BVwG W107 2151963-1

Spruch:

W107 2151968-1/51E

W107 2151963-1/55E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende und die Richter Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde 1. des XXXX und 2. der XXXX , vertreten durch RA MMag. Stefan ZAJIC, Fallmerayerstraße 10, 6020 Innsbruck, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 24.02.2017, Zl. FMA-UL0001.100/0005-LAW/2017, nach mündlicher Verhandlung in einer Angelegenheit nach dem Kapitalmarktgesetz (KMG) zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

II. Der Beschwerde wird in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt 60.000, -- EUR Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe 309 Stunden) festgesetzt wird.

III. Die Strafnorm lautet § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 150/2015.

IV. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der belangten Behörde wird mit 6.000, -- EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu Spruchpunkt A) II.

zulässig, im Übrigen nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: "FMA" und auch "belangte Behörde") vom 24.02.2017 richtet sich an XXXX als Beschuldigten (im Folgenden: "Beschwerdeführer", auch "BF1") sowie an die XXXX (im Folgenden "BF2" oder "haftungspflichtige Gesellschaft", auch "Emittentin") und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

I. Sie sind seit 11.11.2015 Geschäftsführer der XXXX GmbH mit der Geschäftsanschrift XXXX .

Die XXXX GmbH hat am 26.07.2016 einen Prospekt gemäß Schema F des KMG (Beilage ./1) zum öffentlichen Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen veröffentlicht und unterliegt diesbezüglich auch der Prospektpflicht. Ein diesbezügliches öffentliches Angebot liegt seit 28.07.2016 bis dato über die Website der XXXX GmbH www. XXXX .com vor.

In Ihrer Funktion als zur Vertretung der XXXX GmbH nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) haben Sie Folgendes zu verantworten:

1. Die XXXX GmbH hat bei folgenden Werbungen, die sich auf das öffentliche Angebot einer Veranlagung, welches oben ausgeführt wurde, beziehen, irreführende Angaben gemacht:

a. Onlineausgabe der "Tiroler Tageszeitung" vom 21.12.2016 (Beilage ./5)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie "Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a." und "Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt" sowie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "überschaubare Laufzeit", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Mindestzeichnungssumme:

250.00 Euro", etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden.

cc. Es wird durch die falsche Erklärung der Nachrangigkeit ("Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.") der Eindruck erweckt, dass "nachrangig" mit "endfällig" gleichzusetzen ist, sodass beim Anleger ein falsches Bild über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Anleihe entstehen.

b. Onlineausgabe von "der Standard" vom 03.01.2017 (Beilage ./4)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie "Planbar - Jährliche Zinszahlung", "Berechenbar - Fest vereinbarte Verzinsung", "Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt", "Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a."

sowie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Überschaubar - Nur 36 Monate Laufzeit", "Mindestzeichnungssumme:

250.00 Euro", etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden.

cc. Es wird durch die falsche Erklärung der Nachrangigkeit ("Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.") der Eindruck erweckt, dass "nachrangig" mit "endfällig" gleichzusetzen ist, sodass beim Anleger ein falsches Bild über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Anleihe entstehen.

c. Onlineausgabe von "Die Presse" vom 09.01.2017 (Beilage ./2)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie "Planbar - Jährliche Zinszahlung", "Berechenbar - Fest vereinbarte Verzinsung", "Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt", "Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a."

sowie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Überschaubar - Nur 36 Monate Laufzeit", "Mindestzeichnungssumme:

250.00 Euro", etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden.

cc. Es wird durch die falsche Erklärung der Nachrangigkeit ("Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.") der Eindruck erweckt, dass "nachrangig" mit "endfällig" gleichzusetzen ist, sodass beim Anleger ein falsches Bild über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Anleihe entstehen.

d. Onlineausgabe von "Die Presse" vom 10.01.2017 (Beilage ./3)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie "geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a." "fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. "fest vereinbarte Verzinsung", "gute Balance aus Chancen und Risiko", "kein Agio!", "36 Monate Laufzeit", "Ab 250 Euro sind Anleger dabei", etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden. Insbesondere wird nicht auf das spezifische Risiko eines Nachrangdarlehens hingewiesen.

e. Onlineausgabe der "Tiroler Tageszeitung" vom 11.01.2017 (Beilage ./6)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie "Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt" sowie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" wie auch durch das Hervorheben des Wortes "FIXZINS" mit Großbuchstaben in der Schlagzeile "Neue Geldanlage mit 9,75% FIXZINS" suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "überschaubare Laufzeit", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Mindestzeichnungssumme:

250.00 Euro", etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden. Insbesondere wird nicht auf das spezifische Risiko eines Nachrangdarlehens hingewiesen.

