OGH 13Os100/23i

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden Dr. * L* und * P* – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung – jeweils eines Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt.

[2] Danach haben sie mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz andere durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese Personen am Vermögen schädigten, und zwar

(I) Dr. L* und P* im einverständlichen Zusammenwirken (§ 12 erster Fall StGB) vom November bis zum 2. Dezember 2020 in D*H* O*durch die Vorspiegelung, zur Erbringung des bedungenen Abtretungspreises von 280.000 Euro willig und fähig zu sein, sowie durch die weitere Vorgabe, die Abtretung werde

erst nach der Durchführung eines vereinbarten Kaufs von Liegenschaften der O* GmbH (im Austausch gegen Tilgung einer aushaftenden Kreditschuld derselben von rund 800.000 Euro, für die H* O* als Bürgin und Zahlerin haftete) durch die (von den Angeklagten als Geschäftsführer und Prokurist repräsentierte) U* GmbH sowie

unter der Bedingung der Übernahme einer Verbindlichkeit (und diesbezüglicher Schad- und Klagloshaltung) der H* O* gegenüber der O* GmbH von rund 870.000 Euro durch die U* GmbH

wirksam, zur Abtretung ihres Geschäftsanteils (im Ausmaß von 100 %) an der O* GmbH an die U* GmbH um einen 300.000 Euro übersteigenden Betrag (von jedenfalls rund 800.000 Euro Inanspruchnahme aus der Bürgschaft [wovon H* O* zwischenweilig 183.945,92 Euro geleistet hat]) und

(II) Dr. L* am 9. Februar 2021 in S* Verfügungsberechtigte der F* GmbH durch die Vorgabe, ein leistungswilliger und -fähiger Auftraggeber zu sein, zur Erbringung von Makler- und Vermittlungsleistungen um 4.800 Euro an Maklerprovision.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richten sich die von Dr. L* auf Z 4, 5, 5a, 9 lit a und lit b sowie 10, von P* auf Z 5 und 9 lit a jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr. L*:

[4] Mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung Nichtigkeit begründender Umstände (§ 285a Z 2 StPO) hat das „den weiteren Ausführungen voran[ge]stell[te]“ Vorbringen, die Staatsanwaltschaft und das Gericht, insbesondere auch die „rechtlich völlig überforderten“ Schöffen, hätten „den zugrundeliegenden Sachverhalt“ „in keinster Weise verstanden“ und seien (zusammengefasst) zu „völlig absurd[en]“ Ergebnissen gelangt, auf sich zu beruhen.

[5] Auch die Kritik an der Abweisung eines Antrags des Beschwerdeführers auf Verlängerung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss des Vorsitzenden vom 9. August 2023 (ON 129) ist – zufolge Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung (§ 285 Abs 3 zweiter Satz StPO) – einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich. Die Garantien des Art 6 Abs 3 lit b MRK und des Art 2 des 7. ZPMRK werden im Übrigen durch die gesetzliche Frist (§ 285 Abs 1 StPO) regelmäßig gewährleistet, ist doch die von § 285 Abs 2 StPO eröffnete Verlängerungsmöglichkeit schon mit Blick auf das (ebenfalls) grundrechtlich geschützte Erfordernis angemessener Verfahrensdauer (Art 6 Abs 1 MRK) auf extreme Ausnahmefälle beschränkt (11 Os 65/16t mwN sowie RIS‑Justiz RS0132894).

[6] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) zu Recht abgewiesen (ON 124 S 16) wurden die in der Hauptverhandlung am 11. April 2023 „aus Gründen der Vorsicht“ gestellten (ON 124 S 15) Anträge des Beschwerdeführers auf

- Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Unternehmensbewertung zum Beweis dafür, dass „der wirtschaftliche Wert der O* GmbH zum Zeitpunkt der Übernahme praktisch null war, da den Aktiva“ der Genannten „Passiva in gleicher Höhe entgegen standen“, und

- Vernehmung des * A* als Zeugen.

[7] Denn der erste Antrag machte nicht deutlich, inwieweit der unter Beweis zu stellende tatsächliche Umstand mit Blick auf die dem Schöffengericht im Antragszeitpunkt bereits vorliegenden Beweisergebnisse hätte in der Lage sein können, die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen (siehe aber RIS‑Justiz RS0116987 und RS0118444; zum angesprochenen Beweisthema siehe im Übrigen die Ausführungen in Erledigung der Mängelrüge).

[8] Soweit der zweite Antrag zum „Beweis“ dafür gestellt wurde, dass „die Saldierung des Verrechnungskontos“ der H* O* „mit den Gewinnen der O* GmbH zwingend zu einer KESt in Höhe von 27,5 % geführt hätte“, die „von der O* GmbH beim Finanzamt umgehend abzuführen gewesen wäre“, genügt der Hinweis, dass Rechtsfragen als Beweisthema nicht in Betracht kommen (RIS‑Justiz RS0099342).

