BVwG W201 2111332-2

Spruch:

W201 2111332-2/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. Helmut Graupner, Rechtsanwalt in 1130 Wien, Maxingstr. 22-24/4/9, gegen den Bescheid der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Pensionsservice (nunmehr:

Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau), vom 11.06.2015, GZ XXXX , zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Pensionsservice (nunmehr: Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, zurückverwiesen

II. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) richtete am 11.02.2009 an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) sowie an das Landespolizeikommando für Niederösterreich folgende im Wesentlichen gleichlautende Anträge und brachte im Wesentlichen dazu vor:

Er sei als damals im Aktivstand befindlicher Polizeibeamter am 10.09.1974 durch das Landesgericht für Strafsachen Wien ausschließlich auf Grund des versuchten Deliktes nach § 129 Abs. 1 Strafgesetz, StGBl. Nr. 25/1945 (StG), der Vorgängerbestimmung des inhaltlich identen späteren § 209 Strafgesetzbuch, BGBl. 60/1974 (StGB), zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese Verurteilung sei vom Oberlandesgericht Wien am 19.11.1974 bestätigt worden.

Auf Grund dieser strafgerichtlichen Verurteilung habe die erstinstanzliche Disziplinarbehörde am 10.06.1975 die Disziplinarstrafe der Versetzung in den dauernden Ruhestand mit gemindertem Ruhegenuss verhängt, wobei der Abzug von dem ihm normalerweise gebührenden Ruhegenuss mit 25 Prozent festgesetzt worden sei. Diese Strafe sei mit Bescheid der Disziplinaroberkommission vom 23.04.1976 bestätigt worden.

In der Folge habe der EGMR erkannt, dass der mit § 129 Abs. 1 StG idente § 209 StGB Art. 8 und 14 EMRK verletze und der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 21.06.2002 § 209 StGB als grundrechtswidrig aufgehoben.

Dennoch leide der BF nach wie vor an den aufrecht erhaltenen Folgen des im Instanzenzug ergangenen Disziplinarerkenntnisses. Unter Berufung auf Rechtsprechung des EGMR, sowie auf Art. 8, 13 und 14 EMRK vertrat der BF die Auffassung, die nunmehr herrschende (Grund‑)Rechtslage gebiete es, ihn jedenfalls seit 21.06.2002 so zu stellen, als wäre die durch seine straf- und disziplinarrechtliche Verurteilung erfolgte Konventionsverletzung nie an ihm begangen worden. In diesem Fall hätte er bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Berufskarriere zumindest die besoldungsrechtliche Stellung eines dienstführenden Exekutivbeamten der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19, samt Dienstalterszulage und eine Funktionszulage der Funktionsgruppe 7 in der Funktionsstufe 4 erreicht und wäre auf dieser Grundlage am 01.01.2007 in Pension gegangen.

Er stütze seine Ansprüche auch auf das Unionsrecht, im Besonderen auf die Richtlinie 2000/78/EG und auf die in deren Umsetzung ergangenen Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Z 2 und 6 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 (B-GlBG). Infolge dessen habe der BF Anspruch auf Bezahlung (Nachzahlung) der Differenz zum Entgelt bei diskriminierungsfreier Behandlung und auf Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Er beantragte daher in beiden Eingaben:

"A.(a) auszusprechen, dass A [gemeint: der Beschwerdeführer] Anspruch hat auf Bezahlung (Nachzahlung) der Bezüge vom 21.06.2002 bis 31.12.2006 gemäß der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7.

(b) (aa) A mit Wirkung vom 01.01.2007 in den Ruhestand

zu versetzen und auszusprechen, dass der Ruhegenuss auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 bemessen wird (zu bemessen ist), in eventu

(bb) auszusprechen, dass A Anspruch hat auf Bezahlung

(und Nachzahlung seit 01.01.2007) der Differenz zwischen dem Pensionsbezug auf Grund des Disziplinarerkenntnisses der Disziplinarkommission der BPD-Wien vom 10.06.1975 einerseits und dem Ruhegenuss auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 (bei Versetzung in den Ruhestand per 01.01.2007) andererseits,

(c) auszusprechen, dass bei der Anwendung der Punkte A. (a), (b) jene Einkünfte anzurechnen sind, die A in den jeweiligen Zeiträumen auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhalten hat oder erhalten wird.

in eventu

B. auszusprechen, dass der Abzug von dem

normalmäßigen Ruhegenuss mit Wirkung vom 21.06.2002 entfällt,

jedenfalls

C. auszusprechen, dass A Anspruch auf eine

Entschädigung für die durch die Diskriminierung bei der Gewährung der Arbeitsbedingungen und der Festsetzung des Entgelts auf Grund der sexuellen Orientierung erlittenen persönlichen Beeinträchtigung idHv EUR 50.000 hat und ihm diesen Betrag zuzusprechen.

D. über diese Anträge (A.-C.) bescheidmässig abzusprechen."

2. Mit Bescheid vom 07.08.2009 hat die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter

"1) den Antrag mit der Bezeichnung '(A) (a)' und '(A) (c)'auf Feststellung des Anspruches auf Bezahlung (Nachzahlung) der Bezüge vom 21.6.2002 bis 31.12.2006 gemäß der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktions-gruppe 7 unter Anrechnung jener Einkünfte, die der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhalten habe, gemäß § 1 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 5 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29, wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen,

2) die Anträge mit der Bezeichnung '(A)(b) (aa)' und '(A) (c)' auf Versetzung in den Ruhestand mit Wirkung vom 1.1.2007 und auf Feststellung, dass der Ruhegenuss auf der Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAz, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 unter Anrechnung jener Einkünfte, die der Beschwerdeführer in den jeweiligen Zeiträumen auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhalten habe, bemessen wird (zu bemessen ist) gemäß § 1 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 6 DVG wegen Unzuständigkeit sowie mangelndem rechtlichen Interesse als unzulässig zurückgewiesen,

3) das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers mit der Bezeichnung '(A) (b) (bb)' und '(A) (c)' auf Feststellung eines Anspruches auf Bezahlung (und Nachzahlung seit 1.1.2007) der Differenz zwischen dem Pensionsbezug auf Grund des Disziplinarerkenntnisses der Disziplinarkommission der BPD-Wien vom 10.6.1975 einerseits und dem Ruhegenuss auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 (bei Versetzung in den Ruhestand per 1.1.2007) andererseits, unter Anrechnung jener Einkünfte, die der Beschwerdeführer seither auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhalten habe oder erhalten werde, gemäß § 1 Abs. 1 DVG in Verbindung mit § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch die zuständige Behörde über [die unter 1) und 2) gestellten Anträge] ausgesetzt,

4) den Antrag mit der Bezeichnung 'B' auf Feststellung, dass der Abzug von dem normalmäßigen Ruhegenuss mit Wirkung vom 21.6.2002 entfällt, gemäß § 1 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 6 DVG wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen, und

5) den Antrag mit der Bezeichnung 'C' auf Entschädigung für die durch die Diskriminierung bei der Gewährung der Arbeitsbedingungen und Festsetzung des Entgeltes auf Grund der sexuellen Orientierung erlittenen persönlichen Beeinträchtigung in der Höhe von 50.000 EUR gemäß § 1 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 6 DVG wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen."

3. Die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers wies der Bundesminister für Finanzen mit Bescheid vom 01.12.2010 als unbegründet ab.

Nach Wiedergabe des Verfahrensganges sowie des § 20 Abs. 5 B-GlBG, des § 6 AVG und des § 2 Abs. 5 und 6 DVG führte die belangte Behörde in der Begründung des erstangefochtenen Bescheides im Wesentlichen Folgendes aus:

"Auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 Z 1 des Bundespensionsamtsüberleitungsgesetzes (BPAÜG), BGBl. I Nr. 89/2006 vollzieht die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter die pensionsrechtlichen Angelegenheiten der Bundesbeamten und der in den Abschnitten X und XI des Pensionsgesetzes 1965 (=PG 1965), BGBl. Nr. 340, angeführten Bediensteten, sowie deren Hinterbliebenen und Angehörigen, im übertragenen Wirkungsbereich als Pensionsbehörde erster Instanz. Damit ist im Sinne des § 1 AVG eindeutig geregelt, für welche Angelegenheiten die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter im übertragenen Wirkungsbereich zuständig ist.

Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter/Pensionsservice keinesfalls zuständig ist, über einen Anspruch auf Aktivbezüge abzusprechen, wie Sie es im Antrag vom 11.02.2009 unter (A) (a) beantragen. Für einen Abspruch über Aktivbezüge sind die Aktivdienstbehörden zuständig. Diese sind aber nach unwidersprochenen Ausführungen im angefochtenen Bescheid bereits durch einen gleichlautenden Antrag mit der Angelegenheit befasst.

Wenn Sie im Punkt (A) (b) (aa) Ihre Versetzung in den Ruhestand mit Wirkung vom 01.01.2007 begehren, so ist, unbeschadet des Umstandes, dass Sie sich auf Grund des rechtskräftigen und immer noch aufrechten Erkenntnisses der Disziplinaroberkommission beim Bundesministeriums für Inneres bereits seit 01.04.1976 im Ruhestand befinden und der Antrag daher ins Leere geht, darauf hinzuweisen, dass die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter/Pensionsservice auf Grund der dargelegten Rechtslage (im besonderen § 1 Abs. 1 Z 1 BPAÜG) für eine derartige Maßnahme nicht zuständig ist, da es sich dabei keinesfalls um eine pensionsrechtliche Angelegenheit handelt.

Wenn Sie weiter in diesem Punkt Ihres Antrages begehren, dass ausgesprochen werde, dass der Ruhegenuss auf der Grundlage einer dort von Ihnen genannten besoldungsrechtlichen Stellung ermittelt wird, so ist - wie es schon das BVA/Pensionsservice im angefochtenen Bescheid festgehalten hat - auf den im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 13.03.2009, GZ. 2008/12/0067 zitierten Beschluss dieses Gerichtshofes vom 28.03.2008, GZ. 2008/12/0048, hinzuweisen, nachdem eine gesonderte Feststellung einzelner für die Berechnung der (Pensions)Bezüge vorweg zu prüfender Umstände (Berechnungs- bzw. Begründungselemente) unzulässig ist. Es kann nach dem Wortlaut des Antrages im Punkt (A) (b) (aa) keinen Zweifel geben, dass Sie in diesem Punkt eindeutig die Feststellung eines Berechnungselementes (nämlich der besoldungsrechtlichen Stellung zum 01.01.2007) begehren und nicht bereits eine Ruhegenussbemessung auf der Grundlage der von Ihnen angeführten besoldungsrechtlichen Stellung. Was Ihren Antrag unter Punkt (A)(b) (bb) betrifft, ist hinzuweisen, dass Sie mit dem angeführten Erkenntnis der Disziplinaroberkommission mit Wirkung vom 01.04.1976 in Ruhestand versetzt worden sind. An dieses Erkenntnis sind die Pensionsbehörden gebunden, solange es dem Rechtsbestand angehört. Die Beurteilung, ob und inwieweit sich an dieser Tatsache durch die nachträgliche Entwicklung der Gesetzgebung, der Judikatur des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und der Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft geändert hat, obliegt

nicht den Pensionsbehörden sondern den Dienstbehörden. Vor einer diesbezüglichen Entscheidung durch die Dienstbehörden kann diesem Antrag nicht nähergetreten werden. Es ist daher weiter davon auszugehen, dass Sie sich seit dem 01.04.1976 im Ruhestand befunden haben und der Ihnen gebührende Ruhegenuss nach der zu diesem Zeitpunkt gegebenen besoldungsrechtlichen Stellung unter Bedachtnahme auf die ausgesprochene Kürzung gebührt hat. Sollte sich auf Grund einer Entscheidung der Dienstbehörden eine Änderung des Ruhestandsversetzungszeitpunktes und damit wohl auch eine Änderung der Ruhegenussermittlungsgrundlagen ergeben, erst dann könnte einem diesbezüglichen Antrag nähergetreten werden. Gleiches ist zum Antrag (A) (c) betreffend Anrechnung des Erwerbseinkommens bzw. der Ruhegenüsse aus Erwerbsarbeit zu sagen. Die Aussetzung der diesbezüglichen Verfahren nach § 38 AVG bis zur Entscheidung dieser Fragen durch die zuständige Behörde erscheint unter den gegebenen Umständen der einzig richtige Schritt. Die Frage, ob unter den von Ihnen vorgebrachten Umständen der 'Abzug von dem normalmäßigen Ruhegenuss ab 21.06.2002 entfällt', ist keinesfalls von den Pensionsbehörden zu entscheiden. Denn der Umstand, dass Sie in den Ruhestand versetzt worden sind und nur einen gekürzten Ruhegenuss beziehen, hat eindeutig seinen Grund in Tatsachen, 'die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis eingetreten sind', sodass nach § 2 Abs. 6 DVG zur Entscheidung die Dienstbehörde berufen ist, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand zuständig gewesen ist.

