OGH 2Ob192/12t

Spruch:

Der Rekurs der drittbeklagten Partei wird zurückgewiesen.

Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben und die aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichts in Betreff des Erstbeklagten ersatzlos aufgehoben.

Weiters wird der Revision der klagenden Partei Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Umfang der Entscheidung über das Klagebegehren gegen den Zweitbeklagten aufgehoben und wird dem Erstgericht auch insoweit die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung

Am 28. 6. 2010 gegen 9:10 Uhr kam es auf dem Gelände der Nebenintervenientin zu einem Unfall, an dem der vom Erstbeklagten gelenkte, bei der Drittbeklagten haftpflichtversicherte und vom Zweitbeklagten einige Tage zuvor der Nebenintervenientin zur Reparatur übergebenen VW Golf Variant und andererseits der Kläger, der wie der Erstbeklagte ein Mitarbeiter der Nebenintervenientin war, beteiligt waren. Der Erstbeklagte hatte an diesem Tag den Auftrag, den VW Golf in die auf dem Firmengelände der Nebenintervenientin befindliche Lackierbox zu stellen. Beim Einfahren musste er jedoch anhalten, weil ein Abgasschlauch behindernd von der Decke herabhing. Zu diesem Zeitpunkt war die Front des Fahrzeugs ca eineinhalb bis zwei Meter von einer Werkbank entfernt, an der der Kläger gerade einen elektrischen Bohrer reparierte. Der Kläger bemerkte den Erstbeklagten, als er in die Lackierbox einfuhr, er achtete aber nicht weiter auf ihn. Als der Erstbeklagte den im Weg befindlichen Schlauch zur Seite geschoben hatte, wollte er das Fahrzeug noch einen halben bis einen Meter nach vorne bewegen. Er rutschte dabei aber ohne feststellbaren Grund von der Kupplung ab, sodass der Wagen nach vorne sprang. Der Kläger wurde dabei gegen die Werkbank gedrückt und am linken Bein verletzt. Bei der Nebenintervenientin ist es nicht üblich, zur Reparatur übergebene Fahrzeuge, die auf dem Firmengelände bewegt werden, mit einem Überstellungskennzeichen (gemeint wohl: Probefahrtkennzeichen) auszurüsten.

Der Kläger begehrt Schmerzengeld, Haushaltshilfekosten und weiteren Schadenersatz von insgesamt 18.672,80 EUR sA sowie die Feststellung der Haftung für künftige Unfallfolgen mit der Behauptung, den Erstbeklagten treffe das Alleinverschulden am Unfall, weil er aus Unachtsamkeit von der Kupplung abgerutscht sei.

Der Erstbeklagte wandte ein Mitverschulden des Klägers ein, weil dieser sich nicht vor der Werkbank befinden habe dürfen, wenn ein Pkw in die Lackierbox eingefahren werde.

Die zweit‑ und die drittbeklagte Partei bestritten das Klagebegehren vor allem mit der Begründung, nicht passiv legitimiert zu sein. Der Zweitbeklagte habe das Fahrzeug an die Nebenintervenientin übergeben, sodass eine Haftung des Haftpflichtversicherers nicht vorliege, sondern die Betriebshaftpflicht der Nebenintervenientin zu haften habe. Auch sie wandten ein Mitverschulden des Klägers ein (ON 6).

Das Erstgericht sprach mit Teilzwischenurteil aus, dass das Leistungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Aus dem Kfz‑Haftpflichtversicherungsvertrag seien der Eigentümer, der Halter und die Personen, die mit Willen des Halters bei der Verwendung des Kraftfahrzeugs tätig seien, zwingend mitversichert. Hier sei Eigentümer und Halter des Pkws der Zweitbeklagte, der zumindest davon ausgegangen sei, dass sein Fahrzeug von Mitarbeitern der Nebenintervenientin auf dem Firmengelände bewegt werde, weshalb er zumindest konkludent seine Zustimmung gegeben habe. Die Nebenintervenientin habe auch keine Verpflichtung gehabt, ein Probefahrtkennzeichen gemäß § 45 Abs 1 KFG zu verwenden. Der Einwand, dass der Kläger gegen Dienstvorschriften verstoßen habe, sei (vorerst) nicht beachtlich, weil lediglich in Hinblick auf den Mitverschuldenseinwand relevant. Insgesamt treffe daher nicht nur den Erstbeklagten, der zumindest ein Mitverschulden einbekannt habe, sondern auch die zweit‑ und die drittbeklagte Partei dem Grunde nach eine Haftung.

Gegen diese Entscheidung erhoben nur die zweit‑ und die drittbeklagte Partei Berufung mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichts aufzuheben und das Klagebegehren ihnen gegenüber abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass das Klagebegehren dem Zweitbeklagten gegenüber abgewiesen wurde. Hinsichtlich des Erst‑ und des Drittbeklagten hob es die Entscheidung auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung auf.