[9] Indem er auf den Nachweis gerichtet war, „mit dem Finanzamt“ sei „vereinbart“ gewesen, „dass dieser Kontoausgleich erst im Zuge der Bilanzerstellung im Jahr 2020 erfolgen hätte müssen, obwohl diese KESt eigentlich schon im Jahr 2019 fällig gewesen wäre“, ließ auch er keinen Konnex zur Schuld- oder zur Subsumtionsfrage erkennen (siehe aber neuerlich RIS‑Justiz RS0118444).

[10] Im Rechtsmittel nachgetragenes, die Anträge ergänzendes Vorbringen ist ebenso unbeachtlich (RIS‑Justiz RS0099618) wie Kritik an der Begründung des abweislichen Zwischenerkenntnisses (RIS‑Justiz RS0116749).

[11] Anfechtungsgegenstand der Mängelrüge (Z 5) sind über entscheidende – nämlich für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage bedeutsame (RIS‑Justiz RS0106268) – Tatsachen getroffene Feststellungen in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO; vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 398).

[12] Schon diesen Bezugspunkt verfehlt die Beschwerde, soweit sie – isoliert – „im Urteilsspruch“ (also im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO) getroffene Aussagen als „aktenwidrig“ bezeichnet und meint, für „diesen Ausspruch“ gäbe es „keine nur offenbar unzureichenden Gründe“.

[13] Aktenwidrigkeit (in der Bedeutung der Z 5 letzter Fall) liegt außerdem nur dann vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS‑Justiz RS0099431).

[14] Keinen solchen Begründungsmangel macht die Rüge mit dem mehrfach erhobenen Vorwurf geltend, bestimmte Beweisergebnisse würden – diese gar nicht referierenden – Urteilsfeststellungen widersprechen (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 468).

[15] Zwar ging das Schöffengericht davon aus, dass der täuschungsbedingt abgetretene Geschäftsanteil „werthaltig“ war (US 7 und 24), zur Höhe dieses Werts hat es aber keine Feststellungen getroffen. Die diesbezügliche Argumentation der Mängelrüge geht schon deshalb ins Leere.

[16] Die Beschwerdeprämisse, die Annahme eines 300.000 Euro übersteigenden Schadens würde voraussetzen, dass der Geschäftsanteil „überhaupt einen wirtschaftlichen Wert in dieser Höhe repräsentier[te]“ (der Sache nach insoweit Z 10), bleibt ohne Ableitung aus dem Gesetz (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565). Auf der Basis des Urteilssachverhalts trifft sie im Übrigen nicht zu:

[17] Danach gestattete H* O* dem Beschwerdeführer mit der (täuschungs- und irrtumsbedingten) Abtretung ihres Geschäftsanteils ein (zum Betrugskonzept des Beschwerdeführers gehörendes) Verhalten – nämlich (unter anderem) das Unterlassen der Bedienung eines Kredits durch die (nunmehr von ihm als Geschäftsführer vertretene) O* GmbH, für den das Opfer als Bürgin und Zahlerin haftete –, das den Eintritt eines (von seinem Vorsatz umfassten) 300.000 Euro übersteigenden Schadens – nämlich die Inanspruchnahme des Opfers aus der Bürgschaft (Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 97 mwN) im Ausmaß der noch aushaftenden Kreditschuld von mehr als 800.000 Euro – erst auslösen sollte (US 5 bis 7, vgl auch US 24 f; zum insoweit erfüllten Erfordernis der Unmittelbarkeit des Schadenseintritts vgl 14 Os 166/13p mwN, RIS‑Justiz RS0094550 [T4], RS0123004 [T3], RS0126858 [T5]). Tatsächlich eingetreten ist der angesprochene Schaden auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen (US 6) – (bloß) für die Abgrenzung von Versuch (§ 15 StGB) und Vollendung, also für die Strafbemessung relevant (RIS‑Justiz RS0122138 [T1]) – jedenfalls im Umfang der Zahlungen von 183.945,92 Euro, die das Opfer infolge seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft (tatsächlich) geleistet hat.

[18] Ausgehend vom intendierten Gesamtschaden kommt es für die rechtsrichtige Subsumtion nicht darauf an, ob darüber hinaus auch der Verkehrswert des (täuschungs- und irrtumsbedingt) abgetretenen Geschäftsanteils 300.000 Euro überstieg (vgl den dafür zugesicherten, aber ohnedies nicht bezahlten „Abtretungspreis“ von 280.000 Euro [US 5]).

