OGH 2Ob6/13s

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte verursachte am 11. 4. 2009 am Nachmittag am Pischkberg im Gemeindegebiet Bruck an der Mur einen Waldbrand. Zu dessen Bekämpfung standen die Freiwilligen Feuerwehren Bruck an der Mur und Trofaiach im Einsatz. Dabei stürzte ein Einsatzfahrzeug der Freiwilligen Feuerwehr Trofaiach ab.

Mit Schreiben vom 22. 5. 2009 machte die Freiwillige Feuerwehr der Stadt Bruck an der Mur 4.357,51 EUR bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur für Verbrauchsgüter, die Versorgungskosten der Mannschaften sowie die Kosten der Beschädigungen von Geräten geltend und ersuchte um Bescheidausstellung bzw Kostenersatz.

Die Freiwillige Feuerwehr Trofaiach machte mit Schreiben vom 22. 5. 2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur 378.718,67 EUR wegen des Waldbrandes geltend. Sie ersuchte um Feststellung der Höhe der Kosten und um Verpflichtung des zuständigen Rechtsträgers zum Ersatz dieser Kosten. Darin sind 350.000 EUR für die Neuanschaffung des beim Einsatz verunglückten Fahrzeugs sowie 28.718,67 EUR an sonstigen Kosten des Einsatzes enthalten.

Beiden Feuerwehren und den Bürgermeistern beider Städte war der Beklagte als Brandverursacher jedenfalls vor dem 22. 5. 2009 bekannt.

Am 29. 5. 2009 erließ die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur folgenden Bescheid: „Gemäß § 15 Abs 2, Abs 3 und Abs 4, iVm § 16 Abs 1 Z 3 und Abs 2 iVm § 12 iVm § 19 des Stmk WaldschutzG 1982 idgF wird die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Land‑ und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft, 1011 Wien, Stubenring 1, verpflichtet, die der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt Trofaiach und der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt Bruck an der Mur anlässlich der Waldbrandbekämpfung der Stadtgemeinde Bruck an der Mur am 11. und 12. 4. 2009 entstandenen Kosten in der Höhe von 383.076,18 EUR zu ersetzen.“

Dieser Bescheid wurde dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft am 3. 6. 2009 zugestellt. Die klagende Partei bzw ihre Vertreter erfuhren erstmals durch Zustellung dieses Bescheids vom Brand und den dadurch verursachten Waldbrandbekämpfungskosten. Der Bescheid selbst nannte den Beklagten als Brandverursacher zwar nicht, aus den dem Bescheid angeschlossenen (Polizei‑)Berichten war dies jedoch ersichtlich.

Die klagende Republik Österreich erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof hob den Bescheid mit Entscheidung vom 16. 6. 2011 auf. Die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur hat seitdem keinen neuerlichen Bescheid über die allfällige Kostenersatzpflicht der klagenden Partei nach dem Steiermärkischen Waldschutzgesetz erlassen.

Im September 2009 überwies die klagende Partei 4.357 EUR für Waldbrandbekämpfungskosten an die Freiwillige Feuerwehr Bruck an der Mur.

Im April 2010 überwies die klagende Partei an die Stadtgemeinde Trofaiach 103.002,40 EUR für das beschädigte Fahrzeug samt Beladung.

Mit der am 30. 5. 2012 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrt die klagende Partei die Zahlung von 3.000 EUR sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle Aufwendungen, die diese aufgrund des Waldbrandes vom 11. 4. 2009 nach dem Forstgesetz und dem Steiermärkischen Waldschutzgesetz leisten müsse. Der Beklagte habe den Waldbrand fahrlässig verursacht, weil er ein von ihm entzündetes Feuer nicht ausreichend gesichert und gelöscht habe. Die klagende Partei hafte für Waldbrandbekämpfungskosten. Von den von der Klägerin geleisteten Beträgen stünden den Feuerwehren jedenfalls 3.000 EUR zu; daraus ergebe sich das Leistungsbegehren. Aufgrund der Aufhebung des genannten Bescheids durch den Verwaltungsgerichtshof stehe die Zahlungspflicht der Klägerin in einem 3.000 EUR übersteigenden Betrag noch nicht fest, sodass die Verjährung überhaupt noch nicht begonnen habe. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1489 ABGB beginne mit dem endgültigen Feststehen der Zahlungspflicht der Klägerin aufgrund eines rechtskräftigen Bescheids der Behörde zu laufen. Frühestens könne die Verjährungsfrist jedoch mit Zustellung des Bescheids am 3. 6. 2009 beginnen. Zur Abwendung von Verjährungsfolgen werde das Feststellungsbegehren erhoben.