Es verwarf die Tatsachenrüge und gelangte in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, dass nach der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs bei einem Fahrzeug, das einer Reparaturwerkstätte übergeben werde, die Haltereigenschaft auf die Werkstätte übergehe, weshalb die Berufung des Zweitbeklagten berechtigt sei. Dagegen sei die Haftung der Drittbeklagten zu bejahen, weil der Erstbeklagte als Lenker des Fahrzeugs gemäß § 2 Abs 2 KHVG in der Kfz‑Haftpflichtversicherung mitversichert sei. Da der Erstbeklagte das Fahrzeug mit Wissen und Wollen des Zweitbeklagten im Rahmen des Reparaturauftrags gelenkt habe, sei er auch als befugter und berechtigter Lenker anzusehen und daher die Passivlegitimation der Drittbeklagten zu bejahen.

Von Amts wegen wahrzunehmen sei aber, dass ein Zwischenurteil gemäß § 393 Abs 1 ZPO nur dann gefällt werden könne, wenn hinsichtlich des Anspruchsgrundes Entscheidungsreife eingetreten sei. Zum Anspruchsgrund gehörten alle rechtserzeugenden Tatsachen, aus denen der Anspruch abgeleitet werde, weshalb auch der Einwand des Mitverschuldens erledigt werden müsse. Das Erstgericht habe dies verabsäumt, was im Rahmen der umfassenden rechtlichen Prüfung aufgrund gesetzmäßiger Rechtsrüge aufzugreifen sei.

Die Aufhebung des Teilzwischenurteils erstrecke sich auch auf den Erstbeklagten. Dieser habe zwar keine eigene Berufung erhoben, Lenker, Halter und Versicherer bildeten aber gemäß § 28 KHVG insoweit eine einheitliche Streitpartei, als der gegen sie vorgebrachte Haftungsgrund ident sei und dies zur Verwirklichung der in § 28 KHVG vorgesehenen Erstreckungswirkung eines das Schadenersatzbegehren rechtskräftig aberkennenden Urteils erforderlich sei. Hier könne die erfolgreiche Anfechtung des Teilzwischenurteils durch die Drittbeklagte zu einer teilweisen Abweisung des klägerischen Leistungsbegehrens führen. Der vom Kläger geltend gemachte Haftungsgrund liege im Verschulden des Erstbeklagten und sei auch hinsichtlich des drittbeklagten Haftpflichtversicherers ident.

Das Berufungsgericht erachtete sowohl die Revision gegen den abweislichen Teil der Entscheidung als auch den Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den aufhebenden Teil der Entscheidung für zulässig, weil die Rechtsfrage, ob die Haftung des Haftpflichtversicherers des Halters, der sein Fahrzeug im Rahmen eines Reparaturauftrags einer Werkstätte überlasse, gegeben sei oder ausschließlich der Werkstättenunternehmer hafte, über den Einzelfall hinausgehe. Weiters sei von erheblicher Bedeutung, ob die Aufhebung eines unzulässigen Zwischenurteils aufgrund der Berufung des Haftpflichtversicherers trotz Unterlassung eines Rechtsmittels des Fahrzeuglenkers gemäß § 28 KHVG auch für den Fahrzeuglenker wirke.

Gegen diese dem Kläger am 18. 6. 2012 zugestellte Entscheidung brachte er am 29. 6. 2012 einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss ein, mit dem Abänderungsantrag, die Aufhebung und Zurückverweisung nur hinsichtlich der Drittbeklagten auszusprechen, und am 12. 7. 2012 die Revision gegen die Abweisung des Klagebegehrens im Bezug auf den Zweitbeklagten, mit dem Antrag, insofern dem Klagebegehren Folge zu geben bzw in eventu, diesen Teil der Entscheidung aufzuheben.

Weiters bekämpft die Drittbeklagte die sie betreffende aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichts mit Rekurs mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren auch ihr gegenüber zur Gänze abzuweisen.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs der drittbeklagten Partei nicht Folge zu geben, die zweit‑ und die drittbeklagte Partei beantragen umgekehrt, sowohl den Rekurs als auch die Revision des Klägers zurückzuweisen bzw in eventu, ihnen jeweils nicht Folge zu geben.

Der Erstbeklagte beantragt seinerseit dem Rekurs des Klägers nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der drittbeklagten Partei ist mangels erheblicher Rechtsfrage unzulässig.

Die Einbringung von zwei Rechtsmitteln des Klägers ist aus folgenden Überlegungen zulässig:

Nach der ständigen Rechtsprechung steht grundsätzlich jeder Partei nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zu. Weitere Rechtsmittelschriften, Rechtsmittelgegenschriften, Nachträge und Ergänzungen sind auch dann unzulässig, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist eingebracht werden (RIS‑Justiz RS0041666).