Was schließlich die Frage der Zuständigkeit für die Feststellung des Anspruches auf eine Entschädigung betrifft, so weisen Sie auf § 20 Abs. 4 (seit 01.01.2010 Abs.5) des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes hin. Darin wird auf das Dienstrechtsverfahrensgesetz verwiesen, das - wie bereits ausgeführt - im § 2 Abs.6 festhält, dass bei Personen, die wie Sie aus dem Dienststand ausgeschieden sind, zur Entscheidung in Dienstrechtsangelegenheiten, die aus Tatsachen herrühren, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienststand eingetreten sind, die Dienstbehörde berufen ist, die im Zeitpunkt des Ausscheidens zuständig gewesen ist. Die Dienstrechtsangelegenheiten, nämlich Ihre Ruhestandsversetzung und der gekürzte Ruhebezugsanspruch, haben zweifellos Ihren Ausgang in (damals inkriminierten) Handlungen, die Sie vor dem Ausscheiden aus dem Dienststand gesetzt haben. Daher sind in diesen Angelegenheiten, sicherlich auch für eine etwaige Entschädigung für diskriminierende Vorgangsweise bei der Erledigung derartiger Angelegenheiten, Aktivdienstbehörden zuständig. Keinesfalls fällt eine Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine derartige Entschädigung gebührt, in die sachliche Zuständigkeit von Pensionsbehörden.

Aus den angeführten Gründen konnte Ihrer Berufung nicht stattgegeben werden."

4. Da eine Entscheidung des Landespolizeikommandos für Niederösterreich über seine Anträge innerhalb von sechs Monaten nicht ergangen war, machte der BF mit Devolutionsantrag den Übergang der Entscheidungspflicht auf die Bundesministerin für Inneres geltend, welche (in Stattgebung des Devolutionsantrages) mit dem zweitangefochtenen Bescheid vom 05.01.2011 wie folgt absprach:

"1. Ihr mit A (a) bezeichneter Antrag auf Bezahlung (Nachzahlung) der Bezüge vom 21.06.2002 bis 31.12.2006 gemäß der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19 + DAZ Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 wird gem § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 iVm § 8 Allgemeines Verwaltungsgesetz 1991 mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.

2. Ihr mit A (b) (aa) bezeichneter Antrag wird, soweit sich dieser auf die Versetzung in den Ruhestand mit Wirkung vom 01.01.2007 bezieht, ebenfalls gem § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 iVm § 8 Allgemeines Verwaltungsgesetz 1991 mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen. Soweit dieser Punkt des Antrages jedoch die Bemessung Ihres Ruhegenusses auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 zum Inhalt hat, erfolgt gem § 2 Abs. 6 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 eine Zurückweisung wegen Unzuständigkeit der Behörde.

3. Ihr mit A (b) (bb) bezeichneter Antrag auf Auszahlung der Differenz zwischen dem Pensionsbezug auf Grund des Disziplinarerkenntnisses und des Ihnen mit Versetzung in den Ruhestand mit 1.1.2007 auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 gebührenden Ruhegenusses wird gem § 2 Abs. 6 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen.

4. Ihr mit A (c) bezeichneter Antrag, bei Stattgebung Ihrer Anträge jene Einkünfte, die Sie in den jeweiligen Zeiträumen auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhalten haben oder erhalten werden, anzurechnen, wird gem § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 iVm § 8 Allgemeines Verwaltungsgesetz 1991 mangels Parteienstellung als unzulässig zurückgewiesen.

5. Ihr mit B bezeichneter Antrag auf Entfall des Abzuges vom Ruhegenuss wird gem. § 2 Abs. 6 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen.

6. Ihr mit C bezeichneter Antrag auf Zuerkennung einer Entschädigung für die durch die Diskriminierung bei der Gewährung der Arbeitsbedingungen und der Festsetzung des Entgelts auf Grund der sexuellen Orientierung erlittene persönliche Beeinträchtigung in der Höhe von EUR 50.000 wird in Anwendung der Bestimmung des § 13 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz als unbegründet abgewiesen."

Im genannten Bescheid wird nach Schilderung des Verfahrensganges mit näherer Begründung die Rechtsauffassung vertreten, die Gestaltungswirkung des im Instanzenzug ergangenen Disziplinarerkenntnisses sei in Ermangelung einer gegenteiligen Entscheidung der Disziplinarbehörden nach wie vor aufrecht. Davon ausgehend ergebe sich für die Anträge des BF Folgendes:

"Unter dem Gesichtspunkt, dass Ihr Begehren eine Aufhebung der Entscheidung der Disziplinarkommission als Voraussetzung hat, ist jedenfalls festzuhalten, dass die Zuständigkeit für eine solche Aufhebung nicht beim Bundesministerium für Inneres gelegen ist. Dies führt im Ergebnis dazu, dass ein allfälliges Stattgeben Ihres Antrages, sich durch Erklärung mit 01.01.2007 in den Ruhestand versetzen zu lassen, angesichts der Tatsache, dass das gegenständliche Disziplinarerkenntnis bis dato Gültigkeit hat, rechtlich nicht zulässig/möglich ist. Solange die mit dem Disziplinarerkenntnis verfügte Versetzung in den

dauernden Ruhestand nicht aus dem Rechtsbestand eliminiert wurde und Sie daher nicht als Beamter des Aktivstandes zu qualifizieren sind, kann Ihnen auch kein Anspruch auf die einem Beamten des Aktivstandes gebührenden Monatsbezüge zukommen.

Ihrem Begehren auf Nachzahlung des einem Ihrer (fiktiven) gehaltsstufenmäßigen Einstufung entsprechenden Beamten der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 7, für den Zeitraum 21.06.2002 bis 31.12.2006 zustehenden Monatsbezuges fehlt im Lichte dieser Überlegungen die materiell-rechtliche Grundlage, sodass es Ihnen in Bezug auf diese Forderung gem § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 iVm § 8 Allgemeines Verwaltungsgesetz 1991 mangels Rechtsanspruch an den Voraussetzungen für die Stellung als Partei mangelt und Ihr Begehren daher als unzulässig zurückzuweisen war.

Zu Ihrem unter Punkt (A) (b) (aa) gestelltem Begehren, Sie mit 01.01.2007 in den Ruhestand zu versetzen und auszusprechen, dass der Ruhegenuss auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19 + DAZ, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 bemessen wird, ist zunächst festzuhalten, dass Ihr diesbezügliches Begehren zwei Aspekte umfasst. Einerseits beantragen Sie, wie Sie dies formulieren, die Versetzung in den Ruhestand und andererseits lautet Ihr Begehren auf entsprechende Bemessung Ihres Ruhegenusses.

Zum dargestellten ersten Aspekt Ihres Begehrens, der von Ihnen begehrten Versetzung in den Ruhestand, ist vorerst festzuhalten, dass damit offensichtlich die Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung nach § 15 BDG gemeint ist.

Die Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung gem. der Bestimmung des § 15 BDG stellt eine unmittelbare Rechtsfolge dar, zu deren Wirksamkeit es keiner wie immer gearteten behördlichen Verfügung bedarf. Der Beamte tritt vielmehr mit jenem von ihm bestimmten (und rechtlich zulässigen) Zeitpunkt in den Ruhestand. Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand ist ein aufrechtes Dienstverhältnis im Aktivstand.

Das bedeutet, dass ein Stattgeben Ihres Antrages im Hinblick darauf, über die Schiene der Ruhestandsversetzung durch Erklärung in den Ruhestand versetzt zu werden, ebenfalls zur Voraussetzung hätte, dass ihre mit Erkenntnis der Disziplinarkommission vom 10.06.1975 verfügte Ruhestandsversetzung auf Grund der im Jahre 2002 durch den VfGH bewirkten und in der Folge durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2002 erfolgten Aufhebung des § 209 StGB entweder ex lege außer Kraft getreten ist oder in der Folge noch aufzuheben wäre. Zu der in Fortführung dieser Überlegung anknüpfenden weiteren Argumentation wird auf die zum vorigen Punkt dargelegten Ausführungen verwiesen, wonach einerseits mit der Aufhebung des § 209 StGB keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf Disziplinarstrafen, die sich auf rechtskräftige Verurteilungen nach § 209 stützen, verbunden waren und andererseits die Zuständigkeit für eine Aufhebung des gegenständlichen Disziplinarerkenntnisses nicht beim Bundesministerium für Inneres gelegen ist. Solange jedoch die mit dem Disziplinarerkenntnis verfügte Versetzung in den dauernden Ruhestand nicht aus dem Rechtsbestand eliminiert wurde und Sie daher zumindest zu jenem Zeitpunkt, zu dem Sie die Versetzung in den Ruhestand begehren, nicht als Beamter des Aktivstandes zu qualifizieren waren, kommt dem Bundesministerium für Inneres keine diesbezügliche Gestaltungsmöglichkeit zu. Im Lichte dieser Überlegungen fehlt Ihrem an das Bundesministerium für Inneres gerichteten Begehren die materiell-rechtliche Grundlage, sodass es Ihnen in Bezug auf diese Forderung gem. § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 iVm § 8 Allgemeines Verwaltungsgesetz 1991 mangels Rechtsanspruch ebenfalls, an den Voraussetzungen für die Stellung als Partei mangelt und Ihr Begehren daher als unzulässig zurückzuweisen war.

Zum zweiten Aspekt Ihres Antrages, der auf entsprechende Bemessung Ihres Ruhegenusses lautet, ist anzuführen, dass für Entscheidungen über Angelegenheiten nach Übertritt/Versetzung in den Ruhestand, sofern es sich nicht um Dienstrechtsangelegenheiten handelt, die aus Tatsachen herrühren, die noch aus der Zeit des aktiven Dienststandes herrühren, gem. § 2 Abs. 6 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 jene Dienststelle zuständig ist, die über den Pensionsaufwand verfügt.

Seitens des Bundesministeriums für Inneres wird dabei nicht übersehen, dass die von Ihnen begehrte Bemessung des Ruhegenusses stets vor dem Hintergrund der während des aktiven Dienstverhältnisses für die Bemessung des Ruhegenusses maßgeblichen bezugsrechtlichen Ansprüche zu sehen ist und folglich in der Regel mit der Klärung der letztgenannten Ansprüche gleichzeitig auch eine Präjudizierung der Höhe der Ruhegenüsse erfolgt, doch ist der nunmehr behandelte Aspekt Ihres Begehrens angesichts jener Punkte, mit denen bereits eine Auseinandersetzung erfolgt ist, isoliert zu beurteilen. Während sich die bisher bereits behandelten Teile Ihres Begehrens stets auf Umstände bezogen haben, die ihre Aktivzeit im Falle eines Wegfalles der Rechtswirkungen des Disziplinarerkenntnisses betroffen haben, kann Ihre nunmehr in Untersuchung gezogene Forderung unter dem Gesichtspunkt, dass die die Aktivzeit betreffenden Fragen bereits umfassend behandelt wurden, nach Ansicht des Bundesministeriums für Inneres nur so interpretiert werden, dass damit ausschließlich die Höhe des Ihnen im Sinne Ihrer Argumentation zustehenden Ruhegenusses thematisiert werden soll. Damit ist im Sinne der vorzitierten Bestimmung des § 2 Abs. 6 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 aber eindeutig die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Inneres als zur Entscheidung berufene Behörde ausgeschlossen, weshalb Ihr diesbezügliches Begehren mangels Zuständigkeit zurückzuweisen war.

