bei diesem Grundsatz handelt es sich nicht um eine Form der Rückwirkung (vgl. EuGH 29.06.1999 Butterfly Music, C-60/98, Slg. 1999, I-3939, Rn 24, EuG 03.05.2007 Freistaat Sachsen / Kommission, T-357/02, Rn 98; EuGH [Große Kammer] 21.12.2011 Ziolkowski, verb. C-424/10 und C-425/10, Rn 62, mwN). Zwar mag dieser Grundsatz durch Erwägungen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit in Grenzfällen eingeschränkt sein, er wird durch diese aber nicht beseitigt.

Von Einschränkungen dieses Grundsatzes geht der Gerichtshof nämlich nur in begründeten Ausnahmefällen aus, wenn es unter Berücksichtigung der betroffenen Rechtspositionen, des Regelungsgegenstandes und des Sinns und Zwecks der Regelung geboten erscheint. Dabei grenzt er die Wirkung einer Richtlinie ausnahmsweise für solche Fallgruppen ein, in denen über längere Zeit gestreckte Sachverhalte zu beurteilen sind, wenn der Ablauf der Umsetzungsfrist noch während der laufenden Verwirklichung des Sachverhalts eingetreten ist. Eine Fallgruppe einer solchen Ausnahme bildet die sogenannte „Pipeline-Judikatur“ im Bereich des Umweltrechts. Nach dieser Rechtsprechung stellt der Gerichtshof auf den Zeitpunkt der förmlichen Beantragung (Einleitung) eines umweltrechtlichen Genehmigungsverfahrens ab: Liegt dieser Zeitpunkt vor dem Tag des Ablaufs der Umsetzungsfrist, können sich Rechtsunterworfene (zB Projektwerber) und Mitgliedstaaten noch auf die alte – vor Inkrafttreten der Richtlinie geltende – Fassung des Unionsrechts berufen, was dazu führt, dass eine neue Richtlinie zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung auf ein solches „Altverfahren“ noch keine Wirkungen entfalten kann. Die Einschränkung des Grundsatzes der sofortigen Wirksamkeit einer Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist begründet der Gerichtshof in diesen Situationen damit, dass „diese Richtlinie ... überwiegend Projekte größeren Umfangs [betrifft], deren Durchführung sich sehr häufig über einen langen Zeitraum erstreckt“. Es wäre daher – so der Gerichtshof weiter – „nicht angebracht, dass Verfahren, die bereits auf nationaler Ebene komplex sind, durch die spezifischen Anforderungen der Richtlinie noch zusätzlich belastet und verzögert und bereits entstandene Rechtspositionen beeinträchtigt werden“ (vgl. zB EuGH 18.06.1998 Gedeputeerte Staten van Noord-Holland, C-81/96, Rn 24; 23.03.2006, Kommission/Österreich, C-209/04, Rn 57; 15.01.2013 Križan, C-416/10, Rn 95; 07.11.2013 Altrip, C- 72/12, Rn 26).

Eine ähnliche Ausnahme vom Grundsatz, wonach die neue Rechtsvorschrift bei Ablauf der Umsetzungsfrist sofort auch für Sachverhalte wirksam wird, die noch unter der alten Rechtslage entstanden sind, erkannte der Gerichtshof im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe für bereits laufende Vergabeverfahren, in denen „die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Art des Verfahrens“ noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer neuen Richtlinie getroffen wurde (vgl. EuGH 05.10.2000, Kommission/Frankreich, C-337/98, Rn 36-42; 15.10.2009, Hochtief, C-138/08, Rn 29; 10.07.2014, Pizzarotti, C-213/13, Rn 31; jeweils mwN). Der Gerichtshof begründet diese Ausnahme mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der es gebietet, das anwendbare Recht nicht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen, wenn die zuvor ergangene Entscheidung, die gegen Unionsrecht verstoßen haben soll, vor dem Ende der Umsetzungsfrist getroffen wurde (vgl. Urteil Hochtief, Rn 29).

Ihre Grenzen finden die vom Gerichtshof definierten Ausnahmen vom Grundsatz sofortiger Wirksamkeit dort, wo sie durch ihre Rechtfertigung (zB Gründe der Rechtssicherheit) nicht mehr gedeckt sind: So hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Frankreich etwa angedeutet, dass die neue Rechtslage in einem Vergabeverfahren dann schlagend werden kann, wenn das unter der alten Rechtslage begonnene Verfahren nicht regulär seinen Abschluss findet, sondern der Auftraggeber nach Ablauf der Umsetzungsfrist neue Schritte setzt, die einem neuen Verfahren gleichkommen (vgl. EuGH 05.10.2000, Kommission/Frankreich, C-337/98, Rn 43 ff). Das Gleiche gilt (im Umweltbereich), wenn eine bestehende Genehmigung durch eine neue Genehmigung ersetzt werden soll oder durch neue Auflagen ergänzt werden soll; auch dann ist auf den bestehenden Sachverhalt die neue Rechtslage anzuwenden (vgl. EuGH 07.01.2004, Wells, C-201/02, Rn 46-47). Ebenfalls keine Ausnahme vom Grundsatz nimmt der Gerichtshof an, wenn die neue Vorschrift keine neuen bzw. erschwerenden Anforderungen für den Normadressaten schafft (vgl. EuGH 07.11.2013 Altrip, C-72/12, Rn 27).

Jene Gründe, die der Gerichtshof in den Fällen der so genannten „Pipeline-Judikatur“ und in vergleichbaren Situationen anderer Rechtsbereiche (zB des Vergaberechts) zur Rechtfertigung von Ausnahmen zu diesem Grundsatz herangezogen hat, sind im vorliegenden Zusammenhang der BRRD nicht einschlägig: So handelt es sich bei Schritten der Abwicklungsbehörde gerade nicht um ein antragsgebundenes Verfahren, sondern um von Amts wegen im öffentlichen Interesse zu veranlassende Maßnahmen (siehe zB Art. 27 und Art. 81 BRRD [Frühzeitiges Eingreifen; Verfahrenspflichten] sowie die Erwägungsgründe 40, 41, 53). Ein berechtigtes Vertrauen auf den Fortbestand eines in bestimmter Weise gelagerten und nach altem Recht weiter geführten „Verfahrens“ der Abwicklungsbehörde besteht hier nicht. Die Maßnahmen der Abwicklungsbehörde sind, wie sich gerade am Beispiel der XXXX zeigt, auch nicht als eindimensionales beziehungsweise einphasiges Verfahren zu verstehen, das an einem Punkt „eingeleitet“ und an einem bestimmten Endpunkt „abgeschlossen“ wird. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Vielzahl an Befugnissen und Instrumenten, die von der Abwicklungsbehörde zeitgleich oder nacheinander beziehungsweise gesamthaft oder einzeln angewendet werden können (siehe zB Art. 37 Abs. 4 BRRD). Zudem haben die einzelnen Maßnahmen, die im Laufe eines länger währenden Vorgangs der Abwicklung gesetzt werden können, eine jeweils unterschiedliche Zielrichtung und verschiedene Auswirkungen. Die einzelnen, während eines länger währenden Vorgangs gesetzten Maßnahmen sind daher für den Zweck der zeitlichen Anwendbarkeit der Richtlinie nicht als Gesamtheit, sondern jeweils gesondert zu betrachten (ähnlich wie dies im Umweltbereich für den Sachverhalt gegolten hat, der dem Urteil vom 14.01.2010, Stadt Papenburg, C-226/08, zugrunde lag – vgl. dort insbesondere die Rn 44 und 49).

Der Gesetzgeber war folglich verpflichtet, die XXXX in das Abwicklungsregime des BaSAG einzubeziehen, da er andernfalls die Ziele der BRRD vereitelt hätte, wie ebenfalls bereits die FMA im angefochtenen Bescheid zu Recht festhielt. Die in diesem Zusammenhang getätigten Ausführungen der bfP in der Beschwerde, wonach die BRRD nicht unmittelbar anwendbar sei und sich die FMA daher auch nicht auf den Effet Utile berufen könne, zumal in diesem Fall die BRRD allenfalls nicht vollständig umgesetzt worden sei, sind nicht nachvollziehbar, weil die FMA die BRRD als Richtlinie naturgemäß nicht unmittelbar anzuwenden hat, sondern sich vielmehr auf die Bestimmungen im BaSAG, das diese ja umsetzt, stützt. Dessen Bestimmungen sind nach § 162 Abs. 6 BaSAG (zu dessen unions- und verfassungsrechtlicher Unbedenklichkeit siehe sogleich) jedenfalls aufgrund innerstaatlicher Vorschriften unabhängig von der BRRD anzuwenden.

II.3.2.4. Gegen die zumindest teilweise Einbeziehung der XXXX in das Abwicklungsregime kann auch eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des § 162 Abs. 6 BaSAG nicht erfolgreich eingewendet werden.

Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht davon ausginge, dass die XXXX als Abbaueinheit nicht in den Anwendungsbereich der BRRD fiele, sieht die BRRD in ihrem Art. 1 Abs. 2 vor, dass die Mitgliedstaaten strengere als die in dieser Richtlinie und den auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakten oder Durchführungsrechtsakten vorgesehenen Bestimmungen erlassen oder beibehalten oder zusätzliche Bestimmungen erlassen können, vorausgesetzt, dass die Bestimmungen allgemein gelten und nicht im Widerspruch zu dieser Richtlinie und den auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakten oder Durchführungsrechtsakten stehen.

Mit der Einbeziehung der XXXX in das BaSAG wurde gerade keine „strengere“ Vorschrift als die in der BRRD vorgesehenen Regelungen erlassen. Vielmehr wurde damit das europarechtlich vorgesehene Abwicklungsszenario auch für die XXXX herangezogen. Dass die Einbeziehung der XXXX in das BaSAG, das gerade der Umsetzung der BRRD dient, im Widerspruch zu dieser stünde, kann nicht erkannt werden.

Zur Frage der Anwendbarkeit des BaSAG bzw des BRRD hat der VwGH mit Erkenntnis vom 13.7.2020 zudem Stellung genommen und folgendes ausgeführt:

„4.2.2. Weiters stelle sich die Frage nach der Anwendbarkeit des BaSAG und der BRRD auf die H A AG: Die Bankenkonzession der H A AG sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 30. Oktober 2014 erloschen. Die BRRD sei am 12. Juni 2014 im Amtsblatt der EU veröffentlicht worden und am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft getreten; die Umsetzung durch die Mitgliedstaaten habe bis 31. Dezember 2014 zu erfolgen gehabt. Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob auf eine Einrichtung, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der die BRRD umsetzenden nationalen Vorschriften kein Einlagengeschäft mehr betreibe, vom Anwendungsbereich der BRRD erfasst sei. Aufgrund der fristgerechten Umsetzung der BRRD in nationales Recht stelle sich keine Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie. Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, ob es unionsrechtlich zulässig sei, dass § 162 Abs. 6 BaSAG den Anwendungsbereich des 4. Teiles des BaSAG iSd. Art. 1 Abs. 2 BRRD erweitere und ob im Fall der Erweiterung dieses wegen Verstoßes gegen die Kapitalverkehrsfreiheit unangewendet zu bleiben habe. Aufgrund des Wortlautes des Art. 1 Abs. 2 BRRD sei fraglich, ob eine einzige Einrichtung (die genannte Abbaugesellschaft) in das BaSAG (teilweise) einbezogen werden dürfe, obwohl solche zusätzlichen Bestimmungen allgemein gelten müssten.

16 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision dann, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann nicht, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. VwGH 9.9.2016, Ra 2016/12/0062).

17 Die zunächst formulierte Rechtsfrage lässt sich aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 162 Abs. 6 BaSAG beantworten, der vorsieht, dass der 4. Teil des BaSAG sowohl auf die Abbaugesellschaft gemäß § 162 BaSAG als auch auf die Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX , BGBl. I Nr. 51/2014, anwendbar ist. Zur Frage, ob diese gesetzliche Einbeziehung unionsrechtlich zulässig ist, ist auszuführen, dass Art. 1 Abs. 2 BRRD es den Mitgliedstaaten ermöglicht, strengere als die in dieser Richtlinie und den auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakten oder Durchführungsrechtsakten vorgesehenen Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten oder zusätzliche Bestimmungen zu erlassen, vorausgesetzt, dass die Bestimmungen allgemein gelten und nicht im Widerspruch zu dieser Richtlinie und den auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakten oder Durchführungsrechtsakten stehen. Mit § 162 Abs. 6 BaSAG wird - entgegen dem Revisionsvorbringen - nicht eine Abbaugesellschaft in den 4. Teil des BaSAG miteinbezogen; vielmehr wird die Geltung des 4. Teiles für alle Abbaugesellschaften iSd. § 162 BaSAG angeordnet. Aufgrund dieser allgemeinen Anordnung stellt sich die von der revisionswerbenden Partei formulierte Rechtsfrage nicht. Zur Einbeziehung der Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX gibt es kein Zulässigkeitsvorbringen.“ (VwGH 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4 Rz 15 – 17).

II.3.2.5. Die hier vertretene Auffassung verletzt auch nicht den allgemeinen Grundsatz der Freiheit des Kapitalverkehrs: Gemäß Art. 63 AEUV (früher Art. 56 EGV) sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten. Die Kapitalverkehrsfreiheit verbietet sämtliche unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potenzielle Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital (Schneider in Mayer/Stöger (Hrsg), EUV/AEUV Art 63 AEUV, Rz 31 mN aus der Rsp). Damit sind auch alle – im Vergleich mit dem inländischen Kapitalverkehr nachteiligen – Maßnahmen verboten, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten (vgl. EuGH 10.02.2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen, C-436/08 und C-437/08, Rn 50; EuGH vom 26.05.2016, Etat belge, SPF Finances, C-48/15, Rn 44; siehe auch VwGH 26.01.2017, Ro 2015/15/0022). Der EuGH wendet diesen Gesichtspunkt vor allem in Zusammenhang mit der unterschiedlichen Besteuerung von Dividenden (EuGH 13.11.2019, C-641/17; 22.11.2018, C-575/17; 20.09.2018, C-685/16) oder bei Einkünften aus Immobilien (EuGH 18.01.2018, C-45/17, Rn 22, 25) an. Insbesondere kann der Umstand, dass ein Mitgliedstaat an gebietsfremde Pensionsfonds ausgeschüttete Dividenden weniger günstig behandelt als an gebietsansässige Pensionsfonds ausgeschüttete Dividenden, Gesellschaften, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, davon abhalten, im erstgenannten Mitgliedstaat zu investieren, und stellt damit eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar, die nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verboten ist. Werden Dividenden, die an gebietsfremde Pensionsfonds ausgeschüttet werden, höher besteuert als Dividenden gleicher Art, die an gebietsansässige Pensionsfonds ausgeschüttet werden, so stellt dies eine solche weniger günstige Behandlung dar. Gleiches gilt für die vollständige oder in wesentlichem Umfang erfolgende Befreiung der an einen gebietsansässigen Pensionsfonds ausgeschütteten Dividenden, während die an einen gebietsfremden Pensionsfonds ausgeschütteten Dividenden einer endgültigen Quellensteuer unterliegen (EuGH 13.11.2019, C-641/17, Rn 49f).