Der Beklagte wendete Verjährung ein. § 16 Stmk WaldschutzG könne nur so verstanden werden, dass die Verjährung des Regressanspruchs der klagenden Partei im Zeitpunkt des Waldbrandes (11. 4. 2009) beginne. Die Klägerin habe nämlich keinen originären Anspruch gegen den Beklagten, sondern nur einen von den unmittelbar Geschädigten, den Feuerwehren, abgeleiteten analog zu den Regeln nach dem ASVG. Die dreijährige Verjährungsfrist sei daher vor Klagseinbringung abgelaufen. Spätestens habe die Verjährungsfrist mit Datum des Bescheids am 29. 5. 2009 begonnen, sodass auch diesfalls der Klagsanspruch verjährt wäre.

Das Erstgericht fällte ein Zwischenurteil nach § 393a ZPO und sprach aus, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch sei nicht verjährt. Die Kostenentscheidung behielt es der Endentscheidung vor. Es traf die bereits wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Schaden der Klägerin bestehe darin, dass sie aufgrund öffentlich‑rechtlicher Verpflichtungen zum Ersatz der in § 15 f Stmk WaldschutzG genannten Waldbrandbekämpfungskosten verpflichtet sei, dessen Ersatz sie bei Vorliegen der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen nach den §§ 1293 ff ABGB vom Brandverursacher verlangen könne. Die Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB habe „jedenfalls erst“ mit der Zustellung des Bescheids an die Klägerin am 3. 6. 2009 begonnen, sodass im Zeitpunkt der Klagseinbringung die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und verpflichtete den Beklagten zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens. Es billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts und führte weiter aus, die Klägerin habe die 3.000 EUR entsprechend der sie treffenden öffentlich-rechtlichen Kostentragungsverpflichtung geleistet, ohne dass sie dabei den Anspruch der Freiwilligen Feuerwehren gegen einen potenziellen Schädiger (den Beklagten) befriedigt hätte. Den geschädigten Feuerwehren sei ein Ersatzanspruch gegenüber dem Bund unmittelbar aus dem Steiermärkischen Waldschutzgesetz für jenen Aufwand zugestanden, der ihnen im Rahmen der Besorgung von Aufgaben als behördliches Hilfsorgan entstanden sei. Dieser Ersatzanspruch sei den Freiwilligen Feuerwehren unabhängig davon zugestanden, ob die Schadensverursachung tatsächlich einem konkreten Schädiger zuzurechnen gewesen sei. Die Klägerin habe nicht den Anspruch der Freiwilligen Feuerwehren verfolgt, sodass auch für den Beginn der Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB nicht die Kenntnis der Feuerwehren von Schaden und Schädiger maßgeblich sei. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründe sich auf §§ 41, 50 ZPO.

Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil der Frage des Beginns der Verjährungsfrist eines Schadenersatzanspruchs desjenigen, der aus öffentlich‑rechtlichen Vorschriften zur Kostentragung in Anspruch genommen werde, eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und höchstgerichtliche Judikatur dazu nicht vorliege.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil zur Frage des Beginns der Verjährungsfrist für Schadenersatzforderungen des Bundes gegen den Verursacher eines Waldbrandes, die aus der in § 16 Abs 1 Stmk WaldschutzG normierten Kostentragungspflicht des Bundes für bestimmte Kosten einer Waldbrandbekämpfung abgeleitet werden, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte führt in der Revision aus, das Wissen der Bezirkshauptmannschaft, die den Bescheid erlassen habe, sei dem klagenden Bund zuzurechnen, weil sie im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung gehandelt habe. Deren den Beginn der Verjährungsfrist auslösende Kenntnis vom Brand beginne mit dem Schreiben der Feuerwehr der Stadt Bruck an der Mur vom 22. 5. 2009, weshalb die klägerischen Ansprüche verjährt seien. Bei den geltend gemachten Ansprüchen handle es sich um keinen eigenständigen, sondern um abgeleitete Ansprüche. § 332 ASVG, § 67 VersVG und § 1358 ABGB seien analog anzuwenden, weshalb die Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Waldbrandes beginne. Selbst wenn man den Klagsanspruch auf § 1042 ABGB stützte, unterliege nach der Rechtsprechung der Anspruch nach § 1042 ABGB keiner längeren Verjährungsfrist als der zugrundeliegende Schadenersatzanspruch.