Zu Ihrem unter Punkt (A) (b) (bb) gestellten Begehren auf Auszahlung der Differenz zwischen dem Pensionsbezug auf Grund des Disziplinarerkenntnisses und des Ihnen auf Grundlage der Versetzung in den Ruhestand nach § 13 BDG mit Ablauf des 31.12.2006 gebührenden Ruhegenusses ist auszuführen, dass es sich dabei analog zu den im unmittelbar vorstehenden Punkt angestellten Überlegungen um eine Frage handelt, zu deren Entscheidung gem. § 2 Abs. 6 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 nicht das Bundesministerium für Inneres zuständig ist, weshalb auch diesbezüglich mit Zurückweisung mangels Zuständigkeit vorzugehen war.

Zu Ihrem unter Punkt (A) (c) formulierten Begehren auf Einrechnung der von Ihnen in den maßgeblichen Zeiträumen anderweitig bezogenen Einkünfte im Falle der Zuerkennung der von Ihnen begehrten Bezüge/Ruhegüsse ist lediglich festzustellen, dass mangels Stattgebung einer Ihre sonstigen Anträge Ihrem gegenständlichen Begehren das rechtliche Interesse fehlt, weshalb im Gegenstand gem. § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 iVm § 8 Allgemeines Verwaltungsgesetz 1991 mangels Parteienstellung mit Zurückweisung vorzugehen war.

Zu Ihrem Begehren unter Punkt B. auf Entfall des Abzuges vom 'normalmäßigen' Ruhegenuss ist aus denselben Überlegungen wie zu Ihren Begehren nach den Punkten (A) (b) (bb) und (A) (b) (aa) zweiter Aspekt von der Unzuständigkeit des Bundesministeriums für Inneres auszugehen, weshalb diesbezüglich auf Zurückweisung wegen Unzuständigkeit zu entscheiden war.

Zu Punkt C. Ihres Begehrens auf Entschädigung für die durch die Diskriminierung bei der Gewährung der Arbeitsbedingungen und der Festsetzung des Entgelts auf Grund der sexuellen Orientierung erlittenen persönlichen Beeinträchtigung durch Zuerkennung einer Summe von EUR 50.000,- wird Folgendes ausgeführt:

Ihrer Argumentation zufolge liege die Diskriminierung im Wesentlichen darin begründet, dass über den Zeitpunkt der Aufhebung des § 209 StGB hinausgehend der aus dem Disziplinarerkenntnis resultierende rechtliche Zustand, nämlich die Versetzung in den Ruhestand unter gleichzeitiger Verminderung des Ruhegenusses, aufrechterhalten werde. Sie berufen sich zur Untermauerung Ihres diesbezüglichen Begehrens insbesondere auf diverse Artikel der EMRK, auf Grundsätze bzw Richtlinien des Europäischen Gemeinschaftsrechtes sowie auf Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes.

Ihren Argumenten ist, wie oben bereits dargelegt worden ist, entgegen zu halten, dass weder durch das Strafrechtsänderungsgesetz noch durch eine sonstige innerstaatliche Rechtsnorm ein Ausschluss von Rechtswirkungen von auf im weitesten Sinne auf einer strafrechtlichen Verurteilung nach § 209 beruhenden Vollzugsakten normiert wurde. Mit der Aufhebung des § 209 StGB wird lediglich die Strafbarkeit von nach dieser Aufhebung eingetretenen Sachverhalten beseitigt, weitere darüber hinaus gehende Rechtswirkungen sind daran nicht geknüpft. Wenn der Gesetzgeber solches beabsichtigt gehabt hätte, dann wäre zu erwarten gewesen, dass er dies anlässlich der Aufhebung des § 209 StGB unmissverständlich angeordnet hätte und er es nicht bei der bereits eingangs erwähnten Bestimmung des Art X Strafrechtsänderungsgesetz 2002 hätte bewenden lassen.

Für das Bundesministerium für Inneres ist angesichts dieser Überlegungen somit davon auszugehen, dass die von dem in Ihrem Fall maßgeblichen Disziplinarerkenntnis ausgehenden Rechtsfolgen auch im Lichte der Aufhebung des § 209 StGB nicht als Diskriminierung im Sinne des § 13 Abs. 1 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, der ein Verbot der Diskriminierung unter anderem aus Gründen der sexuellen Orientierung normiert, zu qualifizieren sind. An dieser Bewertung vermögen auch die von Ihnen getätigten Verweise auf Rechtsnormen des Europäischen Gemeinschaftsrechtes keine Änderung herbei zu führen. Ihr Begehren auf Zuerkennung einer auf die Bestimmungen des B-GlBG gestützten Entschädigung musste daher als unbegründet abgewiesen werden."

5. Der Beschwerdeführer zog sowohl den Bescheid des Bundesministers für Finanzen als auch jenen der Bundesministerin für Inneres vor dem Verwaltungsgerichtshof in Beschwerde, wobei er jeweils Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machte.

6. Mit Erkenntnis vom 10.10.2012, Zlen. 2011/12/0007, 0008-5, hob der Verwaltungsgerichtshof den dargestellten Bescheid des Bundesministers für Finanzen, soweit er den erstinstanzlichen Bescheid der BVA in seinem Spruchpunkt 4. bestätigt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, soweit er ihn in seinem Spruchpunkt 5. bestätigt, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, während die betreffende Beschwerde im Übrigen (soweit die Spruchpunkte 1. bis 3. des erstinstanzlichen Bescheides der BVA bestätigt werden) als unbegründet abgewiesen werde. Den angeführten Bescheid der Bundesministerin für Inneres hob der Verwaltungsgerichtshof in seinen Spruchpunkten 1. (Zurückweisung des mit A. (a) bezeichneten Antrages des Beschwerdeführers auf Aktivbezüge) und 4., soweit er sich auf den mit A. (a) bezeichneten Antrag bezieht, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in seinem Spruchpunkt 6. (Abweisung des Antrages auf Zuerkennung einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf und wies im Übrigen (in Ansehung der Spruchpunkte 2., 3. und 4., soweit er sich auf die Anträge des Beschwerdeführers unter A. (b) (aa) und (bb) bezieht, sowie 5.) die betreffende Beschwerde als unbegründet ab.

In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen, insbesondere § 13 Abs. 1 Z 2 und 6 sowie § 18b Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 100/1993 (B-GlBG), Folgendes aus:

"Zum Antragspunkt A. (a):

Der Beschwerdeführer vertrat in seinem Antrag vom 11. Februar 2009 die Auffassung, dass er - unter Berücksichtigung der von ihm ins Treffen geführten Bestimmungen der EMRK, des Unionsrechts, des B-GlBG sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EGMR und des österreichischen Verfassungsgerichtshofes - ungeachtet der Rechtskraft des letztinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses so zu behandeln sei, als wenn dieses nicht ergangen wäre. Daraus leitete der Beschwerdeführer ab, dass er bis 31. Dezember 2006 als im Aktivdienststand gestanden zu betrachten sei und ihm daher für den Zeitraum vom 21. Juni 2002 bis 31. Dezember 2006 Aktivbezüge zustünden. Der in Rede stehende Antragspunkt ist daher bei vernünftiger Würdigung als auf Feststellung des für diesen Zeitraum gebührenden Gehalts bzw. der für diesen Zeitraum gebührenden Zulagen aufzufassen.

Daraus folgt zunächst, dass es sich bei diesem Antragspunkt nicht um eine "pensionsrechtliche Angelegenheit" im Verständnis des § 2 Abs. 6 DVG bzw. des § 1 Abs. 1 Z. 2 des Bundespensionsamtübertragungs-Gesetzes handelt.

Daher ist der Bundesminister für Finanzen im erstangefochtenen Bescheid zu Recht von einer Unzuständigkeit der Pensionsbehörden für diesen Antragspunkt ausgegangen. Da der Verpflichtung zur Überweisung des Antrages gemäß § 6 AVG vorliegendenfalls im Hinblick auf die gleichzeitige Anhängigkeit eines identen Antrags vor den Aktivdienstbehörden keine Bedeutung zukommt, wurde der Beschwerdeführer durch die im Instanzenzug erfolgte Bestätigung des Spruchpunktes 1. des erstinstanzlichen Bescheides vom 7. August 2009 durch den Bundesminister für Finanzen nicht in Rechten verletzt. Die Beschwerde war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Umgekehrt folgt aus dem Vorgesagten, dass der Abspruch über den im oben aufgezeigten Sinne zu verstehenden Antragspunkt "(A) (a)" den Aktivdienstbehörden zukam. Diese hatten daher über seine Zulässigkeit, bejahendenfalls über seine inhaltliche Berechtigung abzusprechen. Ausgehend von der im zweitangefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsauffassung, wonach eine Durchbrechung der Rechtskraftwirkung des seinerzeit im Instanzenzug ergangenen Disziplinarerkenntnisses (bislang) nicht eingetreten ist (deren

Richtigkeit hier ausdrücklich dahingestellt bleiben kann), wäre die Bundesministerin für Inneres gehalten gewesen, einen inhaltlichen Abspruch über die Frage der Gebührlichkeit von Aktivbezügen im Zeitraum vom 21. Juni 2002 bis 31. Dezember 2006 dahingehend zu treffen, dass solche Ansprüche nicht zustehen.

In Verkennung dieser Rechtslage hat die Bundesministerin für Inneres jedoch mit dem Spruchpunkt 1. des zweitangefochtenen Bescheides den diesbezüglichen Antrag "mangels Parteistellung als unzulässig" zurückgewiesen. Weshalb dem Beschwerdeführer, der sich eines (auch aus § 18b B-GlBG abgeleiteten) Anspruches auf Aktivbezüge berühmte und der unstrittig in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund steht, gemäß § 3 DVG in einem Verfahren über einen derartigen Antrag keine Parteistellung zukommen sollte, ist unerfindlich. Insbesondere hängt die Frage der Parteistellung nicht von der inhaltlichen Berechtigung eines Antrages ab.

Da die Bundesministerin für Inneres in Verkennung dieser Rechtslage mit Zurückweisung dieses Antrags des Beschwerdeführers als unzulässig vorgegangen ist, belastete sie ihren Bescheid insoweit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser in seinem Spruchpunkt 1. gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war. Zum Antrag des Beschwerdeführers unter "A. (b) aa)", soweit er das Begehren auf Versetzung in den Ruhestand betrifft:

Der Beschwerdeführer hat am 11. Februar 2009 ausdrücklich beantragt, ihn (bescheidförmig) mit Wirkung vom 1. Jänner 2007 "in den Ruhestand zu versetzen". Dieser Antragspunkt ist daher auf eine behördliche Rechtsgestaltung in Richtung einer Ruhestandsversetzung gerichtet. Auch eine Ruhestandsversetzung stellt (noch) keine "pensionsrechtliche Angelegenheit" im Verständnis des § 2 Abs. 6 DVG bzw. des § 1 Abs. 1 Z. 1 Bundespensionsamtsübertragungs-Gesetz dar. Aus diesem Grund hat der Bundesminister für Finanzen zu Recht die Zuständigkeit der Pensionsbehörden für die Behandlung dieses Antragspunktes verneint. Nach dem Vorgesagten war daher die Beschwerde gegen die im Instanzenzug erfolgte Zurückweisung desselben durch den erstangefochtenen Bescheid (Pkt. 2.) gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Aus dem Vorgesagten folgt abermals die Zuständigkeit der Aktivdienstbehörde zur Entscheidung über die Zulässigkeit, bejahendenfalls über die inhaltliche Berechtigung dieses Antrages. Wie schon ausgeführt geht der Beschwerdeführer in seiner Eingabe grundsätzlich davon aus, dass er rechtlich so zu stellen sei, als wäre das seines Erachtens diskriminierende Rechtswirkungen entfaltende im Instanzenzug ergangene Disziplinarerkenntnis tatsächlich nicht ergangen. Von dieser Überlegung ausgehend wäre der Beschwerdeführer dann auch dienstrechtlich so lange als im Aktivstand befindlich zu betrachten, bis er ex lege in den

Ruhestand übergetreten wäre (vgl. hierzu § 13 Abs. 1 BDG 1979). Dies wäre bei dem nach der Aktenlage am 1. Jänner 1942 geborenen Beschwerdeführer freilich nicht der 1. Jänner 2007, sondern der 1. Jänner 2008. Diese Überlegungen ändern aber nichts daran, dass der Beschwerdeführer - auch auf Basis seiner Rechtsauffassung - am 11. Februar 2009 jedenfalls als ein im Ruhestand befindlicher Beamter anzusehen wäre, der (mangels anderer Erklärungen erst) am 1. Jänner 2008 ex lege in den Ruhestand übergetreten wäre, sodass ein zu diesem Zeitpunkt gestellter Antrag auf rückwirkende Ruhestandsversetzung zum 1. Jänner 2007 mangels irgendeiner Rechtsgrundlage für eine rechtsgestaltende rückwirkende Ruhestandsversetzung im Ruhestand befindlicher Beamter unzulässig war.