Der Grundsatz der Einmaligkeit der Rechtsmittelhandlung bezweckt vor allem die Vermeidung von Unklarheiten über Umfang, Ziel und Begründung der Anfechtung ( Zechner in Fasching/Konecny ² IV/1, § 505 ZPO Rz 4).

Eine Ausnahme macht die Judikatur ‑ abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall der Postaufgabe am selben Tag ‑ insoweit, als eine Berufung trotz früheren selbständigen Rekurses gegen die Kostenentscheidung zulässig ist (RIS‑Justiz RS0041666 [T21]) und dann, wenn zwei nach den prozessualen Voraussetzungen verschiedene, in einer Ausfertigung zusammengefasste Entscheidungen angefochten werden, etwa die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und die Klagsstattgebung (RIS‑Justiz RS0041666 [T26, T47], RS0040202; Zechner aaO Rz 9).

Davon ist auch bei der im vorliegenden Fall aus einem aufhebenden Beschluss und einem abweislichen Endurteil zusammengesetzten Entscheidung des Berufungsgerichts auszugehen, wenn diese Entscheidungen auch regelmäßig in einer Entscheidung zusammengefasst werden. Dies erhellt schon daraus, dass beide Entscheidungsteile jeweils selbständig und unabhängig voneinander bekämpfbar und daher mit gesonderten Aussprüchen über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zu versehen sind.

Die Einbringung der Revision nach Erhebung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof verstößt daher nicht gegen das Einmaligkeitsgebot, auch wenn diese Vorgangsweise in kostenrechtlicher Hinsicht Folgen haben mag.

Inhaltlich sind die Rechtsmittel des Klägers zulässig im Sinne der vom Berufungsgericht aufgezeigten erheblichen Rechtsfragen und ‑ zumindest im Sinne des Eventualbegehrens ‑ berechtigt.

I. Zum Rekurs des Klägers:

I.1.  § 28 KHVG 1994 regelt ‑ wie bereits § 24 KHVG 1987 ‑ einen Fall der Rechtskrafterstreckung (RIS‑Justiz RS0110017). Dieser Bestimmung ist der Grundgedanke zu entnehmen, dass ein auf demselben Sachverhalt gegründeter Schadenersatzanspruch gegenüber dem Versicherten und dem Versicherer einheitlich beurteilt werden soll, soweit und solange dies möglich ist. Von dieser Bestimmung ausgehend ist allgemein die Forderung nach einer einheitlichen Entscheidung für den Kfz‑Haftpflichtbereich zu erheben, soweit nicht besondere Umstände eine abweichende Entscheidung rechtfertigen (RIS‑Justiz RS0110240). Nur insoweit sind Versicherer und Versicherungsnehmer bei der Klage des Geschädigten als einheitliche Streitpartei anzusehen (vgl RIS‑Justiz RS0035547).

I.2.  Eine Einschränkung ergibt sich aus dem Zweck der Regelung in den in der Rechtsprechung bereits anerkannten Fällen, in denen die Dispositionsfähigkeit der Parteien zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, also etwa dann, wenn die Entscheidung gegen eine der beklagten Parteien infolge Unterlassung eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs rechtskräftig wurde (RIS‑Justiz RS0110238; RS0110240).

I.3.  Zwar wurde in 2 Ob 268/06k ausgesprochen, dass die beklagten Parteien (die gemeinsam Revision erhoben hatten) eine einheitliche Streitpartei bilden und unter diesen Umständen auch der Erst‑ und der Drittbeklagte zur Bekämpfung des den Zweitbeklagten betreffenden Teilzwischenurteils legitimiert sind; dem lag aber ein Fall zugrunde, in dem auch der Zweitbeklagte selbst diese Entscheidung bekämpft hatte.

Im Gegensatz dazu hat hier der Erstbeklagte die Zwischenentscheidung des Erstgerichts über seine eigene Haftung nicht bekämpft. Diese Ausübung der Dispositionsbefugnis geht aber nach der dargelegten Judikatur dem Ziel einer einheitlichen Entscheidung iSd § 28 KHVG vor, sodass ein ‑ erfolgreiches ‑ Rechtsmittel des Drittbeklagten nicht zu einer amtswegigen Aufhebung der Entscheidung auch hinsichtlich des auf ein Rechtsmittel verzichtenden Erstbeklagten führen kann.

I.4.  Da die zweit‑ und die drittbeklagte Partei in ihrer Berufung eine derartige Entscheidung auch gar nicht beantragt haben, war der diesbezügliche Teil der Berufungsentscheidung ersatzlos aufzuheben.

II. Zur Revision des Klägers:

II.1.  Der Kläger wendet sich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der Zweitbeklagte nicht Halter des Fahrzeugs gewesen sei und legt dar, dass dieser Eigentümer sei, sämtliche Aufwendungen für das Fahrzeug getragen und darüber auch im Sinne der Übergabe an die Reparaturwerkstätte verfügt habe. Das Fahrzeug sei nur kurzfristig vom 28. 6. bis 30. 6. in der Werkstätte gewesen. Dadurch habe er seine Verfügungsgewalt nicht aufgegeben. Der Kläger verweist dazu auf die Kritik Koziols und Reisingers an der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs sowie die Entscheidungen 1 Ob 70/03f und 9 ObA 150/00z.