Eine dazu vergleichbare Situation liegt hier aber gerade nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, wie durch die Einbeziehung der XXXX in das BaSAG der Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital behindert, begrenzt oder untersagt wurde beziehungsweise inwieweit dadurch Gebietsfremde von Investitionen abgehalten werden sollten. Die XXXX ist jedoch, wie die bfP selbst in ihrer Beschwerde des Öfteren betont, eine reine Abbaueinheit, in die nicht mehr investiert werden kann, zumal sie auch über keine Konzession nach dem BWG mehr verfügt. Insofern liegt durch die Regelung des § 162 Abs. 6 BaSAG keine Regelung vor, die Gebietsfremde von Investitionen im Bundesgebiet abhalten würde.

Dass durch die Einbeziehung der XXXX in das Abwicklungsregime des BaSAG Gebietsfremde von Investitionen in andere Banken oder sonst im Bundesgebiet abgehalten würden, behauptet die bfP nicht und ist auch nicht ersichtlich. Hingegen sprechen auch aus diesem Blickwinkel gute Gründe dafür, die XXXX in das Abwicklungsregime des BaSAG und damit der BRRD einzubeziehen. Hätte der Gesetzgeber diese Einbeziehung nämlich nicht angeordnet und würde die Annahme der bfP, die XXXX falle nicht in den Anwendungsbereich der BRRD, zutreffen, bestünde für die XXXX kein Sonderinsolvenzrecht und sie würde daher nach den Insolvenzvorschriften des Bundesgesetzes über das Insolvenzverfahren (RGBl. Nr. 337/1914 idgF, im Folgenden: IO) abgehandelt werden, was weitere ungeklärte Rechtsfragen mit sich brächte und große Unsicherheit für die Anleger und den Finanzmarkt bedeutete. Damit würde sich zudem die österreichische Regelung vom unionsrechtlich vorgesehenen einheitlichen Abwicklungsregime für Kreditinstitute der BRRD entfernen, was Gebietsfremde aufgrund der großen Rechtsunsicherheit weit mehr von Investitionen abhalten würde. Die von der FMA verfügten Herabschreibungs- und Stundungsmaßnahmen stellen daher keinen Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit dar, sondern bewegen sich im Rahmen der durch die BRRD vorgegeben Grundsätze.

Der freie Kapitalverkehr kann durch nationale Regelungen zudem nur dann aus den in Art. 65 AEUV genannten Gründen oder aus gerechtfertigten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beschränkt werden, soweit keine gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahme vorliegt, die bereits die zur Gewährleistung des Schutzes dieser Interessen erforderlichen Maßnahmen vorsieht (EuGH 23.10.2007, C-112/05, Rn 72). Gegenständlich liegt eine derartige gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahme durch die BRRD vor. Würde die XXXX , die nach Ansicht der bfP nicht in den Anwendungsbereich der BRRD fällt, sich jedoch in Abwicklung befindet und insofern auch den Instrumentarien der BRRD und des BaSAG entspricht, nicht in diese Harmonisierungsmaßnahme einbezogen werden, würde das gerade den Zielen der BRRD, nämlich der Sicherung der Finanzmarktstabilität, widersprechen. Auch deshalb widerspricht die Regelung des § 162 Abs. 6 BaSAG nicht der unionsrechtlich verbrieften Kapitalverkehrsfreiheit, sondern gewährleistet diese geradezu, zumal damit auf vergleichbare Sachverhalte dieselben Regeln angewandt werden.

Selbst wenn man aber von einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs ausginge, wäre diese nach Ansicht des erkennenden Senats im Sinne der ständigen Rechtsprechung des EuGH zulässig, wonach der freie Kapitalverkehr durch eine nationale Regelung nur beschränkt werden darf, wenn diese aus einem der in Art. 65 AEUV genannten Gründe oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs gerechtfertigt ist. Um die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Freiheiten in zulässiger Weise zu beschränken, müssen die nationalen Vorschriften nämlich vier Bedingungen erfüllen: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (VwGH 20.11.2015 mN aus der Rsp des EuGH).

Die bfP geht in ihrer Beschwerde offenbar davon aus, dass die Einbeziehung der XXXX in das BaSAG nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei, während sie das Vorliegen der übrigen drei Voraussetzungen nicht bestreitet. Nach Ansicht der bfP könnten zwingende Gründe des Allgemeininteresses die Regelung des § 162 Abs. 6 BaSAG nur dann rechtfertigen, wenn die Stabilität des gesamten Finanzsystems oder die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts an sich gefährdet wäre, dies, weil die XXXX als bloße Abwicklungseinheit fungiere und eine Insolvenz der XXXX daher keine wesentlichen Auswirkungen mehr auf den gesamten Kapitalmarkt haben könne.

Entgegen dieser Ansicht entstünden durch den Ausfall der XXXX konkrete und unmittelbare Gefahren für die Kontinuität kritischer Funktionen, für die Finanzstabilität, für die geschützten Einleger und Anleger, für die Gelder und Vermögenswerte der Kunden sowie für die öffentlichen Mittel aufgrund einer notwendigen Inanspruchnahme außerordentlicher finanzieller Unterstützung. Diese Gefahren beträfen nicht nur die XXXX selbst, sondern könnten erhebliche negative Auswirkungen auf die Stabilität des Finanzsystems insgesamt haben, da eine Ansteckung beispielsweise anderer Institute oder Marktinfrastrukturen zu befürchten wäre. In einem eng verflochtenen Finanzsystem wie dem österreichischen sind solche Ansteckungseffekte ohne ein rasches Tätigwerden der Abwicklungsbehörde zu erwarten, wodurch die Marktdisziplin verloren gehe und sich die geschilderten Gefahren verwirklichen würden.

Einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des Kapitalverkehrs rechtfertigt, kann auch die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors darstellen (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0140). Wäre die XXXX nicht in das BaSAG einbezogen worden, wären nicht nur die Gelder und Vermögenswerte der Kunden bedroht gewesen, sondern auch der öffentliche Haushalt. Damit würde auch der gute Ruf des nationalen Finanzsektors beeinträchtigt werden. Diese Gefahr besteht auch nach wie vor, zumal bei Nichteinbeziehung der XXXX in das BaSAG kein Abwicklungsszenario für die XXXX vorgesehen und diese daher insolvent wäre, was wiederum dem guten Ruf des nationalen Finanzsektors schaden würde. Dies hätte zudem aufgrund des eng verflochtenen österreichischen Finanzsystems mit dem internationalen auch erhebliche Auswirkungen auf die Stabilität des gesamten Finanzmarkts, zumal eine Ansteckung anderer Institute oder Marktinfrastrukturen zu befürchten wäre. Dabei handelt es sich um gravierende Nachteile des öffentlichen Wohls. Nur durch die geordnete Abwicklung der XXXX nach den Bestimmungen des BaSAG konnten und können die Fortführung der kritischen Funktionen der XXXX für das XXXX , die Sicherstellung der Finanzstabilität in den Mitgliedstaaten (insbesondere Kroatien), erhebliche negative Auswirkungen auf die Finanzstabilität in Österreich sowie die Vermeidung der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sichergestellt werden.

Der erkennende Senat sieht sich aufgrund dieser Erwägungen auch nicht veranlasst, ein Ersuchen um Vorabentscheidung an den Europäischen Gerichtshof zu richten, zumal die Fragen gesetzlich eindeutig geregelt sind beziehungsweise aufgrund der dazu ergangenen Judikatur entschieden werden konnten (vgl dazu Beschwerde S. 17).

II.3.2.6. § 162 Abs. 6 BaSAG ist zudem nicht nur unionsrechts- sondern auch verfassungskonform und widerspricht auch nicht dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz. Der VfGH hat im Erkenntnis vom 03.07.2015, XXXX (VfSlg. 20.000/2015), bereits den (weiten) rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers in Zusammenhang mit der Entscheidung für ein "Abwicklungsszenario" und gegen ein "Insolvenzszenario" im Hinblick auf die (ehemalige) XXXX betont. Außerdem hat er in diesem Erkenntnis den Mandatsbescheid der FMA vom 01.03.2015 angewandt (Rz 244, 292ff). Hätte der VfGH dabei Bedenken gegen die Bestimmung des § 162 Abs. 6 BaSAG gehegt, hätte er nach den üblichen Regeln der Präjudizialität von Amts wegen ein Gesetzesprüfungsverfahren einleiten müssen, weil der Bescheid nur rechtmäßig sein kann, wenn er sich auf eine verfassungskonforme Bestimmung stützt. Dadurch, dass der VfGH dies gerade nicht getan hat, hat er zumindest implizit zum Ausdruck gebracht, dass er gegen § 162 Abs. 6 BaSAG keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegt (B. Raschauer, Lehren aus dem XXXX -Erkenntnis, ecolex 2015, 928).

In seinem Beschluss vom 04.10.2018, E 1567/2018-12, hat der VfGH überdies die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Beschluss des BVwG, mit dem ein Verfahren im Zusammenhang mit der Abwicklung der XXXX eingestellt wurde, abgelehnt und festgehalten: „Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Verfassungswidrigkeit des § 162 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Sanierung und Abwicklung von Banken (Sanierungs- und Abwicklungsgesetz – BaSAG) behauptet wird, lässt ihr Vorbringen – ungeachtet dessen, ob diese Bestimmung für den Verfassungsgerichtshof präjudiziell ist – die behauptete Rechtsverletzung wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers in Zusammenhang mit der Entscheidung für ein ‚Abwicklungsszenario‘ außerhalb eines herkömmlichen Insolvenzverfahrens zur Wahrung bestimmter öffentlicher Interessen im Zuge einer notwendigen Strukturbereinigung im Hinblick auf die (ehemalige) XXXX (vgl. VfSlg. 20.000/2015) als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.“

Bereits daraus ergibt sich, dass gegen § 162 Abs. 6 BaSAG keine Bedenken wegen Verfassungswidrigkeit bestehen. Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten:

Dem Gesetzgeber sind durch den Gleichheitsgrundsatz insofern inhaltliche Schranken gesetzt, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen sowie sachlich nicht begründbare Differenzierungen vorzunehmen. Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (VfGH 26.09.2019, G 117/2019 mwN). Selbst wenn man daher mit der bfP davon ausginge, dass die BRRD auf die XXXX nicht anwendbar wäre und sie daher nicht von vornherein dem Regime des BaSAG unterstünde, ist es sachlich gerechtfertigt, diese als einziges Nicht-Kreditinstitut in das Sonderinsolvenzrechtsregime des BaSAG einzubeziehen. Bei der XXXX handelt es sich nämlich nicht um eine „herkömmliche“ juristische Person, sondern vielmehr um eine ehemalige Bank, die massiv in finanzielle Schieflage geraten ist. Sie ist daher von vornherein nicht mit sonstigen juristischen Personen des Privatrechts vergleichbar.

Dagegen sieht, wie bereits oben ausgeführt, die BRRD und in ihrer Umsetzung das BaSAG die Schaffung einer Abbaueinheit ähnlich der XXXX vor. Die Situation der XXXX ist daher mit den sonstigen juristischen Personen des Privatrechts nicht vergleichbar, sondern vielmehr mit den im BaSAG vorgesehenen Abwicklungssubjekten beziehungsweise Abbaueinheiten. Dem Gesetzgeber kann daher, wie bereits die FMA zu Recht hervorgehoben hat, auch vor dem Hintergrund seines schon vom VfGH anerkannten rechtspolitischen Gestaltungsspielraums in Zusammenhang mit der Entscheidung für ein „Abwicklungsszenario“ außerhalb eines herkömmlichen Insolvenzverfahrens zur Wahrung bestimmter öffentlicher Interessen im Zuge einer notwendigen Strukturbereinigung auf die ehemalige XXXX (vgl. VfSlg 20.000/2015) nicht entgegengetreten werden, wenn er das Sonderinsolvenzrecht des BaSAG nunmehr auch auf die XXXX für anwendbar erklärt. Es widerspricht daher auch nicht dem Sachlichkeitsgebot, dass die XXXX weitestgehend dem strengen regulatorischen Regime des BWG nicht unterliege und die Aufgaben und Tätigkeiten der Abbaueinheit sowie die Beaufsichtigung durch die FMA im XXXX abschließend geregelt seien.

Auch die bloße Anwendbarkeit des vierten Teils des BaSAG auf die XXXX steht damit nicht in Widerspruch, zumal der erste bis dritte Teil nur Frühinterventionsbefugnisse einräumt und Kreditinstitute zur Sanierungs- und Abwicklungsplanung verpflichtet, was im Fall der XXXX nicht mehr geboten war, weil diese bereits als Abbaueinheit geführt wurde und daher der erste bis dritte Teil des BaSAG auf die XXXX gar keine Anwendung mehr finden konnte.

Der VfGH hat zudem zu § 3 HaaSanG in seiner das HaaSanG aufhebenden Entscheidung (VfSlg 20.000/2015) festgehalten, dass das HaaSanG im Gegensatz zum BaSAG keinerlei Regelungen dahingehend enthalte, dass Gläubiger an der Abwicklung der XXXX durch Herabsetzung ihrer Forderungen in einer nach dem Rang, den sie in einem Insolvenzverfahren einnehmen würden, differenzierenden Kaskade und innerhalb der jeweiligen Gruppe von Gläubigern stets in gleichem Ausmaß beteiligt werden, und dabei insbesondere auf § 53 Abs. 1 Z 1, 2, 6, § 73 Abs. 2, § 90 BaSAG (Rz 295) verwiesen.