Hieraus folgt wiederum, dass der Beschwerdeführer durch die Zurückweisung des diesbezüglichen Antrages im ersten Satz des Spruchpunktes 2. des zweitangefochtenen Bescheides nicht in Rechten verletzt wurde, sodass die Beschwerde insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Zum Antragspunkt A. (b) (aa), soweit er Feststellungen zur Bemessung des Ruhegenusses ab 1. Jänner 2007 betrifft:

Bei diesem Antragspunkt handelt es sich zweifelsohne um eine in die Zuständigkeit der Pensionsbehörden fallende "pensionsrechtliche Angelegenheit" im Verständnis des § 2 Abs. 6 DVG bzw. des § 1 Abs. 1 Z. 1 des Bundespensionsamtsübertragungs-Gesetzes. Hieraus folgt die Unzuständigkeit der Aktivdienstbehörde zur Behandlung dieses Antragspunktes, woraus wiederum die Abweisung der gegen den zweiten Satz des Spruchpunktes 2. des zweitangefochtenen Bescheides gerichteten Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG folgt.

Demnach waren die Pensionsbehörden zur Beurteilung der Zulässigkeit, bejahendenfalls der inhaltlichen Berechtigung dieses Antrages zuständig. In diesem Zusammenhang verweist der Bundesminister für Finanzen zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zwar die bescheidmäßige Feststellung der Gebührlichkeit eines strittigen Bezugs(-bestandteiles) oder eines sonstigen strittigen besoldungsrechtlichen Anspruchs jedenfalls zulässig, hingegen ein Feststellungsbescheid über einzelne Berechnungselemente eines strittigen Bezugs(-bestandteiles) oder eines sonstigen strittigen besoldungsrechtlichen Anspruchs unzulässig ist, weil die strittige Frage der Berechnung des Anspruchs im besoldungsrechtliche Verfahren betreffend die Feststellung der Gebührlichkeit des Anspruchs geklärt werden kann (vgl. hierzu etwa das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2008, Zl. 2007/12/0201, mit weiteren Hinweisen). Der unter "A. (b) (bb)" gestellte Antrag des Beschwerdeführers ist ohnedies als auf zeitraumbezogene Feststellung betreffend Gebührlichkeit bzw. Höhe des Ruhebezuges ab 1. Jänner 2007 gerichtet zu verstehen. Die von ihm unter A. (b) (aa) aufgeworfenen Fragen bezüglich der Grundlage der Pensionsbemessung sind daher - wie der Bundesminister für Finanzen zutreffend festgestellt hat - nicht gesondert feststellungsfähig. Er hat diesen Antrag daher zu Recht im Instanzenzug als unzulässig zurückgewiesen (Pkt. 2. des erstinstanzlichen Bescheides vom 7. August 2009). Auch die dagegen gerichtete Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Zu dem unter A. (b) (bb) gestellten Antrag:

Zur Deutung dieses Antrages ist auf das Vorgesagte zu verweisen. Dabei handelt es sich um eine "pensionsrechtliche Angelegenheit" im Verständnis des § 2 Abs. 6 DVG bzw. des § 1 Abs. 1 Z. 1 Bundespensionsamtübertragungs-Gesetz. Hieraus folgt unter Berücksichtigung des Vorgesagten zunächst, dass die Beschwerde gegen Spruchpunkt 3. des zweitangefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Zuständigkeit zur Entscheidung über diesen Antrag kam somit den Pensionsbehörden zu.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen erstangefochtenen Bescheid hat der Bundesminister für Finanzen die Aussetzung dieses Verfahrens bis zu einer Entscheidung der Aktivdienstbehörde über die unter A. (a) und (b) (aa) (offenbar gemeint soweit es die Ruhestandsversetzung betrifft) gestellten Anträge vorgenommen. Im Hinblick auf die gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 PG 1965 statuierte Abhängigkeit der Ruhegenussberechnungsgrundlage von der Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag gemäß § 22 Abs. 2 GehG, welche ihrerseits vom gebührenden Gehalt und den als ruhegenussfähig erklärten Zulagen abhängig ist, stellt die von der Dienstbehörde in Erledigung des Antragspunktes A. (a) vorzunehmende Bemessung (Feststellung der Gebührlichkeit) von Gehalt und ruhegenussfähigen Zulagen im Zeitraum zwischen 21. Juni 2002 und 31. Dezember 2006 eine Vorfrage für die Pensionsbemessung im Verständnis des § 38 AVG dar.

Vor diesem Hintergrund ist der im Instanzenzug erfolgten Aussetzung (Pkt. 3. des erstinstanzlichen Bescheides vom 7. August 2009) des diesbezüglichen Verfahrens durch den Bundesminister für Finanzen nicht entgegen zu treten, zumal sich die Beschwerde diesbezüglich ausschließlich auf die Behauptung beschränkt, der Bundesminister für Finanzen habe "zu Unrecht das Verfahren ausgesetzt". Die Beschwerde war daher auch insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Zum Antragspunkt A. (c):

Dazu genügt es auszuführen, dass der diesbezügliche Antrag auf anspruchsmindernde Anrechnung von Einkünften das Schicksal der Hauptanträge, auf die er sich jeweils bezieht, teilt. Zum Antragspunkt B:

Dieser Eventualantrag des Beschwerdeführers beruht offenbar auf der Überlegung, dass ihm seit dem 21. Juni 2002 zwar keine Aktivdienstbezüge, aber - als Folge der von ihm ins Treffen geführten Rechts- und Judikaturänderungen - zur Vermeidung einer fortdauernden Diskriminierung durch den von der Disziplinarbehörde verfügten Abzug, höhere Ruhebezüge als die erhaltenen zustehen könnten, und zwar ohne dass es hierzu einer vorangehenden rechtsgestaltenden Erledigung der Disziplinarbehörde in Richtung einer Aufhebung oder Modifikation ihres Erkenntnisses bedürfte. Er ist daher bei verständiger Würdigung als auf Bemessung von Ruhebezügen ab 21. Juni 2002 gerichtet anzusehen und stellt insofern eine "pensionsrechtliche Angelegenheit" im Verständnis des § 2 Abs. 6 DVG bzw. des § 1 Abs. 1 Z. 1 Bundespensionsamtübertragungs-Gesetz dar. Es handelt sich dabei auch nicht um eine "Dienstrechtsangelegenheit", die aus Tatsachen herrührt, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis eingetreten sind, zumal der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eben eine Diskriminierung nach der sexuellen Orientierung infolge Vorenthaltens eines höheren Ruhegenusses geltend macht. Der Antragspunkt B. unterscheidet sich insofern vom Antragspunkt A. (b) (bb) bei verständiger Würdigung lediglich in Ansehung des Zeitraumes, auf den er sich bezieht.

Aus dem Vorgesagten folgt zunächst, dass die Bundesministerin für Inneres diesen Antrag zu Recht mit Spruchpunkt 5. ihres Bescheides wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen hat. Die dagegen gerichtete Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Hingegen hat der Bundesminister für Finanzen zu Unrecht die Zuständigkeit der Pensionsbehörden zur Entscheidung über diesen Bemessungsantrag (Pkt. 4. des erstinstanzlichen Bescheides vom 7. August 2009) verneint, sodass der erstangefochtene Bescheid insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Für das weitere Verfahren wird auf den Charakter dieses Antrages als Eventualantrag, insbesondere gegenüber dem Antrag "A. (a)" hingewiesen. Ein Abspruch über den genannten Antrag durch die Pensionsbehörden wird daher erst nach rechtskräftiger Entscheidung der Aktivdienstbehörden über den Antrag A. (a) stattzufinden haben.

Zu Antragspunkt C.:

Der Beschwerdeführer leitet die unter diesem Antragspunkt begehrte Entschädigung erlittener persönlicher Beeinträchtigung nach seinem Antragsvorbringen sowohl aus der Vorenthaltung von Aktivdienstbezügen (für Zeiträume bis zum 31. Dezember 2006) als auch aus der Vorenthaltung von Ruhebezügen (jedenfalls für die Zeit ab 1. Jänner 2007) ab. Die seinerzeitige disziplinarrechtliche Verurteilung kann bei vernünftiger Würdigung nicht Gegenstand von Ansprüchen nach § 18b B-GlBG sein (vgl. im Übrigen auch § 20 Abs. 1 letzter Satz leg. cit.).

Eine behauptete Diskriminierung durch Vorenthaltung behaupteter maßen gemäß § 13 Abs. 1 Z. 2 bzw. 6 B-GlBG zustehender Aktivdienstbezüge stellt keine "pensionsrechtliche Angelegenheit" dar. Insoweit also ein Anspruch auf erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18b B-GlBG hieraus abgeleitet wird, ist die Aktivdienstbehörde zu seiner Beurteilung zuständig.

Anderes gilt, wenn ein Anspruch auf Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung aus der diskriminierenden Vorenthaltung gemäß § 13 Abs. 1 Z. 2 und 6 B-GlBG gebührender Ruhebezüge (durch die dafür zuständigen Pensionsbehörden) abgeleitet wird (vgl. zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie auf die österreichischen Beamten zustehenden Ruhebezüge insbesondere auch das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/12/0070 = VwSlg. 17.361 A/2008).

Vor diesem Hintergrund wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, schon in seinem Antrag klarzustellen, welchen Teilbetrag der insgesamt begehrten Entschädigung von EUR 50.000 er aus der Vorenthaltung von Aktiv- bzw. welchen Teilbetrag er aus der Vorenthaltung von Ruhebezügen begehrt, weil in Ansehung dieser jeweiligen Teilbeträge verschiedene Behörden zur Beurteilung des Anspruches auf Entschädigung der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung zuständig sind.

Da eine solche Aufschlüsselung nicht erfolgt ist, wären beide belangten Behörden zwecks Beurteilung des Umfanges ihrer Zuständigkeit gehalten gewesen, den Beschwerdeführer zu einer diesbezüglichen Verbesserung seines Antrages anzuhalten.

Nur in Ansehung des aus der Vorenthaltung von Aktivdienstbezügen abgeleiteten Entschädigungsanspruches für persönliche Beeinträchtigung (Pkt. 6.) hätte die Bundesministerin für Inneres eine meritorische Entscheidung treffen dürfen. In Ansehung des darüber hinaus an sie herangetragenen Teilanspruches aus der Vorenthaltung von Ruhebezügen hätte sie mit Zurückweisung vorgehen müssen.

Umgekehrt folgt für den Bundesminister für Finanzen, dass er zu Unrecht zur Gänze seine Zuständigkeit für den diesbezüglichen Entschädigungsanspruch (Pkt. 5. des erstinstanzlichen Bescheides vom 7. August 2009) verneint hat, wiewohl die Pensionsbehörden für jenen Teilbetrag zuständig gewesen wären, der aus der Vorenthaltung von Pensionsbezügen abgeleitet wurde.

Aus diesen Erwägungen waren in Ansehung des Antragspunktes C. beide Bescheide wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben."