II.2.  Nach der älteren Judikatur des Obersten Gerichtshofs (vgl RIS‑Justiz RS0058176) wird tatsächlich mit Übergabe eines Kraftfahrzeugs an den gewerblichen Reparaturunternehmer dieser Halter:

II.2.1. So hat der Oberste Gerichtshof bereits in SZ 8/320 ausgesprochen, dass nach der ständigen Rechtsprechung in der Übergabe eines Automobils zur Reparatur in der Regel die Überlassung zum Betrieb für eigene Rechnung und Gefahr an den betreffenden Betriebsunternehmer liege, die gemäß § 1 Abs 2 KraftfHG diesen Betriebsunternehmer anstelle des Eigentümers haftpflichtig mache. Die Entlassung des Eigentümers aus der Haftung nach dieser Bestimmung sei an die Überlassung des Kraftfahrzeugs zum Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr an einen Betriebsunternehmer geknüpft. Motiv der Regelung sei es, dass derjenige, dem der Vorteil des gefährlichen Betriebs zukomme, die Gefahr dieses gefährlichen Betriebs deshalb tragen solle, weil von ihm in der Regel die vom Gesetz begünstigte Hereinbringung des Schadenersatzanspruchs ganz oder teilweise möglich sei.

II.2.2. Diese Judikatur wurde in 2 Ob 127/52 = SZ 25/208 mit dem Hinweis aufrecht erhalten, dass, obwohl mit Rücksicht auf die Änderung des Gesetzeswortlauts der Inhaber einer Reparaturunternehmung nicht in diesem weiteren Umfang als Halter anzusehen sei, dennoch der Eigentümer aufhöre Halter zu sein, wenn der Werkstattinhaber eine Fahrt unternehme, die nicht als Instandsetzungsfahrt anzusehen sei und nicht zur Prüfung der Gebrauchsfähigkeit unternommen werde. Der Oberste Gerichtshof bestätigte daher dort die Abweisung der Klage gegen den Eigentümer des Fahrzeugs und die Stattgebung gegenüber einem Reparaturunternehmer, der nach der Reparatur mit dem Fahrzeug eine privaten Zwecken dienende „Spazierfahrt“ unternommen hatte. Der Oberste Gerichtshof folgte bezüglich des Halterbegriffs, dessen Inhalt sich nach seinen Ausführungen mit dem Begriff des Betriebsunternehmers des früheren österreichischen Rechts decke, der bis dahin bestehenden Lehre und Rechtsprechung mit der Erweiterung, dass die Haftung des Werkstätteninhabers für Probefahrten auch auf andere Fahrten ausgedehnt wurde (vgl auch Wedl , Bemerkungen zu den in SZ XXV enthaltenen Haftpflicht‑ und Haftpflichtprozessentscheidungen, JBl 1955, 188 f).

II.2.3. In 2 Ob 105/66 = ZVR 1967/70 bestätigte der Oberste Gerichtshof die Haltereigenschaft des Werkstätteninhabers mit der Übergabe des Fahrzeugs in seine Gewahrsame mit dem Hinweis, dass die Art und die Dauer der durchzuführenden Arbeiten dabei ohne Bedeutung sei. So wie dies in 2 Ob 193/56 auch im Falle der Durchführung eines Services, der Überprüfung des Kraftwagens, Vornahme eines Ölwechsels und Reifenkontrolle bejaht wurde, sei auch im Falle der Montage eines Mähbalkens an einem Traktor während der Gewahrsame des Werkstätteninhabers dieser als Halter des Kraftfahrzeugs anzusehen. Für diese Zeit sei das Fahrzeug der Verfügungsgewalt des Eigentümers vollkommen entzogen.

II.2.4. In 2 Ob 227/68 = SZ 41/127 wurde das auch für die Übergabe des Pkws zum Waschen und „Sprühen des Unterbodens“ in der Werkstätte bejaht, obwohl sich der Eigentümer des Wagens in der zur Werkstätte gehörenden Tankstelle befand; auch hier mit der Begründung, dass sich das Fahrzeug in diesem Fall, wenn auch nur für beschränkte Zeit, in der ausschließlichen Gewahrsame des Werkstätteninhabers befunden habe. Er sei daher vorübergehender Halter des zur Reparatur übergebenen Pkws.