II.3.2.7. § 162 Abs. 6 BaSAG verstößt auch nicht gegen den verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensgrundsatz. Der VfGH hat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass das bloße Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand der gegebenen Rechtslage als solches keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz genießt. Es bleibt vielmehr dem Gesetzgeber auf Grund des ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes grundsätzlich unbenommen, die Rechtslage auch zu Lasten des Betroffenen zu verändern. Unter besonderen Umständen setzt der Vertrauensschutz dem Gesetzgeber verfassungsrechtliche Grenzen, so insbesondere wenn dem Betroffenen zur Vermeidung unsachlicher Ergebnisse die Gelegenheit gegeben werden muss, sich rechtzeitig auf die neue Rechtslage einzustellen. Vertrauensschutz begründende Umstände können nach der Rechtsprechung des VfGH darin liegen, dass rückwirkend an in der Vergangenheit liegende Sachverhalte geänderte (für die Rechtsunterworfenen nachteilige) Rechtsfolgen geknüpft werden oder dass der Gesetzgeber in Rechtsansprüche, auf die sich Rechtsunterworfene nach ihrer Zweckbestimmung rechtens einstellen durften (wie auf Pensionsleistungen bestimmter Höhe), plötzlich und intensiv nachteilig eingreift. Davon abgesehen kann die Enttäuschung des Vertrauens der Rechtsunterworfenen auf den Fortbestand der Rechtsordnung unter Umständen dann sachlich nicht gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber eine bestimmte Verhaltenssteuerung zunächst veranlasst hat und dieses Verhalten im Vertrauen auf die Rechtslage durch eine spätere Rechtsänderung frustriert beziehungsweise seiner Wirkung beraubt wurde (VfGH 18.06.2019, G 150/2018 ua mwN).

Eine solche dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz widersprechende Konstellation liegt den angefochtenen Bestimmungen nicht zugrunde: Wie bereits oben ausgeführt und auch schon von der FMA im angefochtenen Bescheid festgehalten, wurde die BRRD am 12.06.2014 im Amtsblatt der Europäischen Union kundgemacht. Zu diesem Zeitpunkt war die XXXX jedenfalls ein CRR-Kreditinstitut und die Gläubiger mussten daher davon ausgehen, dass die BRRD auch auf die XXXX anwendbar ist. Erst mit der Rechtskraft des oben erwähnten Bescheids vom 30.10.2014 zu XXXX ist die Konzession der XXXX erloschen. Erst mit diesem Zeitpunkt könnte selbst nach Ansicht der bfP die BRRD nicht mehr auf die XXXX anwendbar gewesen sein. Bereits am 18.11.2014 und damit während der Rechtsmittelfrist wurde jedoch bereits die Regierungsvorlage zum BaSAG im Parlament eingebracht, in dem auch die nunmehr kritisierte Regelung des § 162 Abs. 6 BaSAG schon vorgesehen war. Es konnte daher kein schützenswertes Vertrauen dahingehend entstehen, dass die XXXX nicht in den Anwendungsbereich des BaSAG fallen könnte.

Mit der Regelung des § 162 Abs. 6 BaSAG wurden daher weder rückwirkend an in der Vergangenheit liegende Sachverhalte geänderte Rechtsfolgen geknüpft noch hat der Gesetzgeber plötzlich und intensiv in Rechtsansprüche, auf die sich Rechtsunterworfene nach ihrer Zweckbestimmung rechtens einstellen durften, eingegriffen. Ebenso wenig wurden die Gläubiger zu einem bestimmten Verhalten veranlasst. Insbesondere würde auch das Konkursverfahren nach der IO eine Beteiligung der Gläubiger vorsehen, zumal diese ebenfalls nur eine Quote ihrer Ansprüche erhalten. Im Insolvenzverfahren sind nachrangige Forderungen, wie die der bfP nach § 57a Abs. 2 IO zudem nur anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Das BaSAG sieht dagegen stets eine Berücksichtigung der nachrangigen Forderungen vor, was eine Besserstellung zur IO darstellt, auch wenn diese – wie im konkreten Fall auch geschehen – auf null herabgesetzt werden können.

Im Übrigen würde auch die Fälligkeit der Forderung gegenüber den Bürgen im Rahmen eines Konkursverfahrens nicht erstreckt werden. Wie der OGH nämlich bereits mehrmals festgehalten hat, geht er davon aus, dass sich weder aus dem Mandats- noch aus dem Vorstellungsbescheid der FMA ergibt, dass damit die Fälligkeit gegenüber dem Bürgen hinausgeschoben wird. Nach seiner mittlerweile ständigen Judikatur ist die im Umfang der Ausgleichszahlung bestehen gebliebene (also nicht von der in § 2a Abs. 5 FinStaG vorgesehenen Restschuldbefreiung erfasste) Bürgschaftsforderung vielmehr insgesamt fällig (grundlegend OGH 23.01.2019, 1 Ob 201/18t; siehe weiters auch 27.02.2019, 6 Ob 203/18y; 20.03.2019, 3 Ob 217/18k).

Verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen § 162 Abs. 6 BaSAG bestehen daher nicht zurecht und die FMA hat das BaSAG aufgrund dieser Vorschrift zu Recht auf die XXXX angewandt.

II.3.2.8. Die FMA war zudem für die Erlassung des Bescheids zuständig. Die bfP hat die Zuständigkeit der FMA zwar nicht explizit bestritten, da diese in den zahlreichen gegen den Vorstellungsbescheid II geführten Verfahren aber regelmäßig bestritten wird, wird auf diese Frage ebenfalls eingegangen.

Art. 3 Abs. 3 und 8 BRRD haben folgenden Wortlaut:

„(3) Bei den Abwicklungsbehörden kann es sich um die nationalen Zentralbanken, die zuständigen Ministerien oder andere öffentliche Verwaltungsbehörden oder um Behörden handeln, denen Befugnisse der öffentlichen Verwaltung übertragen wurden. In Ausnahmefällen können die Mitgliedstaaten festlegen, dass es sich bei den Abwicklungsbehörden um die für die Zwecke der Verordnung (EU) 575/2013 und der Richtlinie 2013/36/EU für die Aufsicht zuständigen Behörden handeln kann. Es müssen angemessene strukturbezogene Regelungen bestehen, mit denen die operative Unabhängigkeit sichergestellt und Interessenkonflikte zwischen den Aufsichtsfunktionen nach der Verordnung (EU) 575/2013 und der Richtlinie 2013/36/EU oder anderen Funktionen der jeweiligen Behörde und den Funktionen von Abwicklungsbehörden aufgrund dieser Richtlinie vermieden werden, unbeschadet der Verpflichtungen zum Informationsaustausch und zur Zusammenarbeit nach Maßgabe des Absatzes 4. Insbesondere stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass innerhalb der zuständigen Behörden, nationalen Zentralbanken, zuständigen Ministerien oder anderen Behörden operative Unabhängigkeit zwischen den Abwicklungsfunktionen und den Aufsichtsfunktionen oder sonstigen Funktionen der jeweiligen Behörde besteht.

Das mit den Funktionen einer Abwicklungsbehörde gemäß dieser Richtlinie betraute Personal muss strukturell getrennt sein von dem Personal, das die Aufgaben aufgrund der Verordnung (EU) 575/2013 und der Richtlinie 2013/36/EU wahrnimmt, bzw. von dem Personal, das die sonstigen Funktionen der jeweiligen Behörde ausübt, und muss getrennte Berichtswege haben.

Für die Zwecke dieses Absatzes haben die Mitgliedstaaten oder die Abwicklungsbehörde alle erforderlichen einschlägigen internen Vorschriften auf diesem Gebiet festzulegen und zu veröffentlichen, einschließlich Vorschriften über das Berufsgeheimnis und den Informationsaustausch zwischen den einzelnen Funktionsbereichen. […]“

„(8) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass jede Abwicklungsbehörde über das Fachwissen, die Ressourcen und die operativen Kapazitäten für die Anwendung von Abwicklungsmaßnahmen verfügt und dass sie in der Lage ist, ihre Befugnisse so zeitnah und flexibel auszuüben, wie es zum Erreichen der Abwicklungsziele erforderlich ist.“

In Umsetzung dieses Artikels regelt § 3 BaSAG auszugsweise wie folgt:

„(1) Die FMA ist die Abwicklungsbehörde für die Zwecke dieses Bundesgesetzes und die nationale Abwicklungsbehörde (Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 ) und betreffende nationale Abwicklungsbehörde (Art. 3 Abs. 1 Nr. 4 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 ) für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 . Soweit der FMA durch dieses Bundesgesetz oder durch die Verordnung (EU) Nr. 806/2014 abwicklungsbehördliche Aufgaben, Befugnisse und Pflichten eingeräumt werden, hat sie diese unter Einhaltung der Voraussetzungen gemäß Abs. 3 und 4 wahrzunehmen und wird als ‚Abwicklungsbehörde‘ bezeichnet. […]

(3) Die FMA hat für die Erfüllung ihrer Aufgaben als Abwicklungsbehörde gemäß Abs. 1 eine eigene Organisationseinheit innerhalb ihrer Organisationsstruktur zu bilden. Dabei hat die FMA im Rahmen ihrer Aufbauorganisation sicherzustellen, dass diese Organisationseinheit operativ gänzlich unabhängig von allen anderen Organisationseinheiten der FMA handeln kann und keine Interessenkonflikte zwischen der Abwicklungstätigkeit und der im FMABG festgelegten sonstigen Tätigkeiten der FMA auftreten können. Der Leiter der mit der Abwicklungstätigkeit betrauten Organisationseinheit ist im Rahmen der Aufbauorganisation direkt dem Vorstand der FMA zu unterstellen und nur diesem gegenüber berichtspflichtig. Die FMA hat sicherzustellen, dass Mitarbeiter der mit der Abwicklungstätigkeit betrauten Organisationseinheit nicht zeitgleich Funktionen oder Aufgaben im Rahmen sonstiger im FMABG festgelegten Tätigkeiten der FMA wahrnehmen.

(4) Die FMA hat sicherzustellen, dass die mit der Abwicklungstätigkeit betraute Organisationseinheit und die Organisationseinheiten, die die im FMABG festgelegten sonstigen Tätigkeiten der FMA ausführen, bei der Vorbereitung, Planung und Anwendung von Abwicklungsentscheidungen eng miteinander zusammenarbeiten. Die Oesterreichische Nationalbank hat der Abwicklungsbehörde den gemäß § 79 Abs. 3 BWG vorgesehenen jederzeitigen automationsunterstützten Zugriff auf die gemeinsame Datenbank zu ermöglichen. Weiters hat die Oesterreichische Nationalbank der Abwicklungsbehörde auf Aufforderung alle Analyseergebnisse und Informationen aus ihrer laufenden Einzelbankanalyse gemäß § 79 Abs. 4a BWG zur Verfügung zu stellen.

(4a) Soweit die FMA interne Vorschriften erlässt, um den Vorgaben der Abs. 3 bis 4 zu entsprechen, hat sie diese zu veröffentlichen. […]“

Die Materialien (ErläutRV 361 BlgNR, 25. GP , 3f) führen dazu aus:

„Abs. 1 setzt Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/59/EU um. Bei der Begrifflichkeit ‚Abwicklungsbehörde‘, die überall dort verwendet wird, wo auch die Richtlinie 2014/59/EU die Formulierung ‚Abwicklungsbehörde‘ verwendet, handelt es sich nur um eine gesetzesinterne Bezeichnung für die FMA. Diese Umsetzungstechnik wird angewandt, um sicherzustellen, dass die spezielle, in Abs. 3 angeordnete organisatorische Struktur bei jeglicher Ausübung von abwicklungsbehördlichen Aufgaben, Befugnissen und Pflichten durch die FMA zur Anwendung kommt und diese Anwendungsfälle auch klar aus dem Gesetz ersichtlich sind. Die FMA tritt auch in jenen Fällen, in denen sie in diesem Bundesgesetz als ‚Abwicklungsbehörde‘ bezeichnet wird, entsprechend ihrer formalen Behördenbezeichnung nach außen hin stets als – durch ihren Vorstand vertretene – FMA auf und ist das auf sie als Anstalt öffentlichen Rechts anwendbare Recht, insbesondere das FMABG, auch in diesen Fällen vollumfänglich anwendbar.

Soweit in diesem Bundesgesetz eine Interaktion zwischen FMA und Abwicklungsbehörde (Übermittlung von Informationen, Anhörung, etc.) angeordnet wird, gilt diese Verpflichtung bei Identität der Behörden (das heißt in Fällen, in denen die EZB keine direkte Aufsicht ausübt, und daher die FMA sowohl zuständige Behörde als auch Abwicklungsbehörde ist) als erfüllt, wenn der Vorstand der FMA sicherstellt, dass die jeweilige Interaktion zwischen der gemäß Abs. 3 einzurichtenden Organisationseinheit und den für die prudentielle Beaufsichtigung zuständigen Organisationseinheiten stattfindet. […]

Abs. 3 setzt Art. 3 Abs. 3 und 8 der Richtlinie 2014/59/EU um. Es ist zu gewährleisten, dass die mit der Abwicklungstätigkeit betraute Organisationseinheit über ausreichende personelle Ressourcen verfügt, um in der Lage zu sein, die ihr übertragenen abwicklungsbehördlichen Aufgaben, Befugnisse und Pflichten stets zeitgerecht erfüllen zu können. Bei der Bewertung der ‚ausreichenden personellen Ressourcen‘ ist sowohl auf quantitative (im Hinblick auf die Mitarbeiteranzahl) als auch die qualitative (im Hinblick auf die fachliche Eignung sowie einschlägige Erfahrungen der Mitarbeiter) Aspekte abzustellen. Es ist möglich, die personellen Ressourcen für Krisenfälle, die Belastungsspitzen verursachen, durch vertragliche Vereinbarungen sicherzustellen, die vorsehen, dass ein Personalabruf im Bedarfsfall möglich ist. In diesem Fall ist dafür Sorge zu tragen, dass das abgerufene Personal die erforderliche Unabhängigkeit aufweist und ausschließlich im Interesse der Abwicklungsbehörde tätig wird.

Abs. 4 setzt Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2014/59/EU um.“

Zu § 3 Abs. 4a BaSAG, der mit BGBl I 159/2015 eingefügt wurde, führen die Erläuterungen (ErläutRV 898 BlgNR, 25. GP , 4) aus:

„In Abs. 4a erfolgt eine Ergänzung der Umsetzung des Art. 3 Abs. 3 letzter Unterabsatz BRRD. Grundsätzlich sind bereits alle Vorschriften, die für die Zwecke des Art. 3 Abs. 3 BRRD erforderlich sind, im Rahmen der bundesgesetzlichen Bestimmungen des § 3 Abs. 3 und 4 BaSAG – und somit durch den Mitgliedstaat Österreich – festgelegt und veröffentlicht. Durch den Einschub des neuen Abs. 4a wird jedoch zusätzlich sichergestellt, dass die FMA auch interne Vorschriften zu veröffentlichen hat, die sie erlässt, um den Vorgaben des § 3 Abs. 3 und 4 (und somit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 3 BRRD) zu entsprechen.“

§§ 4 und 6 FMABG lauten:

㤠4. Organe der FMA sind:

1. der Vorstand,

2. der Aufsichtsrat.

§ 6. (1) Der Vorstand hat den gesamten Dienstbetrieb zu leiten und die Geschäfte der FMA zu führen. Der Vorstand vertritt die FMA gerichtlich und außergerichtlich.