[19] Ebenso wenig ist entscheidend, ob dem Beschwerdeführer „bewusst“ war, dass ein von ihm unmittelbar vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der O* GmbH am 8. Februar 2022 (als Geschäftsführer der nunmehrigen Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft) gefasster Gesellschafterbeschluss, den Negativsaldo des Gesellschafterverrechnungskontos der H* O* von 870.000 Euro (US 5) mit dem in der Bilanz der Gesellschaft aufscheinenden Bilanzgewinn auszugleichen, „als Folge des Anfechtungsrechts nicht zur effektiven Haftungsbefreiung von H* O* führt“ (US 7).

[20] Soweit die Rüge die angesprochene Tatsachenfeststellung bekämpft, verfehlt sie damit den Bezugspunkt der unternommenen Anfechtung.

[21] Seine den Schuldspruch I tragenden Feststellungen zum Inhalt der Zusicherungen des Beschwerdeführers gegenüber H* O*, zu seiner (davon abweichenden) tatsächlichen Vorgangsweise sowie zur 300.000 Euro übersteigenden Höhe des aus der täuschungs- und irrtumsbedingten Abtretung des Geschäftsanteils der Genannten (mit sofortiger Wirkung) resultierenden Schadens (US 4 bis 7, siehe oben) stützte das Schöffengericht nicht nur auf die – vom Gericht als glaubhaft erachteten – Zeugenaussagen der H* O* und deren Sohnes E* O*. Es erschloss sie zudem in damit vernetzter Betrachtung einer Vielzahl von weiteren Beweisergebnissen (insbesondere schriftlichen Geschäftsunterlagen, aber auch der den Beschwerdeführer im Sinn des Schuldspruchs belastenden Verantwortung des Mitangeklagten) und daran geknüpften Plausibilitätserwägungen (US 9 bis 22).

[22] Soweit die Rüge einzelne Feststellungen zum Inhalt der mit H* O* getroffenen Vereinbarungen sowie zur Höhe des Schadens als „offenbar unzureichend“ begründet, „unvollständig“ oder „aktenwidrig“ bezeichnet, versäumt sie es bereits, wie zur gesetzmäßigen Ausführung des herangezogenen (formellen) Nichtigkeitsgrundes geboten (RIS‑Justiz RS0119370), an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß zu nehmen.

[23] Mit Blick auf die angesprochenen Urteilserwägungen ist der vom Schöffengericht gezogene Schluss vom gezeigten Verhalten auf das diesem zugrunde liegende subjektive Handlungselement (US 19) – dem gegen die Feststellungen zum Schädigungs- und zum Bereicherungsvorsatz gerichteten Beschwerdevorbringen (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 5 vierter Fall) zuwider – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0116882). Außerdem leitete das Gericht diese Konstatierungen – von der Rüge vernachlässigt (erneut RIS‑Justiz RS0119370) – auch daraus ab, dass die Angeklagten, die jeweils mehrere vorangegangene, im engsten Sinn einschlägige gerichtliche Abstrafungen aufweisen (US 3 f), im Widerspruch zu ihrer eigenen wirtschaftlichen Lage als vermögende und erfolgreiche Geschäftsleute auftraten (US 11, 16 und 21) und – nach Abtretung des Geschäftsanteils an ein von ihnen kontrolliertes Unternehmen sowie Bestellung des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer der O* GmbH (US 6), als solcher er „keinen ordentlichen Geschäftsbetrieb mehr führte“ – der Gesellschaft (bis hin zu deren Insolvenz) erhebliches Vermögen entzogen (US 21).

[24] Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS‑Justiz RS0118316 [T1]).

[25] Kein solches Verfahrensergebnis sind Beschwerdeüberlegungen zur „Abwicklung als Asset‑Deal oder als Share‑Deal“ und die daraus abgeleitete Behauptung „rechtliche[r] Unmöglichkeit“ des „vom Erstgericht festgestellten“ „Szenario[s]“.

[26] Überhaupt ist Parteienvorbringen – ohne Unterschied, ob es in einem „Schriftsatz vom 05.04.2022“ oder mündlich in der Hauptverhandlung erstattet wurde – kein Beweismittel (RIS‑Justiz RS0119221 [insbesondere T1] und RS0118316 [T12 und T19]; Danek/Mann, WK‑StPO § 244 Rz 7 und § 255 Rz 26).

[27] Ein mit dem „Berufungsschriftsatz“ vorgelegter „aktuelle[r] Firmenbuchauszug“, den der Verteidiger nach einem „routinemäßigen Firmenbuch‑Check“ „im Zuge der Verfassung dieses Schriftsatzes“ erstellt habe, ist schon aus zeitlichen Gründen nicht in der Hauptverhandlung vorgekommen.

[28] Soweit die Rüge aus derartigen „Umstände[n]“ Unvollständigkeit abzuleiten versucht, geht sie somit von vornherein ins Leere.

