BVwG W107 2234386-1

Spruch:

W107 2234383-1/9E

W107 2234386-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt und erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende und den Richter Dr. Gert WALLISCH und den Richter Dr. Rainer FELSEISEN als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerden 1. der XXXX AG und 2. des Mag. XXXX , beide vertreten durch FELLNER WRATZFELD & PARTNER Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, gegen die Bescheide der Finanzmarktaufsichtsbehörde - FMA zu 1. a.) vom 31.03.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , und b.) vom 10.04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , und zu 2. a.) vom 10.04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidungen vom 22.07.2020, GZ. XXXX und vom 22.07.2020, GZ. XXXX , sowie b.) vom 17.04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , zu Recht:

A)

Ad 1. a)

I. Die Beschwerde der XXXX AG vom 25.05.2020 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 31.03.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidungen vom 22.07.2020, GZ. XXXX wird als unbegründet abgewiesen.

Ad 1. b)

II. Die Beschwerde der XXXX AG vom 26.05.2020 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 10.04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , wird als unzulässig zurückgewiesen.

Ad 2. a)

III. Die Beschwerde des Mag. XXXX vom 26.05.2020 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 10. 04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , wird als unzulässig zurückgewiesen.

IV. 1. Die Beschwerde des Mag. XXXX vom 25.05.2020 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 10. 04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , vom 22.07.2020 wird als unzulässig zurückgewiesen.

Ad 2. b)

2. Die Beschwerde des Mag. XXXX vom 26.05.2020 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 17.04.2020, GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ. XXXX , wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist jeweils gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Einleitend ist festzuhalten, dass nachfolgende Anträge vor dem Hintergrund gestellt wurden, dass die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA) in Bezug auf die XXXX AG, die XXXX AG sowie die XXXX AG (in Folge: „ XXXX “) Ermittlungsverfahren gemäß § 70 Abs. 4 BWG hinsichtlich der Unvoreingenommenheit eines ihrer – von der XXXX AG entsandten - Aufsichtsratsmitglieder (konkret: des Mag. XXXX ) führt. Gegenstand der Prüfung ist, ob die genannten Kreditinstitute wegen Vorliegens eines möglichen, (derzeit) nicht auflösbaren Interessenskonflikts eines Aufsichtsratsmitglieds (konkret: des Mag. XXXX ) gemäß § 28a Abs. 5 Z 2 BWG, BGBl. I Nr. 98/2021 idF BGBl. Nr. 532/1993, die maßgeblichen bankwesenrechtlichen Bestimmungen iSd § 70 Abs. 4 BWG verletzen. Die gegenständlichen Antragsteller haben keine Parteistellung im Verfahren betreffend die „ XXXX “; das Verfahren befand sich zum Zeitpunkt der Antragstellung im Ermittlungsstadium, Entscheidungen sind nicht ergangen (FMA-Akt, blauer Ordner, zu GZ XXXX S. 9, 10).

Zur Antragstellerin „ XXXX AG“ (BF1):

1. Mit Antrag vom 20.03.2020 begehrte die XXXX AG (im Folgenden: „beschwerdeführende Partei 1“ und „BF1“), vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter (Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH; in Folge auch: FWP) bei der Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: „belangte Behörde“; „FMA“) die Zustellung jenes Bescheides, welcher die mangelnde Unvoreingenommenheit eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds (Mag. XXXX ) der XXXX AG, der XXXX AG sowie der XXXX AG zum Gegenstand hatte (FMA-Akt, blauer Ordner; S. 5).

2. Mit Bescheid vom 31.03.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA den Antrag der BF1 vom 20.03.2020 mangels Parteistellung der BF1 im Verfahren betreffend die „ XXXX “ als unzulässig zurück (FMA-Akt, blauer Ordner; S. 17)

3. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde der BF1 vom 25.05.2020 wurde zusammengefasst vorgebracht, dass der BF1 entgegen der Ansicht der FMA die Parteistellung zuzuerkennen sei, da durch die Ermittlungsverfahren der FMA hinsichtlich der Unvoreingenommenheit des Mag. XXXX (BF2) dessen rechtliche Interessen beeinträchtigt würden, zumal dieser bei der BF1 tätig und zudem Aufsichtsratsmitglied der genannten „ XXXX “ sei. Beantragt werde daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Stattgebung der beantragten Bescheidabänderung hinsichtlich der Zustellung der schriftlichen Entscheidung der FMA und die Zuerkennung der Parteistellung, in eventu, die Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung an die FMA (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 113 ff).

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX wies die FMA die Beschwerde vom 25.05.2020 mit der zusammengefasst wesentlichen Begründung des mangelnden rechtlichen Interesses iSd § 8 AVG bzw. der mangelnden Parteistellung.

5. Den dagegen erhobenen Vorlageantrag der BF1 vom 04.08.2020 übermittelte die FMA mit Eingabe vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakten.

Zum Antragsteller „Mag. XXXX “ (BF2):

6. Mit Antrag vom 30.03.2020 begehrte Mag. XXXX (im Folgenden: „beschwerdeführende Partei 2“ und auch „BF2“), vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter (FWP), bei der FMA Akteneinsicht gem. § 17 AVG in das von der FMA geführte Verfahren gegen die „ XXXX “ betreffend die Unvoreingenommenheit eines Aufsichtsratsmitglieds, nämlich des BF2, insbesondere in den Akt mit der GZ: XXXX sowie sämtliche damit und mit dem angeführten Sachverhalt in Zusammenhang stehende Akten (FMA- Akt, blauer Ordner, S. 35).

7. Mit Bescheid vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA den Antrag des BF2 mangels Parteistellung zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 43).

a. Dieser Bescheid wurde seitens der FMA irrtümlich mit E-Mail vom 10.04.2020, 18:37 Uhr, explizit gerichtet an die BF1 (gemäß Adressfeld bzw. Zustellverfügung) „ XXXX AG zH FWP“, somit auch dem Rechtsvertreter des BF2, zugestellt (FMA-Akt, blauer Ordner S. 162).

b. Dieser Bescheid wurde hierauf jedoch erneut mit E-Mail vom 10.04.2020, 19:18 Uhr, wiederum explizit gerichtet an die BF1 (laut Adressfeld bzw. Zustellverfügung) „ XXXX AG FWP, zH MMag Dr. XXXX “, an diese zHd. FWP, zugestellt, nicht aber - explizit adressiert - an den antragstellenden BF2 zugestellt (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 49, 51).

Beschwerde der BF1 (Spruchpunkte I. und II.)

8. Die gegen den Bescheid der FMA vom 10.04.2020 (s. oben Punkt 7.) erhobene Beschwerde vom 26.05.2020 der BF1 richtete sich gegen den Bescheid der FMA vom 10.04.2020, 19:18h (s. oben Punkt 7.b.), (FMA-Akt, Blauer Ordner, S.215), mit welcher im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass der BF1 entgegen der Ansicht der FMA die Parteistellung jedenfalls zuzuerkennen und Akteneinsicht zu gewähren sei (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 93).

9. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX wies die FMA die o.a. Beschwerde (Punkt 8.) der BF1, die sich aufgrund unrichtig erfolgter, rechtsunwirksamer Zustellung somit gegen einen „Nichtbescheid“ richtete, als unzulässig zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 307):

10. Der Vorlageantrag der BF1 vom 04.08.2020 wurde mit Eingabe der FMA vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt übermittelt.

Beschwerde des BF2 (Spruchpunkt III.)

11. Die gegen den Bescheid der FMA vom 10.04.2020 (s. oben Punkt 7.) erhobene Beschwerde vom 26.05.2020 des BF2 richtete sich gegen den Bescheid vom 10.04.2020, 19:18h (s. oben Punkt 7. b.; FMA-Akt, blauer Ordner, S.375), mit welcher im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass der BF2 entgegen der Ansicht der FMA die Akteneinsicht zu gewähren und Parteistellung zuzuerkennen sei.

12. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA die Beschwerde des BF2 vom 26.05.2020, die sich aufgrund unrichtig erfolgter, rechtsunwirksamer Zustellung somit gegen einen „Nichtbescheid“ richtete, als unzulässig zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 477).

13. Den Vorlageantrag des BF2 vom 04.08.2020 übermittelte die FMA mit Eingabe vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt.

Weitere Beschwerden des BF2 (Spruchpunkte IV. 1. und 2.):

Spruchpunkt IV.1:

14. Die Beschwerde des BF2 vom 25.05.2020 richtete sich gegen den Bescheid der FMA vom 10.04.2020, 18:37h, GZ.: XXXX , (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 621), mit welcher im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass dem BF2 entgegen der Ansicht der FMA die Parteistellung zuzuerkennen und Akteneinsicht zu gewähren sei.

15. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX wies die FMA die Beschwerde des BF2 vom 25.05.2020 – Spruchpunkt 1. - als unbegründet ab (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 667).

Spruchpunkt IV.2.:

16. Aufgrund der fehlerhaften Zustellung – s. oben Punkt 7. A.) und b.) - wurde von der FMA zwecks Korrektur der fehlerhaften Zustellverfügung ein neuer Akt unter einer neuen Geschäftszahl angelegt, welche die Abfertigung des inhaltsgleichen Bescheids vom 10.04.2020 zum Gegenstand hatte. Dieser – inhaltsgleiche – Bescheid, datiert nunmehr mit 17.04.2020, GZ.: XXXX wurde in Folge mangelfrei und damit rechtswirksam an den BF2 zHd der ausgewiesenen Rechtsvertretung, FWP, zugestellt (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 59).

17. Mit – neuem - Bescheid vom 17.04.2020, GZ.: XXXX wies die FMA den Antrag des BF2 vom 30.03.2020 mangels Parteistellung (im Verfahren betreffend die „ XXXX “) zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 61).

18. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde des BF2 vom 26.05.2020 wird im Wesentlichen vorgebracht, dass dem BF2 entgegen der Ansticht der FMA die Parteistellung zuzuerkennen und Akteneinsicht zu gewähren sei (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 577).

19. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX wies die FMA die Beschwerde des BF2 vom 26.05.2020 - Spruchpunkt 2. - als unbegründet ab (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 667).

20. Den Vorlageantrag des BF2 vom 04.08.2020 übermittelte die FMA mit Eingabe vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt.

Beide Beschwerdeführer betreffende Verfahrensschritte:

21. Am 19.06.2020 übermittelte die „FWP“ als ausgewiesener Rechtsvertreter der BF1 und des BF2 der FMA folgende Unterlagen zu den eingebrachten Beschwerden:

 Stellungnahme und Urkundenvorlage der BF1 betreffend „Bescheid der FMA vom 31.03.2020 mit GZ: XXXX und Bescheid der FMA vom 10.04.2020 mit GZ: XXXX (zugestellt um 19:18h).“

 Stellungnahme und Urkundenvorlage der BF2 betreffend „Antrag auf Ausfolgung von Informationen gemäß den Bestimmungen des Auskunftspflichtgesetzes in Hinblick auf die Verfahren GZ: XXXX ua.“ Als Urkunde wurde die Beilage ./1 vorgelegt: Schreiben der FMA vom 18.05.2020 an die „ XXXX AG betreffend rechtliches Gehör gem. §§ 37 und 45 AVG Verletzung des § 28a Abs. 5 Z 2 BWG (persönliche Unvoreingenommenheit eines Mitglieds des Aufsichtsrates).“

 Die Stellungnahme des BF2 vom 20.04.2021 betreffend „Beschwerdevorentscheidung der FMA vom 23.07.2020, GZ XXXX , mit welcher die Beschwerden des Beschwerdeführers vom 25.05.2020 und 26.05.2020 als unbegründet abgewiesen wurden,“ langte am 21.04.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

 Eine ergänzende Stellungnahme der BF2 vom 25.06.2021 betreffend „Beschwerdevorentscheidung der FMA vom 23.07.2020, GZ XXXX mit welcher die Beschwerden des Beschwerdeführers vom 25.05.2020 und 26.05.2020 als unbegründet abgewiesen wurden“, langte am 25.06.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

 Die Stellungnahme der BF1 vom 20.04.2021 betreffend „Beschwerdevorentscheidung der FMA vom 23.07.2020, GZ XXXX , mit welcher die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25.5.2020 als unbegründet abgewiesen wurde“, langte am 21.04.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

22. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der FMA die Stellungnahmen des BF2 vom 21.04.2021 (im Wesentlichen inhaltsgleich mit der Stellungnahme der BF1 ebenfalls vom 21.04.2021) und 25.06.2021 in das Parteiengehör.

23. Die Stellungnahme der FMA vom 04.08.2021 betreffend „Beschwerdevorentscheidung der FMA vom 23.07.2020 zu GZ: XXXX , mit welcher die Beschwerden des Beschwerdeführers vom 25.05.2020 und 26.05.2020 als unbegründet abgewiesen wurden“, langte am 05.04.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

24. Mit Schriftsatz vom 14.10.2021 übermittelte die BF1 durch die ausgewiesene Rechtsvertretung eine Stellungnahme betreffend „Beschwerdevorentscheidung der FMA vom 23.07.2020, GZ: XXXX ua, mit welcher die Beschwerden der Beschwerdeführerin vom 25.05.2020 und 26.05.2020 als unbegründet ab- zurückgewiesen wurden.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF1, XXXX AG (FN XXXX ), mit der Geschäftsanschrift XXXX , ist ein in Österreich lizenziertes Kreditinstitut, welche durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam oder durch eines von ihnen gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten wird. Laut Firmenbuchauszug vom 30.09.2021 wird die BF1 von folgenden Mitgliedern des Vorstandes vertreten: XXXX geb. am XXXX (Vorsitzender), Mag. XXXX geb. am XXXX , XXXX geb. am XXXX , Mag. XXXX geb. am XXXX , Mag. XXXX geb. am XXXX , Mag. XXXX geb. am XXXX , und Mag. XXXX geb. am XXXX . Die BF1 hält eine Beteiligung an drei österreichischen Regionalbanken (direkt zu 6,6% an der XXXX AG und direkt zu 9,85% an der XXXX AG; indirekt zu 23,76% über die 100% - Enkeltochter, die XXXX m.b.H. an der XXXX AG; indirekt zu 23,2% ab der XXXX AG und indirekt zu 37,53% an der XXXX AG), welche gemeinsam die „ XXXX “ bildet (siehe Jahresabschluss 2020 der XXXX AG, Seite 81).