f. Pressemeldung vom 24.08.2016 (www. XXXX .com, Menü "Presse"; Beilage ./7)

aa. Dem Anleger wird durch Wendungen wie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" "geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p. a." und "regelmäßige Zinszahlungen" suggeriert, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt.

bb. Die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "überschaubare Laufzeit", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Mindestzeichnungssumme:

250.00 Euro", etc) werden überproportional positiv dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt werden. Insbesondere wird nicht auf das spezifische Risiko eines Nachrangdarlehens hingewiesen.

cc. Ferner wird durch den Hinweis auf die "Notifizierung" der falsche Eindruck erweckt, dass der Prospekt neben seiner Prüfung durch den Prospektkontrolleur von einer weiteren Instanz "genehmigt" wurde.

dd. Der Hinweis "Das Kapitalmarktprospekt wurde [...] mit 5 Millionen Euro versichert" erweckt zum einen den falschen Eindruck, dass die Emission bzw. die Haftung des Emittenten versichert sei, statt darauf hinzuweisen, dass diese Versicherung das Risiko abdecken soll, das aus der Prospektkontrolle resultiert. Zum anderen ist dieser Hinweis auch falsch, da die Versicherung nur zu EUR 3,65 Mio. abgeschlossen wurde.

g. Fernsehwerbespot im ORF, der zumindest im Zeitraum zwischen dem 21.01.2017 und dem 29.01.2017 gesendet wurde (Beilage ./8)

Die XXXX GmbH hat in dem gegenständlichen Werbespot, der sich auf das öffentliche Angebot, welches oben ausgeführt wurde, bezieht, irreführende Angaben gemacht, da dem Anleger durch die Wendung "9,75 % ab 250 Euro" suggeriert wird, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt, dessen hohe Zinsen bedingungslos ausbezahlt werden, obwohl dem Prospekt (auf den Seiten 8 und 44) zu entnehmen ist, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt; dadurch wurde der Ertrag des qualifizierten Nachrangdarlehens besonders herausgestellt, zumal die Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt vom 26.07.2016 ausführlich dargelegt werden.

2. Die XXXX GmbH hat im bereits unter Punkt I.1.g. genannten Fernsehwerbespot unterlassen, darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde und wo die Anleger ihn erhalten können.

II. Die XXXX GmbH haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1.a.aa. bis I.1.a.cc., I.1.b.aa. bis I.1.b.cc., I.1.c.aa. bis I.1.c.cc., I.1.d.aa. bis I.1.d.bb., I.1.e.aa. bis I.1.e.bb., I.1.f.aa. bis I.1.f.dd. und I.1.g. jeweils: § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 150/2015, iVm § 4 Abs. 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005

Ad I.2.: § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 150/2015, iVm § 4 Abs. 2 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 6.900 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

75.900 Euro."

2. Das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 24.02.2017, Zl. FMA- UL0001.100/0005-LAW/2017, wurde dem BF1 nachweislich an den (damals) ausgewiesenen Rechtsvertreter Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Mariahilfer Straße 20, 1070 Wien, am selben Tag zugestellt (FMA-Akt, ON 29: Übernahmebestätigung).

3. Mit der dagegen vom BF1 und der BF2 erhobenen, gleichlautenden Beschwerde vom 24.03.2017, eingebracht vom in weiterer Folge ausgewiesenen Rechtsvertreter, RA Dr. Georges Leser, wurde das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und zusammengefasst Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung eingewendet. Konkret wurden die mangelnde Eignung der Werbungen zur Irreführung für einen durchschnittlich informierten Interessenten mit angemessener Aufmerksamkeit sowie mangelndes Verschulden aufgrund der Beiziehung fachlich qualifizierter Berater bzw. einer rechtlich vertretbaren Vorgehensweise des Beschwerdeführers behauptet.

4. Am 03.04.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge: "BVwG") zur Entscheidung vor.

5. Mit Schriftsatz vom 22.01.2018 teilte der (bisherige) Rechtsvertreter der BF, RA Dr. Georges Leser, dem BVwG die bereits am 04.08.2017 erfolgte Vollmachtsauflösung betreffend alle aktuellen und ehemaligen Organe der BF2, sohin auch des BF1, mit (BVwG-Akt, Zu Zl. W107 2151968-1, OZ 3).

6. Mit Eingabe vom 20.02.2018 wurde die Vollmacht des nun ausgewiesenen Rechtsvertreters der BF2, RA MMag. Stefan Zacjic, übermittelt (BVwG-Akt, zu Zl. W107 2151963-1, OZ8).

