OGH 4Ob110/17f

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass es unter Einschluss des unbekämpft gebliebenen und des bestätigten Teils wie folgt zu lauten hat:

„I. Die beklagte Partei ist schuldig, die Verwendung nachstehender Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern geschlossenen Verträge geworden sind:

1. Der Darlehensgeber hat die Änderung der Monatsraten drei Wochen vor Wirksamkeit der Änderung dem Darlehensnehmer mittels eingeschriebenen Briefes bekannt zu geben.

3. Die ordentliche Kündigung hat schriftlich per eingeschriebenem Brief zu erfolgen.

4.a Wurde die vertraglich vereinbarte Gesamtsumme im Zeitpunkt des Kündigungsendtermins noch nicht vollständig an den Darlehensnehmer bezahlt, erhält der Darlehensgeber den Rückzahlungsbetrag abzüglich der pauschalierten Ersatzleistung im Sinn des § 6 der Darlehensbedingungen unter Berücksichtigung des § 9 der Darlehensbedingungen ausbezahlt.

4.b Durch die nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Nachrangdarlehensvertrags, insbesondere im Fall der vorzeitigen Beendigung vor der vollständigen Erfüllung der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme, erleidet der Darlehensnehmer einen Nachteil. Dieser Nachteil wird durch eine pauschalierte Ersatzleistung ausgeglichen. Die pauschalierte Ersatzleistung berechnet sich wie folgt:

Es ist der Differenzbetrag zwischen sämtlichen Einzahlungen und der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme zu errechnen. Die pauschalierte Ersatzleistung beträgt 25 % des ermittelten Differenzbetrags. Die pauschalierte Ersatzleistung wird insbesondere zur Deckung des nicht vollständig geleisteten Agios, der laufenden Vertriebs‑ und Bearbeitungskosten sowie dem angefallenen administrativen Aufwand aufgrund der vorzeitigen Auszahlung des langfristig verplanten Kapitals verwendet. Der Anspruch des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber auf Zahlung der pauschalierten Ersatzleistung entsteht in den Fällen des Punkt 4, Punkt 5 und Punkt 6 dieser Darlehensbedingungen im Zeitpunkt der Beendigung des Darlehensvertrags. Die pauschalierte Ersatzleistung wird gemäß § 5 vom Rückzahlungsbetrag in Abzug gebracht. Übersteigt die pauschalierte Ersatzleistung den Rückzahlungsbetrag, so verpflichtet sich der Darlehensgeber diesen Differenzbetrag binnen 14 Tagen nach schriftlicher Aufforderung durch den Darlehensnehmer zu bezahlen.

5. Der Darlehensgeber kann das qualifizierte Nachrangdarlehen jederzeit aus wichtigen Gründen (außerordentliche Kündigung) kündigen. Im Fall einer außerordentlichen Kündigung endet der Vertrag mit Zugang der Kündigungserklärung beim Darlehensnehmer. Die außerordentliche Kündigung hat schriftlich per eingeschriebenem Brief zu erfolgen. Der Darlehensgeber erhält den Rückzahlungsbetrag gemäß den Bestimmungen des § 9 der Darlehensbedingungen ausbezahlt, wenn dieser einen in der Sphäre des Darlehensnehmers liegenden wichtigen Grund behauptet und schlüssig darlegen kann. Festgehalten wird, dass eine Verschlechterung der Finanz‑ oder Vermögenslage des Darlehensnehmers kein wichtiger Grund zu einer vorzeitigen Auflösung des Vertrags ist. In allen anderen Fällen erhält der Darlehensgeber den Rückzahlungsbetrag abzüglich der pauschalierten Ersatzleistung im Sinn des § 6 der Darlehensbedingungen unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 9 der Darlehensbedingungen ausbezahlt.

7. Der Darlehensgeber kann seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag jederzeit – jedoch nur mit schriftlicher Zustimmung des Darlehensnehmers – übertragen.

8. Mündliche Nebenabreden, Zusagen oder Vereinbarungen, welche über den Vertragsinhalt hinausgehen, wurden nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen zu diesem Vertrag sowie die Aufhebung des Vertrags bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

9. Sollte eine Bestimmung dieses Vertrags unwirksam sein oder werden oder die Bestimmung lückenhaft sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Beide Vertragspartner verpflichten sich, ungültige Bestimmungen durch wirtschaftlich und sachlich möglichst gleichkommende Bestimmungen zu ersetzen.

10. Gerichtsstand für Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist – soweit rechtlich zulässig – der Sitz des Darlehensnehmers.

11. Die Haftung des Darlehensnehmers und des Vermittlers wird für Schäden aufgrund leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen. Davon ausgenommen sind Personenschäden gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.

II. Die klagende Partei wird ermächtigt, diesen Urteilsspruch im Umfang der Unterlassungsverpflichtung und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal in einer Samstagausgabe des redaktionellen Teils der Kronen Zeitung, bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern in gleich großer Schrift wie der Fließtext redaktioneller Artikel zu veröffentlichen.

III. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, die Verwendung nachstehender Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:

2. Der Darlehensgeber ist berechtigt, diesen Darlehensvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 12 Monaten jeweils zum 31. 12. ordentlich zu kündigen,

6. Der Darlehensgeber tritt für den Fall der Insolvenz hiermit mit seinen Forderungen unwiderruflich im Rang hinter sämtliche Forderungen gegenwärtiger und zukünftiger anderer Gläubiger (mit Ausnahme der Gläubiger, die ebenfalls Nachranggläubiger sind) zurück. Der Darlehensgeber kann seine Forderungen aus dem Nachrangdarlehensvertrag nicht vor‑ sondern nur gleichrangig mit den Einlagenrückgewähransprüchen der K***** GmbH verlangen (qualifizierter Rangrücktritt). Außerhalb der Insolvenz verpflichtet sich der Darlehensgeber, seine Forderungen solange und so weit nicht geltend zu machen, wie die teilweise oder vollständige Befriedigung dieser Forderung zu einer zum Insolvenzantrag verpflichtenden Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers führen würde. Die Forderungen des Darlehensgebers können außerhalb einer Insolvenz nur nachrangig, und zwar nach Befriedigung aller anderen nicht gleichrangigen Gläubiger und erst nach Beendigung einer allenfalls vorliegenden Krise befriedigt werden. Der Darlehensnehmer befindet sich in einer Krise, wenn die Eigenmittelquote (§ 23 Unternehmensreorganisationsgesetz – URG) der Gesellschaft weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre betragen,

wird abgewiesen.