Der BF2 ist Vorstandsmitglied der BF1 und hatte zudem die Funktion eines Aufsichtsratsmitglieds bei folgenden Kreditinstituten inne: Aufsichtsratsmitglied der XXXX AG (bis 20.05.2020; siehe XXXX Geschäftsbericht 2020), XXXX AG (bis 29.05.2020, siehe XXXX Geschäftsbericht 2020) und XXXX AG (bis 10.06.2020; siehe XXXX Geschäftsbericht 2020).

Die FMA führt in Bezug auf die „ XXXX “ Verfahren zwecks Überprüfung des Vorliegens der Konzessionsvoraussetzungen, die konkret jeweils die Frage der Unvoreingenommenheit eines ihres jeweils von der BF1 entsandten Aufsichtsratsmitglieder zum Gegenstand haben. Konkret erfolgt eine Prüfung, ob und inwieweit der BF2 die gesetzlichen Kriterien der Unvoreingenommenheit iSd § 28a Abs. 5 Z 2 BWG unter Zugrundelegung der Vorgaben der Europäischen Bankenaufsicht in ihren Leitlinien der Eignung von Mitgliedern des Leitungsorgans und Inhabern von Schlüsselfunktionen (EBA/GL/2017/12 vom 21.03.2018) sowie des FMA-Rundschreibens zur Eignungsprüfung von Geschäftsleitern, AR – Mitgliedern und Inhabern von Schlüsselfunktionen (vom 30.08.2018, Dok. Nr. 06/2018) erfüllt (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 162).

Festgestellt wird, dass weder die BF1 noch der BF2 Verfahrenspartei der den gegenständlichen Anträgen vorangegangen Ermittlungsverfahren der FMA gegen die „ XXXX “ sind bzw. waren.

Festgestellt wird, dass im Zeitpunkt der Antragstellung – auf Zuerkennung der Parteistellung und Akteneinsicht betreffend die o.a. Verfahren - durch die BF1 und den BF2 in keinem der von der FMA gegen die XXXX AG, die XXXX AG sowie die XXXX AG geführten Ermittlungsverfahren ein Bescheid erlassen wurde.

Die BF1 sowie der BF2 stützen die Einräumung bzw. Zuerkennung der Parteistellung auf deren rechtliches Interesse, das sich daraus ergebe, dass Ermittlungen und Entscheidungen, ob ein Vertreter der BF1, nämlich konkret der BF2, im Aufsichtsrat der „ XXXX “ vertreten sein dürfe, eine belastende Feststellung für die BF1 als auch den BF2 auslösen würde, dies umso mehr, als es um eine Frage der Unvoreingenommenheit des BF2 gehe und aus Rechtsstaatlichkeitsaspekten den am Verfahren Beteiligten deren Einschätzung der beanstandeten Sach- und Rechtslage einzuräumen und die Vorlage von Beweismittel sowie die Ergreifung eines Rechtsmittels zu ermöglichen sei (Bescheidbeschwerde der BF1 vom 25.05.2020).

Die beiden Anträge der BF1 und des BF2 wurden jeweils mit Bescheid mangels Parteistellung von der FMA zurückgewiesen. Bei den Entscheidungen der FMA über die Anträge der BF1 und des BF2 kam es insgesamt zu fünf Zustellversuchen:

1. Über den Antrag der BF1 vom 20.03.2020 wurde richtig verfügt: der Bescheid der FMA vom 31.03.2020 wurde an die BF 1, vertreten durch FWP, zugestellt.

2. Über den Antrag des BF2 vom 30.03.2020 wurde mit der Zustellverfügung „ XXXX AG zHd FWP“ an die BF1 und auch an den BF2, beide jeweils vertreten durch FWP, insgesamt dreimal zugestellt (Bescheid vom 10.04.2020).

3. Über den Antrag des BF2 vom 30.03.2020 wurde richtig verfügt: der Bescheid der FMA vom 17.04.2020 wurde an den BF2, vertreten durch FWP, zugestellt.

Mit Antrag vom 20.03.2020 begehrte die BF1, vertreten durch FWP, bei der FMA die Zustellung jenes Bescheides, welcher die mangelnde Unvoreingenommenheit eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds, des BF2, bei der XXXX AG, der XXXX AG sowie der XXXX AG zum Gegenstand habe (FMA-Akt, blauer Ordner; S. 5).

Mit Bescheid vom 31.03.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA den Antrag der BF1 vom 20.03.2020 mangels Parteistellung der BF1 im Verfahren betreffend die „ XXXX “ mit folgendem Spruch als unzulässig zurück (FMA-Akt, blauer Ordner; S. 17); (wörtlich, auszugsweise):

„Der Antrag der XXXX AG (FN XXXX ), XXXX , XXXX vom 20.3.2020, eingebracht durch ihre rechtsfreundliche Vertreterin, die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, bei der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) auf Zustellung der schriftlichen Entscheidung samt Begründung, es dürfe kein Vertreter der XXXX AG im Aufsichtsrat der XXXX AG, der XXXX AG sowie der XXXX Aktiengesellschaft vertreten sein, wird zurückgewiesen.“

Mit der dagegen erhobenen Beschwerde der BF1 vom 25.05.2020 wurde die Zuerkennung der Parteistellung durch die FMA begehrt, da durch die Ermittlungsverfahren der FMA hinsichtlich der Unvoreingenommenheit des BF2 dessen rechtliche Interessen beeinträchtigt würden, zumal dieser bei der BF1 tätig und zudem Aufsichtsratsmitglied der genannten drei Banken sei. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Stattgebung der Bescheidabänderung hinsichtlich der Zustellung der schriftlichen Entscheidung der FMA und die Zuerkennung der Parteistellung, in eventu, die Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung an die FMA (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 113 ff).

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA die Beschwerde vom 25.05.2020 mit folgendem Spruch als unbegründet ab (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 189):

„Über die Beschwerde der XXXX AG, XXXX , XXXX , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, vom 25.5.2020 gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegen den Bescheid der FMA mit der GZ XXXX vom 31.3.2020, mit welchem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustellung der schriftlichen Entscheidung samt Begründung, es dürfe kein Vertreter der XXXX im Aufsichtsrat der XXXX AG, der XXXX AG sowie der XXXX Aktiengesellschaft vertreten sein, zurückgewiesen wird, ergeht gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) die nachfolgende Beschwerdevorentscheidung: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.“

Den dagegen erhobenen Vorlageantrag der BF1 vom 04.08.2020 übermittelte die FMA mit Eingabe vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständliche Verwaltungsakte.

Mit Antrag vom 30.03.2020 begehrte der BF2 durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter, FWP, bei der FMA Akteneinsicht in das von der FMA geführte Verfahren gegen die „ XXXX “ betreffend die Unvoreingenommenheit eines Aufsichtsratsmitglieds, nämlich des BF2, insbesondere in den Akt mit der GZ: XXXX sowie sämtliche damit und mit dem angeführten Sachverhalt in Zusammenhang stehende Akten (FMA- Akt, blauer Ordner, S. 35).

Mit Bescheid vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA den Antrag vom 30.03.2020 mangels Parteistellung mit folgendem Spruch zurück (S. 43):

„Der Antrag von Mag. XXXX , eingebracht durch seine rechtsfreundliche Vertreterin, die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, bei der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) auf Akteneinsicht in das bei der FMA geführte Verfahren gegen Herrn Mag. XXXX , insbesondere in den Akt mit der Geschäftszahl GZ XXXX sowie in sämtliche damit sowie dem angeführten Sachverhalt in Zusammenhang stehende Akten wird zurückgewiesen.“

Der Bescheid vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , wurde mit E-Mail vom 10.04.2020, 18:37 Uhr, gerichtet an (laut Adressfeld und Zustellverfügung) „ XXXX AG zHd. FWP“ direkt an die BF1 und an den BF2 zHd. FWP zugestellt (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 162).

Der Bescheid vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , wurde erneut mit E-Mail vom 10.04.2020, 19:18 Uhr, gerichtet an (laut Adressfeld und Zustellverfügung) „ XXXX AG zHd. FWP“ nunmehr nur an die BF1 zHd. FWP zugestellt; nicht an den BF2 (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 49).

Die Beschwerde der BF1 vom 26.05.2020 richtete sich gegen den Bescheid vom 10.04.2020, 19:18h (FMA-Akt, blauer Ordner, S.215), mit welcher im Wesentlichen die Nicht-Zuerkennung der Parteistellung sowie die Nichtgewährung der Akteneinsicht moniert wird (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 93).

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA die Beschwerde der BF1 aufgrund unrichtig erfolgter, rechtsunwirksamer Zustellung und mangelnder Beschwer der BF1 zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 307); dies mit folgendem Spruch (wörtlich, auszugsweise):„Über die Beschwerde der XXXX AG, XXXX , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, vom 26.5.2020 gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegen den Bescheid der FMA mit der GZ XXXX vom 10.4.2020, bei der rechtsfreundlichen Vertreterin der XXXX AG eingegangen um 19:18 Uhr, mit welchem ein Antrag Herrn Mag. XXXX vom 30.3.2020 auf Akteneinsicht und Zuerkennung der Parteistellung zurückgewiesen wird, ergeht gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz (VwGVG) die nachfolgende Beschwerdevorentscheidung: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.“

Der Vorlageantrag der BF1 vom 04.08.2020 wurde mit Eingabe der FMA vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt übermittelt.

Die gegen den Bescheid der FMA vom 10.04.2020 (s. oben Punkt 7.) erhobene Beschwerde vom 26.05.2020 des BF2 richtete sich gegen den Bescheid vom 10.04.2020, 19:18h (s. oben Punkt 7. b.; FMA-Akt, blauer Ordner, S.375), mit welcher im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass der BF2 entgegen der Ansicht der FMA Parteistellung zuzuerkennen und Akteneinsicht zu gewähren sei.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX wies die FMA die Beschwerde der BF2 vom 26.05.2020 aufgrund unrichtig erfolgter, rechtsunwirksamer Zustellung und mangelnder Beschwer des BF2 zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 477); dies mit folgendem Spruch (wörtlich, auszugsweise):„Über die Beschwerde von Herrn Mag. XXXX , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, vom 26.5.2020 gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegen den Bescheid der FMA mit der GZ XXXX vom 10.4.2020, bei der rechtsfreundlichen Vertreterin der XXXX AG eingegangen um 19:18 Uhr, mit welchem ein Antrag Herrn Mag. XXXX vom 30.3.2020 auf Akteneinsicht und Zuerkennung der Parteistellung zurückgewiesen wird, ergeht gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) die nachfolgende Beschwerdevorentscheidung: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.“

Den Vorlageantrag des BF2 vom 04.08.2020 übermittelte die FMA mit Eingabe vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt.

Die Beschwerde des BF2 vom 25.05.2020 richtete sich gegen den Bescheid der FMA vom 10.04.2020, 18:37h, GZ.: XXXX , (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 621), mit welcher im Wesentlichen die Nicht-Zuerkennung der Parteistellung an den BF2 und die Nicht-Gewährung der Akteneinsicht moniert wurde.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA die Beschwerde des BF2 vom 25.05.2020 (s. Punkt 1.) als unbegründet ab (S. 667); dies mit folgendem Spruch (wörtlich, auszugsweise):

„Über

1. die Beschwerde von Herrn Mag. XXXX , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, vom 25.5.2020 gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegen den Bescheid der FMA mit der GZ XXXX vom 10.4.2020, bei der rechtsfreundlichen Vertreterin des Beschwerdeführers eingegangen um 18:37 Uhr, mit welchem ein Antrag Herrn Mag. XXXX vom 30.3.2020 auf Akteneinsicht und Zuerkennung der Parteistellung zurückgewiesen wird;

sowie

2. [..]

ergeht gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) die nachfolgende Beschwerdevorentscheidung:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.“

Die FMA hat zwecks Korrektur (Berichtigung) der fehlerhaften Zustellverfügung betreffend den Bescheid vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , einen neuen Akt unter einer neuen Geschäftszahl angelegt, welcher die Abfertigung des inhaltsgleichen Bescheids vom 10.04.2020 zum Gegenstand hatte. Dieser – inhaltsgleiche – Bescheid, datiert nunmehr mit 17.04.2020, GZ.: XXXX , und wurde in Folge an den BF2 zHd FWP zugestellt (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 59).

Mit – neuem, inhaltsgleichen - Bescheid vom 17.04.2020, GZ.: XXXX wies die FMA den Antrag des BF2 vom 30.03.2020 mangels Parteistellung zurück (FMA-Akt, blauer Ordner, S. 61); dies mit folgendem Spruch (wörtlich, auszugsweise):

„Der Antrag von Mag. XXXX , eingebracht durch seine rechtsfreundliche Vertreterin, die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, bei der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) auf Akteneinsicht in das bei der FMA geführte Verfahren gegen Herrn Mag. XXXX , insbesondere in den Akt mit der Geschäftszahl GZ XXXX sowie in sämtliche damit sowie dem angeführten Sachverhalt in Zusammenhang stehende Akten wird zurückgewiesen.“

Die dagegen erhobene Beschwerde des BF2 vom 26.05.2020 richtete sich gegen den Bescheid vom 17.04.2020 mit der im Wesentlichen die Zuerkennung der Parteistellung sowie Akteneinsicht begehrt wurde (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 577).

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.07.2020, GZ.: XXXX , wies die FMA die Beschwerde des BF2 vom 26.05.2020 (Punkt 2.) als unbegründet ab (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 667); dies mit folgendem Spruch (wörtlich, auszugsweise):„Über

1. [..]

sowie

2. die Beschwerde von Herrn Mag. XXXX , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, vom 26.5.2020 gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegen den Bescheid der FMA mit der GZ XXXX vom 17.4.2020, mit welchem der Antrag des Beschwerdeführers vom 30.3.2020 auf Akteneinsicht in das bei der FMA geführte Verfahren gegen ihn, insbesondere in den Akt mit der Geschäftszahl GZ XXXX sowie in sämtliche damit sowie dem angeführten Sachverhalt in Zusammenhang stehende Akte, zurückgewiesen wird,

ergeht gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) die nachfolgende Beschwerdevorentscheidung:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.“

Den Vorlageantrag des BF2 vom 04.08.2020 übermittelte die FMA mit Eingabe vom 25.08.2020 dem Bundesverwaltungsgericht samt verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt.