Hiezu wurde erwogen:

1. Zur erheblichen Rechtsfrage:

1.1. Gemäß § 42 ForstG wird die Landesgesetzgebung gemäß Art 10 Abs 2 B‑VG ermächtigt, nähere Vorschriften ua über die Tragung der Kosten der Waldbrandbekämpfung zu erlassen.

1.2. Das Steiermärkische Waldschutzgesetz (LGBl 1982/21 idF LGBl 2006/56) lautet auszugsweise wie folgt:

„Entschädigung

§ 15

(1) Den Mitgliedern der freiwilligen Feuerwehren sowie den Mitgliedern von Feuerlösch und Bergebereitschaften sind auf ihren Antrag der nachgewiesene Verdienstentgang und der Schaden an persönlichen Sachwerten, den sie bei Einsätzen im Sinne des § 11 erlitten haben, zu ersetzen. Dies gilt auch für die Mitglieder der Betriebsfeuerwehren, wenn sie außerhalb des Betriebes eingesetzt werden.

…

Kostentragung

§ 16

(1) Die anlässlich der Bekämpfung eines Waldbrandes entstandenen Kosten für

1. die mit dem Einsatz (der Hilfeleistung) bei Waldbränden verbundenen Aufwendungen, wie Betriebskosten, Löschmittel, Verpflegungen u. dgl.,

2. den Ersatz oder die Wiederinstandsetzung der in Ausübung der Waldbrandbekämpfung unbrauchbar gewordenen oder beschädigten Einrichtungen oder Geräte,

3. die Entschädigungsleistungen nach § 15 Abs. 1 und 2 hat der Bund zu tragen.

(2) Die Ansprüche auf Kostenersatz nach Abs. 1 Z. 1 und 2 sind bei sonstigem Verlust binnen drei Monaten ab Beendigung des Einsatzes (der Hilfeleistung) bei der Behörde zu stellen, die den Kostenersatz mit Bescheid festzusetzen hat. Gegen diesen Bescheid ist eine Berufung nicht zulässig.

(3) Die Kosten der Beschaffung der ausschließlich der Waldbrandbekämpfung dienenden Einrichtungen und Geräte für Feuerlösch und Bergebereitschaften (§ 27 Abs. 3 Landesfeuerwehrgesetz, LGBl. Nr. 73/1979) in der Steiermark hat der Bund zu tragen. Vor der Beschaffung ist das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land und Forstwirtschaft herzustellen.

(4) Der zivilrechtliche Anspruch des Kostenträgers auf Schadenersatz gegenüber dem festgestellten Verursacher des Waldbrandes oder einem zur Ersatzleistung verpflichteten Versicherungsträger bleibt unberührt.“

1.3. Ersatzanspruch des Bundes:

1.3.1. Nach den zitierten Bestimmungen des Steiermärkischen Waldschutzgesetzes hat der Bund als Kostenträger dadurch einen Schaden, dass er ua den an der Brandbekämpfung beteiligten Feuerwehren zum Ersatz ihrer Kosten verpflichtet ist. Sonstige Schäden sind nicht ersichtlich.

Beim Schaden des Bundes als Kostenträger handelt es sich um einen bloßen Vermögensschaden, der Bund ist nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar Geschädigter.

Nach allgemeinen Grundsätzen wäre daher der in der Kostentragungspflicht bestehende Schaden des Bundes nicht ersatzfähig (RIS‑Justiz RS0022638; RS0022462; RS0022813; RS0023122).

1.3.2. Bei dieser Sichtweise hätte § 16 Abs 4 Stmk WaldschutzG keinen Anwendungsbereich und wäre sinnlos. Nun sind aber Gesetze so auszulegen, dass sie einen Anwendungsbereich haben (RIS‑Justiz RS0010053; RS0111143). Es muss daher versucht werden, die genannte Bestimmung anders auszulegen.

1.3.3. Dies ist auch möglich: Bedenken, die gegen eine Berücksichtigung des Schadens eines nur mittelbar Geschädigten bestehen, treffen in den Fällen einer Schadensverlagerung nicht zu, wenn es gerade um den Schaden geht, der typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt, im besonderen Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt wird. Es wird also kein Schaden in die Betrachtung einbezogen, der nicht ohnehin normalerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt und daher zu ersetzen wäre (RIS‑Justiz RS0022608).