IV. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.351,70 EUR bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (darin 911,30 EUR USt und 1.136,45 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 626,14 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 222,77 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist ein zur Unterlassungsklage nach § 28 KSchG berechtigter Verein. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für erneuerbare Energie und Fotovoltaik. Im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs nimmt sie zur Unternehmensfinanzierung im gesamten Bundesgebiet qualifizierte Nachrangdarlehen von Verbrauchern auf.

Die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sehen vor, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer ein qualifiziertes Nachrangdarlehen gewährt, und zwar entweder in Form von Monatsraten oder in Form einer Anfangszahlung. Davon unabhängig ist der Darlehensgeber berechtigt, auch Zuzahlungen zu leisten, wobei die Summe aller Zahlungen die vertragliche vereinbarte Gesamtsumme nicht übersteigen darf. Alternativ kann das Darlehen auch in Form einer Einmalzahlung gewährt werden.

Der Darlehensvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die Vertragslaufzeit beginnt mit der Annahme des Antrags durch die Darlehensnehmerin und endet durch die Kündigung des Darlehensgebers oder des Darlehensnehmers zum jeweils möglichen Kündigungstermin. Der Darlehensgeber verzichtet auf die Ausübung des Kündigungsrechts für die Dauer von vier Jahren.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Darlehensbedingungen) enthalten (unter anderem) folgende Klauseln:

1. Der Darlehensgeber hat die Änderung der Monatsraten drei Wochen vor Wirksamkeit der Änderung dem Darlehensnehmer mittels eingeschriebenem Briefes bekannt zu geben.

2. Der Darlehensgeber ist berechtigt, diesen Darlehensvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 12 Monaten jeweils zum 31. 12. ordentlich zu kündigen.

3. Die ordentliche Kündigung hat schriftlich per eingeschriebenem Brief zu erfolgen.

4.a Wurde die vertraglich vereinbarte Gesamtsumme im Zeitpunkt des Kündigungsendtermins noch nicht vollständig an den Darlehensnehmer bezahlt, erhält der Darlehensgeber den Rückzahlungsbetrag abzüglich der pauschalierten Ersatzleistung im Sinn des § 6 der Darlehensbedingungen unter Berücksichtigung des § 9 der Darlehensbedingungen ausbezahlt.

4.b Durch die nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Nachrangdarlehensvertrags, insbesondere im Fall der vorzeitigen Beendigung vor der vollständigen Erfüllung der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme, erleidet der Darlehensnehmer einen Nachteil. Dieser Nachteil wird durch eine pauschalierte Ersatzleistung ausgeglichen. Die pauschalierte Ersatzleistung berechnet sich wie folgt:

Es ist der Differenzbetrag zwischen sämtlichen Einzahlungen und der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme zu errechnen. Die pauschalierte Ersatzleistung beträgt 25 % des ermittelten Differenzbetrags. Die pauschalierte Ersatzleistung wird insbesondere zur Deckung des nicht vollständig geleisteten Agios, der laufenden Vertriebs‑ und Bearbeitungskosten sowie des angefallenen administrativen Aufwands aufgrund der vorzeitigen Auszahlung des langfristig verplanten Kapitals verwendet. Der Anspruch des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber auf Zahlung der pauschalierten Ersatzleistung entsteht in den Fällen des Punktes 4, Punkt 5 und Punkt 6 dieser Darlehensbedingungen im Zeitpunkt der Beendigung des Darlehensvertrags. Die pauschalierte Ersatzleistung wird gemäß § 5 vom Rückzahlungsbetrag in Abzug gebracht. Übersteigt die pauschalierte Ersatzleistung den Rückzahlungsbetrag, so verpflichtet sich der Darlehensgeber diesen Differenzbetrag binnen 14 Tagen nach schriftlicher Aufforderung durch den Darlehensnehmer zu bezahlen.

5. Der Darlehensgeber kann das qualifizierte Nachrangdarlehen jederzeit aus wichtigen Gründen (außerordentliche Kündigung) kündigen. Im Falle einer außerordentlichen Kündigung endet der Vertrag mit Zugang der Kündigungserklärung beim Darlehensnehmer. Die außerordentliche Kündigung hat schriftlich per eingeschriebenem Brief zu erfolgen. Der Darlehensgeber erhält den Rückzahlungsbetrag gemäß den Bestimmungen des § 9 der Darlehensbedingungen ausbezahlt, wenn dieser einen in der Sphäre des Darlehensnehmers liegenden wichtigen Grund behauptet und schlüssig darlegen kann. Festgehalten wird, dass eine Verschlechterung der Finanz‑ oder Vermögenslage des Darlehensnehmers kein wichtiger Grund zu einer vorzeitigen Auflösung des Vertrags ist. In allen anderen Fällen erhält der Darlehensgeber den Rückzahlungsbetrag abzüglich der pauschalierten Ersatzleistung im Sinn des § 6 der Darlehensbedingungen ausbezahlt.

6. Der Darlehensgeber tritt für den Fall der Insolvenz hiermit mit seinen Forderungen unwiderruflich im Rang hinter sämtliche Forderungen gegenwärtiger und zukünftiger anderer Gläubiger (mit Ausnahme der Gläubiger, die ebenfalls Nachranggläubiger sind) zurück. Der Darlehensgeber kann seine Forderungen aus dem Nachrangdarlehensvertrag nicht vor‑, sondern nur gleichrangig mit den Einlagenrückgewähransprüchen der K***** GmbH verlangen (qualifizierter Rangrücktritt). Außerhalb der Insolvenz verpflichtet sich der Darlehensgeber seine Forderungen solange und soweit nicht geltend zu machen, wie die teilweise oder vollständige Befriedigung dieser Forderung zu einer zum Insolvenzantrag verpflichtenden Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers führen würde. Die Forderungen des Darlehensgebers können außerhalb einer Insolvenz nur nachrangig, und zwar nach Befriedigung aller anderen nicht gleichrangigen Gläubiger und erst nach Beendigung einer allenfalls vorliegenden Krise befriedigt werden. Der Darlehensnehmer befindet sich in einer Krise, wenn die Eigenmittelquote (§ 23 Unternehmensreorganisationsgesetz – URG) der Gesellschaft weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre betragen.