7. Mit einem als "Antragsmodifikation" bezeichneten Schriftsatz vom 23.11.2012 an den Bundesminister für Finanzen teilte der BF mit, dass er die Anträge "A.b.bb und c." sowie "C" modifiziere, wobei im Antrag "(A) (b) (bb)" statt dem "01.01.2007" nunmehr der "01.01.2008" angeführt wird, überdies der Zuspruch von "4% Zinsen (aus dem Nachzahlungsbetrag) seit 11.02.2009" beantragt wird und die Anträge "(A) (c)" und "C" nunmehr wie folgt lauten:

"[(A)](c) auszusprechen, dass bei der Anwendung des Punktes A. (b) (bb) jene Einkünfte anzurechnen sind, die A in diesem Zeitpunkt auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhalten hat"

bzw.

"C. auszusprechen, dass der Bund dem A für die persönliche Beeinträchtigung, die er bei der Gewährung der Arbeitsbedingungen und der Festsetzung des Entgelts durch die aufgrund seiner sexuellen Orientierung diskriminierenden Vorenthaltung von Ruhebezügen erlitten hat, eine Entschädigung idHv EUR 50.000- samt 4% Zinsen seit 11.02.2009 zu bezahlen hat."

8. Nachdem der Beschwerdeführer mit einem ebenfalls vom 23.11.2012 datierenden Schriftsatz an die Bundesministerin für Inneres seine ursprünglichen Anträge "A (a) und (c)" sowie "C" in ähnlicher Weise modifiziert und mit Schriftsatz vom 16.07.2013 überdies (als Antrag "E") den Zuspruch von Vertretungskosten beantragt hatte, sprach die Bundesministerin für Inneres mit Bescheid vom 09.10.2013 über die Anträge des Beschwerdeführers wie folgt ab:

"1. Ihr mit (A) (a) bezeichneter Antrag auf Bezahlung (Nachzahlung) der Bezüge vom 21.06.2002 bis 31.12.2007 gemäß der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 sowie Ihr mit (A) (c) bezeichneter Antrag, bei Anwendung von Punkt (A) (a) jene Einkünfte anzurechnen, die Sie im maßgeblichen Zeitraum aufgrund von Erwerbsarbeit oder Ruhegenüssen tatsächlich erhalten haben, werden gem. §§ 17a und 18b Bundesgleichbehandlungsgesetz als unbegründet abgewiesen.

2. Ihr mit C. bezeichneter Antrag auf Zuerkennung einer Entschädigung für die Diskriminierung bei der Gewährung von Arbeitsbedingungen und der Festsetzung des Entgelts aufgrund der sexuellen Orientierung erlittene persönliche Beeinträchtigung wird, soweit sich Ihr Antrag auf den bis 31.12.2007 begrenzten Zeitraum bezieht, gem. § 19b Bundes-Gleichbehandlungsgesetz als unbegründet abgewiesen.

3. Ihr mit E. bezeichneter Antrag auf Ersatz der Vertretungskosten in der Höhe von € 7.869,02 wird gem. §§ 17a und 18b B-GlBG als unbegründet abgewiesen."

In der Begründung ging die Bundesministerin für Inneres hinsichtlich der Antragspunkte "(A) (a) und (c)" im Wesentlichen davon aus, dass zu prüfen sei, inwieweit vom fiktiven Aktivbezug nach Abzug der im betreffenden Zeitraum effektiv zugeflossenen Einkünfte ein ersatzfähiger Betrag verbleibe. Entgegen dem Vorbringen des BF müsse davon ausgegangen werden, dass er erst nach der Zusammenlegung der Wachkörper mit 01.07.2005 einen Arbeitsplatz mit der Wertigkeit E2a/7 erhalten hätte, wobei er zuletzt (d.h. vom 01.07.2005 bis einschließlich 31.12.2007) einen Bezug gemäß Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsgruppe 7, Funktionsstufe 4, mit einer Gesamtverdienstsumme für das Jahr 2007 von EUR 50.794,80 erhalten hätte. Da den Bezugsansprüchen im maßgeblichen Zeitraum von insgesamt EUR 260.216,64 tatsächlich bezogene Einkünfte von EUR 308.211,72 gegenüberstünden, liege kein zu ersetzender Schaden vor. Die Abweisung des Punktes "C" des Antrages auf Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung wurde im Wesentlichen damit begründet, die Entschädigung sei in Hinblick darauf, dass dem Kriterium der Prävention im gegenständlichen Fall keine Bedeutung zukommen könne, dergestalt zu bemessen, dass durch die Entschädigung die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen werde und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen sei; angesichts des vorgenommenen Einkommensvergleichs sei ein derartiger Anspruch daher zu verneinen. Der Antrag auf Erstattung der Vertretungskosten (Antragspunkt "E") sei abzuweisen gewesen, da § 17a B-GlBG einen derartigen Anspruch nicht vorsehe.

9. Mit einem als "Antragsmodifikation & Anträge" bezeichneten Schriftsatz vom 17.11.2013 hielt der BF zunächst fest, das Verfahren bezüglich Antragspunkt "A.b.bb. (iVm A.c.)" sei in erster Instanz gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung "des BMI" über Anträge "A.a. (iVm A.c.) und Ab.aa." ausgesetzt. Diese rechtskräftige Entscheidung liege in Hinblick auf den unter Punkt 8. dargestellten Bescheid vor, weshalb beantragt werde, das unterbrochene Verfahren fortzusetzen. Die Bundesministerin für Inneres habe im genannten Bescheid die Diskriminierung des BF anerkannt und gehe bei Bemessung der Entschädigungsansprüche davon aus, dass er bei diskriminierungsfreier Behandlung bis 31.12.2007 als Polizeibeamter aktiv im Dienst geblieben wäre und zuletzt einen Bezug gemäß Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+DAZ, Funktionszulage E2a, Funktionsgruppe 7, Funktionsstufe 4, erhalten hätte, wobei er 2007 als letztem Jahr seines aktiven Dienstes EUR 50.794,80 verdient hätte. Zur Klarstellung würden die offenen Anträge "A.b.bb. und c."dahingehend modifiziert, dass die im betreffenden Zeitraum auf Grund von Erwerbsarbeit oder an Ruhegenüssen aus Erwerbsarbeit tatsächlich erhaltenen Einkünfte "mit Ausnahme des Pensionsbezugs auf Grund des Disziplinarerkenntnisses der Disziplinarkommission der BPD-Wien vom 10.06.1975" anzurechnen seien. Denn der BF begehre die Differenz zwischen dem erhaltenen Ruhegenuss aufgrund des Disziplinarerkenntnisses und dem Ruhegenuss bei diskriminierungsfreier Behandlung und es verstehe sich von selbst, dass der Ruhegenuss aufgrund des Disziplinarerkenntnisses von diesem Differenzbetrag nicht noch einmal abgezogen werden dürfe. Weiters teilte der BF die von ihm erzielten Einkünfte seit 01.01.2008 mit. Überdies stellte er - wie im Verfahren vor der Bundesministerin für Inneres (vgl. Punkt 8) unter Punkt "E." - einen Antrag auf Ersatz der ihm entstandenen Vertretungskosten.

10. In der Folge legte der Bundesminister für Finanzen die - nach Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerde zu wertende - Berufung samt den Bezughabenden Verwaltungsunterlagen dem Bundesverwaltungsgericht vor.

11. Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Erkenntnis vom 16.09.2014, GZ W 176 22853 -1/4E, die Spruchpunkte vier und fünf des Bescheides der Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter vom 07.08.2009, Zl. 4910-010142/11, auf. Der Antrag vom 17.11.2013 auf Zuspruch von Vertretungskosten wurde durch das Bundesverwaltungsgericht im Spruchpunkt A) 2. an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter weitergeleitet. Als Begründung für die Entscheidung wird in diesem Erkenntnis die Begründung des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 10.10.2012, Zln. 2011/12/0007, 0008-5, wiedergegeben.

12. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 11.06.2015, GZ XXXX , entschied die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA), Pensionsservice, wie folgt:

"1.) Ihr Antrag vom 11.02.2009 in der mit Schriftsätzen vom 23.11.2012 und 17.11.2013 geänderten Fassung lautend

"(A) (b) (bb) auszusprechen, dass der A Anspruch hat auf Bezahlung (und Nachzahlung seit 01.01.2008) der Differenz zwischen dem Pensionsbezug aufgrund des disziplinar Erkenntnisses der Disziplinarkommission der BPD - Wien vom 10.06.1975 einerseits und dem Ruhegenuss auf Grundlage der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19+ DAZ, Funktionsstufe 4, Funktionsgruppe 7 (bei Versetzung in den Ruhestand der 01.01.2008) samt 4 % Zinsen (aus dem Nachzahlungsbetrag) seit 11.02.2009,

(c) auszusprechen, dass bei der Anwendung des Punktes (A) (b) (bb) jene Einkünfte anzurechnen sind, die der A in diesem Zeitraum aufgrund von Erwerbstätigkeit oder an Buuhoodle Genüssen aus Erwerbstätigkeit (mit Ausnahme des Pensionsbezuges aufgrund des disziplinar Erkenntnisses der Disziplinarkommission der BPD Wien vom 10.06.1975) tatsächlich erhalten hat."

wird gemäß § 3 Pensionsgesetz 1965, BGBl. 340, i.V.m. den §§ 93 Absatz 1 lit d der Dienstpragmatik, RGBL Nr. 15/1914, abgewiesen.

2.) Ihr Antrag vom 11.02.2009 lautend

"B. Auszusprechen, dass der Abzug von dem normalmäßigen Ruhegenuss mit Wirkung vom 21.06.2002 entfällt."

wird gemäß § 3 Pensionsgesetz 1965, BGBl. 340, i.V.m. den §§ 93 Absatz 1 lit d der Dienstpragmatik, RGBL Nr. 15/1914, abgewiesen.

3.) Ihr Antrag vom 11.02.2009 in der mit Schriftsatz vom 23.11.2012 geänderten Fassung lautend

"C. Auszusprechen, dass der Bund dem A für die persönliche Beeinträchtigung, die er bei der Gewährung der Arbeitsbedingungen und der Festsetzung des Entgeltes durch die aufgrund seiner sexuellen Orientierung diskriminierende Vorenthaltung von Ruhebezügen erlitten hat, eine Entschädigung in der Höhe von Euro 50.000 samt 4 % Zinsen seit 11.02.2009 zu bezahlen hat."

wird gemäß § 19b Bundes- Gleichbehandlungsgesetz abgewiesen.

4.) Ihr Antrag vom 17.11.2013 lautend

"E. Auszusprechen, dass der Bund dem A Vertretungskosten in der Höhe von Euro 7966,68 (darin Euro 1311,50 an 20%iger Ust) zu ersetzen hat, und auch über diesen Antrag bescheidmäßig abzusprechen."

wird gemäß § 74 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, abgewiesen. "

13. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz vom 12.07.2015 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und führte zu den Beschwerdepunkten im Wesentlichen aus, er sei als damals im Aktivstand befindlicher Polizeibeamter am 10. September 1974 durch das Landesgericht für Strafsachen Wien ausschließlich auf Grund des versuchten Deliktes nach § 129 Abs. 1 StG (der Vorgängerbestimmung des inhaltlich identen späteren § 209 StGB) zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese Verurteilung sei vom Oberlandesgericht Wien am 19. 11. 1974 bestätigt worden.

Auf Grund dieser strafgerichtlichen Verurteilung habe die erstinstanzliche Disziplinarbehörde am 10. 06. 1975 die Disziplinarstrafe der Versetzung in den dauernden Ruhestand mit gemindertem Ruhegenuss verhängt, wobei der Abzug von dem normalmäßigen Ruhegenuss mit 25 % festgesetzt worden sei. Diese Strafe sei mit Bescheid der Disziplinaroberkommission vom 23. 04.1976 bestätigt und der BF mit Wirkung vom 01.04.1976 in den Ruhestand versetzt worden.

Der EGMR habe mittlerweile in ständiger Judikatur festgestellt, dass sicherheitsbehördliche Ermittlungen, der gerichtliche Grund des (seiner Vorgängerbestimmung, dem §§ 129 1 StG in der Fassung des STRÄG 1971, inhaltlich identen) §§ 209 StGB allesamt die Art. 8 und 14 EMRK verletzen. Demnach seien heute noch bestehende negative Auswirkungen seinerzeitiger Verurteilungen aktiv zu beseitigen.