1.3.4. Auch im vorliegenden Fall besteht nicht die Gefahr der Ausuferung von Schadenersatzpflichten, es werden vielmehr nur unmittelbare Schäden, die bei anderen eintreten, auf den Bund überwälzt: Dies sind zunächst die unmittelbaren Schäden, die die Feuerwehr durch den Einsatz erleidet (Verbrauchsgüter, Beschädigung von Geräten bzw Feuerwehrfahrzeugen). Fraglich mag sein, ob auch bloß entstandene Kosten (Versorgungskosten der Mannschaft) einen unmittelbaren Schaden oder einen bloßen nicht ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen. Diese Einordnung ist aber letztlich nicht entscheidungswesentlich: Wird gegen eine Verhaltenspflicht verstoßen, die den Schutz fremden Eigentums bezweckt, so ist nicht nur der Schaden am absolut geschützten Eigentumsrecht, sondern auch der Folgeschaden im sonstigen Vermögen des Geschädigten zu ersetzen (RIS‑Justiz RS0022571).

1.3.5. Zu keinem anderen Ergebnis kommt man, wenn man nicht die Feuerwehren, sondern (nur) die Waldeigentümer, die durch den Waldbrand in ihrem Eigentum am Wald geschädigt wurden, als unmittelbar Geschädigte ansieht. Ohne die Kostentragungsregel des § 16 Abs 1 Stmk WaldschutzG hätten nämlich die Feuerwehren gegen die vom Brand betroffenen Waldeigentümer für alle ihre Aufwendungen entweder einen Anspruch aus einem Werkvertrag (wenn die Waldeigentümer die Feuerwehr beauftragt haben) oder zumindest aus Geschäftsführung ohne Auftrag im Notfall (§ 1036 ABGB; vgl RIS‑Justiz RS0107782; Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON 1.01 § 1035 Rz 7, § 1036 Rz 4). Die Waldeigentümer könnten diese den Feuerwehren zu ersetzenden Kosten als unmittelbar Geschädigte vom Schädiger ersetzt verlangen (RIS‑Justiz RS0022571).

1.3.6. Da somit ein Fall bloßer Schadensverlagerung vorliegt, ist der Bund gemäß § 16 Abs 4 Stmk WaldschutzG berechtigt, all jene Kosten, die er gemäß § 16 Abs 1 bis 3 leg cit den Feuerwehren zu ersetzen hat, vom Schädiger zu verlangen, soweit dieser dem oder den unmittelbar Geschädigten schadenersatzpflichtig wäre.

1.3.7. Diese Auslegung des § 16 Abs 4 Stmk WaldschutzG begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (Art 15 Abs 9 B‑VG; VfGH V 2/84, vgl auch G 56/10).

1.4. Verjährung des Ersatzanspruchs des Bundes:

1.4.1. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 1358 ABGB, § 67 VersVG geht der Anspruch erst mit der Leistung des Bürgen bzw des Versicherers auf diese über und ist daher von diesen abgeleitet. Die Leistungspflichten der Legalzessionare gründen ausschließlich im Privatrecht.

1.4.2. Nach ständiger Rechtsprechung ändert sich in den Fällen der Legalzession nach den § 1358 ABGB und § 67 VersVG ebenso wie in den Lohnfortzahlungsfällen die Rechtsnatur des Anspruchs nicht und somit auch nicht Beginn und Lauf der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB (RIS‑Justiz RS0032304, RS0080594, RS0034514 [T9]).

1.4.3. Im Fall des § 332 ASVG hingegen wird in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass der Forderungsübergang auf den Sozialversicherungsträger bereits mit dem schädigenden Ereignis stattfindet (RIS‑Justiz RS0045190). Die Leistungspflicht des Sozialversicherungsträgers gründet im öffentlichen Recht.

1.4.4. Für den Sozialversicherungsträger beginnt nach jüngerer ständiger Rechtsprechung die Verjährungsfrist des § 1489 ABGB erst dann zu laufen, wenn er selbst die Kenntnis von Schaden und Schädiger erlangt hat oder erlangen hätte können (RIS‑Justiz RS0116986).