7. Am 28.02.2018 und (fortgesetzt) am 06.04.2018 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Die Verfahren betreffend den BF1 und die XXXX GmbH als weitere beschwerdeführende Partei (W107 2151963-1; in der Folge:

"haftungspflichtige Gesellschaft", auch "Emittentin", auch "BF2") wurden zur gemeinsamen Verhandlung gemäß § 38 VwGVG iVm § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG verbunden; der BF1 und das vertretungsbefugte Organ der haftungspflichtigen Gesellschaft, XXXX , der ausgewiesene Rechtsvertreter der BF2, RA MMag. Stefan ZAJIC , die belangte Behörde und vier Zeugen, XXXX (Z1), XXXX (Z2), XXXX (Z3) sowie (in der fortgesetzten Verhandlung) XXXX (Z) wurden gehört.

Der unvertretene BF1 hat mit E-Mail Eingabe vom 05.04.2018 auf die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung am 06.04.2018 - nach telefonischer Manuduktion und Belehrung durch die Vorsitzende Richterin am 04.04.2018 betreffend die damit verbundenen Konsequenzen - verzichtet (BVwG-Akt, OZ 39).

Der ausgewiesene Rechtsvertreter der haftungspflichtigen Gesellschaft (BF2) hat sich mit E-Mail-Eingabe vom 06.04.2018, 08.19 Uhr, (unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung) wegen Krankheit entschuldigt, darin allerdings keinen Vertagungsantrag gestellt, sondern mitgeteilt, dass ihm bekannt sei, "dass die [...] Verhandlung auch ohne die Anwesenheit eines Rechtsvertreters stattfinden kann" und dass es "sohin im Ermessen des erkennenden Gerichtes [liege], ob selbige vertagt wird". Dem E-Mail war eine ärztliche Bestätigung beigelegt, mit der - ohne nähere Begründung - attestiert wurde, dass der Betreffende am 06.04. 2018 "arbeitsunfähig" sei (zur mangelnden Rechtfertigungseignung s. VwGh 15.12.2016, Ra 2016/02/0242, mwN).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die Verfahren zu W107 2151968-1 (BF1) und W107 2151963-1 (BF2) wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die diesen Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten der beschwerdeführenden Parteien und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 und (fortgesetzt) am 06.04.2018 vor dem BVwG samt Zeugeneinvernahmen sowie Einschau in die Akten zum anhängigen Verfahren des BF1 bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck zu Zl. XXXX .

1. Sachverhalt:

Der BF1 ist deutscher Staatsbürger mit Hauptwohnsitz in XXXX ; der BF1 war von 16.10.2015 bis 30.03.2017 Geschäftsführer und auch Gesellschafter der haftungspflichtigen Gesellschaft (BF2) mit der Geschäftsanschrift XXXX . Seit 11.11.2015 vertrat der BF1 selbständig, seit 24.03.2017 vertritt XXXX die BF2 als handelsrechtlicher Geschäftsführer (VP vom 28.02.2018, S.14; Firmenbuchauszug, FMA-Akt, ON16). Der BF1 hat 2017 seine Gesellschaftsanteile an der BF2 an XXXX übertragen (VP S.10). XXXX ist deutscher Staatsbürger mit Hauptwohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland (VP vom 28.02.2018, S. 19).

Die BF2 wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2015, abgeschlossen zwischen dem BF1 und der XXXX Trust GmbH (in Folge: "P-Trust"), deren alleiniger Geschäftsführer XXXX (Z3) ist, errichtet. Die BF2 ist unter FN 442510a im Firmenbuch des Handelsgerichtes Innsbruck eingetragen (FMA-Akt, ON 02, Beilage ./2, Notariatsakt). Die Internetadresse der BF2 lautet www. XXXX .com (FMA-Akt, ON28). Die BF2 hatte bis zum Ende der Funktionsperiode des BF1 keine Mitarbeiter (VP vom 28.02.2018, S.8).

Gegenstand des Unternehmens ist das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen im In- und Ausland sowie der Handel mit Unternehmensbeteiligungen und die Verwaltung eigenen Vermögens.

Das Geschäftsmodell der BF2 ist darauf gerichtet, Beteiligungen an Unternehmen in deren Gründerphase einzugehen, indem die BF2 entweder selbst oder mit jungen Gründerteams Start-up-Unternehmen gründet (in verschiedenen Branchen österreichübergreifend auch in Deutschland und EU-weit) und diesen Risikokapital und/oder Darlehen zur Verfügung stellt. Die BF2 erbringt entweder direkt oder indirekt unterschiedliche Infrastrukturleistungen gegenüber ihren Portfolio-Unternehmen und ermöglicht diesen den Zugang zu einem Netzwerk aus Investoren und strategischen Partnern. Weiter ist die BF2 befugt, sich an Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Geschäftszweck zu beteiligen und die Geschäftsführung solcher Unternehmen zu übernehmen (FMA-Akt, ON 02, Kapitalmarktprospekt, S.5; VP vom 28.02.2018, S. 9).