Der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 21.06.2002 § 209 StGB als grundrechtswidrig aufgehoben. Die Tat, derer der BF schuldig gesprochen worden sei, sei seither auch im männlich-homosexuellen Bereich nicht mehr strafbar. Wie der OGH ausgesprochen habe, sei § 207 b StGB auch bei männlich-homosexuellen Beziehungen nicht auf Taten vor dem 14.08.2002 anzuwenden, weil eine Rückwirkung nur im männlich-homosexuellen Bereich die Rechte auf Gleichbehandlung und Achtung des Privatlebens verletze.

Dennoch leide der BF nach wie vor an den aufrecht erhaltenen Folgen des im Instanzenzug ergangenen Disziplinarerkenntnisses. Unter Berufung auf Rechtsprechung des EGMR, sowie auf Art. 8, 13 und 14 EMRK vertrat der BF die Auffassung, die nunmehr herrschende (Grund‑)Rechtslage gebiete es, ihn jedenfalls seit 21. 06. 2002 so zu stellen, als wäre die durch seine straf- und disziplinarrechtliche Verurteilung erfolgte Konventionsverletzung nie an ihm begangen worden. Diesfalls hätte er bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Berufskarriere zumindest die besoldungsrechtliche Stellung eines dienstführenden Exekutivbeamten der Verwendungsgruppe E2a, Gehaltsstufe 19, samt Dienstalterszulage und eine Funktionszulage der Funktionsgruppe 7 in der Funktionsstufe 4 erreicht und wäre auf dieser Grundlage am 01.01.2008 in Pension gegangen.

Er stütze seine Ansprüche auch auf das Unionsrecht, im Besonderen auf die Richtlinie 2000/78/EG und auf die in deren Umsetzung ergangenen Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Z. 2 und 6 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 (im Folgenden: B-GlBG). Infolge dessen habe der BF Anspruch auf Bezahlung (Nachzahlung) der Differenz zum Entgelt bei diskriminierungsfreier Behandlung und auf Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Der BF stelle den Antrag, ihn so zu stellen, es wäre die seinerzeitige Grundrechtsverletzung nie an ihm begangen worden. Diesen Anspruch stütze er auf das Bundes Gleichbehandlungsgesetz und die Richtlinie 2000/78/EG . Der BF habe einen Anspruch auf Herstellung des diskriminierungsfreien Zustandes, auf Bezahlung (Nachzahlung) der Differenz zum Entgelt bei diskriminierungsfreier Behandlung und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.

14. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2016, W201 2111332-1/9E, wurde die Beschwerde abgewiesen.

15. Gegen dieses Erkenntnis erhob der BF Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

16. Der Verwaltungsgerichtshof stellte mit Beschluss vom 27.04.2017 an den Gerichtshof der Europäischen Union ein Vorabentscheidungsersuchen betreffend die Vereinbarkeit der Aufrechterhaltung der Rechtskraftwirkungen des Disziplinarerkenntnisses vom 24.03.1976 mit Art. 2 RL 2000/78 .

Mit Urteil des Gerichtshofes (große Kammer) vom 15. Jänner 2019, Rs C-258/17, E. B. (ECLI:EU:C:2019:17) wurden die Vorabentscheidungsfragen des Verwaltungsgerichtshofes wie folgt beantwortet:

"Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass er nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist dieser Richtlinie, d.h. ab dem 3. Dezember 2003, auf die zukünftigen Wirkungen einer in Rechtskraft erwachsenen Disziplinarentscheidung, die vor dem Inkrafttreten dieser Richtlinie erlassen wurde und mit der die Versetzung eines Beamten in den vorzeitigen Ruhestand unter Kürzung seiner Ruhebezüge angeordnet wurde, anwendbar ist.

Die Richtlinie 2000/78 ist dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der in Nr. 1 des Tenors des vorliegenden Urteils beschriebenen das nationale Gericht verpflichtet, für die Zeit ab dem 3. Dezember 2003 zwar nicht die bestandskräftige Disziplinarstrafe, mit der der betreffende Beamte in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde, aber die Kürzung seiner Ruhebezüge zu überprüfen, um den Betrag zu ermitteln, den er erhalten hätte, wenn er nicht aufgrund der sexuellen Orientierung diskriminiert worden wäre."

17. Mit Erkenntnis vom 28.02.2019, Ra 2016/12/0072-11 hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2016 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. des vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Bescheides auf.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF wurde am 10.09.1974 durch das Landesgericht für Strafsachen Wien für schuldig befunden, er habe am 25.02.1974, als Person männlichen Geschlechts, die das 18. Lebensjahr vollendet habe, mit Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben indem er den am 13.08.1958 geborenen B und den am 17.02.1960 geborenen C, zur Vornahme einer Handonanie aufgefordert habe. Der BF wurde wegen versuchter gleichgeschlechtlicher Unzucht mit Jugendlichen strafrechtlich verurteilt. Dieses Urteil ist, nachdem das OLG Wien einer Berufung nicht Folge gab, in Rechtskraft erwachsen.

Da sich der BF zum damaligen Zeitpunkt als aktiver Polizeibeamter im Bundesdienst befand, wurde gegen den BF ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Der BF wurde für schuldig befunden, seine Standespflichten dadurch verletzt zu haben, dass er am 25.02.1974 gegen Abend, außer Dienst, im Wiener Prater den 15-jährigen C sowie den 14-jährigen B zur Vornahme einer sogenannten Handonanie an ihm aufgefordert habe, weshalb er wegen Verbrechens der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach den §§ 8, 129 I. STG verurteilt wurde. Er habe dadurch ein Dienstvergehen (§87 DP) begangen und es werde daher über ihn die Disziplinarstrafe der Versetzung in den dauernden Ruhestand mit gemindertem Ruhegenuss verhängt und der Abzug von dem normalen Ruhegenuss mit 25% festgesetzt (§93 Abs 1 lit d iVm §97 Abs 1 DP). Der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung des BF wurde durch die Disziplinaroberkommission keine Folge gegeben, die Entscheidung erwuchs in Rechtskraft.

Am 11.02.2009 richtete der BF an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) sowie an das Landespolizeikommando für Niederösterreich die im Verfahrensgang angeführten Anträge, die mit Bescheid der BVA vom 07.08.2009 zurückgewiesen bzw - bis zur Entscheidung durch die dafür zuständige Behörde - ausgesetzt wurden.

Die gegen den Bescheid der BVA erhobene Berufung wies der Bundesminister für Finanzen mit Bescheid vom 01.12.2010 als unbegründet ab.

Mit Erkenntnis vom 10.10.2012, Zlen. 2011/12/0007,0008, hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Bundesministers für Finanzen hinsichtlich der Spruchpunkte 4. und 5. auf. In Entsprechung den Ausführungen im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, erließ die BVA am 11.06.2015 den nunmehr bekämpften Bescheid.

Mit Erkenntnis vom 28.02.2019, Ra 2016/12/0072-11 hob der Verwaltungsgerichtshof das abweisende Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2016 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. des vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Bescheides auf.

2. Beweiswürdigung:

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt Beweis erhoben. Der der Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Auszügen des Personalaktes des BF, dem vorgelegten Verwaltungsakt, dem Gerichtsurteil sowie dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da diese nicht anderes bestimmen, liegt im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zum Spruchpunkt I:

Der Verwaltungsgerichtshof führte im Erkenntnis vom 28.02.2019 rechtlich wie folgt aus:

"Zur Rechtslage:

30 Am 25. Februar 1974 standen die §§ 128 und 129 StG jeweils

in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 273/1971 in Geltung.

Sie lauteten:

"Schändung.

§ 128. Wer einen Knaben oder ein Mädchen unter vierzehn Jahren, oder eine im Zustande der Wehr- oder Bewußtlosigkeit befindliche Person zur Befriedigung seiner Lüste auf eine andere als die im § 127 bezeichnete Weise geschlechtlich mißbraucht, begeht das Verbrechen der Schändung, und soll mit schwerem Kerker von einem bis zu fünf Jahren, bei sehr erschwerenden Umständen bis zu zehn, und wenn eine der im § 126 erwähnten Folgen eintritt, bis zu zwanzig Jahren bestraft werden.

Verbrechen der Unzucht.

I. Gleichgeschlechtliche Unzucht mit Jugendlichen.

§ 129. Als Verbrechen werden auch nachstehende Arten der Unzucht bestraft:

I. Gleichgeschlechtliche Unzucht einer Person männlichen Geschlechtes, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, mit einer Person, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat."

31 Die genannten Strafbestimmungen sahen somit unterschiedliche Schutzalter für homosexuelle Kontakte (18 Jahre) einerseits, sowie für heterosexuelle oder lesbische Kontakte (14 Jahre) andererseits vor.

32 Entsprechendes galt für die Rechtslage nach dem am 1. Jänner 1975 in Kraft getretenen Strafgesetzbuch, BGBl. Nr. 60/1974 (im Folgenden: StGB; vgl. dessen §§ 207 und 209).

33 § 209 StGB wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 21. Juni 2002, G 6/02, mit Wirkung vom 28. Februar 2003 als verfassungswidrig aufgehoben.

34 Dem Wirksamwerden dieser Aufhebung kam der österreichische Bundesgesetzgeber zuvor, indem er mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 134/2002 § 209 StGB seinerseits schon mit Wirkung vom 13. August 2002 aufhob.

35 In der Folge wurde Österreich vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mehrfach im Zusammenhang mit der (vor seiner Aufhebung erfolgten) Anwendung des - dem § 129 I StG entsprechenden - § 209 StGB verurteilt (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die Urteile L. und V. gegen Österreich vom 9. Jänner 2003, Bsw. 39392/98 und 39829/98, S. L. gegen Österreich vom 9. Jänner 2003, Bsw. 45330/99, sowie Woditschka und Wilfling gegen Österreich vom 21. Oktober 2004, Bsw. 69756/01 und 6306/02, u. a.).

36 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging in dem erstgenannten Urteil im Wesentlichen davon aus, dass § 209 StGB gegen Art. 8 und 14 EMRK verstoße, weil eine hinreichende Rechtfertigung für das unterschiedliche Schutzalter in Ansehung homosexueller Kontakte mit Erwachsenen einerseits und heterosexueller oder lesbischer Kontakte mit Erwachsenen andererseits nicht dargetan worden sei.

37 § 24, § 87, § 90, § 93 und § 97 DP in ihren im Zeitraum zwischen 1974 und 1976 in Kraft gestandenen Fassungen (§ 90 DP idF BGBl. Nr. 148/1969, die übrigen wiedergegebenen Teile der Bestimmungen in ihrer Stammfassung), lauteten:

"Verhalten.

§ 24.

Der Beamte hat in und außer Dienst das Standesansehen zu wahren, sich stets im Einklang mit den Anforderungen der Disziplin zu verhalten und alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seine Stellung erfordert, schmälern könnte.

Auch im Ruhestand ist der Beamte zu einer dem Standesansehen angemessenen Haltung verpflichtet.

...

V. Abschnitt.

Ahndung von Pflichtverletzungen.

Disziplinäre Verantwortlichkeit.

§ 87.

Beamte, welche ihre Standes- und Amtspflichten verletzen, werden unbeschadet ihrer strafgesetzlichen Verantwortlichkeit mit Ordnungs- oder Disziplinarstrafen belegt, je nachdem sich die Pflichtverletzung nur als eine Ordnungswidrigkeit oder mit Rücksicht auf die Schädigung oder die Gefährdung staatlicher Interessen, auf die Art oder die Schwere der Verfehlung, auf die Wiederholung oder auf sonstige erschwerende Umstände als ein Dienstvergehen darstellt.

...

Ordnungsstrafen.

§ 90.

Ordnungsstrafen sind:

a) die Verwarnung;

b) die Geldbuße.

...

Disziplinarstrafen.

§ 93.

Disziplinarstrafen sind:

a) der Verweis,

b) die Ausschließung von der Vorrückung in höhere Bezüge,

c) die Minderung des Monatsbezuges unter Ausschluss der

Haushaltszulage,

d) die Versetzung in den Ruhestand mit gemindertem

Ruhegenuss,

e) die Entlassung.

Disziplinarstrafen können nur durch Erkenntnis der zuständigen Disziplinarkommission auf Grund eines vorschriftsmäßig durchgeführten Disziplinarverfahrens verhängt werden.