Die beiden Beschwerdeführer, BF1 und BF2, brachten daraufhin insgesamt fünf Bescheidbeschwerden bei der belangten Behörde ein, welche daraufhin vier Beschwerdevorentscheidungen – alle datiert mit 22.07.2020 – erlassen hat; über die Beschwerden zu gegenständlichem Spruchpunkt IV. erging nur eine – gemeinsame – Beschwerdevorentscheidung (FMA-Akt, oranger Ordner, S. 667).

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen sich auf Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakte der belangten Behörde, insbesondere den angefochtenen Bescheiden, den daraufhin ergangenen Beschwerdevorentscheidungen und insbesondere auch der Stellungnahme der FMA vom 04.08.2021 sowie der Beschwerdeführer. Diese Urkunden sind unzweifelhaft und wurden auf Tatsachenebene nicht bestritten. Es haben sich auch sonst keinerlei Anhaltspunkte ergeben, die die Eindeutigkeit der Urkunden in Zweifel ziehen, weshalb ihnen gefolgt werden konnte. Dies bezieht sich insbesondere auf den zuvor erwähnten Verwaltungsakt, welcher den oben festgestellten Sachverhalt ausführlich und schlüssig darlegt.

Die Feststellung, dass die FMA ein Ermittlungsverfahren gegen die „ XXXX “ eingeleitet hat, basiert auf den nachvollziehbaren Angaben der FMA und ist unbestritten. Die FMA führt in Bezug auf die „ XXXX “ Verfahren, die jeweils die Frage der Unvoreingenommenheit eines ihres jeweils von der BF1 entsandten Aufsichtsratsmitglieder zum Gegenstand haben. Konkret erfolgt durch die FMA als Aufsichtsbehörde eine Prüfung, ob und inwieweit der BF2 die gesetzlichen Kriterien der Unvoreingenommenheit gemäß § 28a Abs. 5 Z 2 BWG unter Zugrundelegung der Vorgaben der Europäischen Bankenaufsicht in ihren Leitlinien der Eignung von Mitgliedern des Leitungsorgans und Inhabern von Schlüsselfunktionen sowie des FMA-Rundschreibens vom 30.08.2018, Dok. Nr. 06/2018, zur Eignungsprüfung von Geschäftsleitern, AR – Mitgliedern und Inhabern von Schlüsselfunktionen erfüllt.

Die Feststellung, dass den beiden Beschwerdeführer, BF1 und BF2, in diesem Verfahren bisher keine Parteistellung eingeräumt wurde, ist unbestritten. Bestritten wird von den Beschwerdeführern, dass diesen keine Parteienstellung und die damit verbundenen Parteienrechte, insbesondere Akteneinsicht, im o.a. Verfahren trotz bestehenden rechtlichen Interesses einzuräumen sei, da Verfahrenshandlungen in diesen Verfahren zur „ XXXX “ jedenfalls Auswirkungen auf die Rechtssphäre – im Hinblick auf Kontrollrechte, Entsendungs – und Vorschlagsrechte - sowohl der BF1 als auch des BF2 haben könnten.

Die Feststellungen betreffend die fehlerhafte, rechtsunwirksame Zustellung des Bescheids der FMA vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , basieren auf dem nachvollziehbaren Akteninhalt der FMA (s. auch FMA-Akt, blauer Ordner, S. 162) sowie den Beschwerdeausführungen (FMA-Akt, blauer Ordner S. 89) und sind unbestritten.

Die Feststellungen zu den jeweiligen Beschwerdeerhebungen sowie Beschwerdevorentscheidungen und Vorlageanträge samt Zustellungen ergeben sich nachvollziehbar aus dem Akteninhalt der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zum anzuwendenden Recht:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden, bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Demnach liegt gegenständlich, weil es sich um ein Administrativverfahren handelt, Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Sofern Prozessvoraussetzungen oder Beschwerdelegitimationen fehlen, hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit Beschluss zurückzuweisen (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, 2018, 2.A., Anm. 5 zu § 28 VwGVG).

3.2. Zu den Spruchpunkten A) Ad 1. a) II. und Ad. 2. a) III. und IV. 1.: Zurückweisung der Beschwerden

Vorweg ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, dass, wenn die belangte Behörde einen Antrag zurückgewiesen hat, Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung ist (vgl. VwGH 18.12.2014, 2014/07/0002, 0003 bzw. 23.06.2015, 2015/22/0040 und 16.09.2015, 2015/22/0082 mwN).

Eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag ist dem Bundesverwaltungsgericht somit verwehrt. Auch eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG kommt nicht in Betracht (vgl. VwGH 16.12.2009, 2008/12/0219).

Gemäß § 21 AVG sind Zustellungen nach dem Zustellgesetz (ZustG) vorzunehmen.

Die relevanten Bestimmungen des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982 idF BGBl. I Nr. 42/2020, lauten auszugsweise (wörtlich, samt Überschrift) wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. ‚Empfänger‘: die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich als solcher bezeichnete Person; …“

„Zustellverfügung

§ 5. Die Zustellung ist von der Behörde zu verfügen, deren Dokument zugestellt werden soll. Die Zustellverfügung hat den Empfänger möglichst eindeutig zu bezeichnen und die für die Zustellung erforderlichen sonstigen Angaben zu enthalten.“

„Heilung von Zustellmängeln

§ 7. Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.“

„Zustellungsbevollmächtigter

§ 9. (1) Soweit in den Verfahrensvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien und Beteiligten andere natürliche oder juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften gegenüber der Behörde zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (Zustellungsvollmacht).

(2) Einer natürlichen Person, die keinen Hauptwohnsitz im Inland hat, kann eine Zustellungsvollmacht nicht wirksam erteilt werden. Gleiches gilt für eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, wenn diese keinen zur Empfangnahme von Dokumenten befugten Vertreter mit Hauptwohnsitz im Inland hat. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des Zustellungsbevollmächtigten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

(3) Ist ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, so hat die Behörde, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.“

Die bedeutet für die vorliegenden Beschwerdefälle:

Für das Zustandekommen eines Bescheides ist es erforderlich, dass er erlassen wird. Erst mit seiner Erlassung erlangt ein Bescheid rechtliche Existenz. Die Erlassung schriftlicher Bescheide hat durch Zustellung bzw. Ausfolgung zu erfolgen (vgl dazu etwa Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht (11. Auflage), Rz 197).

Wird ein Bescheid nicht rechtswirksam erlassen, liegt kein tauglicher Anfechtungsgegenstand für eine Beschwerde vor, weswegen eine Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl. etwa VwGH 15.03.2018, Ra 2017/21/0254, mwN).

Voraussetzung für eine zulässige Beschwerde ist daher, dass ein Bescheid überhaupt erlassen wurde, also durch Zustellung bzw. Ausfolgung (oder mündliche Verkündung) rechtlich existent geworden ist.

Gemäß höchstgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. VwGH vom 14.12.2011, Ro 2009/01/0049) gilt nach §7 ZustG - wenn im Verfahren der Zustellung Fehler unterlaufen - die Zustellung in dem Zeitpunkt als bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. „Empfänger" im Sinne dieser Bestimmung ist jedoch nicht die Person, für die das Dokument inhaltlich bestimmt ist, die es betrifft, sondern die Person, an die es die Behörde gerichtet hat, die in der Zustellverfügung von ihr als Empfänger angegeben worden ist („formeller Empfängerbegriff"). Die fehlerhafte, weil unzutreffende, Bezeichnung einer Person als Empfänger in der Zustellverfügung kann nicht heilen (vgl. VwGH 18.06.2008, 2005/11/0171; vgl. auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) 1900 ff angeführten Nachweise zur Rechtsprechung; ferner Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltunsrecht5 (2009) 356 f; Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrecht9 (2011) Rz 203/1, alle mwN).

Die von der BF1 bekämpfte Erledigung (Bescheid der FMA vom 10.04.2020) sowie die vom BF2 bekämpfte Erledigung (ebenso der Bescheid der FMA vom 10.04.2020) wurde diesen gegenüber nicht rechtswirksam erlassen.

In der Zustellverfügung zum Bescheid vom 10.04.2020, GZ.: XXXX , mit dem über den Antrag des BF2 vom 30.03.3030 abgesprochen wurde, hielt die FMA ausdrücklich fest, dass dieser an die „ XXXX AG – Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, zH XXXX “, zuzustellen sei. Auch die Adressierung (das Adressfeld) entsprach der Zustellverfügung. Demnach wurde dieser Bescheid vom 10.04.2020, per E-Mail um 19:18 Uhr, explizit laut Adressierung nur an die BF1 zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters zugestellt. Auch wenn im vorliegenden Fall der Bescheid vom 10.04.2020 am Kanzleisitz des bevollmächtigten Vertreters auch des BF2, nämlich der FWP, zugestellt worden ist, ist dieser Bescheid unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen nichtig, zumal dieser Zustellmangel auch gemäߧ 7 ZustG nicht heilt, da die Person des Empfängers in der Zustellverfügung und in der Adressierung (im Adressfeld) explizit falsch bezeichnet wurde.

Da der gegenständlich – sowohl von der BF1 als auch vom BF2 - bekämpfte Bescheid somit nicht als rechtswirksam zugestellt und somit weder dem BF2 noch der BF1 gegenüber erlassen wurde, konnte dieser auch nicht rechtswirksam werden. Nur ein erlassener Bescheid kann Rechtswirkungen erzeugen (VwGH vom 26.06.2013, 2011/05/0121 mwN). Da verfahrensgegenständlich sohin eine Heilung nicht möglich war, ist der Bescheid vom 10.04.2020 als nicht erlassen anzusehen. (Vgl. VwGH 04.07.2989, 88/05/0225; VwGH 28.02.2018, Ra 2015/06/0125). Aufgrund mangelhafter Zustellung des in Rede stehenden Bescheids kann dieser keine Rechtswirkungen entfalten, weshalb konsequenterweise die Zulässigkeit einer Beschwerde nicht gegeben sein kann.

Die Beschwerden der BF1 und des BF2 waren daher als unzulässig zurückzuweisen.

3.3. Zu den Spruchpunkte A) Ad 1. a) I. und Ad.2. a) IV. 2.: Abweisung der Beschwerden

Die relevanten Bestimmungen des Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. 51/1991 idF BGBl. I 58/2018, lauten (auszugsweise, wörtlich) samt Überschrift:

„Beteiligte; Parteien

§ 8. Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.“

„Akteneinsicht

§ 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

(2) Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

(3) Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(4) Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung.“

§ 8 AVG verleiht Personen Parteistellung, die entweder vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses an der „konkreten“ Sache beteiligt sind (Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Stand 1.1.2014, §8 Rn.2); dies ist nach Maßgabe des materiellen Rechts, i.e. vorrangig des Besonderen Verwaltungsrechts zu bestimmen (vgl. VwGH 27.08.2013, 2013/06/0128). Parteistellung kommt daher, wie auch die belangte Behörde zutreffend ausführt, allen Personen zu, deren subjektive Rechtssphäre im Verfahren „unmittelbar“ berührt wird (vgl. VwGH 24.05.2005, 2005/05/0014), deren (auch privatrechtliche) Rechtsstellung durch einen Bescheid eine Änderung erfahren kann (Vgl. VfSlg 4227/1962). Entsprechend höchstgerichtlicher Judikatur kommt in Ermangelung einer gegenteiligen Anordnung nur dem Adressaten eines aufsichtsbehördlichen Bescheids, nicht aber einem Dritten, Parteistellung zu (VwGH 27.08.2013, 2013/06/0128). Bloß faktische, insbesondere wirtschaftliche Interessen an der Einhaltung von Vorschriften des objektiven Rechts führen nach der ständigen Judikatur des VwGH noch nicht zur Parteistellung einer (weiteren) Person (VwGH 21.01.2003, 2002/07/0160). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang etwa auf die Stellung eines Mieters im baubehördlichen (Abbruch-)Verfahren: der Mieter hat dort, falls nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird, keine Parteistellung; sein privates Mietrecht wird nicht unmittelbar durch den Bescheid gestaltet bzw. die zur Anwendung kommenden baupolizeilichen Vorschriften dienen nicht seinen, sondern nur öffentlichen Interessen, sodass aus der Reflexwirkung eines baubehördlichen Bescheids nur ein wirtschaftliches Interesse entsteht (Vgl. VwGH 16.10.1990, 90/05/0060).

Gemäß § 17 Abs. 1 AVG haben Parteien das subjektive Recht auf Einsicht in den „ihre Sache betreffenden“ Verwaltungsakt. Dieses Recht steht auch noch nach Abschluss eines Verwaltungsverfahrens zu (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 17 Rz 14 mwN). Ob einer Person in einem bestimmten Verfahren Parteistellung zukommt, regelt, wie oben ausgeführt, grundsätzlich § 8 AVG im Zusammenhang mit den jeweils zur Anwendung kommenden Verwaltungsvorschriften (vgl VwGH 30.01.2014, 2012/05/0011).

Der Antrag der Beschwerdeführer auf Akteneinsicht bezieht sich auf Akten eines von der FMA als Aufsichtsbehörde eingeleiteten (Ermittlungs)Verfahrens, das diese nach § 70 Abs. 4 BWG zwecks Prüfung der Unvoreingenommenheit eines AR-Mitglieds iSd § 28a Abs. 5 Z 2 Bankwesengesetz (BWG) betreffend die „ XXXX “ führt. Diese Verfahren wurden zur Durchsetzbarkeit nach § 70 Abs. 4 BWG ausschließlich gegenüber den Kreditinstituten eingeleitet. Den Beschwerdeführern wurde keine Parteistellung eingeräumt.