(2) Der Vorstand hat eine Geschäftsordnung zu erlassen, diese bedarf der Genehmigung des Aufsichtsrates. In der Geschäftsordnung ist dafür Vorsorge zu treffen, dass die FMA ihre Aufgaben in gesetzmäßiger, zweckmäßiger, wirtschaftlicher und sparsamer Weise besorgt und die bei der FMA beschäftigten Bediensteten sachgerecht verwendet werden. In der Geschäftsordnung ist insbesondere auch zu regeln, inwieweit der Vorstand unbeschadet seiner Verantwortlichkeit für die Tätigkeit der FMA sich bei den zu treffenden Entscheidungen oder Verfügungen oder sonstigen Amtshandlungen durch Bedienstete der FMA vertreten lassen kann. Im organisatorischen Aufbau und in der Geschäftsordnung sind die fachlichen Besonderheiten und unterschiedlichen Zielsetzungen verschiedener Aufsichtsbereiche angemessen zu berücksichtigen. Auf sektorale Besonderheiten ist möglichst Bedacht zu nehmen. […]“

§ 3 Abs. 3 BaSAG regelt daher der Vorgabe des Art. 3 Abs. 3 BRRD entsprechend, dass eine eigene und operativ gänzlich unabhängige Organisationseinheit innerhalb der FMA eingerichtet wird (siehe auch Denk, Bundesgesetz über die Sanierung und Abwicklung von Banken [Sanierungs- und Abwicklungsgesetz – BaSAG] - ein Überblick, ZFR 2015/21). Die Zeichnung „[f]ür den Vorstand“, beruht lediglich auf der Regelung des § 6 FMABG, wonach die FMA nach außen durch ihren Vorstand vertreten wird. Eine Entscheidungsbefugnis des Vorstands in Bezug auf Fragen zur Bankenabwicklung besteht somit aber nicht. Das wird auch durch die Geschäftsordnung der FMA bestätigt (veröffentlicht auf https://www.fma.gv.at/organisation/ , Zugriff am 04.08.2020). So regelt § 8 der Geschäftsordnung:

„1. Soweit gesetzlich nicht ausdrücklich die Zuständigkeit des Vorstandes normiert ist oder sich der Vorstand gemäß § 9 Zuständigkeiten vorbehalten hat, überträgt der Vorstand den Bereichs-, Abteilungs- und Stabsabteilungsleitern sämtliche nach der Geschäftsverteilung ihrem Bereich bzw. ihren Abteilungen zukommenden Aufgaben zur eigenständigen Erledigung durch Zeichnungsberechtigte gemäß § 7 der Geschäftsordnung. Das Weisungsrecht der vorgesetzten Leiter von Organisations-einheiten wird hierdurch nicht berührt.

Es ist in sämtlichen Angelegenheiten wie folgt zu zeichnen:

Finanzmarktaufsichtsbehörde für den Vorstand

2. Für die Erledigung der Geschäfte der FMA gilt das 4-Augen-Prinzip, wobei die näheren Regelungen vom Vorstand mit interner Dienstanweisung erlassen werden können. Im Rahmen dieser Dienstanweisung kann der Vorstand auch Erledigungen, insoweit diese kein hoheitliches Handeln darstellen, vom Grundsatz des 4-Augen-Prinzips ausnehmen; in diesem Fall erfolgt die Erledigung durch einen Zeichnungsberechtigten.“

Da im gegenständlichen Fall keine Zuständigkeit des Vorstands gesetzlich normiert ist und er sich diese Zuständigkeit auch nicht vorbehalten hat, ist der Bereichsleiter zur eigenständigen Erledigung unter Beachtung des Vieraugenprinzips berufen. Eine derartige Vorgangsweise ist jedenfalls auch unionsrechtlich zulässig, wie sich aus Art. 3 Abs. 3 BRRD ergibt. Wenn nämlich getrennte Berichtswege einzurichten sind, muss es einen gemeinsamen Vorgesetzten, an den grundsätzlich zu berichten ist, geben dürfen.

Zur Frage der Zuständigkeit der FMA hat der VwGH mit Erkenntnis vom 13.7.2020 zudem Stellung genommen und folgendes ausgeführt:

„Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde, Entscheidungen nach dem BaSAG zu treffen, liegt Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor (vgl. VwGH 27.11.2018, Ra 2018/02/0162). Die Unzuständigkeit einer Behörde aufgrund Widerspruchs gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben liegt im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn gegen die konkrete Besetzung einer Behörde Bedenken bestehen (in diesem Sinne vgl. VwGH 15.12.2014, 2013/04/0108). Gegen die konkrete Ausgestaltung im vorliegenden Fall wurde jedoch kein diesbezügliches Vorbringen erstattet, sondern lediglich Vermutungen aufgrund der Geschäftsordnung angestellt. Das BaSAG enthält konkrete Regelungen hinsichtlich der Unabhängigkeit der belangten Behörde als Abwicklungsbehörde. Im Revisionsfall ist nicht ersichtlich, dass diesen im konkreten Fall nicht entsprochen worden ist. Da auch ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht vorliegt, wird mit diesem Vorbringen keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt.“ (VwGH 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4 Rz 14).

II.3.2.9. Die Ausführungen der FMA im angefochtenen Bescheid, wonach das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen, einmal bejaht, nicht neuerlich zu prüfen sei, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Es trifft zwar zu, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH sowohl die Behörde als auch das Verwaltungsgericht eine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten haben (VwGH 23.10.2019, Ra 2019/03/0058). Bei dieser Aussage handelt es sich jedoch um eine Zweifelsregel bzw. einen Grundsatz, der nur zum Tragen kommt, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften nichts Anderes bestimmen. Gegenteiliges kann sich nicht nur aus einer ausdrücklichen Anordnung ergeben, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der anzuwendenden Rechtsvorschriften (Bumberger, in Bumberger/Lampert/Larcher/Weber [Hrsg], VwGVG (2019), § 28 Rz 60).

Gegenständlich ordnet § 49 Abs. 1 Z 1 BaSAG an, dass die Abwicklungsbehörde Abwicklungsmaßnahmen in Bezug auf ein Institut anzuordnen hat, wenn die FMA nach Anhörung der Abwicklungsbehörde oder die Abwicklungsbehörde nach Anhörung der FMA festgestellt hat, dass das Institut ausfällt oder wahrscheinlich ausfällt. Das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen ist von der FMA entweder von Amts wegen oder – nachdem ein Institut den (drohenden) Ausfall angezeigt hat – zu prüfen (§ 115 Abs. 1 BaSAG). Das Ergebnis dieser Prüfung und die geplante weitere Vorgehensweise sind zu dokumentieren (§ 115 Abs. 3 BaSAG). Dieser Prüfschritt ist Teil der internen behördlichen Willensbildung (ErläutRV 361 BlgNR, 25. GP , 20).

Eine ausdrückliche Anordnung, dass auf eine Sachlage vor dem angefochtenen Bescheid abzustellen ist, besteht somit im konkreten Fall nicht, dennoch ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelungen des BaSAG, dass für die Anordnung weiterer Abwicklungsmaßnahmen, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der ersten Abwicklungsmaßnahme stehen, das Vorliegen dieser bereits festgestellten Abwicklungsvoraussetzungen nicht neuerlich zu prüfen ist. Bei den Sanierungs- beziehungsweise Abwicklungsmaßnahmen handelt es sich nämlich nicht um einen isoliert zu betrachtenden Einzelakt, sondern vielmehr um ein Bündel an Instrumenten und Befugnissen, das einen einheitlichen Prozess darstellt, auch wenn sie in einzelnen Verfahrensschritten angeordnet werden müssen (siehe etwa auch Erwägungsgründe 16, 35, 110, 119 der BRRD).

Eine erfolgreiche Sanierung beziehungsweise Abwicklung besteht somit zumindest im Regelfall nicht aus einer einzelnen Anordnung einer Sanierungs- beziehungsweise Abwicklungsmaßnahme, zumal sich erst im Sanierungs- beziehungsweise Abwicklungsprozess die Notwendigkeit weiterer Schritte ergeben wird, wie etwa auch das konkrete Beispiel der XXXX zeigt. Solange daher ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Abwicklungsmaßnahmen vorliegt und es sich insofern um einen einheitlichen Prozess handelt, ist daher der Ausfall oder wahrscheinliche Ausfall zum Zeitpunkt der ersten Abwicklungsmaßnahme festzustellen, um in den weiteren Prozess eintreten zu können.

Da darüber jedoch nicht im Spruch abgesprochen wurde, ist nicht von einer rechtskräftigen Bindung auszugehen, sondern es handelt sich sowohl bei der ersten Anordnung einer Abwicklungsmaßnahme als auch bei allen weiteren getroffenen Abwicklungsmaßnahmen um eine Vorfrage im weiteren Sinn. Es sind daher stets Feststellungen zum Zeitpunkt der ersten Abwicklungsmaßnahme zu treffen, die eine Beurteilung dahingehend erlauben, ob das Institut ausgefallen ist oder wahrscheinlich ausfällt und auch die anderen Abwicklungsvoraussetzungen des § 49 Abs. 1 BaSAG vorliegen. Das ergibt sich im Übrigen auch aus § 58 BaSAG, wonach die Abwicklungsbehörde ihre Befugnisse „im Rahmen oder zur Vorbereitung der Anwendung eines Abwicklungsinstruments einzeln oder in Kombination“ anwenden kann. Auch Art. 37 Abs. 4 und Art. 63 Abs. 1 BRRD sprechen davon, dass die Abwicklungsbehörde ihre Befugnisse einzeln oder in Kombination anwenden kann. Dass das aber in einem einzigen Verfahren stattzufinden hat, ist weder dem BaSAG noch der BRRD zu entnehmen. Auch diese Rechtsvorschriften gehen von einem einheitlichen Sanierungs- beziehungsweise Abwicklungsprozess aus.

Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass ein erfolgreicher Abwicklungsprozess, der wie gegenständlich und wohl auch regelmäßig (siehe Art. 85 Abs. 4 BRRD und § 118 Abs. 1 BaSAG) mangels aufschiebender Wirkung aufgrund der sofortigen Vollstreckbarkeit der Abwicklungsmaßnahmen auch während des laufenden Beschwerdeverfahrens fortgeführt wird, zu einer nachträglichen Rechtswidrigkeit des Bescheids führen könnte, obwohl die Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Einleitung des Prozesses unbestritten und allgemein anerkannt vorlagen. Eine derartige Sichtweise kann dem Sinn des Gesetzes nicht entsprechen. Auch wenn zufolge § 118 Abs. 3 und 4 BaSAG eine Aufhebung oder Abänderung der Entscheidung der FMA zwar im Regelfall hinsichtlich der die Rechtslage gestaltenden Wirkungen unberührt bleibt, entstünde durch eine Aufhebung des Bescheids, die auf einer zwischenzeitlich eingetretenen verbesserten Finanzlage aufgrund des erfolgreichen Abwicklungsprozesses, dessen Maßnahmen wie gewünscht greifen, beruht, gemäß § 118 Abs. 5 BaSAG ein Schadenersatzanspruch, obwohl die Behörde zum damaligen Zeitpunkt die Abwicklungsvoraussetzungen völlig zu Recht bejaht hatte. Ein derartiges Ergebnis kann dem Gesetzgeber keinesfalls unterstellt werden und würde die Zielsetzung der BRRD wie auch des BaSAG untergraben. Sofern wesentliche Änderungen eintreten, hat die FMA vielmehr – wie auch im gegenständlichen Fall durch den Vorstellungsbescheid vom 13.09.2019, XXXX (Vorstellungsbescheid III) geschehen – einen Abänderungsbescheid nach § 68 Abs. 2 AVG zu erlassen oder den Aufwertungsmechanismus nach § 88 Abs. 3 BaSAG anzuwenden.

Auch in systematischer Interpretation gelangt man zu diesem Ergebnis: Wird nämlich in einem Insolvenzverfahren nach der IO einmal rechtskräftig die Insolvenz des Schuldners festgestellt und das Insolvenzverfahren eröffnet, macht eine nachträgliche Vermögensverbesserung, etwa aufgrund der Verwertung der Insolvenzmasse, die Eröffnung nicht rechtswidrig, sondern führt, wie vorliegend auch, zu einer höheren Quote der Gläubiger und damit gerade zu einem erwünschten Ergebnis. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies vorliegend anders sein sollte, besteht doch ein weitgehender inhaltlicher Gleichklang zwischen den Regelungen des BaSAG und der IO.

Zur Frage des Zeitpunktes der Prüfung der Abwicklungsvoraussetzungen hat der VwGH mit Erkenntnis vom 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4, zudem Stellung genommen und folgendes ausgeführt:

„4.2.3. Weiters stelle sich die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung der Abwicklungsvoraussetzungen; das Verwaltungsgericht vertrete die Auffassung, dass im Verfahren das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen sei. Vielmehr sei es ausreichend, dass der (wahrscheinliche) Ausfall zum Zeitpunkt der Anordnung der ersten Abwicklungsmaßnahme festgestellt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei einem Bescheid stets die entscheidungsrelevante Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides zugrunde zu legen. Von dieser Rechtsprechung sei das Verwaltungsgericht abgewichen. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob aufgrund der Zielsetzungen der BRRD vom Grundsatz der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt abzuweichen sei. Das BVwG habe keine Ermittlungen dazu angestellt, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 BaSAG immer noch vorlägen.

Zu diesem Vorbringen ist auszuführen, dass das BVwG das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen mit näherer Begründung zum Zeitpunkt der ersten Abwicklungsmaßnahme selbst geprüft und nicht bloß auf den Bescheid der belangten Behörde verwiesen hat. Das Zulässigkeitsvorbringen der Revision enthält kein Vorbringen, dass bzw. aufgrund welcher Umstände diese Voraussetzungen zum Entscheidungszeitpunkt bei einem abzuwickelnden Institut nicht mehr vorgelegen seien bzw. - mangels Darlegung im konkreten Einzelfall - überhaupt denkmöglich nicht mehr vorliegen könnten. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt sich daher nicht und zwar auch nicht im - von der revisionswerbenden Partei nicht näher ausgeführten - Zusammenhang mit der BRRD“ (VwGH 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4, Rz 18, 19).

II.3.2.10. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen gehen auch die weiteren Ausführungen der bfP zum Nichtvorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung ins Leere (Beschwerde S. 10 ff).