7. Der Darlehensgeber kann seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag jederzeit – jedoch nur mit schriftlicher Zustimmung des Darlehensnehmers – übertragen.

8. Mündliche Nebenabreden, Zusagen oder Vereinbarungen, welche über den Vertragsinhalt hinausgehen, wurden nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen zu diesem Vertrag sowie die Aufhebung des Vertrags bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

9. Sollte eine Bestimmung dieses Vertrags unwirksam sein oder werden oder die Bestimmungen lückenhaft sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Beide Vertragspartner verpflichten sich, ungültige Bestimmungen durch wirtschaftlich oder sachlich möglichst gleichkommende Bestimmungen zu ersetzen.

10. Der Gerichtsstand für Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist – soweit rechtlich zulässig – der Sitz des Darlehensnehmers.

11. Die Haftung des Darlehensnehmers und des Vermittlers wird für Schäden aufgrund leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen. Davon ausgenommen sind Personenschäden gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.

Der Kläger forderte die Beklagte vor Einbringung der Klage unter Setzung einer Frist auf, zu diesen Klauseln eine durch eine Vertragsstrafenvereinbarung gesicherte Unterlassungserklärung abzugeben. Eine solche Unterlassungserklärung gab die Beklagte nicht ab.

Der Kläger begehrte, der Beklagten die Verwendung der eingangs angeführten Klauseln oder sinngleicher Klauseln sowie die Berufung darauf zu untersagen und ihr die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in einer Samstags‑Ausgabe des redaktionellen Teils der bundesweit erscheinenden „Kronen‑Zeitung“ zu erteilen. Zu den im Rechtsmittelverfahren noch zu beurteilenden Klauseln (2, 4a, 4b, 5 und 6) brachte er vor, dass die in Klausel 2 normierte ordentliche Kündigung unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen beider Vertragsparteien und der gesetzlichen Regelungen für unmittelbar vergleichbare Vertragsverhältnisse unangemessen lang sei, weshalb die Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 1 Z 1 KSchG verstoße. Auch bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten hätte die Beklagte ausreichend Zeit, alternative Finanzierungen sicherzustellen. Die Klausel sei auch intransparent, weil der Verbraucher die Kündigung erst nach Ablauf von vier Jahren frühestens am ersten Tag des fünften Jahres aussprechen könne und die Kündigung jedenfalls erst nach mehr als fünf ja bis zu sechs Jahren nach Vertragsbeginn wirksam werden könne. Dieser Effekt sei für den durchschnittlichen Verbraucher nicht ohne weiteres erkennbar, weshalb darauf hingewiesen werden müsste. Sittenwidrig sei weiters, dass der Verbraucher auch nach einer Kündigung des Darlehensvertrags verpflichtet sei, der Beklagten bis zu 24 Monate lang weitere Kreditbeträge zur Verfügung zu stellen, selbst wenn er wegen der verschlechterten wirtschaftlichen Situation der Beklagten gekündigt habe. Die massive Abweichung vom dispositiven Recht (§ 132 UGB) für sonstige vergleichbare Vertragsverhältnisse sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Klauseln 4a und 4b seien unwirksam, weil die ordentliche Kündigung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisses weder ein vertragswidriges noch ein schuldhaftes Verhalten des Verbrauchers sei. Die Begründung verschuldensunabhängiger Schadenersatzpflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Die vorgesehenen Schadenersatzpflichten seien auch der Höhe nach gröblich benachteiligend. Die Vertragsstrafe in Höhe von 25 % der noch nicht geleisteten Darlehensbeträge stehe in keiner vernünftigen Relation zum angeblichen Aufwand der Beklagten. Aufgrund der Schadenersatzverpflichtung könnte der Darlehensgeber nicht nur seinen Anspruch auf eine Rückzahlung der von ihm geleisteten Darlehen verlieren, sondern auch noch bei der Beklagten Schulden haben, was völlig unangemessen sei. Nach der Klausel 5 stehe der Darlehensnehmerin der pauschalierte Schadenersatz auch dann zu, wenn der Darlehensgeber den Vertrag aus wichtigem Grund außerordentlich kündige. Er riskiere die Strafzahlung, wenn sich der in anderen Gründen als der Verschlechterung der Finanz‑ und Vermögenslage der Beklagten liegende wichtige Grund nicht nachweisen lasse. Auch der qualifizierte Nachrang der Ansprüche des Darlehensgebers im Fall einer wirtschaftlichen Krise und einer Insolvenz weiche von dispositiven Rechtsvorschriften ab und benachteilige den Darlehensgeber gröblich. Die qualifizierte Nachrangklausel behandle einen Darlehensgeber, der kein Gesellschafter sei und dem im Vertrag auch nicht die Rechte eines Mitunternehmers eingeräumt würden, im Insolvenzfall dennoch wie einen Mitunternehmer und dehne den Nachrang seiner Forderungen sogar auf das Vorfeld einer möglichen Insolvenz aus. Das vom Anleger zu tragende Risiko gehe weit über das allgemeine Insolvenzausfallsrisiko hinaus, weil er sein Kapital und seine Zinsforderungen auch ohne Insolvenz des Unternehmers vollständig verlieren könne. Eine derartige Risikotragung und Schlechterstellung des Darlehensgebers gegenüber dem gesetzlichen Leitbild des Darlehensvertrags könne nur dann sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Anleger auch im Erfolgsfall wie ein Mitunternehmer behandelt werde, er also am Gewinn, den stillen Reserven und dem Firmenwert des Unternehmens beteiligt werde. Die Klausel könne auch nicht mit der höheren Darlehensverzinsung gerechtfertigt werden. Für ein Darlehen, für das keine Sicherheiten bestellt würden, müsste die Beklagte auch ohne qualifizierte Nachrangklausel höhere Zinsen bezahlen. Das Angebot der Beklagten richte sich an Interessenten in ganz Österreich. Das Informationsbedürfnis gehe daher weit über ihre etwa 400 Vertragspartner hinaus.