Das Bundesverwaltungsgericht folgt den Ausführungen der belangten Behörde, wenn diese darlegt, dass bei der Beurteilung der Frage, woran man ein subjektives Recht erkennt, der Schutzzweck der Norm ausschlaggebend (VwSlg 14.037 A/1994; Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, [Stand 1.1.2014], § 8 Rn. 6 m.w.Nw.) und im Zweifel ein subjektives Recht und eine Befugnis zur Rechtsverfolgung im Rechts(schutz)staat zu vermuten ist, wenn nicht ausschließlich öffentliche Interessen, sondern zumindest auch das Interesse einer im Besonderen betroffenen und damit von der Allgemeinheit abgrenzbaren (VwSlg 7662 A/1969; VwGH 30.10.1972, 730/72) Person für die gesetzliche Festlegung der verpflichtenden Norm maßgebend war (sog. „Schutznormtheorie“; grundlegend VwSlg 9151 A/1976; VwSlg 14.037 A/1994; 14.826 A/1998; VwGH 23.5.2002, 2001/07/0133; 26.2.2003, 2000/03/0328; daran anknüpfend VfSlg 17.220/2004 [Rn. 13]). Das bloß faktische, insbesondere auch wirtschaftliche Interesse an der Einhaltung von Vorschriften des objektiven Rechts begründet nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs noch nicht die Parteistellung einer (weiteren) Person (VwGH 21.1.2003, 2002/07/0160; 30.6.2011, 2008/03/0107; 21.10.2011, 2011/03/0190; Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, [Stand 1.1.2014], § 8 Rn. 7 m.w.Nw.). Anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn die fraglichen Interessen (Dritter) zu rechtlichen erhoben werden (VwGH 9.10.1996, 96/03/0245; 21.1.2003, 2002/07/0160; 28.2.2006, 2005/03/0232), wenn also die anzuwendenden Normen erkennen lassen, dass sie insofern nicht nur im öffentlichen Interesse (vgl. auch VwGH 5.5.2003, 2003/10/0012), sondern auch im Interesse des jeweiligen – besonders betroffenen - Privaten erlassen wurden (VwGH 22.2.1999, 98/17/0355; 26.2.2003, 2000/03/0328; VfSlg 9000/1980). Eine bloße Reflexwirkung (VwSlg 14.826 A/1998; VfGH 11.12.2012, B 822/11) kann keine Parteistellung begründen (Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, [Stand 1.1.2014], § 8 Rn. 7).

Die Frage, wer in einem konkreten Verwaltungsverfahren die Rechtsstellung einer Partei besitzt kann anhand des AVG alleine nicht gelöst werden. Die Parteistellung muss vielmehr aus den jeweils zur Anwendung kommenden Materiengesetzen bzw. Verwaltungsvorschriften abgeleitet werden (VwGH 15.10.1986, 84/01/0292; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, AVG - § 8, S. 159). Das Ermittlungsverfahren der FMA betreffend die „ XXXX “ richtet sich ausschließlich an Kreditinstitute als Aufsichtsunterworfene, die behördlichen Maßnahmen der FMA zur Durchsetzung der bankwesengesetzlichen Bestimmungen des § 70 Abs. 4 BWG richten sich nur an diese und lauten wie folgt (auszugsweise, wörtlich samt Überschrift):

„Auskunfts- und Informationseinholungbefugnisse

§ 70. (1) In ihrem Zuständigkeitsbereich als Bankenaufsichtsbehörde (§ 69 Abs. 1 Z 1 und 2) kann die FMA unbeschadet der ihr auf Grund anderer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zustehenden Befugnisse jederzeit zur Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Kreditinstitute-Verbünde und der Kreditinstitutsgruppen

[…]

(4) Liegt eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 bis 14 nach Erteilung der Konzession nicht mehr vor oder verletzt ein Kreditinstitut, eine Finanzholdinggesellschaft, eine gemischte Finanzholdinggesellschaft oder eine gemischte Holdinggesellschaft Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, des Sparkassengesetzes, des Bausparkassengesetzes, der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, des Hypothekenbankgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Bankschuldverschreibungsgesetzes, des Investmentfondsgesetzes 2011, des Depotgesetzes, des E-Geldgesetzes, des BMSVG, des Immobilien-Investmentfondsgesetzes, des Finanzkonglomerategesetzes, des Bundesgesetzes über die Sanierung und Abwicklung von Banken, einer auf Grund dieser Bundesgesetze erlassenen Verordnung oder eines Bescheides, die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder eines auf Basis dieser Verordnung erlassenen Bescheides oder der für die Bankenaufsicht relevanten technischen Standards im Sinne der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 und der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 , so hat die FMA

1. dem Kreditinstitut, der Finanzholdinggesellschaft, der gemischten Finanzholdinggesellschaft oder der gemischten Holdinggesellschaft unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist;

2. im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den Geschäftsleitern die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, dass dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Z 1 erwartet werden kann; in diesem Fall ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen;

3. die Konzession eines Kreditinstitutes zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes nicht sicherstellen können.

Verletzt ein Kreditinstitut die Vorgaben der im ersten Satz angeführten Rechtsakte, oder besteht nach Ansicht der FMA nachweislich Grund zur Annahme, dass ein Kreditinstitut innerhalb der nächsten zwölf Monate voraussichtlich gegen diese Vorgaben verstoßen wird, kann die FMA auch Maßnahmen gemäß Abs. 4a Z 1 bis 12 ergreifen.“

Selbst wenn in dem von der FMA gemäß § 70 Abs. 4 BWG geführten Verfahren der betreffende Aufsichtsrat individualisierbar ist, begründet dies allein noch keine Parteistellung. Die Betroffenheit mag subjektiv eine unmittelbar empfundene sein, damit wird sie aber nicht zu einer rechtlich relevanten unmittelbaren Betroffenheit. Zudem ist mit den Ausführungen der belangten Behörde darauf zu verweisen, dass es klare Entscheidungen in Bezug auf die Parteienrechte, etwa von Aktionären und Geschäftsleitern, in Verfahren nach § 70 Abs. 4 BWG gibt, in denen es um die Absetzung eines Geschäftsleiters geht (vgl. VwGH 14.12.2011, 2007/17/0177; VwGH 24.10.2006, 2006/17/0143; VfGH 17.09.2015, G 389-399/2015-5; BVwG 05.11.2015, W107 2115736-1/4E und W107 2115736-1/9E).

Wendet der BF2 ein, eine bescheidmäßig festgestellte, „mangelhafte“ Unvoreingenommenheit sei ein Verdikt für das weitere berufliche Fortkommen der abzuberufenden Person, ist festzuhalten, dass nach dem BWG Unvoreingenommenheit und Zuverlässigkeit (Fit & Proper) nicht identisch sind. Die Unvoreingenommenheit stellt darauf ab, dass jeder Geschäftsleiter und jedes Aufsichtsratsmitglied in der Lage sein muss, unvoreingenommen zu handeln, das heißt bei der Erfüllung der jeweiligen Funktion eine vernünftige, objektive und unabhängige Beurteilung vorzunehmen und eine Entscheidung unter Berücksichtigung aller relevanten Fakten zu treffen. Dies spiegelt sich einerseits in den Verhaltensfähigkeiten des AR-Mitglieds, andererseits in der Freiheit von Interessenkonflikten wider (s. FMA-Rundschreiben zur Eignungsprüfung von Geschäftsleitern, Aufsichtsratsmitgliedern und Inhabern von Schlüsselfunktionen [06 / 2018, vom 30.8.2018; Fit & Proper – Rundschreiben], Rn. 32). Es führt aber zu keiner Einschränkung des beruflichen Fortkommens des Beschwerdeführers, (nur) wenn und weil etwa in einem Fall ein problematischer Interessenkonflikt gegeben ist, der in einem anderen Fall hingegen nicht vorliegen muss.

Der Verweis des Beschwerdeführers auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit geht ebenso ins Leere: Nach § 87 Abs. 1 Z 3 GewO ist Gegenstand der Zuverlässigkeitsbeurteilung, dass der Gewerbeinhaber nicht infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Davon zu unterscheiden ist eine gegebenenfalls durch Interessenkonflikte begründete fehlende Unvoreingenommenheit nach dem BWG.

Wenn der BF2 in Folge unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH versucht, eine „De-facto-Betroffenheit“ zu begründen, so ist festzuhalten, dass sich der BF2 völlig unsubstantiiert auf das Urteil des EuGH vom 11.7.1991 in der verbundenen Rechtssache C-87/90 et al bezieht. Zudem ist aus diesem EuGH-Urteil für den gegenständlichen Fall nichts zu gewinnen: Es ist in der Sache nicht einschlägig. Wenn und soweit es die Frage betrifft, auf die der Beschwerdeführer abzustellen scheint, nämlich inwieweit das Unionsrecht eine mögliche Verfahrensbeteiligung erfordern kann, ist, wie die belangte Behörde zutreffend (wörtlich, auszugsweise) darlegt: „auf die Rn. 26 des o. zit. Urteils zu verweisen, in der auf die Vorlagefrage in der Rechtssache C89/90, wer sich auf die Bestimmungen der Richtlinie 79/7 berufen kann, geantwortet wurde, der einzelne könne sich vor einem nationalen Gericht auf die Richtlinie 79/7 berufen, wenn ihn die Folgen einer nationalen Bestimmung treffen, durch die seine nicht am Verfahren beteiligte Ehefrau diskriminiert werde, sofern seine Ehefrau selbst in den Geltungsbereich der Richtlinie falle“. Inwieweit dies auf den gegenständlichen Fall umgelegt werden kann, wurde nicht vorgebracht. Zudem wurde nicht dargetan, welche Diskriminierung (gegenüber wem) vorliegen soll, sodass und inwieweit der BF2 oder die BF1 im vorliegenden Fall in den Geltungsbereich des Unionsrechts fallen.

Auch die von den Beschwerdeführern zitierte Judikatur des VwGH zur Konzessionserteilung für Apotheken ist nicht einschlägig bzw. führt diese zu keiner anderen Bewertung des konkreten Falles. Die dazu getroffenen Ausführungen der FMA in deren Stellungnahme vom 04.08.2021 – denen sich das Bundesverwaltungsgericht anschließt – stellen sich richtigerweise wie folgt dar (wörtlich, auszugsweise):

„In dem vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnis vom 19.12.1989, 87/08/0259 (VwSlg 13092 A/1989) ging es um einen Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 1.4.1987, mit dem dieser dem im vor dem VwGH anhängigen Verfahren Mitbeteiligten eine Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erteilt hatte. Mit Bescheid vom 10.8.1987 wies der Bundesminister für Gesundheit und öffentlicher Dienst die dagegen von den Beschwerdeführern wegen des Fehlens eines Bedarfes erhobene Berufung mangels Parteistellung als unzulässig zurück. Nach der Begründung dieses Bescheides komme Parteistellung im Verfahren betreffend die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke gemäß § 48 Abs. 2 in Verbindung mit § 51 Abs. 3 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. Nr. 502/1984 (im folgenden: ApG), expressis verbis nur den Inhabern öffentlicher Apotheken zu. Einem hausapothekenführenden Arzt komme Parteistellung nicht zu. Begründend wurde auf das VwGH-Erkenntnis vom 24.9.1982, 82/08/0139, 0140, verwiesen. Die Beschwerdeführer brachten seinerzeit vor, dass, würde dem hausapothekenführenden Arzt ein Mitspracherecht im Konzessionierungsverfahren der öffentlichen Apotheke nicht zuerkannt, er in weiterer Folge keine Einwände wegen Mangels der Voraussetzungen für die Konzessionserteilung vorbringen könne. Ungeachtet der rechtswidrigen Konzessionserteilung wäre die ärztliche Hausapotheke nach § 29 Abs. 4 ApG zurückzunehmen. Der Arzt habe ein rechtliches Interesse daran, dass die Apothekenkonzession gesetzmäßig zustande gekommen sei. Die Frage, in welchem Verfahren dem Arzt ein Mitspracherecht dieser Art zukomme, habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22.11.1984, 84/08/0217, 0218, für die neue Rechtslage offen gelassen. Auch dem hausapothekenführenden Arzt stehe im Interesse der bestmöglichen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln das Recht auf Führung einer Hausapotheke an jenen Orten zu, wo die Voraussetzungen für die

Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke nicht vorlägen. Jedenfalls bleibe dem Patienten in diesem Fall die zeitaufwendige Beschaffung des Heilmittels in der öffentlichen Apotheke nach der ärztlichen Behandlung erspart.

Der VwGH verwies in der Begründung auf sein Erkenntnis vom 22.11.1984, in dem er ausführte, es stehe – jedenfalls – im Bewilligungszurücknahmeverfahren betreffend die ärztliche Hausapotheke dem hausapothekenführenden Arzt als Partei dieses Verfahrens keine Möglichkeit offen, die Frage der Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheides betreffend die Errichtung der neuen öffentlichen Apotheke aufzurollen.

Der Verwaltungsgerichtshof blieb auch bei seiner Auffassung, dass der betroffene Arzt nicht im Bewilligungsrücknahmeverfahren die Rechtmäßigkeit der Apothekenkonzession – mit der dem Gesetzgeber nicht zu unterstellenden Konsequenz, dass allenfalls seine Hausapotheke neben der öffentlichen Apotheke bestehen bliebe – bekämpfen könne. Für eine neuerliche Beurteilung der Konzessionsvoraussetzungen im Zurücknahmeverfahren biete § 29 Abs. 4 und 5 ApG keinen Anhaltspunkt. Auch wäre dies für die sodann innerhalb der Vier-Kilometer-Zone (als gemäß § 30 Abs. 1 ApG „rechtmäßig“) weiterbestehende ärztliche Hausapotheke – sofern sie sich am selben Ort wie die öffentliche Apotheke befindet – kein Gewinn, weil auch die an sich rechtmäßig innerhalb der Vier-Kilometer-Zone weiterbestehende ärztliche Hausapotheke keine Heilmittel an Patienten abgeben dürfe, wenn die Behandlung am Ort, an dem die öffentliche Apotheke bestehe, erfolge. […] In dem Erkenntnis vom November 1984 habe der VwGH angedeutet, es sei nach der neuen Rechtslage eine Parteistellung des hausapothekenführenden Arztes im Apothekenkonzessionierungsverfahren zu erwägen, wobei die Frage ob ein solches rechtliches Interesse bestehe, nicht Gegenstand des damaligen Beschwerdeverfahrens gewesen sei.

In dem Erkenntnis vom 19.12.1989, 87/08/0259 (VwSlg 13092 A/1989) schließlich ging der VwGH von einer Parteistellung des hausapothekenführenden Arztes im Apothekenkonzessionierungsverfahren aus:

Der Umstand allein, dass dem Arzt im Bewilligungsrücknahmeverfahren Parteistellung zukomme, in welchem seine Einwendungen auf die Frage der richtigen Feststellung der Entfernung von vier Straßenkilometern, der rechtswirksamen Konzessionserteilung und der tatsächlichen Errichtung der öffentlichen Apotheke reduziert seien, vermöge seinen Interessen, die durch den Entzug der Berechtigung berührt würden, nicht den erforderlichen und wirksamen Schutz zu gewährleisten.

Der betroffene Arzt könne insbesondere nicht den mangelnden Bedarf nach der öffentlichen Apotheke einwenden.