Nach § 49 Abs. 1 BaSAG hat die Behörde Abwicklungsmaßnahmen zu erlassen, wenn 1. die FMA nach Anhörung der Abwicklungsbehörde oder die Abwicklungsbehörde nach Anhörung der FMA festgestellt hat, dass das Institut ausfällt oder wahrscheinlich ausfällt; 2. unter Berücksichtigung zeitlicher Zwänge und anderer relevanter Umstände nach vernünftigem Ermessen keine Aussicht besteht, dass der Ausfall des Instituts innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens durch alternative Maßnahmen der Privatwirtschaft, darunter Maßnahmen im Rahmen von institutsbezogenen Sicherungssystemen, oder anderer Aufsichtsmaßnahmen, darunter Frühinterventionsmaßnahmen gemäß § 44 oder die Herabschreibung oder Umwandlung von relevanten Kapitalinstrumenten gemäß § 70, die in Bezug auf das Institut getroffen werden, abgewendet werden kann und 3. Abwicklungsmaßnahmen im öffentlichen Interesse erforderlich sind.

Der entscheidende Zeitpunkt für die Prüfung des Vorliegens der Abwicklungsvoraussetzungen ist die Einleitung des Abwicklungsprozesses, im gegenständlichen Fall der 01.03.2015, sodass das Vorbringen der bfP zu nachträglich eingetretenen Sachverhaltsänderungen unbeachtlich sein muss, wobei idZ auch die zutreffenden Ausführungen der FMA verwiesen wird:

Der Ausfall oder wahrscheinliche Ausfall eines Instituts liegt nach § 51 Abs. 1 Z 3 BaSAG vor, wenn das Institut nicht in der Lage ist, seine Schulden oder sonstigen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit zu begleichen oder objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies in naher Zukunft der Fall sein wird.

Die XXXX zeigte am 27.02.2015 der FMA gemäß § 114 Abs. 1 iVm § 51 Abs. 1 Z 3 BaSAG an, dass der Ausfall der XXXX wahrscheinlich sei, weil objektive Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die XXXX in naher Zukunft nicht mehr in der Lage sein werde, ihre fälligen Schulden und Verbindlichkeiten zu begleichen. Da die Vermögenswerte der XXXX nach dem festgestellten Sachverhalt zum 01.03.2015 ihre Verbindlichkeiten unterschritten, lag zum 01.03.2015 eine rechnerische Überschuldung der XXXX vor. Gemäß festgestelltem Sachverhalt wären ein bereits am 02.03.2015 fällig werdendes Schuldscheindarlehen und im März 2015 zwei Anleihen und ein weiteres Schuldscheindarlehen ausgefallen, sodass objektive Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die XXXX in naher Zukunft nicht mehr in der Lage gewesen wäre, ihre Schulden oder sonstigen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit zu begleichen, sofern keine behördlichen Maßnahmen gesetzt worden wären. Es war daher neben der Überschuldung der XXXX am 01.03.2015 auch von einer Zahlungsunfähigkeit in naher Zukunft auszugehen.

Diese Beurteilung der FMA beruht im Wesentlichen auf dem Bericht über die Validierung der vorläufigen Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der XXXX durch den unabhängigen Bewertungsprüfer vom 21.01.2016 (ON 71 in XXXX , S. 59-63; siehe auch S. 34-37 des Vorstellungsbescheids I vom 10.04.2016, XXXX , veröffentlicht auf https://www.fma.gv.at/ XXXX -asset-resolution-ag/). Diese Bewertung ist gemäß § 54 Abs. 4 BaSAG integraler Bestandteil der Entscheidung über die Anwendung eines Abwicklungsinstruments oder die Ausübung einer Abwicklungsbefugnis oder der Entscheidung über die Ausübung der Befugnis zur Herabschreibung oder Umwandlung von Kapitalinstrumenten und dient gemäß § 56 Z 1 iVm § 57 Abs. 1 BaSAG der fundierten Feststellung, ob die Voraussetzungen für eine Abwicklung oder die Voraussetzungen für die Herabschreibung oder Umwandlung von Kapitalinstrumenten erfüllt sind.

Gemäß § 118 Abs. 2 BaSAG haben das BVwG sowie der VwGH die Überprüfung der Bescheide der Abwicklungsbehörde auf die komplexen wirtschaftlichen Tatsachenbewertungen der Abwicklungsbehörde zu stützen. Diese Bestimmung setzt Art. 85 Abs. 3 BRRD um, nach der die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Prüfung beschleunigt erfolgt und die nationalen Gerichte sich bei der eigenen Bewertung auf die komplexen wirtschaftlichen Tatsachenbewertungen der Abwicklungsbehörde stützen. Da von der bfP keine Unschlüssigkeit des Berichts aufgezeigt wird und sich eine solche auch aus den Akten nicht ergibt, zumal die Bewertung auf einer vollständigen Tatsachenerhebung beruht, logisch nachvollziehbar ist und sich methodisch am neuesten Wissenstand orientiert, ist daher der Beurteilung der FMA, dass die Voraussetzung des § 49 Abs. 1 Z 1 BaSAG erfüllt ist, nicht entgegenzutreten, zumal die FMA in ihrer Funktion als Abwicklungsbehörde auf der Basis dieser Feststellung die FMA in ihrer Funktion als Bankenaufsicht konsultierte und gemeinschaftlich festgestellt wurde, dass eine drohende Zahlungsunfähigkeit in naher Zukunft vorliegt und die XXXX daher wahrscheinlich ausfällt.

II.3.2.11. Das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des § 49 Abs. 1 Z 2 BaSAG („unter Berücksichtigung zeitlicher Zwänge und anderer relevanter Umstände besteht nach vernünftigem Ermessen keine Aussicht, dass der Ausfall des Instituts innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens durch alternative Maßnahmen der Privatwirtschaft, darunter Maßnahmen im Rahmen von institutsbezogenen Sicherungssystemen, oder anderer Aufsichtsmaßnahmen, darunter Frühinterventionsmaßnahmen gemäß § 44 oder die Herabschreibung oder Umwandlung von relevanten Kapitalinstrumenten gemäß § 70, die in Bezug auf das Institut getroffen werden, abgewendet werden kann“) begründet die bfP damit, dass die Abwicklungsbehörde im Hinblick auf die Abwicklungsvoraussetzung nach § 49 Abs 1 Z 2 BaSAG das Vorliegen alternativer Maßnahmen der Privatwirtschaft negiere. So hätte die FMA etwa gemäß § 8 XXXX Aufsichtsmaßnahmen gemäß § 70 Abs 4 Z 1 und 2 BWG ergreifen können. Der Abwicklungsbehörde wären zudem auch sonstige Aufsichts- (einschließlich Früherkennungs-)maßnahmen wie bei Instituten offengestanden, da es sich bei § 162 Abs 6 BaSAG jedenfalls um eine lex posterior im Vergleich zu § 8 XXXX handelt, und zudem § 162 Abs 6 BaSAG den gesamten 4. Teil des BaSAG für anwendbar erklärt (lediglich § 51 Abs 2 Z 2 BaSAG sei auf die XXXX nicht anzuwenden). Daher handle es sich bei § 162 Abs 6 BaSAG auch um eine lex specialis zu § 8 XXXX , weshalb auch Maßnahmen nach § 70 Abs 2, 2a und 4a BWG und jedenfalls auch Frühinterventionsmaßnahmen nach dem BaSAG möglich und erforderlich gewesen wären (andernfalls hätte auch die Anwendung von § 49 Abs 1 Z 2 BaSAG im Fall der XXXX eingeschränkt werden müssen).

Da nach Auffassung der bfP auch andere (alternative) Aufsichtsmaßnahmen zur Verfügung gestanden wären, und diese alternativen Aufsichtsmaßnahmen den gewünschten Zweck im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips mit geringerer Eingriffsintensität in die Rechtssphäre der Beschwerdeführer erreicht hätten, seien die Abwicklungsvoraussetzungen nicht vorgelegen.

Dem ist zu entgegen, dass die bfP die Behauptung, die FMA hätte Aufsichtsmaßnahmen gemäß § 70 Abs 4 Z 1 und 2 BWG ergreifen können, zwar in den Raum stellt, aber nicht näher darlegt, wie die FMA diese Maßnahmen konkret ergreifen hätte sollen.

Gemäß § 79 Abs 4 Z 1 und 2 BWG hat die FMA für den Fall, dass eine Konzessionsvoraussetzung nicht mehr vorliegt, „dem Kreditinstitut (…) unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist“ bzw „im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den Geschäftsleitern die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, dass dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Z 1 erwartet werden kann.“

Es ist im Fall der bfP in keiner Weise einsichtig, was durch die Androhung einer Zwangsstrafe bzw durch die Untersagung des Geschäftsbetriebes erreicht hätte werden können, bzw wie dadurch dem Ziel einer möglichst gelinden und die Interessen der Gläubiger berücksichtigenden Vorgehensweise gedient hätte werden können. Die bfP führt diese Behauptung auch in keiner Weise aus, was auch für anderen von der bfP idZ angeführten alternativen Aufsichtsmaßnahmen gilt.

Für den erkennenden Senat ist daher kein Grund ersichtlich, warum der Auffassung der FMA nicht gefolgt werden sollte, wenn sie das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des § 49 Abs. 1 Z 2 BaSAG bejaht, zumal die Alleineigentümerin der XXXX , nämlich die Republik Österreich, trotz der bekannten Sachlage bekannt gab, keine weitere finanzielle Unterstützung zu leisten.

Zur Frage der Verhältnismäßigkeit hat der VwGH mit o. zit. Erkenntnis vom 13.7.2020 zudem Stellung genommen und folgendes ausgeführt:

„4.2.4. Darüber hinaus bringt die revisionswerbende Partei zur Zulässigkeit vor, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der Abwicklungsziele des § 48 BaSAG sowie zur Frage, ob alle Abwicklungsziele bei Erlassung einer Abwicklungsmaßnahme erreicht werden müssten sowie zur Frage des bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung anzuwendenden Maßstabes, vor. Mangels Teilnahme der H A AG am Finanzmarkt habe die Finanzmarktstabilität nicht mehr gefährdet werden können.

Wie bereits ausgeführt, liegt auch dann keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn der Gesetzeswortlaut klar und eindeutig ist (vgl. Rn. 12). § 48 BaSAG legt dabei in eindeutiger Weise die Abwicklungsziele fest, § 49 Abs. 2 BaSAG determiniert das öffentliche Interesse an einer Abwicklungsmaßnahme näher. Das BVwG hat im vorliegenden Fall eine solche Interessen- und Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt. Auf einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren beruhende Einzelfallentscheidungen sind jedoch als solche grundsätzlich nicht revisibel (vgl. VwGH 9.8.2018, Ra 2018/22/0108, mwN). Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird damit daher nicht aufgezeigt.“ (VwGH 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4, Rz 20, 21)

II.3.2.12. Als dritte und letzte Voraussetzung zur Anordnung von Abwicklungsmaßnahmen sieht § 49 Abs. 1 Z 3 BaSAG vor, dass die Abwicklungsmaßnahmen im öffentlichen Interesse erforderlich sind. Eine Abwicklungsmaßnahme liegt nach § 49 Abs. 2 BaSAG im öffentlichen Interesse, wenn sie für die Erreichung eines oder mehrerer der in § 48 BaSAG genannten Abwicklungsziele erforderlich und mit Blick auf diese Ziele verhältnismäßig ist und wenn dies bei einer Verwertung des Instituts im Wege eines Konkursverfahrens nicht im selben Umfang der Fall wäre.

§ 48 BaSAG nennt in den Ziffern 1 bis 5 seines Absatzes 2 die folgenden Abwicklungsziele: 1. die Sicherstellung der Kontinuität kritischer Funktionen; 2. die Vermeidung erheblicher negativer Auswirkungen auf die Finanzstabilität, vor allem durch die Verhinderung einer Ansteckung, beispielsweise von Marktinfrastrukturen, und durch die Erhaltung der Marktdisziplin; 3. der Schutz öffentlicher Mittel durch geringere Inanspruchnahme außerordentlicher finanzieller Unterstützung aus öffentlichen Mitteln; 4. der Schutz der unter die Richtlinie 2014/49/EU fallenden Einleger und der unter die Richtlinie 97/9/EG fallenden Anleger und 5. der Schutz der Gelder und Vermögenswerte der Kunden.

Nach Ansicht der bfP dürfe eine mögliche Insolvenz des Landes Kärnten sowie die spätere Verhängung des „bail-in tools“ für die Erreichung der Abwicklungsziele gemäß § 48 BaSAG nicht erforderlich sein. Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.

Gemäß § 2 Z 37 BaSAG sind kritische Funktionen Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte, deren Einstellung aufgrund der Größe, des Marktanteils, der externen und internen Verflechtungen, der Komplexität oder der grenzüberschreitenden Tätigkeiten eines Instituts oder einer Gruppe wahrscheinlich in einem oder mehreren Mitgliedstaaten die Unterbrechung von für die Realwirtschaft wesentlichen Dienstleistungen oder eine Störung der Finanzmarktstabilität zur Folge hat, besonders mit Blick auf die Substituierbarkeit dieser Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte.

Wie festgestellt, erbrachte die XXXX zum 01.03.2015 für die XXXX und ihrer Tochterbanken ( XXXX ) zahlreiche und umfassende Leistungen. Die XXXX hatte sich im XXXX verpflichtet, diese Dienstleistung für 24 Monate nach dem Closing zu erbringen. Die XXXX stellte der XXXX bzw. dem XXXX umfangreiche Refinanzierungslinien zur Verfügung, die zum 01.03.2015 mit rund MEUR 2.000 ausgenützt waren und bei Vollzug des XXXX -Verkaufs in einem Korridor von MEUR 2.100 bis MEUR 2.400 zur Verfügung stehen mussten. Auch wenn die XXXX seit 30.10.2014 selbst nicht mehr Mitglied des XXXX war, war sie damit jedenfalls per 01.03.2015 noch eng mit diesem verflochten. Auch das XXXX nimmt mehrfach Bezug auf die auch nach der Dekonsolidierung weiterhin bestehende Abhängigkeit der ehemaligen Tochterbanken der XXXX : So zählt zu den Aufgaben der XXXX gemäß § 3 Abs. 2 XXXX unter anderem die Erbringung von Übergangsdienstleistungen an solche Dritte, die am 31.12.2013 in den Konzernabschluss der damaligen XXXX einbezogen waren oder nach diesem Zeitpunkt bis zur Rechtskraft des Bescheids gemäß § 2 Abs. 1 XXXX als Konzerngesellschaften der XXXX gegründet wurden. Übergangsdienstleistungen sind solche Dienstleistungen, die zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Bescheids gemäß § 2 Abs. 1 XXXX auf vertraglicher Grundlage erbracht wurden und zu deren Fortführung eine Rechtspflicht besteht. Sie dürfen bis längstens zwei Jahre nach dem Zeitpunkt erbracht werden, ab dem die Republik Österreich weder direkt noch indirekt am Dienstleistungsempfänger beteiligt ist. Des Weiteren durfte die XXXX Vermögenswerte von diesen Rechtsträgern erwerben und diese dem Portfolioabbau zuführen (§ 3 Abs. 3 XXXX ).