Die Beklagte wendete ein, qualifizierte Nachrangdarlehen seien ein sehr einfaches Leistungsangebot, das mit einem bewusst in Kauf genommenen Risiko verbunden sei. Das Schutzbedürfnis des Darlehensgebers sei bei diesem Geschäft notwendigerweise deutlich reduziert. Der Darlehensgeber wisse, worauf er sich einlasse, das Risiko sei überschaubar und kalkulierbar. Es handle sich um ein risikoträchtiges Geschäft, das an den Wertungen von Glücksgeschäften zu messen sei. Den Darlehensgebern sei bewusst, dass es sich bei den Darlehen um eine Veranlagung mit marktunüblich hohem Potential für sie handle, das aber die Gefahr eines Forderungsausfalls in sich trage. Die Beklagte habe auch einen Kapitalmarktprospekt nach dem KMG aufgelegt. Die von ihr angebotenen Nachrangdarlehen unterlägen daher nicht dem Anwendungsbereich des AltFG. Die wechselseitigen Rechte, Pflichten und Interessen rechtfertigten jedenfalls eine 12‑monatige Kündigungsfrist zum 31. Dezember. Für Unternehmen wie das der Beklagten sei es nicht ohne weiteres möglich, Finanzierungsausfälle zu kompensieren. Dazu bedürfe es angemessener Vorlaufzeiten. Die Absicherung der Bindung des Darlehensgebers an den Vertrag sei daher notwendiger und angemessener Teil der Vereinbarung. Die Einräumung eines ordentlichen Kündigungsrechts sei nicht zwingend. Wenn ein Lösungsrecht eingeräumt werde, sei es zulässig, dieses an einschränkende Bedingungen zu knüpfen, um die notwendige Vertragstreue des Darlehensgebers zu erhöhen. Die Klausel 2 sei weder singulär noch in Zusammenschau mit anderen Klauseln intransparent. Die pauschalierte Ersatzleistung im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung gelte den Aufwand der Beklagten ab. Die Vereinbarung der Pauschale sei nicht gröblich benachteiligend. Die qualifizierte Nachrangklausel weiche nicht vom dispositiven Recht ab, sie sei vielmehr nach den Wertungen des AltFG als lex specialis zu beurteilen. Was der Gesetzgeber im AltFG erlaube, könne nicht nach ABGB und KSchG unzulässig sein. Eine Beteiligung der Darlehensgeber am Unternehmenserfolg der Darlehens-nehmerin sei hier ohnedies durch die gegenüber sonst üblichen Darlehenskonditionen äußerst hohe Verzinsung gegeben. Die Bedingungen richteten sich nur an die Vertragspartner der Beklagten. Damit werde keine Publizität erreicht, die eine Veröffentlichung rechtfertige, insbesondere sei die Einschaltung in der bundesweiten Samstags‑Ausgabe der „Kronen Zeitung“ unangemessen.

Das Erstgericht gab dem gesamten Klagebegehren statt. Zu den im Rechtsmittelverfahren noch strittigen Klauseln sah es in Ansehung der Klausel 2 einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB sowie § 6 Abs 1 Z 1 und Abs 3 KSchG. Die Klausel sei geeignet, den Darlehensgeber gröblich zu benachteiligen, auch sei sie intransparent. Die Klauseln 4a, 4b und 5 seien gröblich benachteiligend, weil sie sowohl im Fall der ordentlichen als auch der außerordentlichen Kündigung verschuldensunabhängige Schadenersatzpflichten des Darlehensgebers enthielten. Zumindest durch das Auslösen einer Schadenersatzpflicht bei der außerordentlichen Kündigung bei Verschlechterung der Finanz‑ und Vermögenslage der Beklagten werde die Verschuldenskomponente ausgeschaltet. Im Übrigen sei die Klausel 5 so unklar formuliert, dass nicht erkennbar sei, in welchem Fall eine pauschalierte Ersatzleistung nach der Klausel 4b zu zahlen sei. Die kundenfeindlichste Auslegung der Klausel führe zu einer Ersatzpflicht auch dann, wenn der wichtige Grund für die Vertragsauflösung in der Sphäre der Beklagten liege. Auch die Höhe der Ersatzleistung sei gröblich benachteiligend, weil sie sich lediglich nach dem Zeitraum der Kündigung und nicht nach dem tatsächlich damit verbundenen Aufwand oder Schaden der Beklagten richte. Hier sei nicht gewährleistet, dass der vereinbarte pauschalierte Schadenersatz den typischerweise verursachten durchschnittlichen Schaden im Rahmen einer ex‑ante‑Betrachtung nicht wesentlich übersteige. Der typische Schaden bestehe in einem erhöhten Aufwand durch Beschaffung einer alternativen Finanzierung, ein Zinsschaden werde im Hinblick auf die hohen vereinbarten Zinsen kaum entstehen. Das unternehmerische Risiko werde im Umfang der Finanzierung auf den Darlehensgeber übertragen, während er in keiner Weise am unternehmerischen Erfolg der Beklagten partizipiere. Dieses Ungleichgewicht könne auch nicht durch unüblich hohe Zinsen ausgeglichen werden. Ein Modell, bei dem der Darlehensgeber am unternehmerischen Erfolg teilhabe, sei möglich und wohl auch zulässig, das vorliegende Modell sei aber gröblich benachteiligend und daher unzulässig.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Klagestattgebung und sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, unter welchen Bedingungen qualifizierte Nachrangdarlehen von Verbrauchern nicht grob benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB seien.

§ 6 Abs 1 Z 1 KSchG verbiete die unangemessen lange Bindung des Verbrauchers an einen Vertrag. Die Vereinbarung einer 12‑monatigen Kündigungsfrist in Verbindung mit einem bestimmten Endtermin führe zu einer unangemessen langen Vertragsbindung. Die von der Beklagten behauptete schwierige Beschaffung einer anderen Finanzierung vermöge die Verlängerung der angemessenen Kündigungsfrist für ein qualifiziertes Nachrangdarlehen auf 12 Monate, zumal unter Einhaltung eines Kündigungstermins, nicht ohne weiteres zu rechtfertigen. Überdies sei die Kündigungsklausel intransparent. Die Verknüpfung von Kündigungstermin und ‑frist berge die Gefahr in sich, dass der Verbraucher die ordentliche Kündigung nicht rechtzeitig erkläre.

Die eine pauschalierte Ersatzleistung für ausfallende Darlehenszuzählungen normierenden Klauseln seien schon deshalb gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil dem Verbraucher bei kundenfeindlichster Auslegung unter Umständen eine das bis dahin gewährte Darlehen erheblich übersteigende Entschädigung auferlegt werde, deren sachliche Rechtfertigung auch nicht konkretisiert worden sei. Die Behauptungen der Beklagten über ihr im Falle der Ausübung des Kündigungsrechts entstehenden Aufwendungen seien nicht substantiiert.