Sei für einen Rechtsverlust – jedenfalls sofern er wie bei der Zurücknahme der Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke in einem behördlichen Entziehungsakt verfügt werde und ein besonderes Maß der Betroffenheit des Berechtigten aufweise – eine der Voraussetzungen ein in einem anderen Verfahren ergangener Verwaltungsakt, dann „streitet im demokratischen Rechtsstaat eine Vermutung“ dafür […], dass der Verpflichtung der Behörde zu gesetzmäßigem Handeln in diesem vorgelagerten Verfahren ein entsprechendes subjektives Recht des Betroffenen korrespondiert, im Ermittlungsverfahren mitzuwirken, den Bescheid zugestellt zu erhalten und letztlich seine Kontrolle vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes herbeizuführen. Es ist somit zwar durchaus richtig, dass die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke als eine bloß bedingte anzusehen sei. Nicht zwingend sei allerdings […], dass daraus die mangelnde Parteistellung im Konzessionierungsverfahren betreffend die neue öffentliche Apotheke folge. Im Gegenteil. Die beiden Arten der Versorgung ein- und desselben Bevölkerungsteiles mit Heilmitteln seien in der Weise miteinander verzahnt, dass die Feststellung, für eine neue öffentliche Apotheke sei ein ausreichender Bedarf nicht gegeben, das Weiterbestehen der ärztlichen Hausapotheke zur Folge habe. Die Rechtswirksamkeit der Konzessionserteilung hingegen sei eine der Voraussetzungen für die Zurücknahme der ärztlichen Hausapotheke. Im Hinblick auf die mit dieser Verzahnung gegebene Betroffenheitsdichte habe derjenige, dessen Rechtsbefugnis zurückgenommen werden solle, ein Recht darauf, dass der Eintritt der Bedingungen, die zum Rechtsverlust führen – und dazu zähle im Beschwerdefall auch die Rechtmäßigkeit des präjudiziellen, eine andere Person begünstigenden Verwaltungsaktes –, in einem gesetzmäßigen Verfahren unter seiner Mitwirkung festgestellt werde. […]

Wie bereits in seinen Beschwerden unterschlägt der Beschwerdeführer einen Gutteil der relevanten Begründung des VwGH. Wie oben ersichtlich resultierte die Parteistellung des Arztes im konkreten Fall aus der mit einer Verzahnung der rechtlichen Bestimmungen gegebenen Betroffenheitsdichte. Eine solche ist hier aber nicht gegeben. Es wurde vom Beschwerdeführer abgesehen von dem globalen Hinweis auf die vorgebliche Übertragbarkeit der Rechtsprechung in keiner Weise ausgeführt, inwieweit die zugrundeliegenden Fälle vergleichbar sein sollen und die im konkreten Fall anwendbaren Bestimmungen ebenfalls eine Verzahnung begründeten, wie sie vom VwGH als relevant erachtet wurde. So war etwa in dem vom VwGH entschiedenen Fall der Arzt, dem schlussendlich Parteistellung einzuräumen war, selbst Partei in einem Verfahren, das auf ein vorangegangenes Verfahren Bezug nahm. Schon an dieser Ausgangslage fehlt es ggst., weil Aufsichtsräte in keinem Folgeverfahren Parteistellung genießen. Durch aber eben gerade diese vom VwGH so bezeichnete Verzahnung kam es im vom Beschwerdeführer angeführten Erkenntnis zu der Besonderheit, dass eben nicht von einer mittelbaren, sondern infolge diese Konstellation von einer unmittelbaren Betroffenheit des Arztes auszugehen war. Dies trifft auf den ggst. Fall und den Beschwerdeführer eben gerade nicht zu.“

Wenn die Beschwerdeführer aus den unionsrechtlichen Bestimmungen der Richtlinie 2013/36/EU (CRD) Parteienrechte abzuleiten versuchen und insbesondere unter Bezugnahme auf Art. 72 der CRD vorbringen, demnach müssten die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass gegen Entscheidungen und Maßnahmen, die in Anwendung der nach jener Richtlinie erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR) getroffen würden, Rechtsmittel eingelegt werden können, weshalb allen unmittelbar von Aufsichts- und Sanktionsmaßnahmen Betroffenen ein unmittelbar unionsrechtlich gewährleisteter Anspruch darauf zukommen müsse, ein Rechtsmittel zu erheben, ist mit der belangten Behörde zutreffend Folgendes auszuführen (wörtlich, auszugsweise):

„Der Beschwerdeführer ist zunächst auf die Judikatur des EuGH zur Frage verwiesen, wann und inwieweit Richtlinienbestimmungen unmittelbar wirksam sein können, so dass eventuell Einzelnen daraus resultierend Rechte verleihen können (siehe stellvertretend mit Nachweisen Vcelouch, in: Jaeger/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV [Stand 1.11.2017], Art. 288 AEUV Rn. 68 ff.). Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen fehlt jegliches Vorbringen, sie liegen aber auch nicht vor. Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit Einzelnen Rechte aus einer unmittelbar wirksamen Richtlinienbestimmung zustehen können, fehlt es ggst. schon an der dafür erforderlichen Grundvoraussetzung, dass Österreich mit der Umsetzung der CRD nicht säumig war oder ist. Dessen ungeachtet ist es zwar grds. möglich, dass sich die Parteistellung einer Person nicht nur aus innerstaatlichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, sondern auch daraus ergeben kann, dass in einem Verwaltungsverfahren über subjektive Rechte abgesprochen wird, die unmittelbar aus – damit notwendigerweise direkt anwendbaren – Normen des Unionsrechts (insbesondere Verordnungen, aber etwa auch unmittelbar anwendbarem Primärrecht oder unmittelbar anwendbaren Bestimmungen in Richtlinien) resultieren (vgl. VwGH 6.3.2001, 2000/05/0257; 18.10.2001, 2000/07/0229 [RdU 2002, 147 mit Anm. Hauer]; Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, [Stand 1.1.2014], § 8 Rn. 4 m.w.Nw.). Die fraglichen Bestimmungen der CRD sind aber gerade nicht unmittelbar anwendbar und vermögen daher schon dem Grunde nach keine Rechte zugunsten einzelner Personen zu begründen.

Zudem ist zu beachten, dass die von der FMA in der Beschwerdevorentscheidung zu der GZ XXXX sowie in den anderen Beschwerdevorentscheidungen zitierte Rechtsprechung zu einem Zeitpunkt erging, in dem der Art. 72 CRD in der entsprechenden Version bereits in Geltung stand. Gleichwohl wurde die Parteistellung von Aktionären und Geschäftsleitern ausgeschlossen. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht oder aber die Notwendigkeit der Einräumung von Parteienrechten auf Basis des Art. 72 CRD wurde nicht erkannt. Er kommt nach der CRD aber auch nicht in Frage, macht diese doch ausdrücklich klar, dass ausschließlich Kreditinstitute von ihrem Geltungsbereich umfasst sind. Art. 1 sagt zu ihrem Gegenstand aus, in ihr seien Vorschriften für folgende Bereiche festgelegt: a) Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten, b) Aufsichtsbefugnisse und Instrumente für die Beaufsichtigung von Kreditinstituten durch die zuständigen Behörden, c) Beaufsichtigung von Kreditinstituten durch die zuständigen Behörden in einer Weise, die mit den Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vereinbar seien, d) Veröffentlichungspflichten für die im Bereich der Aufsichtsvorschriften und der Beaufsichtigung von Kreditinstituten zuständigen Behörden. In Art. 2 Abs. 1 CRD heißt es ausdrücklich: „Diese Richtlinie gilt für Institute“.

Nicht nur, dass damit die CRD selbst nicht zu erkennen gibt, andere juristische oder natürliche Personen erfasst wissen zu wollen als Kreditinstitute, besagt der Artikel nur, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass gegen Entscheidungen und Maßnahmen, die in Anwendung der nach dieser Richtlinie erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 getroffen werden, Rechtsmittel eingelegt werden können. Weitere Konkretisierungen nimmt die CRD nicht vor, so dass es nicht möglich ist, hieraus konkrete Rechte zugunsten des Beschwerdeführers abzuleiten […]. Art. 72 CRD kann und ist aufgrund des Anwendungsbereiches der Richtlinie vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die Rechtsmittelmöglichkeiten von den betroffenen Kreditinstituten genutzt werden können (müssen) […].“

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 26.2.2003, 2000/03/032 (VwSlg 16028 A/2003) zur Frage der Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen und der Begründung von Parteienrechten verwiesen. Die dortige Beschwerdeführerin war Inhaberin einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes. Dazu führte die belangte Behörde zutreffend aus (wörtlich, auszugsweise):

„Mit Schreiben der Mitbeteiligten vom 14.6.2000 wurden verschiedene Änderungen der mit Bescheid G 11/99-65 genehmigten Entgeltbestimmungen und Leistungsbeschreibungen Fernsprechanschluss und ISDN (u.a. eine Absenkung der Entgelte für die Österreichzone in der peak-Zeit in allen Tarifoptionen) angezeigt. Mit Schreiben vom 12.7.2000 beantragte die Beschwerdeführerin die Zuerkennung der Parteistellung in dem bei der belangten Behörde „derzeit anhängigen Verfahren betreffend die Genehmigung neuer Endkundentarife“ der Mitbeteiligten „für die Österreich-Zone in der Geschäftszeit“. In eventu wurde die Zuerkennung der Stellung als Beteiligte beantragt. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der Parteistellung gemäß § 8 AVG i.V.m. § 18 Abs. 6 TKG abgewiesen. In der dagelegen erhobenen Bescheidbeschwerde machte die Beschwerdeführerin u.a. auch EG-rechtliche Bestimmungen geltend (Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG über den offenen Netzzugang [ONP] sowie Art. 17 der Sprachtelefonie-Richtlinie 98/10/EG ), um ihre Parteistellung zu begründen. Die belangte Behörde verwarf diese Argumentation jedoch, weil diese Bestimmungen keinerlei Vorgaben für die Parteistellung der Mitbewerber in einem Tarifantragsverfahren, sondern lediglich den Grundsatz der Kostenorientierung vorsahen.“

Der VwGH erwog, dass Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG zur Verwirklichung des Binnenmarktes durch Einführung eines offenen Netzzuganges (Open Network Provision - ONP; ONP-Richtlinie) in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG zur Änderung u.a. der Richtlinie 90/387/EWG Folgendes vorsehe: „(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben.“

Der Begriff der „Betroffenheit“ in Art. 5 lit. a Abs. 3 der o. zit. Richtlinie ist dabei nicht anders zu verstehen als der der Betroffenheit in Art. 230 Abs. 4 EG, nach dem jede natürliche oder juristische Person unter den gleichen Voraussetzungen gegen die an sie ergangenen Entscheidungen sowie gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben kann, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen, sie unmittelbar und individuell betreffen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist derjenige, der nicht Adressat einer Maßnahme ist, nur dann von ihr individuell im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG „betroffen“, wenn sie ihm wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn dadurch in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten.

Die Beschwerdeführer sind ohne Zweifel nicht Adressaten der behördlichen Maßnahmen der FMA, die gegenüber XXXX AG, XXXX AG oder der XXXX AG erfolgen bzw. erfolgt wären. Gegenständlich (auch im Lichte der von ihr zitierten Rechtsprechung zu Geschäftsleitern und Aktionären insbesondere) ist nicht erkennbar, weshalb der BF2 derart herausgehoben sei, dass er in ähnlicher Weise zu individualisieren sei wie der Adressat der aufsichtsbehördlichen Maßnahme – nämlich das Kreditinstitut. Auch wenn es in den Verfahren betreffend die „ XXXX “ um eine individuelle Person - nämlich ein AR-Mitglied, konkret den BF2 - geht, deren allenfalls nicht gegebene Unvoreingenommenheit dazu führen kann, dass die betroffenen Kreditinstitute zu ahnden sind, weil sie die gesetzlichen Bestimmungen nicht einhalten, ist daraus, unter Beachtung der o. zit. EuGH-Urteile - in diesen Fällen geht es um individualisierbare Personen, die sich zudem durch konkrete Eigenschaften von der Allgemeinheit unterscheiden (Konzessionsinhaber und Aufsichtsräte bzw. Organvertreter) – eine Parteistellung aus Art. 72 CRD nicht ableitbar; eine vom BF2 behauptete unmittelbare Betroffenheit liegt gegenständlich jedenfalls nicht vor.

Wenn die Beschwerdeausführungen weiters eine Verletzung bzw. einen ungerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Erwerbs(ausübungs)Freiheit behaupten, ist Folgendes auszuführen:

Mit Erkenntnis des VfGH vom 17.09.2015, G 389, 399/2015, wurden in einem Verfahren zur Abberufung von Geschäftsleitern eines Kreditinstituts die Individualanträge der Vorstände desselben, im Verfahren gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG könnten die Antragsteller mangels Parteistellung in rechtswidriger Weise ihre rechtlichen Interessen nicht geltend machen, u.a. mit folgender Begründung zurückgewiesen (wörtlich, auszugsweise):

„[...] Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (VfSlg 11.868/1988, 15.632/1999, 16.616/2002, 16.891/2003).

3. Die Antragsteller sind - wie sie selbst zutreffend ausführen - nicht Normadressaten der angefochtenen aufsichtsrechtlichen Bestimmung des §70 Abs4 Z1 BWG, die gewährleisten soll, dass die Konzessionsvoraussetzungen gemäß §5 Abs1 Z1 bis 14 und §5 Abs4 BWG beim Kreditinstitut auch nach Konzessionserteilung weiterhin vorliegen, und damit dem Schutz der Gläubiger dient (vgl. RV 1130 BlgNR 18. GP , 149). Nach §70 Abs4 Z1 BWG erteilte Aufträge richten sich an das Kreditinstitut, das allenfalls die negativen Konsequenzen einer Nichtbefolgung des Auftrags - wie den Vollzug der Zwangsstrafe oder letztlich sogar den Verlust der Konzession - zu tragen hat.

Der Verfassungsgerichtshof verkennt nicht, dass die Abberufung der Antragsteller als Geschäftsleiter für diese bedeutende wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen kann. Diese Nachteile werden jedoch nicht unmittelbar auf Grund der angefochtenen Bestimmungen für die Antragsteller wirksam, sondern erst durch die im Privatrechtsverhältnis zwischen den Antragstellern und dem Kreditinstitut allenfalls erfolgende Abberufung als Geschäftsleiter. Die behaupteten Rechtswirkungen für die Antragsteller treten daher erst auf Grund einer Entscheidung des Kreditinstituts ein (vgl. VfSlg 19.115/2010). [...]Ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre der Antragsteller liegt daher nicht vor...."