Die XXXX erbrachte zum 01.03.2015 somit umfangreiche operative Dienstleistungen für die XXXX („ XXXX “). So stellte die XXXX rund 90% aller Mitarbeiter über Dienstleistungsverträge zur Verfügung. Auch wurden zahlreiche Systeme, Lizenzen etc der XXXX genutzt. Ein Übergang der Mitarbeiter sowie der erbrachten Leistungen war in den Monaten bis zum Closing des Verkaufs der XXXX geplant. Die sofortige Einstellung der Leistungen der XXXX an die XXXX aufgrund der Insolvenz der XXXX hätte zur Verletzung von aufsichtsrechtlichen Anforderungen der XXXX führen können (z.B. Aufrechterhalten eines angemessenen Risikomanagements). Darüber hinaus hat die XXXX auch über das Closing hinaus Dienstleistungen an die XXXX erbracht, um dieser, als neu konzessioniertes Kreditinstitut, einen geordneten Bankbetrieb zu ermöglichen. Diese Leistungen umfassten unter anderem die Abwicklung des internationalen Zahlungsverkehrs von Devisengeschäften über das Continuous Linked Settlement (CLS). Des Weiteren fungierte die XXXX als Gegenpartei für Derivativgeschäfte zu Absicherungszwecken für die XXXX , da diese als neukonzessioniertes Kreditinstitut (per 28.02.2015 lag noch kein geprüfter Jahresabschluss vor) noch nicht in der Lage war, Derivativgeschäfte zur Absicherung von vor allem Fremdwährungs- und Zinsänderungsrisiken mit anderen Marktteilnehmern abzuschließen. Die von der XXXX für die XXXX erbrachten Leistungen wären im Fall eines Konkurses der XXXX kurzfristig nur schwer substituierbar gewesen, wie sich aus der von der bfP selbst zitierten ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme der OeNB vom 07.01.2016 (ON 70 in XXXX ) ergibt.

Auch wenn die XXXX daher selbst nicht mehr Mitglied des XXXX war, kann nicht davon gesprochen werden, dass die XXXX keine kritischen Funktionen ausübte. Diese Leistungen waren auch nicht substituierbar. Es war per 01.03.2015 nicht sichergestellt, dass in einem Insolvenzverfahren die genannten Leistungen im für eine Substituierbarkeit seitens der XXXX -Gruppe erforderlichen Zeitraum weiter erbracht werden würden. Dies galt insbesondere für personalintensive Leistungen wie die Zurverfügungstellung einer großen Anzahl an Mitarbeitern, die ein Insolvenzverwalter bei der Einzelbetrachtung der XXXX aufgrund gegebenenfalls gebotener Personalreduktion nicht fortgesetzt hätte. Anders als im Fall der Insolvenz blieb durch die Abwicklungsmaßnahme vom 01.03.2015 die geplante und schrittweise Reduzierung der von XXXX temporär zur Verfügung gestellten Dienstleistungen sowie die Möglichkeit zur Erfüllung bestehender vertraglicher Verpflichtungen aus dem XXXX -Vertrag gemäß § 3 XXXX weiterhin zulässig und möglich.

Da die Abwicklungsmaßnahme für die Erreichung des Abwicklungszieles des § 48 Abs. 2 Z 1 BaSAG erforderlich und mit Blick auf diese Ziele verhältnismäßig ist und dies bei einer Verwertung des Instituts im Wege eines Konkursverfahrens nicht im selben Umfang der Fall wäre, liegt die Abwicklungsmaßnahme nach § 49 Abs. 2 BaSAG im öffentlichen Interesse, zumal bereits das Vorliegen eines Abwicklungsziels die Anordnung einer Abwicklungsmaßnahme rechtfertigt.

Dennoch ist zum Vorliegen der Voraussetzungen nach § 48 Abs. 2 Z 2 und 3 BaSAG der Vollständigkeit halber noch Folgendes anzuführen:

Die OeNB führte in ihrer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 07.01.2016 (S. 3 bis 7 in ON 70 in XXXX ) aus, dass es infolge der Verflechtungen im Hypothekenbanksektor (inkl. der Pfandbriefstelle) im Falle eines Ausfalls (Konkurs) der XXXX auch zu erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf den österreichischen Finanzmarkt gekommen wäre, welche unter Berücksichtigung des Abwicklungszieles des § 48 Abs. 2 Z 3 BaSAG hintanzuhalten sind (siehe auch den Vorstellungsbescheid I vom 10.04.2016, XXXX ).

Im Hinblick auf § 48 Abs. 2 Z 3 BaSAG genügt es an dieser Stelle, darauf hinzuweisen, dass der VfGH bereits in seinem Erkenntnis vom 03.07.2015, XXXX ua (VfSlg. 20.000/2015), in Rz 277f festgehalten hat, dass angesichts der notorischen Dimension der Fehlentwicklungen bei diesem Kreditinstitut und ihren volkswirtschaftlichen Auswirkungen ein öffentliches Interesse von erheblichem Gewicht besteht. Die geordnete Abwicklung von Kreditinstituten nach dem BaSAG dient daher gerade den vom VfGH anerkannten öffentlichen Interessen.

Nach § 2 Z 30 BaSAG ist eine außerordentliche finanzielle Unterstützung aus öffentlichen Mitteln eine staatliche Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV – oder eine sonstige öffentliche finanzielle Unterstützung auf supranationaler Ebene, die, wenn sie auf nationaler Ebene geleistet würde, als staatliche Beihilfe gälte –, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Existenzfähigkeit, Liquidität oder Solvenz eines Instituts oder eines Unternehmens gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 oder einer Gruppe, der das Institut oder das Unternehmen angehört, gewährt wird.

Da es sich bei der XXXX um eine als im staatlichen Eigentum und nicht im Wettbewerb stehende Abbaueinheit handelt, würde eine wortlautgetreue Auslegung zum sinnwidrigen Ergebnis führen, dass das Abwicklungsziel des Schutzes öffentlicher Mittel gemäß § 48 Abs. 2 Z 3 BaSAG im Falle der XXXX überhaupt nicht erreichbar wäre. Da die XXXX gemäß § 162 Abs. 6 BaSAG ausdrücklich den Bestimmungen des 4. Teils der BaSAG unterstellt wurde, würde die Unmöglichkeit der Erreichung eines Abwicklungszieles einen Wertungswiderspruch darstellen, der dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden darf. Die Ansicht der FMA, § 48 Abs. 2 Z 3 BaSAG sei daher zur Vermeidung dieses Widerspruchs so auszulegen, dass im Falle einer Abbaueinheit wie der XXXX jegliche außerordentliche finanzielle Unterstützung aus öffentlichen Mitteln umfasst ist, auch wenn sie weder das Erfordernis einer staatlichen Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt noch zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Existenzfähigkeit, Liquidität oder Solvenz des Institutes gewährt wurde, ist nach Ansicht des erkennenden Senats zutreffend. Es sind daher mit Blick auf den Schutzzweck von § 48 Abs. 2 Z 3 BaSAG sämtliche finanziellen Unterstützungshandlungen, die von staatlicher Seite in Zusammenhang mit der Abwicklung der XXXX gesetzt werden müssen, unabhängig davon, ob sie der XXXX direkt gewährt werden oder etwa infolge eines Konkurses der XXXX zusätzlich aufgebracht werden müssten, vom Begriff „öffentliche Mittel“ umfasst.

Dazu legte der Gesetzgeber des XXXX bereits in den Erläuterungen (ErläutRV 178 BlgNR, 25. GP , 3) dar, dass die öffentlichen Haushalte bei einer Insolvenz der XXXX zunächst Kosten von rund dreizehn Milliarden Euro zu tragen hätten, die dann durch die Insolvenzquote vermindert würden. Im Hinblick auf das Abwicklungsziel des Schutzes öffentlicher Mittel war und ist die Abwicklung somit erforderlich, da das Abwicklungsziel im Konkursverfahren nicht im gleichen Ausmaß erreicht werden kann beziehungsweise eine Abwicklung nach BaSAG die Wahrscheinlichkeit für die Notwendigkeit der Inanspruchnahme weiterer öffentlicher Mittel beachtlich verringert.

Im Hinblick auf § 48 Abs. 2 Z 4 und 5 BaSAG legt die bfP in ihrer Beschwerde nicht nachvollziehbar dar, warum diese Punkte gegen die verfügten Instrumentarien sprechen. Entgegen diesen Erwägungen ergibt sich aus den Erwägungen des unabhängigen Bewertungsprüfers in seinem Bericht über die abschließende Bewertung der XXXX zum Stichtag 01.03.2015 vom 23.03.2016 (ON 1 im FMA-Akt), dass die Konkursquote lediglich 34,83% betrage (S. 161). Der von der FMA verfügte Schuldenschnitt sieht demgegenüber eine deutlich höhere Quote vor, weswegen die von der FMA verfügten Instrumentarien die Kunden besserstellen, als dies bei einem Konkursverfahren nach der IO der Fall wäre. Zur Forderung der bfP ist ergänzend festzuhalten, dass es sich dabei um eine nachrangige Forderung handelt. Diese sind nach § 57a Abs. 2 IO nur anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Eine derartige besondere Aufforderung zur Anmeldung ist noch nicht bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu erlassen, sondern erst, sobald zu erwarten ist, dass es zu einer – wenn auch nur teilweisen – Befriedigung nachrangiger Forderungen kommen wird (Mohr in Konecny, Insolvenzgesetze § 57a IO, Rz 6). Auch nach der IO wäre die Forderung der bfP daher noch nicht anzumelden, zumal nach dem Vorstellungsbescheid III nicht von einer vollständigen Befriedigung der nicht nachrangigen Gläubiger ausgegangen werden kann. Deshalb ist die bfP durch die Anwendung des BaSAG insgesamt bessergestellt, weil sie insbesondere in den Abwicklungsprozess mit vollen Parteirechten miteinbezogen worden ist, wie auch das vorliegende Rechtsmittel aufzeigt.

II.3.2.13. Zum angeblichen Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Gläubigerbeteiligung bringt die bfP vor, die XXXX sei kein unsolides oder ausfallendes Institut, sondern als reine Abbaueinheit bereits längst ausgefallen, sodass ein Fortbestand von vornherein ausscheide. Eine Abwicklungsmaßnahme sei zudem nur dann im öffentlichen Interesse gelegen, wenn die Abwicklungsziele bei der Verwertung des Instituts im Wege eines Konkursverfahrens nicht im selben Umfang erreicht werden könnten.

Auch diesen Ausführungen vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Zunächst ist der bfP zwar dahingehend zu folgen, dass das in der BRRD und im BaSAG verankerte No Creditor Worse Off-Principle („NCWO-Prinzip“) besagt, dass eine Abwicklungsmaßnahme nur dann im öffentlichen Interesse liegt, wenn die Abwicklungsziele bei einer Verwertung des Instituts im Wege eines Konkursverfahrens nicht im selben Umfang erreicht werden können. Das ergibt sich aus den einschlägigen Erwägungsgründen und den gesetzlichen Bestimmungen wie auch aus § 53 Abs. 1 Z 7 BaSAG, wonach kein Gläubiger größere Verluste zu tragen hat, als er im Fall einer Verwertung des Instituts oder des Unternehmens gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 BaSAG im Wege eines Konkursverfahrens nach Maßgabe der Schutzbestimmungen gemäß § 106 bis 108 zu tragen gehabt hätte. Das hat auch schon die FMA erkannt und dementsprechend eine derartige Abwägung durchgeführt. Aus dem festgestellten Sachverhalt und den Verfahrensakten ergibt sich aber nicht nur, dass die Gläubiger bei einer Abwicklung nach dem BaSAG eine höhere Quote als in einem Insolvenzverfahren erhalten, sondern bei einem Insolvenzverfahren mehrere unkalkulierbare Risiken eingetreten wären, die durch die Abwicklung nach dem BaSAG vermieden werden konnten (siehe bereits den Vorstellungsbescheid I vom 10.04.2016, XXXX , Punkte III.7f der Begründung).

§ 74 Abs. 2 BaSAG nennt als Abwicklungsinstrumente das Instrument der Unternehmensveräußerung, das Instrument des Brückeninstituts, das Instrument der Ausgliederung von Vermögenswerten und das Instrument der Gläubigerbeteiligung. Nach § 74 Abs. 3 BaSAG kann die Abwicklungsbehörde die Abwicklungsinstrumente einzeln oder in einer Kombination anwenden. Das Ermessen der Abwicklungsbehörde bei der Auswahl und Anwendung der Abwicklungsinstrumente ist unter Berücksichtigung der Abwicklungsziele gemäß § 48 BaSAG zu üben. Das Instrument der Ausgliederung von Vermögenswerten darf die Abwicklungsbehörde jedoch nur zusammen mit einem anderen Abwicklungsinstrument anwenden.

Folgte man nun der Ansicht, dass eine Gläubigerbeteiligung mangels Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 BaSAG nicht möglich sei, führte das zu dem offensichtlich sinnwidrigen Ergebnis, dass nur einzelne Abwicklungsinstrumente des BaSAG auf die XXXX anwendbar wären und insbesondere das der Gläubigerbeteiligung nicht. Das widerspricht jedoch dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers in § 162 Abs. 6 BaSAG, der den gesamten vierten Teil – und damit alle Abwicklungsinstrumente – angewandt wissen wollte. Das ergibt sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut des § 162 Abs. 6 BaSAG, sondern auch aus den Erläuterungen dazu (ErläutRV 361 BlgNR, 25. GP , 30): „Da die Abbaugesellschaft und die Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX keine Institute gemäß § 1 BaSAG sind, wären sie vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht erfasst. Es erscheint jedoch im Sinne der Zielsetzungen der Richtlinie 2014/59/EU und des BaSAG sachgerecht, dass die im 4. Teil des BaSAG geregelten Befugnisse und Instrumente auf die Abbaugesellschaft und die Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX anwendbar sind. Erforderlichenfalls kann daher eine Abwicklung, gegebenenfalls unter sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen, vorgenommen werden. Da die Richtlinie 2014/59/EU gemäß Art. 1 Abs. 2 eine Mindestharmonisierung darstellt, so dass die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich strengere Bestimmungen erlassen können, als die Richtlinie 2014/59/EU vorsieht, ist es zweifellos auch zulässig, eine nationale Umsetzung mit erweitertem Anwendungsbereich vorzunehmen.“ Bereits diese Erwägungen sprechen dafür, dass die Anwendung des Abwicklungsinstruments der Gläubigerbeteiligung im konkreten Fall möglich ist.