Ziel war, dass Investoren (risikofreudige Unternehmer, jede interessierte Person) entsprechend den Festlegungen im Kapitalmarktprospekt zwischen EUR 250.- und EUR 5.000,- auf das Konto der BF2 beim Bankhaus XXXX einzahlen. Ein Investor sollte nach drei Jahren am Ende der Laufzeit die eingezahlte Summe samt jährlicher Verzinsung von 9,75% zurückerhalten. Die Einzahlung eines über EUR 5.000,- hinausgehenden Betrags war möglich (FMA-Akt, ON 02, Kapitalmarktprospekt, Anlage ./1; VP vom 28.02.2018, S. 9, 11). Dazu wurde auf der Homepage der BF2, in Medien, mittels Postsendungen (Prospekte) und durch Mundpropaganda geworben (VP vom 28.02.2018, S. 11).

Nach telefonischer Kontaktaufnahme durch einen interessierten Anleger wurde diesem vom Vertretungsorgan der BF2 der Vertrag zur Zeichnung der Emission, der Kapitalmarktprospekt und der Vertrag über das Venture-Loan-Investment übermittelt. Eine verpflichtende Kenntnisnahme des Prospekts durch einen interessierten Anleger bestand nicht; eine ausführliche Beratung zum Investment durch das Vertretungsorgan der BF2 wurde nicht angeboten, lediglich die Beantwortung allfälliger Fragen. Es wurde nicht kontrolliert, ob der Kapitalmarktprospekt tatsächlich gelesen wurde (VP vom 28.02.2018, S.11).

Im Zeitraum 08/2016 bis 02/2018 haben rund 300 Anleger die Emission gezeichnet, bei einem gesamten Kapital in Höhe von EUR 170.000,-. Im Jahr 2017 wurden Zinsen in Höhe von EUR 10.000.- ausgeschüttet (VP vom 28.02.2018, S.11). Mit dem einbezahlten Kapital wurde bis dato nur ein Start-up gegründet, nämlich die " XXXX 1" (VP vom 28.02.2018, S.10).

Der vom BVwG aufgetragenen Vorlage der Bilanzdaten 2016 die BF2 betreffend wurde nicht nachgekommen (VP vom 28.02.2018, S. 7).

Die Angabe in der Online-Ausgabe der "Tiroler Tageszeitung" vom 21.12.2016, es gebe bereits 5 Start-ups mit 50 Mitarbeitern, ist falsch (VP vom 28.02.2018, S.10, 15).

Der BF1 war zudem auch Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2012 errichteten " XXXX GmbH" mit der Geschäftsanschrift in XXXX , Bundesrepublik Deutschland. Diese wurde unter der Registernummer HRB XXXX im Handelsregister B des Amtsgerichtes Hamburg eingetragen. Mit Datum 21.08.2015 wurde diese Gesellschaft an die neue Geschäftsanschrift XXXX , Bundesrepublik Deutschland, verlegt und eine neue Registernummer, HRB XXXX , im Amtsgericht Hamburg erstellt (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge).

Der BF1 war weiters auch Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 07.04.2014 errichteten " XXXX " (in Folge: " XXXX 1") mit Geschäftsanschrift in XXXX , Bundesrepublik Deutschland. Diese wurde vom BF1 und der "P-Trust" zu gleichen Teilen gegründet und ist unter der Registernummer HRB XXXX im Handelsregister B des Amtsgerichtes Hamburg eingetragen. Gegenstand dieses Unternehmens ist ebenso das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen sowie der Handel mit Unternehmensbeteiligungen und die Verwaltung eigenen Vermögens. Die " XXXX 1" wurde am 02.08.2016 in die " XXXX " (in Folge: " XXXX ") mit neuer Geschäftsanschrift in XXXX , Bundesrepublik Deutschland, umfirmiert. Am 23.05.2017 schied der BF1 als Geschäftsführer aus und XXXX wurde als neuer Geschäftsführer eingetragen (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge; VP vom 28.02.2018, S. 38).

Der BF1 war weiters auch Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 28.07.2016 mit gleichem Namen errichteten " XXXX " (in Folge: " XXXX 2") mit gleicher Geschäftsanschrift wie die " XXXX 1" in XXXX , Bundesrepublik Deutschland; diese ist jedoch unter einer anderen Registernummer, nämlich HRB XXXX , im Handelsregister B des Amtsgerichtes Hamburg eingetragen. Gegenstand dieses Unternehmens ist der Betrieb einer "Digitalisierungs- und Evolitionsagentur" mit umfassendem Dienstleistungsangebot im Bereich Digitalisierung. Der BF1 schied am 04.05.2017 als Geschäftsführer aus, als neuer Geschäftsführer wurde XXXX eingetragen; am 17.05.2017 wurde die Geschäftsanschrift auf XXXX , XXXX , Bunderepublik Deutschland, geändert (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge).