Das Bundesverwaltungsgericht hat seinem Beschluss vom 05.11.20215 (W107 2115736 1/4E und W107 2115736 2/9E) die o. zit. Entscheidung des VfGH zugrunde gelegt (wörtlich, auszugsweise):

„[..] ist der BF nicht Normadressat des angefochtenen Bescheids, mit dem die belangte Behörde entsprechend den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des § 70 Abs. 4 Z 1 BWG, die gewährleisten sollen, dass die Konzessionsvoraussetzungen gemäß §5 Abs. 1 Z 1 bis 14 und § 5 Abs. 4 BWG beim Kreditinstitut auch nach Konzessionserteilung weiterhin vorliegen, eben diesem Kreditinstitut zum Schutz der Gläubiger bestimmte aufsichtsbehördliche Aufträge erteilt (vgl. auch VwGH 14.12.1995, 94/19/1203)].“

Weder der VfGH noch das BVwG haben in den daraus resultierenden Konsequenzen für die Geschäftsleiter des Kreditinstituts einen Verstoß gegen die Erwerbsausübungsfreiheit erkannt oder aber in Frage gestellt, dass selbst wenn ein solcher vorliegen sollte, er durch die verhältnismäßigen und verfassungskonformen Bestimmungen des BWG gerechtfertigt werden könnte.

Wie bereits festgehalten ist der BF2 vom Anwendungsbereich der CRD nicht umfasst. Soweit er behauptet, durch die (allfällige) Feststellung des Fehlens seiner Unvoreingenommenheit in seinen Grundrechten verletzt worden zu sein, ist ihm entgegen zu halten, dass er zur Begründung einer Verletzung nichts vorbringt; wie bereits ausgeführt, kann vom erkennenden Senat eine solche auch nicht erkannt werden. Denn wäre anzunehmen, dass jede Feststellung des Fehlens der Unvoreingenommenheit (oder des Fehlens einer Zuverlässigkeitsvoraussetzung) zu einem (wie der Beschwerdeführer unterstellt) unzulässigem Eingriff in Grundrechtspositionen führen würde, wäre die FMA und alle anderen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten daran gehindert, das einschlägige Unionsrecht zu vollziehen. Aufgrund des Umstandes, dass Derartiges weder vom Unionsgesetzgeber beim Erlass der Rechtsakte und auch nicht von der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA) angenommen wurde, die Leitlinien zu den Fit & Proper-, d.h. Eignungsvoraussetzungen für Schlüsselfunktionen (darunter Geschäftsleiter und Aufsichtsräte) von Kreditinstituten erlassen hat, und schlussendlich ein für den Grundrechtsschutz zuständiges Höchstgericht in Österreich (der VfGH) keinen solchen Grundrechtseingriff oder auch die Verletzung von Art. 6 EMRK im von ihm entschiedenen Fall der Abberufung eines Geschäftsleiters erkennen konnte, lässt weder die Verletzung eines Unionsrechts noch des effektiven Rechtsschutzes als stichhaltig und nachvollziehbar erscheinen.

Insgesamt vermögen die Beschwerdeausführungen nicht darzulegen, wie die Beschwerdeführer durch eine nicht ergangene Entscheidung überhaupt (selbst indirekt) in ihren Rechten betroffen sein sollen. Es fehlt somit schon die Grundvoraussetzung der Anwendbarkeit des Art. 47 Grundrechtscharta, dass nämlich zumindest eine Rechtsverletzung möglich ist. Dies ist nicht der Fall, wenn keinerlei dahingehende Entscheidung erlassen wurde.

Das Vorbringen, durch die negative Entscheidung der FMA würde über die Unvoreingenommenheit unzulässigerweise in den Vertrag zwischen Aufsichtsrat und Kreditinstitut eingegriffen, entbehrt jeder Grundlage. Wäre dies zutreffend, wäre es der FMA unmöglich, jemals einen Aufsichtsrat oder ein Mitglied der Geschäftsleitung aufgrund fehlender Unvoreingenommenheit abzuberufen. Wäre dies richtig, hätte der Gesetzgeber gleichsam den permanenten (sowie unvermeidbaren) Grundrechtsverstoß im Gesetz aufgenommen. Dies ist nicht der Fall, kann dem Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden und wurde auch von den Höchstgerichten nicht erkannt.

Unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen ist selbst im Falle eines vorliegenden Eingriffs in das Grundrecht der Eigentumsfreiheit durch eine Eigentumsbeschränkung davon auszugehen, dass diese jedenfalls im öffentlichen Interesse durch verhältnismäßige Maßnahmen gerechtfertigt ist: § 28a Abs. 5 Z. 2 BWG wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 2013/184 geändert. Aus den Materialien zu dieser Novelle (2438 der Beilagen XXIV. GP – Regierungsvorlage) ergeben sich die Ziele derselben, nämlich „die Steigerung der Finanzmarktstabilität sowie der Verlusttragfähigkeit von Instituten; die Sicherstellung der Kreditversorgung österreichischer Unternehmen und Privatpersonen durch Banken; die Stärkung und Harmonisierung der Banken-, Wertpapier-, Versicherungs- und Finanzkonglomerateaufsicht; bessere institutsinterne Kontrollsysteme und wirksamere institutsinterne Kontrolle durch den Aufsichtsrat.“ All dies sind öffentliche Interessen und vermögen einen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen. Dass die gesetzlichen, zudem klar unionsrechtlich begründeten Anforderungen an die Unvoreingenommenheit, die sodann von den nationalen zuständigen Behörden durchzusetzen sind, unverhältnismäßig sein sollen, wurde nicht behauptet, ist nicht ersichtlich und auch - aufgrund des andernfalls anzunehmenden, permanenten und anhaltenden Eingriffs in Grundrechtspositionen durch eine gesetzliche Regelung - nicht anzunehmen.

Wie die belangte Behörde richtigerweise darlegt, kann diese jegliche erhaltenen oder ihr, möglicherweise auch aufgrund einer vorangegangenen Einladung erteilten, Informationen amtswegig in Verwaltungsverfahren verwenden, ohne dass damit - für die allenfalls dahinterstehenden Personen - eine Parteistellung begründet würde. Die Beschwerdeführer übersehen, dass wenn (bzw. nur weil) jemand dem Verwaltungsverfahren – allenfalls auch zu Unrecht – beigezogen wurde, dies der betreffenden Person keine Parteistellung vermitteln kann (siehe dazu Hengstschläger/Leeb, AVG [Stand 1.1.2014, rdb.at], § 8 Rn. 10; s. auch Judikatur oben).

Zusammenfassend ist den Beschwerdeführern entgegen zu halten, dass zur Auslegung der einschlägigen Normen und damit der Bestimmung deren Schutzzweck auch auf den jenen Normen zugrundeliegenden Zweck abzustellen ist. Dessen Berücksichtigung ist notwendiger Teil der Auslegung und der Feststellung des jeweiligen Schutzzwecks. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 28a Abs. 5 BWG ist ableitbar, dass konkret die Rechte des Beschwerdeführers als Aufsichtsrat geschützt werden sollen. Konkretes Schutzgut sind vielmehr die in den Beilagen zur Novelle genannten Schutzgüter bzw. Ziele. Aus diesen resultiert kein Anknüpfungspunkt für ein subjektives Recht oder ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers; ebenso wenig begründet das Unionsrecht ein wie vom Beschwerdeführer reklamiertes subjektives Recht und behindert den Beschwerdeführer auch nicht an der Weiterführung seiner beruflichen Tätigkeit.

Zum Vorbringen des BF2 betreffend den Vorlagebeschluss des BVwG in der Sache W230 2121559-1:

Der Beschwerdeführer vermengt unterschiedliche Sachverhalte und Rechtsfragen und versucht dadurch Anhaltspunkte zu begründen, die ihm eine Parteistellung vermitteln sollen. Die vom Beschwerdeführer zitierte Passage aus dem o.a. Beschluss des BVwG ist zudem völlig aus dem Kontext gerissen, weil natürlich auch insoweit nur die Frage der Parteistellung auf Basis der BRRD-bezogenen Bestimmungen zu klären war.

Auch ausgehend von der Annahme, dass Passagen des Beschlusses allgemeine Aussagen zur Parteistellung treffen, ist damit für den Beschwerdeführer gegenständlich nichts gewonnen: Das BVwG hält ganz klar fest, dass § 8 AVG keinen Unterschied macht, ob das zu wahrende Interesse dem öffentlichen oder dem Privatrecht zugehört, sodass Partei auch eine Person ist, die durch die Erledigung eines anhängigen Verwaltungsverfahrens in einem Privatrecht beeinträchtigt werden kann (siehe auch VfSIg. 9000/1980). Parteistellung kommt danach allen Personen zu, deren subjektive Rechtssphäre im Verfahren unmittelbar berührt wird (VwSIg. 9751 A/1979; VwGH 24.05.2005, 2005/05/0014; VfSIg. 12.861/1991; 14.024/1995; 17.201/2004). Die Beschwerdevorentscheidungen der belangten Behörde gehen in die gleiche Richtung.

Auch der VwGH hielt in dem zitierten Erkenntnis vom 24.5.2005, 2005/05/0014, fest, dass die Frage, ob jemand durch einen Bescheid in seinen rechtlichen Interessen betroffen sein kann, d.h. dafür, „wann und inwieweit im einzelnen Fall eine Beteiligung vermöge eines Rechtsanspruches oder vermöge eines rechtlichen Interesses im Sinne der zitierten Bestimmung gegeben ist, […] – wie oben bereits erwähnt – die in der betreffenden Verwaltungsangelegenheit anzuwendenden Verwaltungsvorschriften maßgeblich [sind]. § 8 AVG macht keinen Unterschied, ob das zu wahrende Interesse dem öffentlichen oder dem Privatrecht zugehört, sodass Partei im Sinne dieser Gesetzesstelle auch eine Person sein kann, die durch die Erledigung eines anhängigen Verwaltungsverfahrens in einem Privatrecht beeinträchtigt werden kann. Parteistellung kommt allen Personen zu, deren subjektive Rechtssphäre im Verfahren unmittelbar berührt wird. Wirtschaftliche Interessen ohne eine in der Rechtsordnung begründete persönliche Beziehung zu einer Verwaltungsangelegenheit geben jedoch keine Parteistellung im Verwaltungsverfahren (vgl. das Erkenntnis des VfGH vom 28. Februar 1995, VfSlg 14024).“

Zudem kann in Bezug auf die Frage der Schwelle für das Vorliegen einer unmittelbaren Betroffenheit genau der Sachverhalt des o. zit. Erkenntnisses herangezogen werden: Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land ergänzte nach diesem mit Bescheid vom 08.05.2004 ihre Bescheide vom 21.07.2003 und vom 20.02.2004, womit dem FC Superfund Pasching die Veranstaltungsbewilligung für die Durchführung von nationalen und internationalen Fußballspielen bis 31.12.2005 erteilt wurde, um nachstehende Auflage (wörtlich, auszugsweise):

„Die im Bereich des Gästesektors (Sektor 15) installierte Sprinkleranlage darf - auch im Fall der Rauchentwicklung - während der Durchführung von Fußballspielen bzw. solange sich Fans in diesem Sektor befinden, nur mit ausdrücklicher Zustimmung der behördlichen Einsatzleitung (bei jedem Spiel ist ein Vertreter der BH Linz-Land anwesend) in Betrieb genommen werden."

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gemeinde als Eigentümerin des Waldstadions in Pasching Berufung mit dem Hinweis, als Gemeinde in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches zur Erlassung ortspolizeilicher Verordnungen zuständig zu sein. Die mit dem bekämpften Bescheid erlassene Auflage stelle einen massiven Eingriff in die subjektiven Rechte der beschwerdeführenden Partei dar. Sie werde der ihr verfassungsrechtlich übertragenen Obliegenheiten beraubt, für die sie auch einzustehen habe. Sie habe daher ein wesentliches rechtliches Interesse am Verfahren sowie an dessen Ausgang, weshalb sie Partei im Sinne des § 8 AVG sei. Die bescheiderlassende Behörde sei keinesfalls für die Anordnung der feuerpolizeilichen Maßnahme zuständig gewesen. Die Vorschreibung der Auflage sei auch durch nichts begründet und unbestimmt.

Der VwGH hat diese (auf verfassungsrechtlich zugewiesene Aufgaben rekurrierende) Beschwerde als unbegründet abgewiesen und ausgeführt, dass zwar Erkenntnisse im Bauverfahren dem vom Projektwerber verschiedenen Grundeigentümer zur verfahrensrechtlichen Durchsetzung des gesetzlich vorgesehenen Zustimmungserfordernisses – somit eine eingeschränkte – Parteistellung zuerkannt worden sei (unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom 30.9.1997, 97/05/0170, und vom 4.9.2001, 2000/05/0045); selbst in diesen Fällen komme aber dem Grundeigentümer hinsichtlich der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Gesetzes für die Erteilung einer Bewilligung kein Mitspracherecht zu (unter Hinweis auf VwGH 25.4.2001, 98/10/0415). Eine Regelung über das Erfordernis der Zustimmung des Eigentümers, auf dessen Grund die Veranstaltung stattfinden soll, kenne das Gesetz nicht. […] Konkret zu der gesetzlichen Grundlage, das Oö. Veranstaltungsgesetz 1992, hielt der VwGH fest, dass dieses der Gemeinde als Körperschaft öffentlichen Rechts keine Parteistellung im Veranstaltungsbewilligungsverfahren und im Verfahren nach § 11 Abs. 2 gewähre. Auch die Stellung als Formalpartei sei im Gesetz nicht vorgesehen. Aus diesem Gesetz ergebe sich auch nichts, wonach einer Gemeinde in solchen Verfahren Rechte gemäß § 8 AVG zustünden. Art. 119a Abs. 9 B-VG garantiert der Gemeinde Parteistellung nur im aufsichtsbehördlichen Verfahren, nicht aber allgemein (unter Hinweis auf VfGH 1.10.1981, VfSlg 9195) (wörtlich, auszugsweise): „Dass der Gemeinde keine Parteistellung zusteht, vermag der Umstand, dass die belangte Behörde mit der in Rede stehenden Auflage möglicherweise ihren Kompetenzbereich überschritten und in den Kompetenzbereich der Gemeinde eingegriffen hat, nicht zu ändern. Abgesehen davon, dass Auflagen als belastende Nebenbestimmungen eines subjektive-öffentliche Rechte begründenden Verwaltungsaktes nur den Inhaber der Bewilligung belasten (vgl. den hg. Beschluss vom 18. November 2003, Zl. 2002/03/0157), wird kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung im § 11 Abs. 3 Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 die Zuständigkeit der Gemeinde, nach Maßgabe der einzelnen Rechtsvorschriften Veranstaltungen in ortspolizeilicher Hinsicht im Rahmen des eigenen Wirkungsbereiches zu überwachen, durch die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 nicht berührt. Eine Beeinträchtigung der rechtlichen Interessen der Gemeinde durch die beschwerdegegenständliche Änderung der Veranstaltungsbewilligung ist nicht zu erkennen.“

Damit wurde selbst in der möglichen Überschreitung des verfassungsrechtlichen Kompetenzbereiches und eines Eingriffs in den Kompetenzbereich der Gemeinde kein Grund erkannt, eine Parteistellung durch entsprechende Interpretation der einschlägigen Bestimmungen zu begründen (VfGH 9.6.2004, B1660/03, VfSlg 17201).