Darüber hinaus legte bereits die FMA richtiger Weise dar, dass mit der XXXX als Abbaueinheit in Kenntnis der unionsrechtlichen Vorgaben der Umsetzung der BRRD vorgegriffen und damit eine Abbaueinheit geschaffen wurde, die der Abbaueinheit des BaSAG in allen wesentlichen Bestimmungen entspricht. Es wurde damit eine Abbaueinheit geschaffen, die nach Inkrafttreten des BaSAG auf dessen Basis gebildet hätte werden können. Es wurde damit bereits zumindest das Abwicklungsinstrument der Ausgliederung von Vermögenswerten angewandt (§ 82ff BaSAG), auch wenn dazu keine eigene Zweckgesellschaft gegründet wurde, sondern das Unternehmen nur umfirmiert wurde; erneut ist zu betonen, dass das BaSAG auf die XXXX nur sinngemäß anwendbar ist (nochmals ErläutRV 361 BlgNR, 25. GP , 30).

Zudem veräußerte die XXXX im September und Oktober 2014 ihre Aktien an der XXXX an die FIMBAG und ihre Aktien an der XXXX an die XXXX . Dadurch wurde das Institut der Unternehmensveräußerung (§ 75ff BaSAG) angewandt, zumal es sich bei den Erwerberinnen nicht um Brückeninstitute handelt.

Mit der nunmehr angeordneten Gläubigerbeteiligung wurden diese Abwicklungsinstrumente daher ergänzt beziehungsweise fortgesetzt. Da es sich bei einer Abwicklung eines Instituts, wie auch das gegenständliche Beispiel zeigt, um einen jahrelangen Prozess handelt, wird es aufgrund geänderter Umstände während dieser Zeitspanne naturgemäß notwendig werden, die bereits gesetzten Abwicklungsinstrumente zu ergänzen beziehungsweise anzupassen. Es schadet daher nicht, dass diese Abwicklungsinstrumente nicht gleichzeitig, sondern zeitversetzt angeordnet werden.

Zu diesem Zeitpunkt lagen auch bereits die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Abwicklung vor. Wäre nämlich die XXXX durch das XXXX nicht in eine Abbaueinheit umgewandelt worden, wäre diese in kürzester Zeit wahrscheinlich ausgefallen, wie sich aus den Erläuterungen zum XXXX ergibt (ErläutRV 178 BlgNR, 25. GP ). Durch das XXXX befand sich die XXXX auch sinngemäß in Abwicklung nach dem BaSAG beziehungsweise der BRRD.

§ 82 BaSAG stand zum Zeitpunkt der Schaffung des XXXX nämlich noch nicht in Geltung, sodass die FMA gar nicht tätig hätte werden dürfen, zumal auch die BRRD nicht direkt anwendbar war. Die Schaffung einer Abbaueinheit konnte daher zu diesem Zeitpunkt nur durch Gesetz erfolgen.

Zusammengefasst liegen daher entgegen der Ansicht der bfP dem Grunde nach alle Voraussetzungen für eine Gläubigerbeteiligung vor – dies auch unter Berücksichtigung des Beihilfenbeschlusses der Europäischen Kommission vom 03.09.2013, 2014/341/EU . Auch wenn dieser Beschluss zwar vor Erlassung der BRRD und des BaSAG erfolgte, ergibt sich aus dieser Entscheidung doch, dass die XXXX ohne die staatlichen Beihilfen der Republik Österreich nicht mehr lebensfähig gewesen wäre (Erwägungsgründe 81ff) und somit – im Sinne der BRRD – wahrscheinlich ausgefallen wäre. Da diese Beihilfen nur unter den Zusagen Österreichs, die marktfähigen Teile zu verkaufen und die verbleibenden, nicht rentablen Teile in einem geordneten Prozess abzuwickeln, sowie der Verpflichtung, für die Zeit bis zum Abschluss des Verkaufsprozesses das Neugeschäft zu beschränken und damit Wettbewerbsverfälschungen so gering wie möglich zu halten, genehmigt wurden, waren diese Verpflichtungen gegenüber der Kommission einzuhalten. Um diesen Verpflichtungen und den darin vorgesehenen Zeitplan einhalten zu können, bedurfte es der vorgezogenen Umsetzung des Abwicklungsinstruments der Ausgliederung von Vermögenswerten durch Führung einer Abbaueinheit im Sinne der §§ 82ff BaSAG. Wäre diese erste Abwicklungsmaßnahme bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BaSAG und damit bis zum 01.01.2015 unterlassen worden, hätte Österreich gegen den Beihilfenbeschluss der Kommission verstoßen. Die Vorwegnahme eines Abwicklungsinstruments war daher unionsrechtlich geradezu geboten. Es ist aber nicht einzusehen, warum die Vorwegnahme eines Abwicklungsinstruments aufgrund einer unionsrechtlichen Verpflichtung dazu führen sollte, dass deswegen weitere Abwicklungsinstrumente nicht mehr angewandt werden könnten, obwohl die Abbaueinheit inhaltlich den Bestimmungen der BRRD und des BaSAG entspricht und auch sonst alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt.

Zur Frage der Zulässigkeit des Instruments der Gläubigerbeteiligung hat der VwGH mit Erkenntnis vom 13.7.2020 zudem Stellung genommen und folgendes ausgeführt:

„4.2.5. Weiters wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, das BVwG habe die Zulässigkeit des Abwicklungsinstrumentes der Gläubigerbeteiligung gemäß § 85 Abs. 2 BaSAG bejaht. Bereits aus dem Wortlaut des § 85 Abs. 2 BaSAG aber auch aus teleologischer Sicht und in unionsrechtskonformer Interpretation ergebe sich, dass die Anordnung der Gläubigerbeteiligung nur zulässig sei, um die (teilweise) Aufrechterhaltung der Tätigkeit des ausfallenden Instituts sicherzustellen. Es müsse mit dieser Maßnahme somit ein - hier nicht gegebener - über eine bloße Vermögensverwertung dieses Instituts hinausgehender Zweck verfolgt werden. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung der Abwicklungsmaßnahme der Gläubigerbeteiligung.

Auch hinsichtlich dieser Rechtsfrage ist darauf zu verweisen, dass § 162 Abs. 6 BaSAG eindeutig vorsieht, dass der 4. Teil des BaSAG - somit auch das Instrument der Gläubigerbeteiligung der §§ 85 ff BaSAG - für die Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX anwendbar ist. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.“ (VwGH 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4, Rz 22, 23)

II.3.2.14. Die FMA ordnete daher zu Recht die Gläubigerbeteiligung gemäß der Verlusttragungskaskade des § 90 Abs. 1 BaSAG an. Demnach hat die Abwicklungsbehörde bei der Anwendung des Instruments der Gläubigerbeteiligung folgende Anforderungen einzuhalten:

„1. Die Posten des harten Kernkapitals sind gemäß § 73 Abs. 2 Z 1 zu verringern;

2. wenn die Herabsetzung gemäß Z 1 insgesamt die Summe der Beträge gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 unterschreitet, ist der Nennwert der Instrumente des zusätzlichen Kernkapitals im erforderlichen Umfang und in den Grenzen ihrer Kapazität herabzusetzen;

3. wenn die Wertminderung gemäß Z 1 und 2 insgesamt die Summe der Beträge gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 unterschreitet, ist der Nennwert der Instrumente des Ergänzungskapitals im erforderlichen Umfang und in den Grenzen ihrer Kapazität herabzusetzen;

4. wenn die Wertminderung von Anteilen oder anderen Eigentumstiteln und relevanten Kapitalinstrumenten gemäß Z 1 bis 3 insgesamt die Summe der Beträge gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 unterschreitet, ist der Nennwert nachrangiger Verbindlichkeiten, bei denen es sich nicht um zusätzliches Kernkapital oder Ergänzungskapital handelt, im Einklang mit der Rangfolge der Forderungen im Rahmen eines Konkursverfahrens im erforderlichen Umfang herabzusetzen, sodass sich zusammen mit der Herabschreibung gemäß Z 1 bis 3 die Summe der gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 genannten Beträge ergibt;

5. wenn die Wertminderung von Anteilen oder anderen Eigentumstiteln, relevanten Kapitalinstrumenten und berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten gemäß Z 1 bis 4 insgesamt die Summe der Beträge gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 unterschreitet, ist der Nennwert der restlichen gemäß § 86 berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten oder der bei diesen noch ausstehenden Restbetrag entsprechend der Rangfolge der Forderungen im Rahmen eines Konkursverfahrens, einschließlich der Rangfolge gemäß § 131, im erforderlichen Umfang herabzusetzen, sodass sich zusammen mit der Herabschreibung gemäß Z 1 bis 4 die Summe der gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 genannten Beträge ergibt.“

Nach § 90 Abs. 2 BaSAG hat die Abwicklungsbehörde bei der Anwendung der Herabschreibungs- und Umwandlungsbefugnisse die gemäß § 89 Abs. 3 Z 2 und 3 BaSAG ausgedrückten Verluste gleichmäßig den Anteilen oder anderen Eigentumstiteln und berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten des gleichen Rangs zuzuweisen, indem sie den Nennwert dieser Anteile oder anderen Eigentumstitel und berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten oder den in Bezug auf diese noch ausstehenden Restbetrag im gleichen Umfang proportional zu ihrem Wert herabsetzt; es sei denn, eine unterschiedliche Zuweisung von Verlusten auf Verbindlichkeiten gleichen Rangs ist aufgrund der gemäß § 86 Abs. 4 BaSAG genannten Umstände zulässig. Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit, dass Verbindlichkeiten, die gemäß § 86 Abs. 4 BaSAG von einer Gläubigerbeteiligung ausgeschlossen wurden, eine günstigere Behandlung als berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten erfahren, die im Rahmen eines Konkursverfahrens den gleichen Rang haben.

Dass dieser Vorgang von der FMA fehlerbehaftet sei, wurde von der bfP während des gesamten Verfahrens nicht behauptet. Aus diesem Grund und da sich zufolge § 118 Abs. 2 BaSAG das BVwG auf die komplexen wirtschaftlichen Tatsachenbewertungen der Abwicklungsbehörde zu stützen hat, zeigt die bfP keine Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Höhe der Herabsetzung auf. Zudem ist auch nicht die gesamte von der FMA verfügte Herabsetzung Beschwerdegegenstand, sondern lediglich insoweit, als dadurch die bfP betroffen ist. Da aber alle nachrangigen Forderungen auf null herabgesetzt wurden, sind die Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 BaSAG jedenfalls erfüllt.

3.2.15 Zu den von der beschwerdeführenden Partei bekämpften bzw als „mangelhaft“ bezeichneten Feststellungen

3.2.15.1 Mangelnde Bestimmtheit in Spruchpunkt II.1.1.1 und Spruchpunkt II.3.1

Die bfP verwies darauf, dass die XXXX -Verbindlichkeiten der bfP sowohl in Spruchpunkt Il. 1.1.1 als auch in Spruchpunkt II.3.1 angeführt seien. Da beiden Spruchpunkte jedoch unterschiedliche Rechtsfolgen für die jeweils angeführten berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten anordnen würden, sei der Vorstellungsbescheid Il unzureichend bestimmt. Denn für die AG sei nicht klar, ob für ihre XXXX -Verbindlichkeiten die Anordnungen nach Spruchpunkt Il. 1.1.1 oder nach Spruchpunkt II.3.1 des Vorstellungsbescheides II zur Anwendung kommen. Nach Ansicht der AG sei Spruchpunkt II.3.1 die speziellere Anordnung, weil hier nicht nur auf die Gläubigerstellung, sondern aufgrund der Verweise auf die jeweils anhängigen Gerichtsverfahren samt Verweis auf die dortigen Geschäftszahlen der Spruch konkretisiert und individualisiert werden würde.

Da die Rechtsfolgen des Vorstellungsbescheides II für bestimmte Bescheidadressaten nicht eindeutig festlegt seien, sei der Bescheid mangelhaft.

Die FMA hielt dem in ihrer Stellungnahme vom 25.07.2017 (vgl dazu bereits die Ausführungen unter Pkt I.4, S. 4 dieses Erkenntnisses) entgegen, dass jene Schuldtitel, zu denen bereits Rechtsstreitigkeiten anhängig waren, auch unter dem Spruchpunkt betreffend Rechtsstreitigkeiten angeführt wurden und dies lediglich der besseren Übersicht dienen sollte.

Bei der Forderung einer weiteren beispielhaft von der FMA genannten Beschwerdeführerin handle es sich zwar um eine nachrangige Verbindlichkeit, weil betreffend diese Forderung aber zum 01.03.2015 bereits ein gerichtliches Verfahren anhängig war, sei auch diese Forderung wie alle Rückstellungen gleich behandelt worden. Da im gerichtlichen Verfahren zum damaligen Zeitpunkt noch keine entsprechende Verbindlichkeit der XXXX (rechtskräftig) festgestellt worden sei, sei zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung eine Darstellung im Sachverhalt über den Verfahrensausgang und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen noch nicht möglich gewesen. Daher seien im Vorstellungsbescheid II alle Gerichtsverfahren, somit auch all jene über nachrangige Verbindlichkeiten, in die Liste unter Spruchpunkt II.3.1. aufgenommen worden.

Diese Ausführungen zur von der FMA beispielhaft angeführten Forderung der XXXX würden sinngemäß auch für die Forderungen aller anderen in Spruchpunkt Il. 1.1.1 bzw Spruchpunkt II.3.1 angeführten Beschwerdeführer gelten.

Aus der in § 90 BaSAG normierten Verlusttragungskaskade ergäbe sich zudem ohnedies, dass nachrangige Verbindlichkeiten vor anderen nicht nachrangigen Schuldtiteln herabzusetzen seien. Sollte es zu einer Herabsetzung auf Null, wie dies gegenständlich Spruchpunkt II.1.1.1 für die Forderungen der bfP anordnet, kommen, könne diese aus einem anderen Rechtsgrund (zB etwaiges Obsiegen im gerichtlichen Verfahren und die damit einhergehende Realisierung im Spruchpunkt II.3.1) nicht mehr erhalten als eben Null. Daran ändere auch eine Mehrfachnennung im bekämpften Bescheid nichts.

Dieser Klarstellung der belangten Behörde ist jedenfalls zu folgen. Der Vorstellungsbescheid ist in dieser Hinsicht weder unbestimmt noch unklar und ist daher auch nicht mangelhaft, zumal die Mehrfachnennung der Forderung der bfP erkennbar bloß der besseren Übersichtlichkeit dienen sollte.

3.2.15.2 Mangelnde Bestimmtheit in Spruchpunkt III.2

Die bfP bringt weiters vor, dass Spruchpunkt III.2 des Vorstellungsbescheides Il (S. 20) „die Fälligkeit der von der XXXX ausgegebenen Schuldtitel und der anderen berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten oder ausstehenden Restbeträge“ betreffe. Im Vorstellungsbescheid Il sei jedoch nicht definiert, was unter dem Begriff „Schuldtitel“ zu verstehen sei. Eine solche Definition finde sich auch im BaSAG nicht.