[29] Indem das Vorbringen (nominell Z 5 zweiter, vierter und fünfter Fall) im Übrigen daraus und anhand eigener Bewertung von Verfahrensergebnissen den Feststellungen des Schöffengerichts entgegengesetzte Schlussfolgerungen einfordert, erschöpft es sich in einem Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[30] Auch die gegen den Schuldspruch I und II gerichtete Tatsachenrüge (Z 5a) beschränkt sich auf den Versuch, anhand eigenständig entwickelter Überlegungen der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers zum Durchbruch zu verhelfen.

[31] Mit Blick auf die festgestellte Täuschung über die (mangelnde) Leistungswilligkeit (US 7 und 8) ist das – zusätzliche – Fehlen der Leistungsfähigkeit (des Beschwerdeführers oder von ihm vertretener Gesellschaften) weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage bedeutsam (RIS‑Justiz RS0094200 [insbesondere T2]). Die darauf bezogenen Rechtsmitteleinwände (Z 5a) verfehlen auch deshalb den Bezugspunkt der Anfechtung.

[32] Das Vorbringen der Rechts- und der Subsumtionsrüge behauptet,

- „zur subjektiven Tatseite“ seien „keine Feststellungen getroffen“ worden (Z 9 lit a),

- ein „(erweiterter) Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung“ sei „nicht einmal ansatzweise indiziert“ und liege nach Ansicht des Beschwerdeführers auch „tatsächlich nicht vor“ (nominell Z 10) und

- dieser „konnte […] äußerstenfalls einen unter EUR 200.000,00 liegenden Schadensbetrag […] ernstlich für möglich halten“ und hätte daher „äußerstenfalls nach § 147 Abs 2 schuldig erkannt werden dürfen“ (Z 10).

[33] Indem die Rüge ihre Einwände nicht auf der Basis der im Urteil getroffenen – aus Z 5 und 5a erfolglos bekämpften – Sachverhaltsfeststellungen (US 4 bis 8) entwickelt, sondern diese teils ignoriert, teils beweiswürdigend bestreitet, verlässt sie den Anfechtungsrahmen (RIS‑Justiz RS0099810).

[34] Gleiches gilt, soweit in Bezug auf die vom Schuldspruch II umfasste Tat – erneut unter Missachtung des Urteilssachverhalts, wonach der Beschwerdeführer die betreffende Forderung erst „ca im August 2022 im Zuge des Hauptverfahrens bezahlt“ (US 8) hat – (aus Z 9 lit b) der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue (§ 167 StGB) reklamiert wird.

[35] Bei der Beurteilung des insoweit maßgeblichen Kriteriums der Rechtzeitigkeit kommt es übrigens – entgegen der dem Beschwerdevorbringen (erkennbar) zugrunde liegenden Rechtsansicht – nicht darauf an, ob dem Täter der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörde bereits von seinem Verschulden erfahren hat, zum Zeitpunkt der Schadensgutmachung bekannt war (Germ/Hajszan SbgK § 167 Rz 89).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten P*:

[36] Die Beschwerde (nominell teils Z 5 erster Fall, teils Z 9 lit a) vermisst Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz, konkret dazu, „welche Bereicherung beabsichtigt war und welche Bereicherung eingetreten ist“ und ob der Bereicherungsvorsatz „einen € 300.000,00 übersteigenden Betrag umfasste“ (der Sache nach Z 10).

[37] Sie legt nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar, weshalb es zur rechtsrichtigen Subsumtion – über die ohnehin getroffenen hinaus (US 7) – noch weiterer diesbezüglicher Konstatierungen bedurft haben sollte, und verfehlt solcherart die prozessförmige Darstellung (der Sache nach allein behaupteter) materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0116565).

[38] Hinzugefügt sei, dass der Tatbestand des § 146 StGB weder den Eintritt einer unrechtmäßigen Bereicherung (RIS‑Justiz RS0094617 [insbesondere T1]) noch darauf gerichtete „[A]bsicht“ (§ 5 Abs 2 StGB) verlangt. Vielmehr genügt insoweit bedingter Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB).

[39] § 147 Abs 3 StGB wiederum normiert eine sogenannte Deliktsqualifikation, womit der qualifikationsbegründende Umstand – also ein 300.000 Euro übersteigender Schaden – vom (zumindest bedingten [§ 5 Abs 1 StGB]) Vorsatz umfasst sein muss. Bereicherungsvorsatz hingegen ist (nur) ein Element des Grundtatbestands (§ 146 StGB), sodass es für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestands (§ 147 Abs 3 StGB) nicht darauf ankommt, ob die angestrebte Bereicherung (ebenfalls) diesen Betrag übersteigt (RIS‑Justiz RS0094639 [T2 und T3]).

[40] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[41] Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[42] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.