Disziplinarerkenntnisse können durch eine Verwaltungsverfügung weder verhängt noch aufgehoben werden.

...

§ 97.

Die strafweise Versetzung in den Ruhestand kann entweder für einen bestimmten Zeitraum oder dauernd erfolgen. Der Abzug von dem normalmäßigen Ruhegenuss (der Abfertigung) ist mit höchstens 25 Prozent festzusetzen.

Nach Ablauf des im Erkenntnis bestimmten Zeitraumes ist der Beamte so zu behandeln, als wäre er zur Zeit der Rechtskraft des Disziplinarerkenntnisses auf Grund des § 76 in den zeitlichen Ruhestand versetzt worden."

38 Die im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung des Revisionswerbers in Kraft gestandenen, für die Bemessung seines Ruhebezuges maßgeblichen Bestimmungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 7 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, sämtliche in der Stammfassung lauteten:

"ABSCHNITT II

RUHEBEZUG

Anspruch auf Ruhegenuss

§ 3. (1) Dem Beamten des Ruhestandes gebührt ein monatlicher Ruhegenuss, wenn seine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit mindestens zehn Jahre beträgt.

(2) Der Ruhegenuss und die nach diesem Bundesgesetz gebührenden Zulagen bilden zusammen den Ruhebezug des Beamten.

Ruhegenussermittlungsgrundlagen und Ruhegenussbemessungsgrundlage

§ 4. (1) Der Ruhegenuss wird auf der Grundlage des ruhegenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

(2) 80 v. H. des ruhegenussfähigen Monatsbezuges bilden die Ruhegenussbemessungsgrundlage.

Ruhegenussfähiger Monatsbezug

§ 5. (1) Der ruhegenussfähige Monatsbezug besteht aus

a) dem Gehalt und

b) den als ruhegenussfähig erklärten Zulagen, die der

besoldungsrechtlichen Stellung entsprechen, die der Beamte im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Dienststand erreicht hat.

...

Ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit

§ 6. (1) Die ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit setzt sich

zusammen aus

a) der ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit,

b) den angerechneten Ruhegenussvordienstzeiten,

c) den angerechneten Ruhestandszeiten,

d) den zugerechneten Zeiträumen,

e) den durch besondere gesetzliche Bestimmungen oder auf

Grund solcher Bestimmungen als ruhegenussfähig erklärten Zeiten.

...

Ausmaß des Ruhegenusses

§ 7. (1) Der Ruhegenuss beträgt bei einer ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit von zehn Jahren 50 v. H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage. Er erhöht sich für jedes weitere ruhegenussfähige Dienstjahr um 2 v. H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(2) Der Ruhegenuss darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage nicht übersteigen."

39 Art. 1 RL 2000/78 nennt als verpönten Diskriminierungsgrund u.a. die sexuelle Orientierung.

40 Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 17 RL 2000/78 lauten:

"Artikel 2

Der Begriff ‚Diskriminierung'

(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz', dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

(2) Im Sinne des Absatzes 1

a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine

Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;

...

Artikel 3

Geltungsbereich

(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf

...

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,

einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts;

...

Artikel 17

Sanktionen

Die Mitgliedstaaten legen die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die Mitgliedstaaten teilen diese Bestimmungen der Kommission spätestens am 2. Dezember 2003 mit und melden alle sie betreffenden späteren Änderungen unverzüglich."

41 Gemäß Art. 18 erster Satz RL 2000/78 war diese grundsätzlich bis 2. Dezember 2003 umzusetzen.

42 Im Übrigen wird hinsichtlich der innerstaatlichen Rechtslage auch auf das hg. Vorabentscheidungsersuchen vom 27. April 2017 verwiesen.

43 Die Spruchteile des vom Bundesverwaltungsgericht bestätigten Bescheides der Pensionsbehörde waren jedenfalls betreffend die Spruchpunkte 1. bis 3. einerseits und 4. andererseits trennbar (vgl. dazu auch VwGH 25.1.2017, Ra 2016/12/0119). Im Falle der Beschwerdeabweisung tritt die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der verwaltungsbehördlichen Entscheidung (VwGH 24.3.2015, Ro 2014/15/0042). Durch die Bestätigung aller Spruchpunkte hat auch das Bundesverwaltungsgericht insoweit getrennte Absprüche getroffen.

44 Liegen somit - wie hier - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision auch getrennt zu prüfen (vgl. VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022).

45 In Ansehung der Bestätigung der Spruchpunkte 1. bis 3. des Bescheides vom 11. Juni 2015 zeigt das oben wiedergegebene Zulassungsvorbringen grundsätzliche Rechtsfragen auf, weshalb die Revision insoweit zulässig ist; sie ist insoweit auch berechtigt:

46 Zunächst ist festzuhalten, dass - wie schon aus dem hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 2012, 2011/12/0007, folgt - die (vom Revisionswerber schon 2009 in vergleichbarer Weise gestellten), in den Spruchpunkten 1. und 2. des Bescheides vom 11. Juni 2015 abgewiesenen Antragspunkte (A) (b) (bb) und B in ihrer Gesamtheit als auf die zeitraumbezogene Feststellung der Gebührlichkeit bzw. Höhe der strittigen Pensionsleistungen ab 21. Juni 2002 gerichtet zu verstehen sind. Aus dem Eventualcharakter des Antragspunktes B folgt (lediglich), dass eine zeitraumbezogene Bemessung der Geldleistungen für den Zeitraum vom 21. Juni 2002 bis 31. Dezember 2007 nur dann begehrt wird, wenn die Bemessung des ab 1. Jänner 2008 gebührenden Ruhebezuges nicht wie unter (A) (b) (bb) festgehalten, erfolgt. Diesfalls würde auch der Antragspunkt (A) (c) obsolet.

47 Vor diesem Hintergrund wäre das Bundesverwaltungsgericht somit zu einer zeitraumbezogenen Bemessung der strittigen Pensionsleistungen und zwar - wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt - ab 21. Juni 2002 verpflichtet gewesen. Demgegenüber war die hier vorgenommene Abweisung von Anträgen, diesen Ruhebezug in einer näher bestimmten Höhe zu bemessen - unabhängig von der Frage der inhaltlichen Richtigkeit der begehrten Berechnungsmethode -, rechtswidrig (vgl. zu einer ähnlichen Situation betreffend Arbeitsplatzbewertung VwGH 19.11.2002, 2001/12/0113).

48 Bei der - ohne weitere Antragsmodifikation - gebotenen zeitraumbezogenen Bemessung der in Rede stehenden Geldleistungen ist das Verbot der Diskriminierung nach der sexuellen Orientierung bei Festlegung des Arbeitsentgeltes nach Art. 2 RL 2000/78 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 15. Jänner 2019, Rs C-258/17, E. B., zu beachten.

49 Art. 2 RL 2000/78 steht - wie sich aus Rn 63 des zitierten Urteiles ergibt - zunächst nicht der Aufrechterhaltung der Rechtskraftwirkung der Ruhestandsversetzung selbst entgegen, sodass - wie aus Rn 64 des zitierten Urteiles folgt - der Revisionswerber für die Zwecke der Berechnung der Höhe seiner Ruhebezüge nicht so angesehen werden kann, als habe er sich in der Zeit vom Wirksamwerden des Disziplinarerkenntnisses bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsantrittsalters in der Situation eines Beamten im Aktivstand befunden.

50 Ebenso wenig bietet die EMRK für sich genommen - in Ermangelung innerstaatlicher Normen, welche für den Fall nachträglich erkannter Konventionsverletzungen eine rückwirkende oder zeitraumbezogene Beendigung der Rechtskraftwirkungen von Bescheiden vorsehen - eine Rechtsgrundlage für den Wegfall der Gestaltungswirkung der Ruhestandsversetzung (ab einem bestimmten Zeitpunkt). Entsprechendes gilt für das in Rn 33 zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes.

51 Hieraus wiederum folgt, dass eine Berechnung der dem Revisionswerber ab dem 1. Jänner 2008, dem Tag an dem er im Falle der Aufrechterhaltung seines öffentlich-rechtlichen Aktivdienstverhältnisses kraft Gesetzes in den Ruhestand getreten wäre, zustehenden Ruhebezüge nicht in der unter (A) (b) (bb) seines Antrages genannten Weise zu erfolgen hatte. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen in der Revisionsbeantwortung, wonach der Revisionswerber infolge seiner Ruhestandsversetzung und der ihm dadurch eröffneten Möglichkeit, Einkommen in der Privatwirtschaft zu erzielen, verglichen mit einem gedachten Verbleib in einem öffentlich-rechtlichen Aktivdienstverhältnis als Polizist insgesamt einen Vermögensvorteil lukriert habe.

52 Demgegenüber geht aus dem vorzitierten Urteil des EuGH hervor, dass die Aufrechterhaltung der als Disziplinarstrafe verfügten Kürzung der Ruhebezüge um 25 Prozent für Zeiten ab dem 3. Dezember 2003 unter näher genannten Umständen gegen das Diskriminierungsverbot nach der sexuellen Orientierung gemäß Art. 2 RL 2000/78 verstieße.

53 Letzteres setzt voraus, dass der dem Revisionswerber infolge seiner Ruhestandsversetzung zustehende Ruhebezug seine Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78 betrifft (vgl. Rn 43 des zitierten Urteiles). In diesem Zusammenhang ist es Sache des

innerstaatlichen Gerichts zu prüfen, ob die dem Revisionswerber gezahlten Ruhebezüge in den Geltungsbereich von Art. 157 AEUV fallen, und insbesondere, ob diese Ruhebezüge im nationalen Recht als ein Entgelt angesehen werden, das - wie die Versorgungsbezüge, um die es in der Rechtssache ging, in der das Urteil vom 21. Jänner 2015, Rs C-529/13, Felber, (EU:C:2015:20), ergangen ist - im Rahmen eines nach Übertritt des Beamten in den Ruhestand weiter bestehenden Dienstverhältnisses fortgezahlt wird (vgl. a.a.o. Rn 47).

54 Diese dem nationalen Gericht obliegende Beurteilung ergibt, dass der in Rede stehende Ruhebezug in den Anwendungsbereich der RL 2000/78 fällt. Er entspricht exakt jenen Voraussetzungen, wie sie in Rn 23 des Urteiles C-529/13, Felber, umschrieben sind. Die Höhe der Pension hängt von Dienstzeiten und Ruhegenussvordienstzeiten sowie den Dienstbezügen des Beamten ab. Die Pension stellt eine Geldzahlung des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer als unmittelbare Folge des Beschäftigungsverhältnisses

dar.

55 Weiters geht das BDG 1979 nach seiner Systematik vom komplementären Begriffspaar "Beamter des Dienststandes" und "Beamter des Ruhestandes" aus und umschreibt damit einen jeweils unterschiedlichen Status innerhalb eines aufrechten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, das grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt ist. Ein Beamter ist entweder Beamter des Dienststandes oder Beamter des Ruhestandes, er kann nicht beides gleichzeitig sein. Das Ausscheiden aus dem Dienststand bei Aufrechterhaltung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses bedeutet daher die Begründung der Eigenschaft als Beamter des Ruhestandes. Das BDG 1979 grenzt nämlich unter Verwendung anderer Begriffe den Fall der Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses klar von der Ruhestandsversetzung ab (vgl. hiezu etwa VwGH 8.11.1995, VwSlg. 14.355 A/1995). Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis (einschließlich des Ruhestandsverhältnisses) und Rechtsverhältnisse im Rahmen des Sozialversicherungswesens zählen zu grundlegend verschiedenen Rechtsgebieten (vgl. VwGH 17.8.2000, 98/12/0489).

56 Hieraus folgt, dass der Ruhebezug nach innerstaatlichem Recht als Fortzahlung eines Entgelts im Rahmen eines nach Übertritt des Beamten in den Ruhestand weiterbestehenden Dienstverhältnisses anzusehen ist. Der Umstand, dass im hier vorliegenden Fall die Ruhestandsversetzung als Folge eines Disziplinarerkenntnisses eintrat, ändert am Fortbestand des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Ruhestandsverhältnis nämlich nichts.