Zum Beschwerdevorbringen des BF2 in Bezug auf das Erkenntnis des VfGH, VfSlg. 18.110:

Der BF2 erkennt zu dem von ihm herangezogenen Erkenntnis des VfGH (zur KommAustria) ausdrücklich und zu Recht, dass es sich um eine „völlig andere Rechtsmaterie“ in jenem Erkenntnis handle. Es war daher nicht weiter darauf einzugehen.

Zum Beschwerdevorbringen des BF2 in Bezug auf das Erkenntnis des VfGH 11.12.1986, G 119/86, VfSlg 11.196:

Das Erkenntnis setzt sich nicht spezifisch mit der Frage von Parteienrechten oder der Parteistellung auseinander, vielmehr werden rein grundsätzliche Aussagen zu rechtsstaatlichen Erfordernissen getätigt, die gegenständlich keine unmittelbare Relevanz haben; es war daher nicht weiter darauf einzugehen.

Zum VfGH Erkenntnis 19.07.2015, G 398-399/2015-5:

Der VfGH hält in diesem Erkenntnis – in für den gegenständlichen Fall relevanter Weise – Folgendes fest (auszugsweise, wörtlich):

„Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des – behaupteterweise – rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (VfSlg 11.868/1988, 15.632/1999, 16.616/2002, 16.891/2003).

Die Beschwerdeführer sind – wie sie selbst zutreffend ausführen – nicht Normadressaten der angefochtenen aufsichtsrechtlichen Bestimmung des § 70 Abs. 4 Z 1 BWG, die gewährleisten soll, dass die Konzessionsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 bis 14 und § 5 Abs. 4 BWG beim Kreditinstitut auch nach Konzessionserteilung weiterhin vorliegen, und damit dem Schutz der Gläubiger dient (vgl. RV 1130 BlgNR 18. GP , 149). Nach § 70 Abs. 4 Z 1 BWG erteilte Aufträge richten sich an das Kreditinstitut, das allenfalls die negativen Konsequenzen einer Nichtbefolgung des Auftrags – wie den Vollzug der Zwangsstrafe oder letztlich sogar den Verlust der Konzession – zu tragen hat.

Der Verfassungsgerichtshof verkennt nicht, dass die Abberufung der Antragsteller als Geschäftsleiter für diese bedeutende wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen kann. Diese Nachteile werden jedoch nicht unmittelbar auf Grund der angefochtenen Bestimmungen für die Antragsteller wirksam, sondern erst durch die im Privatrechtsverhältnis zwischen den Antragstellern und dem Kreditinstitut allenfalls erfolgende Abberufung als Geschäftsleiter. Die behaupteten Rechtswirkungen für die Antragsteller treten daher erst auf Grund einer Entscheidung des Kreditinstituts ein (vgl. VfSlg 19.115/2010). Auch aus dem von den Antragstellern zitierten Erkenntnis VfSlg 19.342/2011 ergibt sich nichts anderes. Ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre der Antragsteller liegt daher nicht vor.“

Die Beschwerdeausführungen lassen allerdings einerseits eine Argumentation vermissen, welcher Grund eine Ungleichbehandlung zwischen Aufsichtsrat und Geschäftsleiter rechtfertigen würde. In beiden Fällen sind (inhaltlich) identische gesetzliche Anforderungen relevant. In beiden Fällen geht es um die Ausübung einer (Organ-) Funktion in einem Kreditinstitut. In beiden Fällen wird die Erwerbsfreiheit der Betroffenen tangiert. Eine sachliche Begründung für eine unterschiedliche Behandlung ist nicht zu erkennen. Allein der Umstand, dass die Aufgaben beider Organvertreter andere sind - ebenso wie ihre Wahl - stellen aus Sicht des erkennenden Senats keinen Grund dar. Die (mittelbare) Betroffenheit in der Rechtssphäre ist in beiden Fällen- wie auch die belangte Behörde zutreffend ausführt - ident.

Auch der Hinweis auf die unterschiedlichen Funktionen von Geschäftsleitern und Aufsichtsräten nach Aktienrecht sind in dieser Hinsicht nicht ausschlaggebend und vermeiden auch nicht den methodisch sehr wohl zulässigen Größenschluss. Bei der Frage nach der Zulässigkeit eines Größenschlusses geht es außerdem nicht um die (vorgebliche) Unterschiedlichkeit der Funktionen zweier Rechtssubjekte, sondern um die Vergleichbarkeit der sie treffenden rechtlichen Auswirkungen. In beiden Fällen kommt es zu einem Tangieren der Erwerbs(ausübungs)freiheit, in beiden Fällen sieht das Gesetz keine Beteiligung des Geschäftsleiters bzw. des Aufsichtsrates in den Verfahren mit dem Kreditinstitut vor. Ein Geschäftsleiter sieht sich dabei einer noch stärkeren (indirekten) Betroffenheit aufgrund eines Bescheides der FMA ausgesetzt, weil seine Tätigkeit in aller Regel als Hauptberuf ausgestaltet ist.

Gleichwohl haben die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sowie das Bundesverwaltungsgericht die Parteistellung des Geschäftsleiters in solchen Verfahren verneint. Wenn aber die Parteistellung selbst für die in ihrer Erwerbstätigkeit allenfalls noch mehr tangierten Geschäftsleiter verneint wird, muss dies für umso mehr Aufsichtsräte gelten (Größenschluss).

Wenn der BF2 vorbringt, er sähe keinen Grund für eine Differenzierung der FMA zwischen hauptberuflicher und nebenberuflicher Tätigkeit, gibt er gerade zu erkennen, dass sehr wohl eine Vergleichbarkeit und damit Gleichbehandlung zwischen Geschäftsleitern und Aufsichtsräten gegeben ist, die der Beschwerdeführer gleichzeitig im Vorbringen verneint. Eben aufgrund dieser Vergleichbarkeit gestattet sich eine identische Behandlung – sei es aufgrund der direkten Vergleichbarkeit (wofür die identische Behandlung durch den Gesetzgeber spräche) oder aber aufgrund der abgestuften rechtlichen Betroffenheit aufgrund eines wie von der belangten Behörde zu Recht vorgenommenen Größenschlusses. Die sich aus den aktienrechtlichen Bestimmungen ergebende Unterschiedlichkeit kann, wie ausgeführt, nicht erkannt werden und erscheint für den erkennenden Senat nicht stichhaltig.

Zu den von den Beschwerdeführern vorgebrachten Entscheidungen des OLG Linz und des OGH:

In Bezug auf die vorgelegten Entscheidungen geht es, wie auch die belangte Behörde zutreffend ausführt, in keinem der Verfahren um Fragen des Bankwesenrechts, wie sie durch das österreichische BWG sowie die unionrechtlichen Bestimmungen, nämlich die Richtlinie 2013/36/EU , geregelt werden.

In dem Verfahren vor dem OLG Linz vom XXXX XXXX , ging es um die Größe und Beschickung des Aufsichtsrates der XXXX AG und die Zulässigkeit, mittels Satzungsbestimmung eine Reduktion der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder vorzunehmen. Dazu ist, wie auch die belangte Behörde zutreffend darlegt, Folgendes anzumerken:

In das Verfahren war der BF2 selbst nicht involviert; er stand überhaupt nicht (mehr) zur Wahl als Aufsichtsratsmitglied. Zudem ging es in beiden Verfahren nicht um die Frage der Unvoreingenommenheit des Beschwerdeführers, sondern vielmehr darum, ob der Beschluss der XXXX AG, die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder zu reduzieren, mit den aktienrechtlichen Bestimmungen vereinbar ist.

Die Begriffe „Unvoreingenommenheit“ oder „unvoreingenommen“ finden sich an keiner Stelle des OLG-Urteils. Auch die Begründung der XXXX AG im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten stellte nicht auf die fehlende Unvoreingenommenheit der Aufsichtsratsmitglieder (erst recht nicht des BF2) ab, sondern darauf, dass „[d]ie Reduktion der Aufsichtsratsmitglieder […] im Rahmen der Satzung zulässig […] und […] im betrieblichen Interesse [liege], weil damit offensichtlich rechtsmissbräuchliche Anträge der klagenden Parteien, die als Konkurrenzunternehmen aufträten, unterbunden hätten werden können“ (s. S 6 des OLG-Urteils). Aus dem zit. Urteil des OLG Linz kommt klar hervor (s. S 14), dass es „in der Sache“ um die Frage ging, ob durch den Beschluss zur Reduktion der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder der Bank zu einer Beeinträchtigung von Minderheitenrechten nach § 87 Abs. 4 AktG gekommen ist. Dazu hielt das OLG ausdrücklich fest (wörtlich, auszugsweise):

„Bereits das Erstgericht gelangte zutreffend zu dem Schluss, dass es dem Beschluss über die Reduktion der Aufsichtsratsmitglieder an der sachlichen Rechtfertigung fehlte, nachdem er gerade darauf abzielte, allfällige Minderheitenrechte nach § 87 Abs 4 AktG zu beschneiden.“

Zudem befasst sich die vom BF2 in seiner Stellungnahme vom 25.06.2021, OZ4, zitierte Passage (s. S 15 des Urteils) mit einem Verstoß gegen die (gesellschaftsrechtliche) Treuepflicht von Aktionären. Dass die Verfolgung von Eigeninteressen durch Aktionäre gegen diese Pflicht nicht verstoßen mag, kann dahingestellt bleiben, wenngleich, wie auch die belangte Behörde zutreffend ausführt, klarzustellen ist, dass dies auch nach den Aussagen des OLG keinesfalls absolut gilt („…Das bedeutet aber umgekehrt nicht, dass das Verfolgen von Eigeninteressen jeglichen Beschluss zu rechtfertigen vermag.“). Jene Pflicht steht allerdings in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der Frage, welche Anforderungen die aufsichtsrechtlich gebotene Unvoreingenommenheit iSd § 28a Abs. 5 Z 2 BWG iVm § 5 Abs. 1 Z 1 bis 14 BWG mit sich bringt.

Dementsprechend befasst sich auch der Beschluss des Obersten Gerichtshofes (OGH) vom XXXX , zur außerordentlichen Revision der XXXX AG inhaltlich nur mit den vorgenannten Fragen, nicht aber konkret mit der Unvoreingenommenheit (nach BWG) und schon gar nicht mit jener des BF2 (wörtlich, auszugsweise):

„Begründung:

Rechtliche Beurteilung

[1] […]

[2] 2. Im vorliegenden Fall waren in der Hauptversammlung vom 14. 5. 2019 drei Aufsichtsratsmitglieder zu wählen. Um zu verhindern, dass ein von den Klägerinnen unterstützter Kandidat gemäß § 87 Abs 4 AktienG zum Zuge kam, wurde über Antrag einer Aktionärin eine Satzungsänderung beschlossen, wonach die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats um ein Mitglied von derzeit 12 Mitgliedern auf nunmehr 11 Mitglieder (ohne Einrechnung der Arbeitnehmervertreter) reduziert werden sollte.

[3] 3.1. Wenn das Berufungsgericht der gegen diesen Beschluss erhobenen Anfechtungsklage stattgab und den Beschluss für nichtig erklärte, ist darin keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken. Ob ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters gegen seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft oder Mitgesellschaftern verstößt, hängt regelmäßig von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab (6 Ob 26/97; 6 Ob 37/08x), sodass es sich dabei in der Regel um keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO handelt (6 Ob 37/08x). Auch ob Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB vorliegt, ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalls (RS0042881 [T5, T6, T8]).

[4] 3.2. Durch die vorgeschlagene Satzungsänderung sollte gezielt der vom Gesetz mit § 87 Abs 4 AktienG verfolgte Minderheitenschutz unterlaufen werden. Dadurch wurde verhindert, dass eine der Aktionärinnen im Aufsichtsrat vertreten war. Insoweit besteht auch gewisse Parallele zu dem der Entscheidung (6 Ob 140/20m) zugrundeliegenden Sachverhalt. In dieser Entscheidung erblickte der Oberste Gerichtshof in der Vorgangsweise der Mehrheitsgesellschafterin, alle vier Aufsichtsratsmitglieder einseitig durchzusetzen, indem sie zusätzlich zu den von ihr bereits entsandten zwei Mitgliedern gegen die Stimmen der Minderheitsgesellschafterin in der Generalversammlung zwei Mitglieder mit einfacher Mehrheit wählte, einen diametralen Verstoß der Grundsatzeinigung der Gesellschafter über die Abgrenzung von Einflusssphären, der einen Verstoß gegen die Treuepflicht begründete.

[5] 4.1. Dass der von den Klägerinnen unterstützte Kandidat für das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ungeeignet wäre, lässt sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht ableiten.

[6] 4.2. Im Übrigen wäre auch im Fall der mangelnden Eignung eines vorgeschlagenen Kandidaten eine Satzungsänderung, die im Ergebnis darauf hinausläuft, dass der betreffende Aktionär überhaupt keinen Vertreter im Aufsichtsrat stellen kann, überschießend.