1.4.5. Der vorliegende Fall ist der Legalzession gemäß § 332 ASVG näher verwandt als den Fällen gemäß § 1358 ABGB, § 67 VersVG und den Lohnfortzahlungsfällen: Aus dem Wortlaut des § 16 Stmk WaldschutzG ist abzuleiten, dass die Ersatzpflicht des Bundes bereits im Zeitpunkt der Schädigung besteht und dieser daher auch in diesem Zeitpunkt den Ersatzanspruch gegen den Schädiger in jenem Umfang, als der Schädiger selbst den unmittelbar Geschädigten ersatzpflichtig wäre, erwirbt. Wie bei § 332 ASVG gründet die Ersatzpflicht des Bundes gemäß § 16 Stmk WaldschutzG im öffentlichen Recht (vgl VwGH 2009/10/0165).

1.4.6. Es ist daher im vorliegenden Fall die zitierte Rechtsprechung zum Beginn der Verjährungsfrist bei Sozialversicherungsträgern (RIS‑Justiz RS0116986) analog anzuwenden. Es kommt also nicht auf die Kenntnis der Feuerwehren (oder allenfalls der geschädigten Waldeigentümer) vom Schaden und vom Schädiger an, sondern auf die Kenntnis des Bundes von diesen Umständen.

1.4.7. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers ist aber die den Bescheid erlassende Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur diesbezüglich nicht dem Bund zuzurechnen: Bei einer Gebietskörperschaft kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist auf den Wissensstand des zuständigen Referatsleiters an (6 Ob 602/87 = SZ 60/204). Zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen des Bundes iSd § 16 Abs 4 Stmk WaldschutzG ist die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur aber nicht zuständig.

1.4.8. Die Verjährungsfrist für die geltend gemachten Ansprüche konnte somit nicht vor Zustellung des Bescheids der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur an das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft am 3. 6. 2009 zu laufen beginnen, weshalb die Klagsansprüche bei Klagseinbringung noch nicht verjährt waren.

2. Zur Kostenentscheidung:

2.1. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht ein Zwischenurteil zur Verjährung gemäß § 393a ZPO gefällt. Diese Bestimmung wurde durch das Budgetbegleitgesetz 2011 (BGBl I 2010/111) eingeführt. Aus dem Gesetzeswortlaut lässt sich zur Kostenentscheidung (Kostenvorbehalt oder Kostenzuspruch)nichts (Eindeutiges) gewinnen. Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 86) geben keinen Aufschluss. In der Entscheidung des erkennenden Senats vom 24. 4. 2012, 2 Ob 63/12x, wurde die Frage zwar angesprochen, aber nicht beantwortet.

2.2. Gemäß § 393a zweiter Satz ZPO sind bei einem Zwischenurteil zur Verjährung § 393 Abs 3 erster und zweiter Satz ZPO sinngemäß anzuwenden. Die Bestimmung enthält somit keinen Verweis auf § 393 Abs 4 ZPO, der zu den Kosten bei einem Zwischenurteil (nicht zur Verjährung) auf § 52 Abs 4 ZPO verweist, wonach mit Kostenvorbehalt vorzugehen ist. Dass sich der zitierte Verweis des § 393a ZPO auf § 393 ZPO nicht auch auf dessen Abs 4 bezieht, könnte den Umkehrschluss nahelegen, der Gesetzgeber habe beim Zwischenurteil zur Verjährung keinen Kostenvorbehalt, sondern einen Kostenzuspruch gewollt.

2.3. Nach Ansicht des erkennenden Senats (vgl auch schon 3 Ob 162/12p) ist dieser Umkehrschluss aber nicht berechtigt: Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Bestätigung eines Zwischenurteils nach § 393 ZPO gemäß § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 4 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Endentscheidung vorzubehalten, weil der kostenrelevante Erfolg, der die Entscheidung auch über die Höhe des festgestellten Anspruchs voraussetzt, noch nicht feststeht (RIS‑Justiz RS0035896; Obermaier , Kostenhandbuch² Rz 413 mwN). Auch im Fall eines Zwischenurteils nach § 393a ZPO steht der kostenrelevante Erfolg noch nicht fest, ist doch eine Klagsabweisung trotz Abwehr des Verjährungseinwands noch aus anderen Gründen möglich (2 Ob 63/12x = RIS‑Justiz RS0127852). Ein Zwischenstreit liegt nicht vor, weil es nicht um einen Streit über einen nicht den Klagsanspruch an sich betreffenden Punkt geht ( Obermaier aaO Rz 290). Es ist daher von einer planwidrigen Lücke in § 393a ZPO auszugehen, die durch analoge Anwendung der § 393 Abs 4, § 52 Abs 4 ZPO zu schließen ist. Es war daher im Revisionsverfahren mit Kostenvorbehalt vorzugehen.