Auch wenn § 983 ABGB die Rückgabe der Darlehensvaluta ausdrücklich als „Hauptpflicht“ bestimme, ergebe sich daraus nicht, dass es sich bei der nach dem AltFG zwingend vorgesehenen Nachrangigkeit der Forderung des Darlehensgebers auch um eine Hauptpflicht im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB handle. Der Inhaltskontrolle seien nur Leistungsbeschreibungen entzogen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegten, nicht jedoch Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränkten, veränderten oder aushöhlten. Qualifizierte Nachrangklauseln hätten die Funktion, das Versprechen des Darlehensnehmers auf Zahlung der vereinbarten Zinsen und auf Rückzahlung des Kapitals für den Fall einer wirtschaftlichen Krise einzuschränken. Sie bestimmten aber gerade nicht den Inhalt und den Umfang dieser Leistungen und fielen daher nicht unter die Ausnahme. Da das AltFG die gesetzlichen Bestimmungen über die Unwirksamkeit von Vertragsklauseln unberührt lasse, könne es nicht von der Beklagten für die Zulässigkeit der angegriffenen Klauseln ins Treffen geführt werden. Abgesehen davon erfülle die Beklagte die Anwendungsvoraussetzungen des AltFG nicht (Gesamtgegenwert der angebotenen Darlehen, Höhe der auf einzelne Darlehensgeber fallenden Darlehenssumme, Ratenzahlungszeitraum). Die Prüfung, ob Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen die §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB sowie das KSchG verstoßen, obliege weder der Finanzmarktaufsicht noch der Arbeiterkammer, weshalb deren Einschätzung nicht relevant sei. Das vom Anleger nach der beanstandeten Klausel zu tragende Risiko gehe weit über das allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus, weil er sein Kapital und seine Zinsforderungen auch ohne Insolvenz des Unternehmers vollständig verlieren könne. Die Übernahme des Mitunternehmerrisikos könne nicht mit einer erhöhten Verzinsung gerechtfertigt werden. Der Darlehensnehmer müsse sein Zinsversprechen wegen des vereinbarten qualifizierten Nachrangs nur insoweit einlösen, als er dadurch nicht in ernsthafte Insolvenzgefahr gerate. Eine derartige Risikotragung und Schlechterstellung des Darlehensgebers gegenüber dem gesetzlichen Leitbild des Darlehensvertrags könne nur dann sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Anleger auch im Erfolgsfall wie ein Mitunternehmer behandelt werde, er also am Gewinn, den stillen Reserven und dem Firmenwert des Unternehmens beteiligt sei. Eine Beteiligung an diesen Werten verkörpere die positive Seite der Mitunternehmerschaft, die der Grund und die Voraussetzung dafür sei, dem Mitunternehmer im Fall eines Scheiterns auch deren negative Seite aufzuerlegen und seine Forderung als nachrangig anzusehen. Daher benachteilige auch die Klausel 6 den Darlehensgeber gröblich. Da die Beklagte im gesamten Bundesgebiet Darlehen von Verbrauchern aufnehme, sei die begehrte Veröffentlichung in einer bundesweit erscheinenden Samstags‑Ausgabe der „Kronen‑Zeitung“ angemessen, um über den wahren Sachverhalt und Gesetzesverstoß aufzuklären.

Die Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung des die Klauseln 2, 4a, 4b, 5 und 6 betreffenden Klagebegehrens sowie des gesamten Veröffentlichungsbegehrens anstrebt, ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und teilweise auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Allgemeine Grundsätze der Klauselkontrolle im Verbandsprozess:

Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrundelegt, oder in Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann gemäß § 28 KSchG von einem nach § 29 KSchG berechtigten Verband auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Unterlassungsgebot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG ist nicht allein auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des § 6 KSchG und des § 879 ABGB beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie öffentlich‑rechtlicher Vorschriften (RIS‑Justiz RS0110990).

Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel-RL 93/13/EWG umgesetzt und damit ausdrücklich das sogenannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte normiert. Dieses soll es dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren. Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln. Es soll verhindert werden, dass er dadurch von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigte Pflichten auferlegt werden. Daraus kann sich konkret eine Pflicht zur Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bleibt (zuletzt 6 Ob 120/15p; 6 Ob 17/16t). Das Transparenzgebot soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden. Das setzt die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig sind oder von ihm jedenfalls festgestellt werden können. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht. Der durch ihre Verwendung geschaffene weite Beurteilungsspielraum schließt es aus, dass der Verbraucher Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (4 Ob 88/05b ua; RIS‑Justiz RS0115217 [T3, T8]).

Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG hat die Auslegung der Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen (RIS‑Justiz RS0016590). Es ist von der Auslegungsvariante auszugehen, die für die Kunden der Beklagten die nachteiligste ist. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (RIS‑Justiz RS0038205).

Ein Abweichen vom dispositiven Recht wird unter Umständen schon dann eine „gröbliche“ Benachteiligung des Vertragspartners sein können, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht, wenn also keine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffene Norm des nachgiebigen Rechts vorliegt (RIS‑Justiz RS0016914 [T3, T4, T6]). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich also am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessensausgleich für den Durchschnittsfall dient (RIS‑Justiz RS0014676 [T7, T13, T43]).

Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ (6 Ob 120/15b; 6 Ob 17/16t).

2. Klausel 2 (Kündigungsfrist‑ und ‑termin):

Nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Diese Norm bietet auch für Dauerschuldverhältnisse einen im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung auszufüllenden Orientierungsrahmen. Maßgebend ist dabei eine Gesamtbeurteilung wesentlicher Elemente des Schuldverhältnisses (4 Ob 91/08y ua; RIS‑Justiz RS0121007 [T2]).

Allgemein gilt, dass Unternehmer, die bei der Finanzierung vertraglicher Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses ein hohes wirtschaftliches Risiko eingehen, ihre Vertragspartner längere Zeit binden müssen, um ihr kaufmännisches Risiko durch eine sachgerechte Kalkulation beschränken zu können (RIS‑Justiz RS0123616). Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach der Art des Geschäfts und den von redlichen Vertragsparteien üblicherweise vereinbarten Fristen (5 Ob 205/13w). Diese Grundsätze wurden in der Rechtsprechung nicht nur für die Anschaffung und/oder Vermietung aufwendiger Investitionsgüter (etwa einer Telefonanlage: 3 Ob 121/06z), sondern auch in anderen Fällen ausgesprochen.