II.2.5. Auch in 2 Ob 163, 164/70 = ZVR 1971/40 wurde die Ansicht bestätigt, dass die Haltereigenschaft hinsichtlich des zur Reparatur übergebenen Wagens unabhängig von der Frage zu bejahen sei, ob eine Probefahrt vereinbart worden sei. Die Rechtsprechung begründe den Übergang der Haltereigenschaft mit der Übergabe des Fahrzeugs in die Gewahrsame des Werkstätteninhabers. Es sei nicht entscheidend, ob eine konkrete Fahrt im Rahmen des Reparaturauftrags liege, maßgeblich sei vielmehr, dass dem Werkstätteninhaber die Verfügungsgewalt über das Kraftfahrzeug eingeräumt werde.

II.2.6. Nach 2 Ob 346/74 = ZVR 1976/22 geht ebenfalls die Haltereigenschaft während der Dauer von Erhaltungs‑ und Reparaturarbeiten auf den Inhaber der Service‑ oder Reparaturwerkstätte über.

II.2.7. Soweit überblickbar wurde diese Rechtsansicht zuletzt in 8 Ob 81/83 = ZVR 1985/44 im Zusammenhang mit einem Garagierungsunternehmen bestätigt. Wesentliches Kriterium der Haltereigenschaft sei die Gewahrsame mit Verfügungsgewalt über ein Kraftfahrzeug. Das Interesse an der Verwendung des Kraftfahrzeugs müsse nicht unbedingt auf die Benutzung als Mittel der Fortbewegung gerichtet sein, sondern könne auch andere Zwecke verfolgen, etwa die bestmögliche Ausnützung vorhandenen Garagenraums. Dem Inhaber einer sogenannten „Schlichtgarage“ komme daher Haltereigenschaft hinsichtlich der garagierten Fahrzeuge zu. Es entspreche dem Organisationsprinzip einer solchen „Schlichtgarage“, dass die Kraftfahrzeuge unversperrt in die Gewahrsame des Garagenunternehmens übergeben würden und die Fahrzeugschlüssel im Fahrzeug verblieben, weil es dem Garagenunternehmer obliege, für eine sichere Aufstellung Sorge zu tragen und zu diesem Zweck das Garagenpersonal die Möglichkeit haben müsse, die Fahrzeuge in Betrieb zu nehmen. Während der Garagierungsdauer, die im dort vorliegenden Fall jedenfalls bis zum nächsten Tag, „also nicht bloß kurzfristig“ erfolgt sei, sei die nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfende Verfügungsgewalt am eingestellten Auto allein dem Inhaber des Garagenbetriebs zugestanden, dem auch alleine die Möglichkeit der Gefahrenabwendung offengestanden sei.

II.3.  Wie auch die Revision ausführt, wurde in 1 Ob 70/03f in einer Amtshaftungssache im Zusammenhang mit § 57a KFG ausgesprochen, dass der dort zu beurteilende Sachverhalt nicht mit jenen Fällen zu vergleichen sei, bei denen das Fahrzeug zum Zweck von Reparaturen an eine Werkstätte übergeben werde. Im Fall des vom ersten Senat zu beurteilenden Sachverhalts habe der beklagte Eigentümer stets die Gewahrsame über den Lastkraftwagen behalten. Er habe schließlich ersucht, den Rollenprüfstand in Gang zu setzen, um die Einstellung der Bremsen vornehmen zu können, und daher nicht einmal vorübergehend die Verfügung einem Dritten überlassen.

Die von der Revision weiter zitierte Entscheidung 9 ObA 150/00z hatte mit der Übergabe eines Kraftfahrzeugs nichts zu tun.

II.4.  Die referierte Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs wurde bereits von Koziol , Österreichisches Haftpflichtrecht II ^2, Besonderer Teil, 532 f, kritisiert:

Gegen die Rechtsprechung, dass der Werkstättenunternehmer Halter des Fahrzeugs sei, spreche, dass der Betrieb nicht auf seine Rechnung erfolge. Steuern und Versicherungen würden weiterhin vom Werkbesteller getragen, auch der Benzinverbrauch erfolge auf dessen Rechnung. Auch beim Mieter stehe der Oberste Gerichtshof auf dem Standpunkt, dass dieser nicht Halter werde. Ferner spreche gegen die Haltereigenschaft des Mechanikers, dass ihm der Wagen nur ganz kurzfristig überlassen werde und für die Begründung der Haltereigenschaft eine gewisse Dauer und Konstanz der Verfügungsmacht verlangt werde. Auch der Schwarzfahrer, der die tatsächliche Verfügungsgewalt habe, werde deshalb nicht als Halter angesehen. Ganz unhaltbar sei es auch, die Haltereigenschaft von der Gewerbsmäßigkeit der Reparatur abhängig zu machen, weil dieser Umstand weder mit dem Betrieb auf eigene Rechnung noch mit der Verfügungsgewalt das Geringste zu tun habe. Auch solle die Gefährdungshaftung denjenigen treffen, dem die Möglichkeit der Gefahrenabwendung offenstehe. Zu den Maßnahmen der Gefahrenabwendung gehöre auch die ordnungsgemäße Überprüfung und Instandhaltung des Fahrzeugs.