57 Der Verwaltungsgerichtshof geht - wie schon im Vorlagebeschluss vom 27. April 2017 - davon aus, dass eine vergleichbare disziplinarrechtliche Verurteilung nach dem innerstaatlichen Wirksamwerden der RL 2000/78 in Österreich nicht mehr hätte ergehen dürfen.

58 In Ermangelung (neuer) Rechtfertigungsgründe für ein unterschiedliches Schutzalter für homosexuelle Kontakte mit Erwachsenen einerseits und für heterosexuelle und lesbische Kontakte mit Erwachsenen andererseits wäre es nämlich unzulässig, auch für Zwecke des Disziplinarrechtes zwischen der Aufforderung einer mündigen minderjährigen Person zu homosexuellen Handlungen durch Erwachsene und jener zu heterosexuellen oder lesbischen Handlungen durch Erwachsene zu differenzieren. Auf einer solchen Differenzierung beruhte aber das in Rede stehende Disziplinarerkenntnis ganz ohne Zweifel, stützte es sich doch zentral auf die (damalige) gerichtliche Strafbarkeit des dem Revisionswerber angelasteten Verhaltens. Wenngleich - in Abhängigkeit von den konkreten Umständen - nicht auszuschließen gewesen wäre, dass eine vergleichbare Aufforderung zu heterosexuellen oder lesbischen Handlungen als Anstandsverletzung und damit unter Umständen auch als (damals disziplinär zu ahndende) Verletzung der Standespflichten ausgelegt worden wäre, wäre eine allfällige disziplinarrechtliche Verurteilung in Ermangelung der Verwirklichung des Tatbestandes des Verbrechens des § 129 I StG (oder eines anderen gerichtlich strafbaren Tatbestandes) ungleich milder ausgefallen.

59 Aus dieser Beurteilung folgt im Zusammenhang mit Rn 60 und 61 des Urteiles vom 15. Jänner 2019, E.B., dass eine Situation wie die aus dem Disziplinarerkenntnis vom 10. Juni 1975 resultierende, die auf einer auf die sexuelle Orientierung gestützten Ungleichbehandlung beruht, eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78 darstellt. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichtes ist unzutreffend.

60 Wie sich aus Rn 65 des zitierten Urteiles des Gerichtshof der Europäischen Union ergibt, verlangt in dieser Situation die Anwendung der RL ab dem Zeitpunkt des Ablaufs ihrer Umsetzungsfrist, dass ab diesem Zeitpunkt die Kürzung der Ruhebezüge des Revisionswerbers überprüft wird, um die Diskriminierung aus Gründen der sexuellen Ausrichtung zu beenden (wobei die im Rahmen dieser Überprüfung vorzunehmende Berechnung auf der Grundlage der Ruhebezüge durchzuführen ist, die er unter Berücksichtigung seiner Versetzung in den Ruhestand ab dem 1. April 1976 Anspruch gehabt hätte). Dem vom Revisionswerber begehrten gänzlichen Entfall der Kürzung um 25 Prozent könnte - wie aus Rn 67 des zitierten Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union hervorgeht - nur noch der Umstand entgegenstehen, dass eine vergleichbare Aufforderung an eine mündige Minderjährige zu heterosexuellen oder lesbischen Handlungen nicht nur als Verletzung der dem Polizeibeamten obliegenden Standespflichten ausgelegt und geahndet worden wäre, sondern darüber hinaus auch zu einer Versetzung in den Ruhestand mit - wenngleich um weniger als 25 Prozent - gekürzten Ruhebezügen geführt hätte.

61 Weder aus den Feststellungen der Disziplinarbehörden, noch aus den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes oder dem Vorbringen der Parteien des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ergeben sich auch nur entfernte Anhaltspunkte für die Rechtmäßigkeit einer gedachten Verurteilung eines Polizeibeamten für vergleichbare heterosexuelle Handlungen zu einer Disziplinarstrafe nach § 93 lit. d DP:

62 In diesem Zusammenhang geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass es auch § 24 DP einem Polizeibeamten (unabhängig von seinem Alter) nicht grundsätzlich verwehrte, außerhalb des Dienstes und außerhalb eines Autoritätsverhältnisses strafrechtlich nicht verpönte heterosexuelle Kontakte auch zu mündigen minderjährigen Personen zu suchen. Hätte sich eine solche gedachte heterosexuelle Annäherung in einer Anstandsverletzung erschöpft, so wäre sie nicht geeignet gewesen die Verhängung einer Disziplinarstrafe nach § 93 lit. d DP (auch unter Minderung der Bezüge um weniger als 25 Prozent) zu rechtfertigen. Dies zeigt sich deutlich auch darin, dass die Disziplinarkommission in ihrem Bescheid vom 10. Juni 1975 die angenommene Untragbarkeit der Aufrechterhaltung eines Aktivdienstverhältnisses ausschließlich mit der (auch die Suche nach damals gerichtlich strafbaren Kontakten mit mündigen Minderjährigen umfassenden) sexuellen Orientierung des Revisionswerbers (und deren öffentlichem Bekanntwerden) begründete.

63 Hieraus folgt, dass die Minderung der Ruhebezüge des Revisionswerbers ab dem 3. Dezember 2003 um 25 Prozent zur Gänze zu entfallen hätte.

64 An diesem Ergebnis hindert auch der in Rechtskraft erwachsene Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 17. Juni 2009 nichts. Die hier gegenständliche Frage einer Begrenzung der Rechtskraftwirkung des am 24. März 1976 ergangenen Disziplinarerkenntnisses durch das innerstaatliche Inkrafttreten des unmittelbar anwendbaren Art. 2 RL 2000/78 mit Wirkung vom 3. Dezember 2003 wurde durch den zitierten Bescheid nämlich noch nicht mit Bindungswirkung entschieden.

65 Für den Hauptantrag auf Wiederaufnahme des Disziplinarverfahrens folgt dies schon daraus, dass es im hier vorliegenden Fall nicht um die Beseitigung der Wirkung des Disziplinarerkenntnisses für Bezugsperioden ab seiner Erlassung, also um das gänzliche Ausscheiden desselben aus dem Rechtsbestand geht, wie dies bei Bewilligung der beantragten Wiederaufnahme der Fall gewesen wäre. In Ansehung der sonstigen Anträge folgt die mangelnde Bindungswirkung daraus, dass die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt keine meritorische (feststellende) Entscheidung auf Grund dieser Anträge getroffen hat, sondern auch sie als verfristet zurückwies. Aus der Rechtskraft eines solchen Zurückweisungsbescheides kann keine für folgende Verfahren bindende Feststellungswirkung in Ansehung der Tragweite der Rechtskraft des Disziplinarerkenntnisses vom 24. März 1976 abgeleitet werden.

66 Aus dem oben unter Rn 59 Gesagten folgt auch, dass das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Zuerkennung von Schadenersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nicht mit der Begründung versagen durfte, eine Diskriminierung des Revisionswerbers nach der sexuellen Orientierung liege nicht vor. Eine solche ist vielmehr in der Vorenthaltung des ungekürzten Ruhebezuges für Zeiträume ab dem 3. Dezember 2003 zu erblicken.

67 Gegenteiliges ist auch - wie der Revisionswerber zutreffend ausführt - aus den Entscheidungsgründen des hg. Erkenntnisses vom 26. Jänner 2012, 2009/09/0172, nicht zu entnehmen. Dort hat der Verwaltungsgerichtshof nämlich lediglich das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 2 RL 2000/78 durch Verweigerung der Wiederaufnahme des Disziplinarverfahrens verneint.

68 Aus den dargelegten Erwägungen war das angefochtene Erkenntnis - soweit es die Spruchpunkte 1. - 3. des Bescheides vom 11. Juni 2015 bestätigte - gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben."

Zur Aufhebung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts:

Festzuhalten ist, dass sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch die belangte Behörde an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes gebunden sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Judikatur zur Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 28 VwGVG (vgl VwGH Ro 2014/03/0063) grundsätzlich von einem prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte aus. Eine meritorische Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes liegt jedenfalls gemäß § 28 Abs 2 Z 1 VwGVG vor, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies ist der Fall, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde; wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Die verbleibenden Ausnahmen von der meritorischen Entscheidung in der Sache selbst sind strikt auf den ihnen gesetzlich zugewiesenen Raum beschränkt. Die in § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG verankerte Zurückverweisungsentscheidung stelle eine solche Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte dar. Normative Zielsetzung ist, bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch zu machen. Davon ist auszugehen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht in der Vorenthaltung des ungekürzten Ruhebezuges für Zeiträume ab dem 03.12.2003 eine Diskriminierung des BF nach der sexuellen Orientierung. Die Minderung der Ruhebezüge des BF um 25%, hat daher ab dem 03.12.2003 zur Gänze zu entfallen. Der BF ist für die Zwecke der Berechnung der Höhe seiner Ruhebezüge jedoch nicht so anzusehen, als habe er sich in der Zeit vom Wirksamwerden des Disziplinarerkenntnisses bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsantrittsalters in der Situation eines Beamten im Aktivstand befunden. Der Vollständigkeit halber ist in Hinblick auf die in den Spruchpunkten 1. und 2. des Bescheides vom 11.06.2015 abgewiesenen Antragspunkte (A) (b) (bb) und B auf die Ausführungen in Rz 46 des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.02.2019 zu verweisen.

Im vorliegenden Fall bedingt die im oben wiedergegebenen Judikat des Verwaltungsgerichtshofes geäußerte Rechtsmeinung eine völlige Neuberechnung des Ruhegenussanspruches des BF. Die belangte Behörde ging in ihrem Bescheid vom 11.06.2015, wie der Verwaltungsgerichtshof nunmehr festgestellt hat rechtswidrig, davon aus, dass sich der BF seit 01.04.1976 im Ruhestand mit vermindertem Ruhegenuss befinde.

Die belangte Behörde hat - aufgrund der von ihr vertretenen, wie vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigt, unrichtigen Rechtsansicht - keine Ermittlungsschritte zur Beurteilung der für den Anspruch des BF maßgeblichen Feststellungen getätigt. In der gegenständlichen Fallkonstellation sind der angefochtene Bescheid der belangten Behörde und das diesem zu Grunde liegende Verfahren im Ergebnis so mangelhaft, dass die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG unvermeidlich ist.

4.4. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

§ 24 VwGVG bestimmt Folgendes:

(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl Nr C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zwar beantragt das Bundesverwaltungsgericht hält eine solche jedoch nicht für erforderlich:

Die Schriftsätze der Parteien des gegenständlichen Verfahrens und die dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Akten lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Der Sachverhalt ist im vorliegenden Fall unstrittig, strittig ist ausschließlich dessen rechtliche Beurteilung.

Auch im Lichte des Art 6 EMRK und/oder Art 47 GRC erscheint eine mündliche Verhandlung nicht geboten:

Nach der Rechtsprechung des EGMR (vgl. die Entscheidung vom 5. September 2002, Fall SPEIL v. Austria, Appl. 42057/98) kann das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zwar dann ausnahmsweise als mit der EMRK vereinbar angesehen werden, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen (vgl. hierzu etwa das hg. Erkenntnis vom 17. September 2009, 2008/07/0015). Solche besonderen Umstände nimmt der EGMR an, wenn das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet ist, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnte ("where the facts are not disputed and a tribunal is only called upon to decide on questions of law of no particular complexity, an oral hearing may not be required under Article 6 § 1").

Außergewöhnliche Umstände wurden vom EGMR beispielsweise bei Entscheidungen über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche dann angenommen, wenn solche Umstände vorliegen, die ausschließlich rechtliche oder in hohem Maße technische Fragen aufwerfen. Hier kann das Gericht unter Berücksichtigung der Anforderungen an Verfahrensökonomie und Effektivität von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, Fall Döry, Appl. 28.394/95, Z37 ff.; EGMR 8.2.2005, Fall Miller, Appl. 55.853/00, Z29).

Zum Spruchpunkt II:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, zumal der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis Ra 2016/12/0072 vom 28.02.2019 seine Rechtsmeinung für den konkreten Fall ausgesprochen hat und das Bundesverwaltungsgericht mit dem vorliegenden Erkenntnis dieser Rechtsmeinung Rechnung trägt.