So wurde in einem Individualprozess der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts des einzigen Kommanditisten, der Anteile an einer sogenannten kupierten Publikums‑GmbH & Co KEG treuhändig hält, für die Dauer von 18 Jahren als unzulässige sittenwidrige Knebelung angesehen, wenn der laufenden Zahlungspflicht keine Gewinnausschüttung gegenüber steht, der Anleger keine gesellschaftsrechtliche Stellung hat und die Beteiligung nicht über eine organisierte Markteinrichtung handelbar ist. Allerdings ist auch unter diesen konkreten Umständen aufgrund der anzustellenden Interessenabwägung eine Bindungsdauer von 10 Jahren jedenfalls noch zulässig (9 Ob 68/08w). Beschränkungen des Kündigungsrechts in diesem Umfang sind im Hinblick auf das berechtigte Interesse der Initiatoren, langfristige Investitions‑ und Finanzierungspläne zu erstellen und abzuwickeln, gerechtfertigt und mit den Interessen des Anlegers noch vereinbar (9 Ob 68/08b; vgl auch 3 Ob 132/15f zur 15‑jährigen Bindung bei einem Time‑Sharing‑Vertrag).

Im vorliegenden Fall wird zwar nicht Eigenkapital gegeben, sondern ein Darlehen gewährt (Fremdkapital), welches in aller Regel leichter zu ersetzen ist. Wenn es zurückgezogen wird, steht in aller Regel eine Fremdfinanzierung durch Banken offen. Hier liegt aber offensichtlich eine Risikofinanzierung vor, für die Bankkredite aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung sowie des Regulierungsumfelds nicht so einfach zu erlangen sind, weshalb alternative Finanzierungsformen wie die hier gewählte von besonderem Interesse sind.

Das Argument, dem Interesse der Beklagten an einer langfristigen Finanzplanung werde schon durch den vierjährigen Kündigungsverzicht Rechnung getragen, übersieht, dass die Beklagte auch nach Ablauf des Kündigungsverzichts jenes Kapital, das mit der Kündigung eines Darlehens abgezogen wird, ersetzen muss und dafür eine entsprechende Vorlaufzeit benötigt.

Die hier vorgesehene Kündigungsfrist von einem Jahr in Kombination mit einem Kündigungstermin jeweils zum Jahresende (entspricht wohl dem Geschäftsjahr) ist daher nicht als unangemessen lange anzusehen.

Der Auffassung des Berufungsgerichts, wonach das in der Kündigungsklausel vorgesehene Zusammenspiel von Kündigungsfrist und ‑termin die Klausel intransparent mache, kann nicht gefolgt werden. Die Regelung ist sprachlich/begrifflich eindeutig und von einem typischen Anleger, der die Gewährung eines qualifiziert nachrangigen Darlehens als Risikokapitalinvestition in Betracht zieht, auch klar zu verstehen. Zwar ist für die Beklagte nichts dadurch gewonnen, dass eine zeitwidrige Kündigung in der Regel in eine ordnungsgemäße Kündigung umgedeutet werden kann (RIS‑Justiz RS0118103), ergibt sich die Intransparenz der Klausel doch nach dem Vorbringen des Klägers nicht aus einem allfälligen durch sie hervorgerufenen Irrtum über den Kündigungszeitpunkt, sondern daraus, dass der Darlehensgeber über die Bindungsdauer im Unklaren gelassen werde. Das Zusammenspiel von Kündigungsfrist, ‑termin und ‑verzicht ist aber deutlich und klar dargestellt. Aus der vom Kläger ins Treffen geführten Entscheidung 4 Ob 179/02f (zu Z 38 ABB 2000) ergibt sich nichts Abweichendes, weil sich diese Entscheidung nicht mit einer Kündigungsklausel und auch nicht mit einem Frist‑ oder Terminproblem befasst, sondern mit Zinsperioden und der Tatsache, dass die Klausel zu einer nicht auf den ersten Blick erkennbaren Belastung mit Zinseszinsen führt.

Die Verwendung der angegriffenen Kündigungsklausel ist daher nicht zu untersagen.

3. Zu den Klauseln 4a, 4b (= 7) und 5 (pauschalierte Ersatzleistung):

Diese Klauseln sehen für den Fall der ordentlichen Kündigung, aber auch der außerordentlichen Kündigung (außer bei Nachweis eines in der Sphäre des Darlehensnehmers liegenden wichtigen Grundes, ausgenommen die Verschlechterung seiner Finanz‑ oder Vermögenslage) und der noch nicht vollständigen Bezahlung der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme im Zeitpunkt des Kündigungsendtermins eine pauschalierte Ersatzleistung für den Darlehensnehmer vor. Diese beträgt gemäß § 6 der Darlehensbedingungen (Klausel 4b = 7) 25 % des Differenzbetrags sämtlicher Einzahlungen und der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme. Die pauschalierte Ersatzleistung wird nach den Darlehensbedingungen vom Rückzahlungsbetrag in Abzug gebracht, ist aber nicht mit diesem begrenzt. Wenn die pauschalierte Ersatzleistung den Rückzahlungsbetrag übersteigt, ist der Darlehensgeber vielmehr verpflichtet, diesen Differenzbetrag binnen 14 Tagen nach schriftlicher Aufforderung durch den Darlehensnehmer nachzuzahlen.

Diese infolge ihrer Wechselbeziehung in ihrer Gesamtheit zu betrachtenden beanstandeten Klauseln erlegen dem Darlehensgeber im Ergebnis eine verschuldensunabhängige Schadenersatzpflicht auf, was regelmäßig einer gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB entspricht (3 Ob 12/09z [Klausel 16]; 7 Ob 173/10g [Klausel 26]; 7 Ob 84/12x [Klausel 17]). Zwar beziehen sich die genannten Entscheidungen jeweils auf eine Schadenersatzpflicht, die unabhängig vom Grund der Auflösung eintritt, und damit auch den Fall der Beendigung des Vertrags aus Verschulden des Unternehmers erfasst. Hier wird hingegen grundsätzlich zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung und weiters zwischen aus der Sphäre des Unternehmers stammenden und anderen Beendigungsgründen differenziert. Dennoch führen die Klauseln in ihrer Gesamtheit dazu, dass auch bei nicht vom Darlehensgeber zu vertretender, von der ursprünglichen vereinbarten Laufzeit abweichender, vorzeitiger Beendigung des Vertrags (also verschuldensunabhängig) Schadenersatz zu leisten ist. Im Hinblick auf den im Verbandsprozess geltenden Ausschluss der geltungserhaltenden Reduktion erweisen sich daher alle die Ersatzpflicht wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung betreffenden Klauseln als unzulässig.