[7] 5. Zusammenfassend bringt die Revision sohin keine Rechtsfragen der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung.“ (Anm.: Hervorhebung durch den erkennenden Senat)

In den – im Wesentlichen gleichlautenden - Stellungnahmen der BF1 und des BF2 beziehen sich diese somit auf die Seite 3/Rn. 5 des zit. Beschlusses. Dies verdeutlich allerdings umso mehr die Unrichtigkeit ihrer Annahmen. Unter Punkt 4.1. spricht der OGH nämlich nicht von der Unvoreingenommenheit eines Aufsichtsratsmitgliedes, das von den dortigen Klägerinnen nominiert wurde bzw. worden wäre, sondern von dessen Ungeeignetheit. Schon begrifflich bestehen damit klar erkennbare Unterschiede. Selbst wenn man die mangelnde Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Auslegung des BWG (dazu noch unten) außer Acht lässt, sind die Ungeeignetheit eines Aufsichtsratsmitgliedes (§ 28a Abs. 5 Z 3 BWG) und dessen Unvoreingenommenheit (§ 28a Abs. 5 Z 2 BWG) zwei unterschiedliche, nach BWG zu erfüllende Tatbestandsmerkmale. Die Geeignetheit des BF2 ist zudem nicht Gegenstand des hinsichtlich der „ XXXX “ geführten Verfahrens. Gegenstand des hier angeführten Verfahrens waren rein aktienrechtliche Bestimmungen, es ging erkennbar um verschiedene Rechtsfragen, Sachverhalte und in der Klärung auch letztlich verwendete Begrifflichkeiten, auch der OGH trifft keine konkreten Ausführungen zum Schutzbereich i.e.S. der im konkreten Fall einschlägigen Bestimmungen; selbst wenn man Gegenteiliges annähme, lässt sich nicht erkennen, welche Konsequenzen diese in Bezug auf die Prüfung einer aufsichtsrechtlich relevanten Unvoreingenommenheit gemäß § 70 Abs. 4 BWG iVm § 28a Abs. 5 Z 2 BWG und auf die Frage der Zuerkennung der Parteistellung und damit verbundener Akteneinsicht haben sollten.

Die Unvoreingenommenheit des Beschwerdeführers iSd BWG war nicht Gegenstand der Entscheidungen der ordentlichen Gerichte; diese hätten zudem darüber auch mangels Zuständigkeit nicht absprechen können. Der Vollzug des BGW ist der belangten Behörde (s. § 69 BWG) und die Entscheidung über Rechtsmittel gegen deren Entscheidungen dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vorbehalten.

Insgesamt lässt sich somit aus den angeführten Entscheidungen entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer nichts gewinnen. Der Umfang der Schutzbereiche jener Normen, die potentiell für den Beschwerdeführer ins Treffen geführt werden könnten, erfuhren durch die zit. Entscheidungen des OLG und des OGH keine Änderung. Worauf sich daher die besondere präjudizielle Wirkung für den gegenständlichen Fall beziehen soll, die die Beschwerdeführer zu erkennen vermeinen, ist für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar. Dass sich aus der aktienrechtlichen Frage der Geeignetheit – zu der der OGH im Übrigen ebenfalls nichts weiter ausführt – Aussagen ergeben sollen, die eine Parteistellung in einem Verfahren zur Beurteilung der aufsichtsrechtlichen Unvoreingenommenheit eines Aufsichtsratsmitglieds relevant sind, ist nicht ersichtlich.

Insgesamt ist daher die Ansicht der Beschwerdeführer, die jüngste Rechtsprechung von OGH und OLG Linz sei maßgeblich für das Vorliegen eines „rechtliches Interesse“ der Beschwerdeführer hinsichtlich der Verfahren der FMA betreffend die „ XXXX “, ist, wie auch die belangte Behörde zu Recht ausführt, mit den Vorgaben zu § 8 AVG nicht in Einklang zu bringen.

Die Annahme der Beschwerden, es entspreche einem Aktionärsrecht, Personen in den Aufsichtsrat zu entsenden und Eigeninteressen zu verfolgen – dies stelle keinen Verstoß gegen die Treuepflicht dar – führt ins Leere: Das Entsendungsrecht der BF1 war bzw. wäre nicht betroffen gewesen; selbst wenn die BF1 betroffen gewesen wäre, wäre dies zulässigerweise auf Basis spezialgesetzlicher Bestimmungen des BWG zu rechtfertigen; die FMA ist zur Beurteilung eines allfälligen Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nicht berufen und diese ist für die Beurteilung über dessen Unvoreingenommenheit nicht ausschlaggebend, denn die Unvoreingenommenheit stellt nicht auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ab; zudem ist die Treuepflicht allenfalls für die BF1 als Aktionärin der XXXX und nicht für den BF2 in seiner Funktion als Aufsichtsrat in den drei hier maßgeblichen Kreditinstituten von Bedeutung.

Wie bereits oben ausgeführt, ist die Bedeutung der Stellung als Partei und die damit korrespondierenden Parteienrechte vor dem Hintergrund des rechtsstaatlichen Grundprinzips und dem daraus ableitbaren Erfordernis, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, [Stand 1.1.2014], § 8 Rn. 1 mit weiteren Ausführungen und Nachweisen) und werden nicht in Abrede gestellt, allerdings übersehen die Beschwerdeführer, dass aus diesen allgemeinen Erfordernissen unmittelbar noch kein konkretes Recht und auch kein konkretes rechtliches Interesse resultiert, das überhaupt erst die Parteistellung begründen könnte.

Allerdings lässt sich aber auch aus dem BWG allgemein kein rechtliches Interesse ableiten, wie es vom BF2 für sich und die BF1 behauptet und in Anspruch genommen wird.

§ 69 BWG zählt zu den Zielen der Aufsicht allgemein das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen, die Finanzmarktstabilität, den Schutz der Bankgläubiger und (nach Ansicht einiger) den Verbraucherschutz (dazu Johler, in: Dellinger [Hrsg] Bankwesengesetz Kommentar [9. Lfg., Juni 2017], § 69 Rn. 27 ff.). Der Schutz von Minderheitenrechten ist hier nicht umfasst und resultiert auch nicht aus den Bestimmungen des BWG.

Selbst wenn man, wie die belangte Behörde zutreffend darlegt, nämlich unter Bezugnahme auf § 69 BWG den Gläubigerschutz zu den Zielen der Bankenaufsicht zählt (siehe dazu eingehender Johler, in: Dellinger [Hrsg] Bankwesengesetz Kommentar [9. Lfg., Juni 2017], § 69 Rn. 27 ff., 50 ff. jeweils mwN), existiert kein spezifisches, rechtliches relevantes Interesse der Aktionäre eines Kreditinstituts im Hinblick auf Verfahren, die die Unvoreingenommenheit eines von ihnen vorgeschlagenen oder entsandten Aufsichtsratsmitgliedes betreffen. Es ist eine klar differenzierende Begrifflichkeit im BWG vorhanden. Weiters ist zu beachten, dass auch die aufgrund der durch die aktuelle Regelung des § 3 Abs. 1 FMABG obsolete Judikatur nur den Schutz der Sparer und Einleger (Anleger) im Auge hatte und nicht jenen der Eigentümer, d.h. der Aktionäre eines Kreditinstituts. So sprach der OGH etwa in der Entscheidung vom 25.03.2003 1 Ob 188/02g aus, dass „das Instrument der Bankenaufsicht auch dem Schutz von Anlegern (Sparern) vor Verlusten“ diene, insbesondere solle es dazu dienen, einer Insolvenz von Banken vorzubeugen, indem Missstände rechtzeitig erkannt und abgestellt sowie drohende Gefahren abgewendet würden. Dieser Gläubigerschutz ergibt sich auch unmittelbar aus einzelnen Bestimmungen des BWG (§ 70 Abs. 2, § 76 Abs. 8 oder § 6 Abs. 2 Z .2); er erfasst aber eben nicht die Eigentümer, sondern lediglich die Anleger und Sparer.

Gerade in Bezug auf Eigentümer hat, wie die belangte Behörde zu Recht darlegt, Raschauer, Bankaufsicht, Amtshaftung und Beihilfenverbot, ÖJZ 2005/1 erörtert, dass, wenn man von der Schutzgesetzqualität des Bankaufsichtsrechts ausgehe (Anmerkung: dies war vor der Klarstellung durch § 3 Abs. 1 FMABG), sich die Frage stelle, ob neben den Einlagen von Sparern und den Bankguthaben Privater auch eigenkapitalähnliches Risikokapital (Partizipationsscheine), Einlagen stiller Gesellschafter, Forderungen anderer Finanzinstitute und kurzfristige (Spekulations)Anlagen – jeweils unabhängig von der Höhe – […] bei fehlender Aufsicht vom Schutzzweck der Bankenaufsicht miterfasst und vom Staat zu ersetzen sind. Im Licht der Aufsichtsziele und Aufsichtsinstrumente des BWG könne diese Frage klar verneint werden. Wie Raschauer a.a.O. festhält, gilt dies nicht nur für die Lieferanten und Arbeitnehmer, sondern auch für das Kreditinstitut selbst und – soweit es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt – für seine Eigentümer, Gesellschafter und Aktionäre. Sie alle fallen nicht in den personalen Anwendungsbereich des Schutzzwecks der Aufsichtsbestimmungen des BWG. Das Kreditinstitut kommt in den einschlägigen Bestimmungen des Bankaufsichtsrechts als Antragsteller, Auskunftspflichtiger und Meldepflichtiger sowie als Adressat von aufsichtsbehördlichen Anordnungen vor. Aus keiner Regelung ergibt sich, dass es Aufgabe der FMA wäre, auf den Schutz der Kreditinstitute um ihrer selbst willen zu achten. Wenn etwa Geschäftsleitern die Führung des Kreditinstituts untersagt werden darf, so dient dies im einen Fall dem Schutz der Gläubiger (§ 70 Abs. 2 Z. 3 BWG) und im anderen Fall der Wahrung des rechtmäßigen Zustands (§ 70 Abs. 4 Z. 2 BWG). In keinem Fall darf den Geschäftsleitern die Führung des Kreditinstituts untersagt werden, um das Kreditinstitut vor der Unfähigkeit der Geschäftsleiter zu schützen. Dem BWG liegt das übliche Verständnis von juristischen Personen im Allgemeinen und von Kapitalgesellschaften im Besonderen zugrunde. Adressat der Rechte und Pflichten nach BWG und Adressat der aufsichtsbehördlichen Aufträge ist die juristische Person.

Soweit daher in einem bankaufsichtsrechtlichen Kontext ein Schaden im Vermögen des Kreditinstituts eintritt, wären die Eigentümer, Gesellschafter und Aktionäre nur als mittelbar Geschädigte zu sehen. Nach demselben üblichen Verständnis sind Eigentümer, Gesellschafter und Aktionäre Personen, die entsprechend der Rechtsform des Kreditinstituts diesem Kapitaleinlagen zur Verfügung stellen. Sie sind damit im geläufigen, auch dem BWG zu Grunde liegenden Sinn keine „Gläubiger“, die vom Schutzzweck der bankaufsichtsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen erfasst wären. Gläubiger sind Personen, denen aufgrund von Privatkonten und Spareinlagen Ansprüche zukommen. Zusammenfassend kommt Raschauer zu dem Ergebnis, es sei festzuhalten, dass das BWG die Eigentümer, Gesellschafter und Aktionäre nur als Personen kennt, die es unter bestimmten schädlichen Umständen „abzuwehren“ gilt. In keinem Fall erstreckt sich der Schutzzweck des Bankaufsichtsrechts jedoch auf den Schutz dieser Personen, insbesondere nicht auf den Schutz ihres Vermögens (dazu auch eindeutig Krejci, ÖBA 2001, 465: „Investoren sind keine Gläubiger der Bank“).

Dass die Tätigkeit der FMA im Übrigen keine rechtlichen Interessen (privater) Dritter und schon gar nicht der Eigentümer berührt, folgt zudem aus § 3 Abs. 1 FMABG, wenn dieser eine Amtshaftung des Bundes für die von Organen und Bediensteten der FMA in Vollziehung der in § 2 FMABG genannten Bundesgesetze zugefügten Schäden vorsieht. Schäden im Sinne dieser Bestimmung sind aber nur solche, die Rechtsträgern unmittelbar zugefügt wurden, die der Aufsicht nach diesem Bundesgesetz unterliegen. Das ist aber eben nur in Bezug auf Kreditinstitute, nicht auf deren Aktionäre der Fall. Die Erläuterungen (ErläutRV 682 BlgNR 23. GP , 6.) führen explizit dazu näher aus, dass durch diese Bestimmung Schäden, die sich lediglich als Reflexwirkung des Aufsichtsverhaltens im Vermögen Dritter auswirken, ausgeschlossen werden (Johler, in: Dellinger [Hrsg] Bankwesengesetz Kommentar [9. Lfg., Juni 2017], § 69 Rn. 99a). Dies fügt sich in die bisherige Rechtsprechung sowie auch die Systematik des BWG ein, nach der Adressaten von Maßnahmen der FMA die aufsichtsunterworfenen Kreditinstitute sind.

Im Ergebnis waren daher unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen die Beschwerden in den Spruchpunkten A) Ad.1. a) I. und Ad 2. B) IV.2. als unbegründet abzuweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.4. Zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Infolge der hg. Zurückweisungen der Beschwerden konnte sohin ungeachtet eines Antrages unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erfolgen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 201/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Es bestand sohin auch hinsichtlich der hg. abweisenden Entscheidungen keine Verhandlungspflicht (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/11/0199; 19.09.2017, Ra 2017/01/0276). Der Sachverhalt ist aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt anzusehen (entspricht der bisherigen Judikatur zum § 67d AVG, wobei darauf hinzuweisen ist, dass § 24 VwGVG dem aufgehobenen § 67d AVG entspricht). Es ergab sich sohin auch kein Hinweis auf die Notwendigkeit, den maßgeblichen Sachverhalt mit dem Beschwerdeführer zu erörtern (vgl. VwGH 23.01.2003, 2002/20/0533, VwGH 01.04.2004, 2001/20/0291).

Einem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen, weil, wie ausgeführt, der Sachverhalt bereits aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerden geklärt werden konnte und keine Rechtsfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Erörterung notwendig gemacht hätten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (s. die zitierte Rechtsprechung des VwGH und des VfGH, Punkt 3.2. ff). Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159).

Die Revision ist hinsichtlich aller Spruchpunkte, konkret hinsichtlich der Spruchpunkte A) Ad 1. a) I. und Ad 1. b) II., A) Ad.2. a) III. und IV.1. sowie A) Ad. 2. b) IV. 2., gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung ergeht aufgrund einer eindeutigen Rechtslage und folgt der zitierten Judikatur.