Der Vorstellungsbescheid Il sei daher mangelhaft, weil er in Spruchpunkt III.2 Anordnungen für "Schuldtitel' der XXXX treffe, ohne zu definieren, was unter diesem Begriff zu verstehen sei.

Die belangte Behörde hielt dem in ihrer Stellungnahme vom 25.07.2017 entgegen, dass § 2 Z 49 BaSAG sehr wohl eine gesetzliche Definition des Begriffes „Schuldtitel“ enthalte. Demnach seien Schuldtitel gemäß § 58 Abs 1 Z 7 und Z 10 BaSAG Anleihen und andere Formen übertragbarer Schuldinstrumente, Instrumente, mit denen eine Schuld begründet oder anerkannt werde, und Instrumente, die einen Anspruch auf den Erwerb von Schuldtiteln begründen würde.

Da § 2 Z 49 BaSAG eine Legaldefinition des Begriffes „Schuldtitel“ enthält, war dem Beschwerdevorbringen, wonach dieser Begriff unbestimmt und der Vorstellungsbescheid II insofern mangelhaft sei, nicht zu folgen, zumal der hier gegenständliche Begriff tatsächlich hinreichend bestimmt ist und sich die im Vorstellungsbescheid II angeordneten Abwicklungsmaßnahmen auf gesetzlich umschriebene Schuldtitel der XXXX beziehen.

3.2.15.3 Mangelhafte Feststellungen betreffend gutachterliche Grundlagen

Unklar sei aus Sicht der bfP zudem, welches Bewertungsgutachten von der Abwicklungsbehörde für den jeweils gegenständlichen Vorstellungsbescheid II herangezogen worden sei. Die bfP verweist dabei zunächst auf die verschiedenen von der belangten Behörde eingeholten Fachgutachten (jenes über die vorläufige Bewertung vom 28.02.2015, jenes über die abschließende Bewertung vom 23.03.2016 sowie jenes über die "gemeinschaftlich als Bewertungsergebnisse der XXXX " bezeichneten Gutachten vom 20.12.2016 und vom 04.04.2017) und kritisiert die Festlegung der belangten Behörde, dass die aktuelleren Ergebnisse jene in den jeweils früheren Gutachten ersetzen. Dieses Vorgehen der belangten Behörde sei intransparent und der Vorstellungsbescheid II insofern mangelhaft.

Die Abwicklungsbehörde entgegnete dem in ihrer Stellungnahme vom 25.07.2017, sie habe im Rahmen des Ermittlungsverfahrens den Sachverhalt im Hinblick auf alle rechtlichen sowie wirtschaftlichen Aspekte umfassend ermittelt, mehrere Gutachten der XXXX eingeholt und darauf aufbauend die ausgewählten Abwicklungsmaßnahmen angeordnet. Die von der Behörde getroffenen Feststellungen seien im Vorstellungsbescheid II umfangreich begründet worden. Die FMA habe somit sämtliche wesentliche Feststellungen getroffen und auf deren Grundlage die im konkreten Fall am besten geeigneten Abwicklungsmaßnahmen angeordnet.

Tatsächlich hielt die belangte Behörde fest, dass die Gutachten der XXXX gemäß § 54 Abs. 4 BaSAG einen integralen Bestandteil des Vorstellungsbescheides II bilden (S. 24 des Vorstellungsbescheides II). Zudem waren der bfP sämtliche dem bekämpften Bescheid zugrundeliegenden Gutachten bekannt und hatte sie die Möglichkeit, sich mit diesen auseinanderzusetzen und dazu Stellung zu nehmen. Eine Mangelhaftigkeit des Bescheids aufgrund des Verhaltens der Behörde und der Einbeziehung der hier gegenständlichen Fachgutachten bei der Erstellung des Vorstellungsbescheides II ist nicht erkennbar.

3.2.15.4 Mangelhafte Feststellung betreffend Vermögenswerte

Die bfP verweist in Pkt 2.1.5 ihrer Beschwerde auf die von der FMA auf S. 50 des Vorstellungsbescheides getroffenen Feststellungen zu den Vermögenswerten und der Bilanzstruktur der XXXX , jeweils zum 01.03.2015. Allerdings fehle, so die bfP, eine Feststellung zur Höhe der voraussichtlichen Verluste sowie der Netto-Verwertungserlöse (bzw Gewinne) der XXXX spätestens zum 31.12.2023. Dies sei jedoch als Grundlage für die Entscheidung, in welcher Höhe die Gläubigerbeteiligung ausfallen müsse, um die Verluste abzudecken, unbedingt erforderlich.

Die belangte Behörde hielt dem in ihrer Stellungnahme vom 25.7.2017 entgegen, dass die Erkenntnisse zur rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtsituation, die aus den vorliegenden Informationen und Daten der XXXX gewonnen worden seien, eine wesentliche Grundlage für die Bewertungsergebnisse der XXXX bilden würden und folglich für die festzulegende Abwicklungsstrategie der Abwicklungsbehörde sowie die Auswahl des geeigneten Abwicklungsinstruments herangezogen worden seien. Zudem wären gemäß § 162 Abs 6 BaSAG auf die XXXX als Abbaueinheit gemäß § 2 XXXX nur die im 4. Teil des BaSAG geregelten Befugnisse und Instrumente anwendbar. Folglich sei die gesetzliche Bestimmung des § 19 BaSAG – geregelt im 2. Teil des BaSAG – und die darin normierte Verpflichtung der Abwicklungsbehörde, einen Abwicklungsplan zu erstellen, auf die XXXX nicht anwendbar. Die gemäß XXXX bestehende Verpflichtung der XXXX , einen Abbauplan zur raschen, geordneten und bestmöglichen Verwertung zu erstellen, sei davon getrennt zu sehen.

Zudem analysierte der unabhängige Bewertungsprüfer im Gutachten vom 20.12.2016, wie festgestellt (S. 18 dieses Erkenntnisses), basierend auf den testierten Werten des Halbjahresabschlusses, die zukünftige Entwicklung der XXXX und errechnete für die zukünftige Entwicklung der einzelnen Bilanzpositionen bis zum 31.12.2023 ein eigenes Modell („Case“). Die Bewertungsergebnisse berücksichtigen auch die künftig erwartete Abbauleistung der XXXX bis zum aus Sicht des Gutachters erwarteten Ende des Abwicklungszeitraums im Jahr 2023. Der Stichtag zur Ermittlung der final realisierbaren Vermögenswerte ist somit der 31.12.2023 (zu den vom Gutachter getroffenen Feststellungen vgl S. 18 f dieses Erkenntnisses)

Die von der bfP angeführte Mangelhaftigkeit des bekämpften Bescheides liegt tatsächlich nicht vor.

3.2.15.4 Mangelhafte Feststellung betreffend zusätzliches Kapital

Die bfP verweist in ihrer Beschwerde unter Pkt 2.1.4 auf die Feststellung der FMA im Vorstellungsbescheid II (S 31), dass unter Verweis auf den "Interimabschluss zum 1. März 2015 gemäß BaSAG XXXX Asset Resolution AG" vom 26.11.2015 (ON 3) ("Interimabschluss") kein zusätzliches Kernkapital vorhanden sei.

Die XXXX verfüge aber offenbar über Instrumente des hybriden Kapitals iSd § 23 Abs 4a BWG (alt), weil im Vorstellungsbescheid II (S 31 f) auch Zahlungsverpflichtungen der XXXX aus oder iZm Support Agreements zwischen der XXXX und der XXXX XXXX vom 13.07.2001 samt Nachtragen betreffend die "EUR 75,000, 000 7.375 per cent Series A NonCumulative Non-Voting Preferred Securities issued by XXXX (Jersey) Limited' sowie der XXXX (JERSEY) II Limited vom 07.10.2004 samt Nachträgen betreffend die "EUR 150,000, 000 Fixed/Floating Rate Non-Cumulative Non-Voting Preferred Securities issued by XXXX (Jersey) II Limited' angeführt seien.

Da Instrumente des hybriden Kapitals idR zumindest im Rahmen des phasing out bzw grandfathering als Instrumente zusätzlichen Kernkapitals gemäß Artikel 52 CRR anrechenbar seien, sollten sie auch Instrumente zusätzlichen Kernkapitals iSd § 2 Z 69 BaSAG darstellen. Auf dieser Grundlage sei die Feststellung, wonach "kein zusätzliches Kernkapital vorhanden" sei, unzutreffend.

Dieses Vorbringen der bfP bleibt in seinem Kern unbestimmt und spekulativ. Denn die bfP zitiert zwar die bezughabenden Passagen aus dem Vorstellungsbescheid II, sie führt aber nicht an, über konkret welche Instrumente hybriden Kapitals die XXXX verfügen soll, sondern schließt dies nur aus den Ausführungen der belangten Behörde („… Die XXXX verfügt aber offenbar über Instrumente des hybriden Kapitals …“, Pkt 2.1.4 der Beschwerde). Es bleibt damit unklar, ob die XXXX tatsächlich über weiteres hybrides Kapital verfügt und in welchem Umfang dies der Fall sein soll.

Damit bleibt das diesbezügliche Vorbringen der bfP in ihrer Beschwerde aber unbestimmt und letztlich insofern offen, als nicht überprüft werden kann, ob der XXXX weiteres hybrides Kapital zur Verfügung steht und ob dies in relevanter Höhe der Fall ist. Eine Mangelhaftigkeit des Bescheids war aus dem Vorbringen der bfP nicht abzuleiten.

3.2.15.5 Mangelhafte Feststellung betreffend Insolvenzvergleich

Die bfP beurteilt die Feststellungen der FMA im Vorstellungsbescheid II (S 89 ff) zum Insolvenzvergleich als unzureichend, weil sich diese darauf beschränken festzuhalten, dass Ausgangspunkt des Insolvenzvergleichs der fiktive Insolvenzstatus zum 01.03.2015 sei. Dem folge nur eine Auflistung der "neuerlich" evaluierten Bilanzpositionen sowie die einzelnen Schritte der von der XXXX durchgeführten Überprüfungen. Es wäre aber eine Darstellung des fiktiven Insolvenzstatus zum 01.03.2015 (als Ausgangspunkt des Insolvenzvergleichs), eine Gegenüberstellung der einzelnen Bilanzpositionen und das Ergebnis der einzelnen von der XXXX durchgeführten Schritte erforderlich (Beschwerde Pkt 1.2.6). Diese sei für das Instrument der Gläubigerbeteiligung wesentlich, insbesondere im Hinblick darauf, ob dem NCWO-Prinzip gemäß § 53 Abs 1 Z 7 und § 106 Abs 2 BaSAG entsprochen worden sei.

Das Vorgehen der belangten Behörde stelle einen gravierenden Begründungsmangel dar.

Gemäß § 55 Abs. 4 BaSAG hat die Bewertung ua eine Einschätzung der Behandlung der einzelnen Anteilseigner und Gläubiger, die zu erwarten wäre, wenn die XXXX im Wege eines Insolvenzverfahrens verwertet werden würde, zu enthalten (sog. Insolvenzvergleich). Die Behörde ist der gesetzlichen Verpflichtung zur Erstellung eines Insolvenzvergleichs nachgekommen, wie sie im bekämpften Bescheid auch ausdrücklich anführt:

„Ausgangspunkt des Insolvenzvergleichs ist der fiktive Insolvenzstatus zum 01.03.2015. Dabei wurde jeder bewertungsrelevante Sachverhalt zu den Vermögenswerten in den einzelnen Bilanzpositionen darauf geprüft, ob ein Insolvenzeintritt der XXXX zum 01.03.2015 dessen Wert beeinflusst hätte und in welcher Höhe. Die Verbindlichkeiten wurden hinsichtlich ihrem Rang nach dem Insolvenzrecht berücksichtigt. Die daraus berechnete Insolvenzquote ist der Quote aus dem Abwicklungsverfahren nach BaSAG gegenüberzustellen, um eine Aussage zur Vorteilhaftigkeit des Abwicklungsverfahrens treffen zu können.“

Die belangte Behörde ist also vom fiktiven Insolvenzstatus zum 01.03.2015 ausgegangen und hat – auf Basis der verfahrensgegenständlichen Fachgutachten – jeden bewertungsrelevanten Sachverhalt zu den Vermögenswerten in den einzelnen Bilanzpositionen darauf geprüft, ob ein Insolvenzeintritt der XXXX zum 01.03.2015 dessen Wert beeinflusst hätte und in welcher Höhe. Weiters weist die FMA im Vorstellungsbescheid II (S. 88) ausdrücklich darauf hin, dass die XXXX ihre Annahmen zur Berechnung des fiktiven Insolvenzstatus zum 01.03.2015 hinsichtlich werterhellender Sachverhalte und vorgenommener Adaptierungen der Bewertung nach §§ 54 ff BaSAG, die im Rahmen des Ermittlungsverfahrens bereits eingetreten sind, im Gutachten vom 20.12.2016 evaluiert habe. Weiters habe der Gutachter überprüft, wie sich die analysierten Sachverhalte und vorgenommenen Adaptierungen der Bewertung im Gutachten vom 04.04.2017 auf die errechnete Insolvenzquote im Gutachten vom 20.12.2016 auswirken.

Unter Berücksichtigung dieser im Vorstellungsbescheid II angeführten Prüfschritte ist das von der belangten Behörde erzielte Verfahrensergebnis, wonach „die Abwicklungsmaßnahmen daher geeignet seien, eine potentielle Schlechterstellung der Gläubiger gegenüber einer Verwertung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens abzuwenden, da selbst unter der Zugrundelegung der Mindesterfüllungsquote für die berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten im negativen Szenario der Sensitivitätsanalyse von 55,03 von Hundert von einer Besserstellung im Vergleich zu einer hypothetischen Insolvenz auszugehen“ sei, nicht zu beanstanden.

II.3.2.16. Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Die beantragte mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, weil lediglich Rechtsfragen zu klären waren, die bfP keine Beweisanträge stellte und die bfP selbst die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nur deswegen beantragte, um „ihre Rechtsansicht darlegen und präzisieren zu können.“ (Beschwerde S. 18).

Es bestand sohin trotz Antrags keine Verhandlungspflicht (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/11/0199; 19.09.2017, Ra 2017/01/0276). Einem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen, weil der Sachverhalt bereits durch Vorlage der Beweismittel geklärt werden konnte und keine Rechtsfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Erörterung notwendig gemacht hätten.

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 13.7.2020, Ro 2020/02/0001-4 zu den wesentlichen im gegenständlichen Verfahren offenen Fragen Stellung genommen, sodass unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des VwGH keine Rechtsfrage vorliegt, der gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die Revision ist daher gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.