Darüber hinaus ist die vorgesehene Höhe des Entschädigungsbetrags (25 % der Differenz zwischen tatsächlich geleisteten Darlehen und Vertragssumme) nicht gerechtfertigt:

Eine Pauschalierung eines Aufwandersatzes ist nicht von vornherein unzulässig, solange damit „die konkreten Kosten nicht grob überschritten werden“ (4 Ob 143/17h; 4 Ob 5/08a; 3 Ob 268/09x; Krejci in Rummel/Lukas , ABGB 4 § 879 Rz 506; Graf in Kletečka/Schauer , ABGB‑ON 1.03 § 879 Rz 353). Bei der im Zusammenhang mit einer zulässigen Pauschalierung vorzunehmenden Durchschnittsbetrachtung (vgl RIS‑Justiz RS0058528 [T6, T10]; RS0014676) wäre zwar die Pauschalierung dann zulässig, wenn es der Beklagten nicht möglich wäre, die Kosten ex ante genauer zu kalkulieren oder sie jedem Teilnehmer ex post in der exakten Höhe vorzuschreiben (vgl 4 Ob 126/16g), im vorliegenden Fall fehlen aber jegliche konkrete Angaben der Beklagten, die auch nur ansatzweise erkennen ließen, in welcher Höhe überhaupt Kosten entstehen, wenn vorzeitig zurückzuzahlende Darlehensbeträge zwecks Unternehmensfinanzierung zu ersetzen sind (anderweitige Fremdfinanzierung).

Einige der in Klausel 4b angeführten Aufwendungen (Vertriebs‑ und Bearbeitungskosten, administrativer Aufwand) erscheinen zudem weitgehend unabhängig von der Höhe der noch aushaftenden Summe. Dennoch verändert sich die Höhe des Ersatzbetrags (in Abhängigkeit von der aushaftenden Differenz) ganz erheblich.

Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass mit dem Entstehen von Kosten für die Beschaffung einer anderen Finanzierung zu rechnen ist, ob diese Kosten allerdings auch nur annähernd die Höhe der pauschalierten Ersatzleistung erreichen, bleibt völlig unklar. Den Nachweis einer bestimmten Höhe der ihr entstehenden Kosten und allenfalls einer Gewinnspanne (Agio) hat die Beklagte nicht angetreten, sondern vielmehr die Unmöglichkeit eines solchen Nachweises behauptet. Die anteiligen Vertriebs‑ und Bearbeitungskosten müssten aber ex ante abschätzbar sein, ebenso alternative Finanzierungskosten nach dem derzeitigen Stand.

Ob die pauschalierte Ersatzleistung (als Vertragsstrafe oder „Stornogebühr“) dem richterlichen Mäßigungsrecht unterläge (vgl RIS‑Justiz RS0016913), ist im Verbandsprozess nicht zu beantworten, geht es hier doch nicht darum, im Einzelfall unangemessene Vertragsbestimmungen nachträglich zu korrigieren, sondern von vornherein Klauseln mit unangemessenen Regelungen auszuscheiden.

Die Festsetzung eines Minimums an zu leistendem Schadenersatz ganz unabhängig davon, ob überhaupt ein Aufwand anfällt, wurde darüber hinaus bereits in der Rechtsprechung als gröblich benachteiligend angesehen (7 Ob 173/10g).

Die Untersagung der eine pauschalierte Ersatzpflicht betreffenden Klauseln ist daher zu bestätigen.

4. Zur Klausel 6 (Nachrangabrede):

Diese Vertragsbestimmung sieht zunächst vor, dass der Darlehensgeber nicht nur für den Fall der Insolvenz unwiderruflich im Rang hinter sämtliche Forderungen anderer Gläubiger zurücktritt und seine Forderung aus dem Nachrangdarlehensvertrag nicht vor, sondern nur gleichrangig mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Darlehensnehmerin verlangen kann; darüber hinaus verpflichtet sie den Darlehensgeber, auf seine Rückzahlungs‑ und Zinszahlungsansprüche soweit zu verzichten, als dadurch eine zum Insolvenzantrag verpflichtende Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Darlehensnehmerin hervorgerufen würde, und zwar bis nach Beendigung der nach bestimmten Unternehmenskennzahlen näher definierten Krise der Darlehensnehmerin.

Die Vorinstanzen traten dem von der Beklagten vertretenen Standpunkt entgegen, die Nachrangklausel regle und konkretisiere ihre Hauptleistungsverpflichtung, und unterwarfen sie der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs 3 ABGB, welche die Unzulässigkeit dieser Klausel ergebe. Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen.

Zwar ist nicht schon jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung der Kontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen (RIS‑Justiz RS0016931). Als Hauptleistungspflicht werden nur jene Vertragsbestandteile aufgefasst, die die individuelle zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen festlegen; es sind dies jene Bestandteile eines Vertrags, die die Parteien vereinbaren müssen, damit ein hinreichend bestimmter Vertrag zustandekommt (4 Ob 112/04f). Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die die vertragstypische Leistung in allgemeiner Form näher umschreiben, sind aber nicht von der die Hauptleistungspflicht betreffenden Ausnahme umfasst (4 Ob 143/17h mwN). Die Ausnahme von der in § 879 Abs 3 ABGB verankerten Inhaltskontrolle ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben, wobei nur Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen, der Inhaltskontrolle entzogen sein sollen, nicht jedoch Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen (RIS‑Justiz RS0016908 [T1, T5]; vgl auch RS0016931). Für die Kontrollunterworfenheit einer Klausel ist nicht maßgeblich, ob diese vom dispositiven Recht abweicht oder nicht. Dieser Umstand hat vielmehr nur für die Beurteilung Bedeutung, ob die Klausel gröblich benachteiligend ist (6 Ob 13/16d).