Die " XXXX 2" wurde am 08.03.2018 in die " XXXX " umfirmiert (BVwG-Akt, OZ 29, Handelsregisterauszüge).

Mit Gesellschaftsvertrag vom 10.01.2018 (mit Änderung vom 14.02.2018) wurde die " XXXX UG" mit der Geschäftsanschrift in XXXX , Bunderepublik Deutschland, errichtet. Diese ist unter der Registernummer HRB XXXX im Handelsregister B des Amtsgerichtes Hamburg eingetragen. Geschäftsführer ist XXXX .

Unternehmensgegenstand ist der Betrieb von Service-und Reparaturwerkstätten für Kraftfahrzeuge verschiedener Marken sowie der Handel mit Kraftfahrzeugen und -teilen.

Die " XXXX -Trust" mit der Geschäftsanschrift in XXXX , Bundesrepublik Deutschland, ist eine Treuhandgesellschaft. Sie ist Gesellschafterin der BF2, hielt zur Gründungszeit 50% der Geschäftsanteile, hat in Folge die Gesellschaftsanteile des BF1 übernommen und hält seit 2017 100% der Gesellschaftsanteile. Alleiniger Geschäftsführer der " XXXX -Trust" ist XXXX (Z3). Die " XXXX -Trust" ist wiederum Gesellschafterin der " XXXX " und war auch Gesellschafterin der " XXXX 1" (VP vom 28.02.2018, S.25, 37f).

Die BF2 hat am 26.07.2016 einen "Kapitalmarktprospekt nach Schema F des Kapitalmarktgesetzes über das öffentliche Angebot von Veranlagungen der XXXX GmbH (....) in Form von qualifizierten Nachrangdarlehen im Gesamtwert von bis zu 4.995.000,00 Euro" veröffentlicht und unterliegt diesbezüglich auch der Prospektpflicht. Das diesbezügliche öffentliche Angebot liegt seit 28.07.2016 bis dato über die Website der BF2 www. XXXX .com vor (FMA-Akt, ON 02).

Die Website der BF2 war zu den Tatzeitpunkten bzw. im Tatzeitraum öffentlich ohne Benützung eines Passwortes für jedermann frei zugänglich. Aktuell ist die Website der BF2 nicht mehr öffentlich zugänglich, vielmehr wird ein Interessent auf "Facebook" weitergeleitet. Über die Anzeige "Impressum" wird lediglich das Impressum der BF2 aufgerufen (VP. S. 21).

In der Online-Meldung zum Emissionskalender der Österreichischen Kontrollbank (OeKB) vom 26.07.2016 durch die Kanzlei XXXX (in Folge: "Rechtsanwaltskanzlei") als Meldeorganisation ist als Emittentin die BF2 und als Emissionsbezeichnung "qualifiziert nachrangiges Darlehen" angeführt. Als Zeichnungsbeginn ist der 28.07.2016, als Zeichnungsende der 31.12.2018 und als Laufzeitende ist der 31.12.2021 angegeben. Es handelt sich um eine Veranlagung, Ausnahmetatbestand ist keiner angeführt.

Der Wertpapierprospekt vom 26.07.2016 wurde von XXXX Wirtschaftsprüfung GmbH, Wien, erstellt und geprüft und enthält drei Anlagen: den "Vertrag über ein Venture-Loan-Investment samt erweiterter Erklärung" (Anlage 1 zum Prospekt), den "Gesellschaftsvertrag der Emittentin" (Anlage 2 zum Prospekt) und den "Jahresabschluss der Emittentin zum 31. Dezember 2015" (Anlage 3 zum Prospekt).

Im Wertpapierprospekt ist unter Punkt 1.1 ("Emittentin") Folgendes festgelegt (wörtlich, auszugsweise):

"[...] Grundsätzlich sind für die Veranlagungen die Bestimmungen des Vertrages über ein Venture-Loan-Investment, welcher diesem Prospekt als Anlage ./1 beigelegt ist, maßgeblich...".

In Vertrag über das "Venture-Loan-Investment" ist unter Punkt 5. ("Nachrangigkeit des Darlehens") festgelegt (wörtlich, auszugsweise):

"5.1. Bei dem Venture-Loan-Investment handelt es sich um ein "qualifiziertes nachrangiges Darlehen". Auf Grund der qualifizierten Nachrangigkeit des Darlehens kann die Rückzahlung des Darlehens und/oder der Zinsen für den Fall, dass über die Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Vermögens abgewiesen wird oder aber für den Fall, dass durch die Auszahlung ein Insolvenzgrund herbeigeführt werden würde, erst nach der Befriedigung aller anderen (vorrangigen) Gläubiger erfolgen und ist daher die Rückzahlung des Darlehens und/oder der Zinsen von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Darlehensnehmerin abhängig.

5.2. Die Rückzahlung des Darlehens einschließlich Zinsen kann nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Gesellschaft, nach der Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger, erfolgen."