II.5.   Reisinger hat in ZVR 2006/107 in einer Glosse zu 7 Ob 6/05s, in der es um haftpflichtversicherungs-rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit einer nicht als Probefahrt gewerteten Fahrt des Werkstättenunternehmers ging, bezweifelt, dass die referierte Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs noch zeitgemäß ist. Dies müsse kritisch hinterfragt werden, weil der Halter bedeutende Rechte bezüglich Nutzung und Weitergabe des Fahrzeugs habe. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass er den Inhaber einer Werkstätte zum Mithalter machen wolle und damit in Kauf nehme, dass sein Fahrzeug durchaus erlaubterweise an andere Personen weitergegeben werde. Er könne dies dann auch nicht mit einer Weisung verhindern, da man nicht zwischen Haltern erster Klasse und Haltern zweiter Klasse differenzieren könne. Betrachte man die Haltereigenschaft in erster Linie als wirtschaftliches Verhältnis im Sinne der Tragung der laufenden Kosten für das Fahrzeug, sei die Mithaltereigenschaft des Werkstätteninhabers vollends obsolet.

II.6.  Auch Apathy , EKHG § 5 Rz 16, 19 f, ist der Auffassung, dass die Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum Werkunternehmer bei Reparatur und sonstigen Arbeiten in Widerspruch zur sonstigen Judikatur zur Haltereigenschaft stehe. Die Meinung des Obersten Gerichtshofs, das Kraftfahrzeug sei für die Dauer der Reparatur der Verfügung des Eigentümers entzogen und dem Reparaturunternehmer zur freien Verfügung überlassen, überzeuge nicht. Zum einen reiche die Verfügungsgewalt des Werkbestellers während der Dauer der Reparatur jedenfalls weiter als die des Vermieters, der weiterhin als Halter angesehen werde. Dem Werkbesteller stehe es frei das Werk abzubestellen, außerdem werde dem Reparaturunternehmer das Kraftfahrzeug keinesfalls zur freien Verfügung überlassen sondern nur für Reparatur und Probefahrt. Gerade bei der Überlassung des Kraftfahrzeugs für eine ganz bestimmte Fahrt gehe der Oberste Gerichtshof aber vom Fortbestand der Haltereigenschaft aus. Auch unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit der Gefahrenabwendung verdienten beide Fälle gleich behandelt zu werden.

II.7.  Schauer in Schwimann , ABGB³ VII EKHG § 5 Rz 21 erachtet die Kritik der Lehre an der Judikatur deshalb für gerechtfertigt, weil sie der sonstigen Judikatur zur Gebrauchsüberlassung widerspricht (ebenso Neumayr in Schwimann TaKomm ⁵ , § 5 EKHG Rz 8). Auch reiche ein bloß wirtschaftliches Interesse nicht aus, um einen Gebrauch auf eigene Rechnung zu konstituieren.

II.8.  Im deutschen Rechtsbereich wird der Begriff der Verfügungsgewalt weit ausgelegt. Sie geht nicht schon dadurch verloren, dass zB der Halter das Kfz seinem Freund zu einer bestimmten Fahrt verleiht. Auch der Inhaber einer Reparaturwerkstatt, der das Fahrzeug reparieren soll, es beim Kunden abholen und eine Probefahrt machen lässt, wird nicht Halter (Kaufmann in Geigel, Der Haftpflichtprozess ²⁶ , 25. Kapitel, Rz 36 mwN).

II.9. Hiezu wurde erwogen:

II.9.1. Nach § 5 Abs 1 EKHG haftet für den Ersatz der in § 1 EKHG bezeichneten Schäden beim Kraftfahrzeug der Halter. Der Begriff des Halters ist im EKHG nicht definiert. Er ist nach objektiven Gesichtspunkten zu betrachten (RIS‑Justiz RS0058149). Die Haltereigenschaft ist primär ein wirtschaftliches und tatsächliches Verhältnis und weniger ein rechtliches ‑ auch wenn die Frage der Haltereigenschaft eine Rechtsfrage ist (RIS‑Justiz RS0058181 [T1]). Entscheidend sind die Merkmale der Verfügungsgewalt und der Gebrauch auf eigene Rechnung (RIS‑Justiz RS0058262).

II.9.2. Gebrauch für eigene Rechnung bedeutet, dass man nicht nur aus dem Betrieb des Kraftfahrzeugs die Nutzung zieht, sondern auch für die Kosten des Betriebs aufkommt. Die Nutzung braucht nicht gewerblicher oder finanzieller Art sein (RIS‑Justiz RS0058149 [T2, T3]; Danzl EKHG ⁸ § 5 Anm 3). Halter eines Fahrzeugs ist, wer die Kosten der Unterbringung, Instandhaltung und Bedienung des Fahrzeugs sowie der Betriebsmittel trägt, auch wenn er nicht für alle Kosten aufkommt (RIS‑Justiz RS0058137 [T1]).