Bei der hier zu beurteilenden qualifizierten Nachrangklausel (zum Begriff Pateter/Pirker , Zur Rechtsnatur der Nachrangabrede, ZIK 2015, 217 [217, 219 f]). handelt es sich um ein für den Vertragstypus konstitutives Merkmal, das daher der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen ist ( Pirker , Qualifizierte Nachrangdarlehen als Finanzierungsinstrument, RdW 2016, 807 [810 f]; Wilfling/Komuczky , Alternative Finanzinstrumente im Lichte der AGB‑Kontrolle – Zivilrechtliche Zulässigkeit qualifizierter Nachrangdarlehen, ZFR 2016, 367 [369 f]; Engel/Jeitler , Aus für Finanzierungen über Nachrangdarlehen? ÖBA 2017, 164 [167]).

Für die Beurteilung der Klausel als Festlegung der Hauptleistungspflicht spricht auch, dass die nachträgliche Einfügung einer qualifizierten Nachrangklausel als Novation angesehen wird, also als Änderung des Hauptgegenstands des Schuldverhältnisses ( Pirker , RdW 2016, 807 [811]; Engel/Jeitler , ÖBA 2017, 164 [167]; Schummer in Konecny , Insolvenz‑Forum 2012, 121 ff; Pateter/Pirker , ZIK 2015, 217 [219]; unklar Kriegner , Qualifizierte Nachrangdarlehen und Inhaltskontrolle, VbR 2017, 116 [117]).

Das Zurverfügungstellen von Kapital ist die Hauptleistung des Verbrauchers, während die Beklagte Rückzahlung und Verzinsung schuldet. Der Befriedigungsrang der entsprechenden Forderung des Darlehensgebers ist als Faktor anzusehen, der die Art und Güte der geschuldeten Leistung festlegt, weil davon abhängt, ob das Darlehen als Fremd‑ oder Mezzaninkapital (eine Mischform zwischen Eigen- und Fremdkapital) anzusehen ist. Anders als etwa bei der Laufzeit einer Anleihe, die nicht als Teil der Hauptleistungspflicht anzusehen ist (6 Ob 220/09k), bestimmt der Kapitaltypus – wenigstens in den beiden Grundausprägungen Eigen‑ und Fremdkapital – die Art des Geschäfts. Auch Abstufungen zwischen Eigen‑ und Fremdkapital können der Kontrolle des § 879 Abs 3 ABGB entzogen sein, insbesondere dann, wenn sie nicht bloß Varianten des einen oder des anderen sind, sondern eine gewisse Eigenständigkeit erlangt haben, wie dies bei qualifizierten Nachrangdarlehen der Fall ist (ähnlich im Versicherungsrecht, wo die Festlegung der Versicherungsart nicht der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegt, RIS‑Justiz RS0128209).

Für die Behandlung des qualifizierten Nachrangdarlehens als eigenen Vertragstyp spricht auch, dass der Gesetzgeber in § 2 Z 2 AltFG für vergleichbare Anwendungsfälle das Nachrangsdarlehen als eine Finanzierungsform explizit nennt. Dies hängt damit zusammen, dass nach Bankenaufsichtsrecht – im Gegensatz zur Aufnahme einer Vielzahl nicht benachrangter Kredite (VwGH 2013/17/0242) – die Entgegennahme von Kapital in Form von Nachrangdarlehen nicht als konzessionspflichtiges Einlagengeschäft gilt (FMA, Auslegungshinweise der Finanzmarktaufsicht zum Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs 1 Z 1 BWG. Im Zusammenhang mit Unternehmensfinanzierungen, Stand: Juni 2015, 4; vgl auch FMA, Bürgerbeteiligungsmodelle und alternative Finanzierungen [Stand 06/2016], 6 ff). Dies ist auch der Grund für die Anwendung dieser Konstruktion in der Praxis ( Wilfling/Komuczky , ZFR 2016, 367).

Der gegenteiligen Ansicht von Haghofer (Zur Wirksamkeit qualifizierter Nachrangklauseln, VbR 2015, 43 [45]) und Kriegner (Qualifizierte Nachrangdarlehen und Inhaltskontrolle, VbR 2017, 116 [117]) ist daher nicht zu folgen. Die qualifizierte Nachrangklausel schränkt nicht bloß das Versprechen des Darlehensnehmers auf Zahlung vereinbarter Zinsen und auf Rückzahlung des Kapitals für bestimmte Fälle ein (und höhlt sie damit aus), sondern sie schafft einen eigenen Vertragstypus. Die beanstandete qualifizierte Nachrangklausel ist daher der Kontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen.

In Ansehung der qualifizierten Nachrangklausel ist das Unterlassungsbegehren des Klägers daher abzuweisen.

5. Zum Veröffentlichungsbegehren:

Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein. In der Regel ist die Urteilsveröffentlichung in einem solchen Umfang zuzusprechen, dass die Verkehrskreise, denen gegenüber die Rechtsverletzung wirksam geworden ist, über den wahren Sachverhalt und den Gesetzesverstoß aufgeklärt werden (RIS‑Justiz RS0121963).

Die Bereitstellung einschlägiger Informationen auf der Website der Beklagten wird dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung über die Verwendung bestimmter gesetzwidriger Vertragsbestandteile nicht gerecht (6 Ob 242/15d). Die von den Vorinstanzen angeordnete Veröffentlichung in der bundesweit erscheinen der Samstags‑Ausgabe der „Kronen‑Zeitung“ entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (6 Ob 169/15v mwN).

6. Ergebnis:

In teilweiser Abänderung der Urteile der Vorinstanzen ist daher das Unterlassungsbegehren in Ansehung der Klauseln 2 und 6 abzuweisen, die Unterlassungsverpflichtung im Übrigen aber ebenso zu bestätigen wie die Veröffentlichungsverpflichtung im Umfang der Klagestattgebung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Der Kläger ist mit 9/11 seines Begehrens durchgedrungen, weshalb ihm die Beklagte 7/11 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (9/11 der allein vom Kläger getragenen Barauslagen) zu ersetzen hat. Die von der Beklagten dem Kläger gemäß § 43 Abs 1 und § 50 ZPO zu ersetzenden anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens berücksichtigen einen diesbezüglichen Prozesserfolg von etwa 71 % (Kostenersatz daher 42 %, abzüglich 29 % der von der Beklagten alleine getragenen Pauschalgebühr zweiter und dritter Instanz).