Gemäß diesem Wertpapierprospekt beabsichtigt die Emittentin, von Anlegern qualifizierte nachrangige Darlehen aufzunehmen und zwar für folgende Zwecke (wörtlich, auszugsweise, FMA-Akt, ON 02):

• Beteiligung an Unternehmen im In- und Ausland insbesondere im Bereich Marketing, Digitalisierung, Technologie, Infrastruktur, Leasing, Fahrdienstleistungen für den Personen- und Warenverkehr, E-Commerce, und Marktplätze, hier insbesondere in den sieben Bereichen Lebensmittel, Drogerie, Gesundheitsartikel, Möbel, Wohnaccessoires, Baumarktartikel sowie Büro - und Geschäftsbedarf

  [...].

• Gründung von Start-up Unternehmen, insbesondere im Bereich Marketing, Digitalisierung, Technologie, Infrastruktur, Leasing, Fahrdienstleistungen für den Personen- und Warenverkehr, E-Commerce, und Marktplätze, hier insbesondere in den sieben Bereichen Lebensmittel, Drogerie, Gesundheitsartikel, Möbel, Wohnaccessoires, Baumarktartikel sowie Büro - und Geschäftsbedarf [...]."

Weiter sind im Wertpapierprospekt vom 26.07.2016 zur gegenständlichen Veranlagung folgende Informationen angeführt (auszugsweise, wörtlich):

• Grundsätzlich sind für die Veranlagungen die Bestimmungen des Vertrages über ein Venture-Loan-Investment, welcher diesem Prospekt als Anlage ./1 beigelegt ist, maßgeblich (S.5).

• Bei der Veranlagung handelt es sich um ein qualifiziert im Sinne des § 67 Abs 3 IO nachrangiges, unverbrieftes und unbesichertes Darlehen (S. 6).

• Nachrangigkeit des Darlehens (S. 23): Aufgrund der qualifizierten Nachrangigkeit des Darlehens kann die Rückzahlung des Darlehens und/oder die Zahlung der Zinsen für den Fall, dass über die Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Vermögens abgewiesen wird, oder aber für den Fall, dass durch die Auszahlung ein Insolvenzgrund herbeigeführt werden würde, erst nach der Befriedigung aller anderen vorrangigen Gläubiger erfolgen und ist daher die Rückzahlung des Darlehens und/oder der Zinsen von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Emittentin abhängig.

• Die Zahlung von Zinsen kann nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgen.

• Mangels Vorliegen dieser Voraussetzungen ist eine Auszahlung von Zinsen am jeweiligen Zinszahlungstermin nicht möglich und kann erst beim nächsten möglichen Zinszahlungstermin erfolgen, bei welchem die vorgenannten Voraussetzungen vorliegen möglich. Zinseszinsen wie auch Verzugszinsen werden keine ausgezahlt (S. 8, 24).

• Der Zinssatz beträgt 9,75% (S. 8) bzw. die jährliche Verzinsung beträgt 9,75% (Venture-Loan-Investment, Anlage ./1 zum Prospekt).

• Die Zahlung von Zinsen kann nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgen (S. 24).

Auf der Website der BF2 war im Tatzeitraum folgende Information zur Berechnung und Zahlung der Zinsen abrufbar (wörtlich, auszugsweise;

VP vom 28.02.2018, Beilage ./3):

"Die Berechnung der Zinsen erfolgt jährlich zum Stichtag des Vertragsabschlusses. Zum Beispiel: Wenn Sie am 01.08.2016 ein Venture-Loan-Investment von insgesamt 5.000,00 Euro geleistet haben, überweisen wir Ihnen am 01.08.2017 und am 01.08.2018 eine Zinszahlung in Höhe von 487,50 Euro (entspricht: 9,75 Prozent). Am 01.08.2019 erhalten Sie von uns 5.487,50 Euro. Sie bekommen von uns hierzu sodann eine entsprechende Abrechnung per E-Mail oder per Post übersandt und eine automatische Auszahlung auf das von Ihnen bei uns hinterlegte Bankkonto."

Festgestellt wird, dass nur ein "Start-up" infolge der eingezahlten Beträge errichtet wurde, nämlich die " XXXX 1" (VP vom 28.02.2018, S. 10).

Die gegenständliche Emission richtet sich an jeden interessierten Investor und nicht an einen speziellen Anlegerkreis (FMA-Akt, ON 02, S. 12; VP vom 28.02.2018, S.11).

In der Onlineausgabe der "Tiroler Tageszeitung" vom 21.12.2016 wurde die gegenständliche Emission wie folgt beworben (wörtlich, auszugsweise; FMA-Akt, ON10):

"Damit wird Investieren in Start-Ups einfacher [...] Das Venture Loan Investment bietet eine attraktive fest vereinbarte Verzinsung, eine überschaubare Laufzeit, regelmäßige Zinszahlungen und ein ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis [...].

Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt. Die Laufzeit ist auf 36 Monate begrenzt. Innerhalb dieses Zeitraumes wird die Rückzahlung der Geldanlage gemäß Kapitalmarktprospekt an die Anleger erfolgen [...]."

Diese Information wurde durch Stichworte samt Umrandung grafisch wie folgt hervorgehoben:

"

Bild kann nicht dargestellt werden

[...]."

Für "Alle detaillierten Informationen zu Chancen und Risiken des Produktes" wurde auf den Link www. XXXX .com/geldanlage der Website der BF2 verwiesen.

In der Onlineausgabe von "Der Standard" vom 03.01.2017 wurde die gegenständliche Emission wie folgt beworben (wörtlich, auszugsweise;

FMA-Akt, ON 09):

"Neue Geldanlage mit 9,75% Zinsen p.a [...] attraktive fest vereinbarte Verzinsung [...] regelmäßige Zinszahlungen [...] überschaubare Laufzeit [...] ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis

[...].

Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird. Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt. Die Laufzeit ist auf 36 Monate begrenzt. Innerhalb dieses Zeitraumes wird die Rückzahlung der Geldanlage gemäß Kapitalmarktprospekt an die Anleger erfolgen [...]."

Diese Informationen wurden durch Stichworte samt Umrandung grafisch wie folgt hervorgehoben:

Bild kann nicht dargestellt werden

Für "Alle detaillierten Informationen zu Chancen und Risiken des Produktes" wurde auf den Link www. XXXX .com/geldanlage der Website der BF2 verwiesen.

In der Onlineausgabe "Die Presse" vom 09.01.2017 wurde die gegenständliche Emission wie folgt beworben (wörtlich, auszugsweise;

FMA-Akt, ON 04):

"Neue Geldanlage kommt auf den Markt: Damit wird Investieren in Start-Ups einfacher [...] attraktive fest vereinbarte Verzinsung [...] überschaubare Laufzeit [...] regelmäßige Zinszahlungen [...] ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis [...].

Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird. Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt. Die Laufzeit ist auf 36 Monate begrenzt. Innerhalb dieses Zeitraumes wird die Rückzahlung der Geldanlage gemäß Kapitalmarktprospekt an die Anleger erfolgen [...]."

Ergänzt wird diese entgeltliche Einschaltung durch folgende grafische Darstellungen:

"

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"

Für "Alle detaillierten Informationen zu Chancen und Risiken des Produktes" wurde auf den Link www. XXXX .com/geldanlage der Website der BF2 verwiesen.

In der Onlineausgabe von "Die Presse" vom 10.01.2017 wurde das gegenständliche Produkt wie folgt beworben (wörtlich, auszugsweise;

FMA-Akt, ON 05):

"Von der Gründerwelle profitieren [...] Neues Modell für ein Investment in junge Unternehmen [...] fest vereinbarte Verzinsung [...] gute Balance aus Chancen und Risiken[...] regelmäßige Zinszahlungen [...].

Konkret handelt es sich bei dem neuen Modell um ein Nachrangdarlehen mit 36 Monaten Laufzeit und einer geplanten Festverzinsung von 9,75 Prozent p.a.. Ab 250 Euro sind Anleger dabei [...]."

Ergänzt wird die entgeltliche Einschaltung durch folgende grafische Darstellung:

"Hard Facts zum Venture-Loan-Investment:

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"

In der Onlineausgabe der "Tiroler Tageszeitung" vom 11.01.2017 wurde die gegenständliche Emission wie folgt beworben (wörtlich, auszugsweise; FMA-Akt ON 11):

"Neue Geldanlage mit 9,75% FIXZINS: Jetzt Start-Up Investor werden! [...] attraktive fest vereinbarte Verzinsung [...] überschaubare Laufzeit[...] regelmäßige Zinszahlungen [...] ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis [...].

Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dafür ist die Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt und wird jährlich ausgezahlt. Die Laufzeit ist auf 36 Monate begrenzt. Innerhalb dieses Zeitraumes wird die Rückzahlung der an die Geldanlage gemäß Kapitalmarktprospekt Anleger erfolgen [...]."

Ergänzt wird diese entgeltliche Einschaltung durch folgende grafische Darstellung:

"

Bild kann nicht dargestellt werden

"

Für "Alle detaillierten Informationen zu Chancen und Risiken des Produktes" wurde auf den Link www. XXXX .com/geldanlage der Website der BF2 verwiesen.

In der Pressemeldung vom 24.08.2016, abgerufen am 23.01.2017 von www. XXXX .com Menüpunkt "Presse", wurde die gegenständliche Emission wie folgt beworben (wörtlich, auszugsweise; FMA-Akt, ON 15):

"Wie Anleger in Start-Ups investieren können. XXXX 24.08.2016 Eine attraktive fest vereinbarte Verzinsung, eine überschaubare Laufzeit, regelmäßige Zinszahlungen und dazu ein ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis [..].