II.9.3. Die Verfügungsgewalt als wesentliches Kriterium der Haltereigenschaft (RIS‑Justiz RS0058272) ermöglicht es, über die Verwendung des Kraftfahrzeugs zu entscheiden. Es kommt darauf an, wer tatsächlich bestimmen kann, wo und für welchen Zweck das Fahrzeug in Betrieb genommen werden soll (RIS‑Justiz RS0058272 [T2]). Sie korreliert mit der Möglichkeit der Gefahrenabwendung. Auf das Eigentum oder ein Mietrecht am Fahrzeug kommt es dabei ebenso wenig an, wie darauf, auf wen das Fahrzeug zugelassen ist oder wer Versicherungsnehmer der Haftpflichtversicherung ist. Maßgeblich ist nur, dass der Halter tatsächlich in der Lage ist, die Verfügung über das Fahrzeug auszuüben (RIS‑Justiz RS0058149 [T2, T3]; 1 Ob 70/03f; 9 ObA 150/00z).

Das Merkmal der Verfügungsgewalt beruht darauf, dass das Gesetz vom Halter die Beachtung jeder gebotenen Sorgfalt verlangt. Diese Sorgfalt kann gerechterweise nur von jemandem verlangt werden, dem eine Verfügungsgewalt über das Kraftfahrzeug zusteht ( Danzl aaO Anm 3). Solche Verfügungsgewalt übt derjenige aus, der während der Dauer des Gebrauchs des Kraftfahrzeugs über dessen Verwendung nach Ort und Zeit bestimmt, also anordnen kann, wann und wohin gefahren wird, wo und für welchen Zweck das Fahrzeug in Betrieb gesetzt werden soll ( Danzl aaO E 13 f).

II.9.4. Nach der Judikatur besteht daher keine Mithaltereigenschaft dessen, auf dessen Namen das Kraftfahrzeug zugelassen ist und die Haftpflichtversicherung lautet, wenn eine andere Person das Kraftfahrzeug in ihrer ausschließlichen Verfügungsgewalt hat und auf eigene Rechnung gebraucht. Die Eigenschaft als Versicherungsnehmer kann jedoch als zusätzliches, die Bejahung der Haltereigenschaft unterstützendes Moment im Einzelfall heranzuziehen sein (RIS‑Justiz RS0058249).

II.9.5. Nach ZVR 1960/307 konnte die Haltereigenschaft auch für kurze Zeit (Sonntagsausflug) begründet werden. Diese Auffassung wurde von der Lehre kritisiert mit der Ansicht, es müsse sich um eine Beziehung von gewisser Dauer handeln. Der erkennende Senat schloss sich in 2 Ob 98/95 (RIS‑Justiz RS0102101) der Kritik der Lehre an und gelangte zur Auffassung, dass die kurzfristige Überlassung etwa für einen Tag oder eine Fahrt die Mithaltereigenschaft des Mieters oder Entlehners nicht begründe. Für diese Ansicht spreche nicht nur, dass die tatsächliche Verfügung über das Kraftfahrzeug umso geringer werde, je kürzer die Dauer der Gebrauchsüberlassung sei, sondern auch der Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr, weil eine ordnungsgemäße Überprüfung und Instandhaltung des Kraftfahrzeugs bei kurzfristiger Gebrauchsüberlassung typischerweise nicht durch den Mieter oder Entlehner erfolge. Die Anmietung für eine bestimmte kurze Einzelfahrt oder nur für einen eng begrenzten Zeitraum von einem Tag bedeute, dass der Mieter nur beschränkte Benützungsmöglichkeiten habe und er deswegen das Fahrzeug nicht nach seinem zeitlichen und örtlichen Belieben einsetzen könne. Er sei daher nicht als Halter anzusehen.

II.9.6. In einem Fall, in dem der Schwiegervater einen Pkw kaufte, der auf ihn zugelassen war und für den er auch die Versicherungsprämien zahlte, das Fahrzeug aber dem Schwiegersohn überließ, der seinerseits die Kosten der Instandhaltung und der Betriebsmittel zahlte, sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass das fallweise (Rück‑)Überlassen des Pkws an den Schwiegervater von insgesamt ca 14 Tagen im Jahr nicht zu einem ständigen Wechsel der tatsächlichen Verfügungsgewalt und damit der Haltereigenschaft führe, sondern diese beim Schwiegersohn verbleibe (8 Ob 48/84; vgl auch RIS‑Justiz RS0058249).

II.9.7. Da somit eine gewisse Konstanz der Haltereigenschaft gefordert ist und ein „geradezu schaukelhafter Wechsel“ vermieden werden soll, bleibt derjenige Halter, der ein Fahrzeug einem anderen überlässt, wenn die Verantwortung für dessen Betrieb nur teilweise und nur kurz auf den Benutzer übergeht (RIS‑Justiz RS0058184). Durch die kurzfristige Überlassung eines Kraftfahrzeugs etwa für eine Fahrt oder einen Tag wird daher die Mithaltereigenschaft des Mieters oder Entlehners nicht mehr begründet (RIS‑Justiz RS0102101). Auch der Vermieter bleibt nach der Judikatur regelmäßig Halter des Kraftfahrzeugs, insbesondere wenn er das Kraftfahrzeug, zB als Inhaber einer Autoverleihanstalt, für eine verhältnismäßig kurze Zeit einem Dritten überlässt (RIS‑Justiz RS0058165).

Bei einer Gebrauchsüberlassung für wenige Stunden oder wenige Tage hat der Benützer auch effektiv keine Möglichkeit der Gefahrenabwendung ( Apathy EKHG § 5 Rz 16 mit Bezug auf die deutsche Lehre).

II.9.8. Angesichts der dargestellten Gesetzeslage, Judikatur und Lehre ist der erkennende Senat der Ansicht, dass bei der Überlassung eines Fahrzeugs für kurze Zeit nicht zu differenzieren ist, ob das Fahrzeug einer Reparaturwerkstätte oder jemand anderem, zB einem Mieter oder Entlehner überlassen wird. Die Frage der Haltereigenschaft ist vielmehr grundsätzlich nach gleichbleibend objektiven Kriterien unabhängig von der konkreten Person, an die das Kraftfahrzeug übergeben wird, zu beurteilen.

Ausgehend von den Hauptkriterien der Haltereigenschaft, also dem Gebrauch für eigene Rechnung und der Verfügungsgewalt, ist zu konstatieren, dass die Kosten des Betriebs im oben dargestellten Sinn während einer kurzfristigen Überlassung in der Regel weitgehend vom Überlasser getragen werden und gerade bei der Übergabe an eine Reparaturwerkstätte auch deren Verfügungsgewalt auf die Zwecke der aus dem Werkvertrag geschuldeten Tätigkeiten beschränkt ist und bleiben soll, selbst wenn man in dieser speziellen Variante zumindest die Möglichkeit der Gefahrenabwendung (im Sinne einer ordnungsgemäßen Überprüfung und Instandhaltung; vgl 2 Ob 98/95) bei der Reparaturwerkstätte sehen wollte.

II.9.9. Nach Abwägung all dieser Umstände ist ‑ unter Abgehen von der bisherigen Judikatur ‑ der ursprüngliche Halter auch für die Zeit der kurzfristigen Überlassung des Kraftfahrzeugs zur Reparatur in einer Werkstätte weiter regelmäßig als Halter zu qualifizieren und daher im vorliegenden Fall das Klagebegehren gegen den Zweitbeklagten nicht aus diesem Grund abzuweisen.

Vielmehr wird sich das Erstgericht auch im Zusammenhang mit dem Zweitbeklagten mit der Frage des eingewandten Mitverschuldens (ON 6), das ‑ wie bereits das Berufungsgericht dargelegt hat ‑ zum Grund des Anspruchs gehört (RIS‑Justiz RS0106185 ua), zu befassen haben.

III. Zum Rekurs des Drittbeklagten:

Beurteilt man den Zweitbeklagten als Halter des Kraftfahrzeugs im Unfallszeitpunkt, ist schon aus diesem Grund dem Rekurs des drittbeklagten Haftpflichtversicherers, der geltend macht, dass der Erstbeklagte nicht in der Kfz‑Haftpflichtversicherung mitversichert sei, wenn die Reparaturwerkstätte alleiniger Halter des Kraftfahrzeugs werde, und eine Haftung der Versicherung auch deshalb nicht bestehe, weil sie mit der Reparaturwerkstätte als zeitweiligen Halter keine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe, der Boden entzogen.

Im Übrigen ist hier mit dem Berufungsgericht auf § 2 Abs 2 KHVG zu verweisen, wonach in der Kfz‑Haftpflichtversicherung auch der Halter und Personen, die mit dem Willen des Halters bei der Verwendung des Fahrzeugs tätig sind, mitversichert sind. Die Haftpflichtversicherung muss aber keineswegs vom Halter abgeschlossen worden sein (RIS‑Justiz RS0058200). Sowohl das Eigentum als auch die Eigenschaft als Versicherungsnehmer der Haftpflichtversicherung können bei einer anderen Person liegen (vgl RIS‑Justiz RS0058249).

Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch darauf verwiesen, dass sich bei Zuteilung eines Probefahrkennzeichens die Haftpflichtversicherung nicht auf alle Probefahrten im Betrieb des Versicherten bezieht, sondern nur auf jene, die unter Verwendung der Probefahrkennzeichentafeln durchgeführt werden (RIS‑Justiz RS0065927).

Der Drittbeklagte macht daher keine erhebliche Rechtsfrage geltend.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 50 Abs 1, § 52 Abs 1, § 393 Abs 4 ZPO.