Der besondere Vorteil des Venture-Loan-Investments besteht darin, dass Anleger die Geldanlage zu festgelegten Konditionen in Bezug auf Laufzeit und Zinssatz zeichnen können. So stellen die Anleger der XXXX GmbH das gezeichnete Kapital in Form von Nachrangdarlehnen zur Verfügung und erhalten im Gegenzug eine fest vereinbarte Verzinsung in Höhe von 9,75%, die jährlich gemäß Kapitalmarktprospekt ausgezahlt wird. Die Laufzeit ist auf nur 36 Monate begrenzt. Innerhalb dieses Zeitraumes wird die Rückzahlung der Geldanlage gemäß Kapitalmarktprospekt an die Anleger erfolgen [..]."

Das "Venture-Loan-Investment" (Anlage ./1 zum Prospekt; FMA-Akt, ON 02) nennt folgende anlegerorientierte Merkmale (auszugsweise, wörtlich):

"• Überschaubare Laufzeit von nur 36 Monaten

• geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a.

• niedrige Mindestzeichnungssumme von nur 250,00 Euro

• hohe Investitionsquote der Anlegerdarlehen - (kein Agio!)

• Risikostreuung durch die Beteiligung an bzw. die Finanzierung mehrerer Startups und Unternehmen

• Vergabe der Beteiligungen und Finanzierungen ausschließlich in Euro, um Währungsschwankungen weitestgehend auszuschließen"

Im ORF - Fernsehwerbespot, gesendet jedenfalls im Zeitraum zwischen dem 21.01.2017 und dem 29.01.2017 (laut CD mit Video von der Firma ORF Enterprise; FMA-Akt, ON 22 und ON 27) wurden hinsichtlich der gegenständlichen Emission folgende Informationen gesendet:

"Jetzt Start-up Investor werden" - "Die clevere Geldanlage aus Kitzbühel" - "9,75 % ab 250 Euro" - "www. XXXX .com"

Diese Informationen wurden auch eingeblendet. Unter den Einblendungen der Schlagworte "9,75 % ab 250 Euro" und der Homepage der BF2 www. XXXX .com finden sich einige Zeilen Kleingedrucktes, welche in dem lediglich einige Sekunden dauernden Werbespot insgesamt nur sehr kurz zu sehen waren.

Der ORF - Fernsehwerbespot enthält keinen lesbaren Hinweis darauf, dass ein Wertpapierprospekt veröffentlicht wurde, und wo ein interessierter Anleger diesen Prospekt erhalten kann.

Vertragspartner betreffend den ORF Fernsehwerbespot waren die "ORF Enterprise GmbH & Co KG" und die " XXXX " mit der Geschäftsanschrift in XXXX , Bundesrepublik Deutschland. Als Kunde war die BF2 angeführt (FMA-Akt, ON 30).

Die " XXXX " tätigt für die BF2 Werbemaßnahmen und war auch zuständig für die inkriminierten Online-Werbeschaltungen. Der Text wurde vom BF1 und XXXX ausgearbeitet und der " XXXX " für die Werbemitteilungen zur Verfügung gestellt (VP vom 28.02.2018, S. 21, 22).

Bei den inkriminierten Werbeschaltungen handelt es sich um entgeltliche Schaltungen (VP vom 28.02.2018, S. 23). Die genannten Artikel dienten zu Werbezwecken (VP vom 28.02.208, S. 21). Die Pressemeldung vom 24.08.2016 war auch noch am 23.01.2017 von der Website der BF2 abrufbar (FMA-Akt, ON 15, Screeshot).

Der BF1 war ab 07.04.2014 Geschäftsführer der " XXXX 1", die am 02.08.2016 in die " XXXX " umfirmiert wurdet. Am 23.05.2017 schied der BF1 als Geschäftsführer aus (BVwG-Akt, OZ29, Handelsregisterauszüge; VP vom 28.02.2018, S. 38).

Die "Rechtsanwaltskanzlei", dort konkret und federführend die Z1 unter Mitarbeit des ihr unterstellten und nicht selbständig entscheidungsbefugten Konzipienten XXXX (Z) als Sachbearbeiter, wurde von XXXX im November 2015 betreffend die Beratung und Erstellung des Wertpapierprospekts telefonisch kontaktiert und im Jänner 2016 nach erteilter Kostenschätzung von diesem damit beauftragt (VP vom 28.02.2018, S.20). Kunde der Kanzlei war die BF2, ausschließlicher Ansprechpartner der Z1 war Herr XXXX , seine Kontaktadresse für die Z1 war die E-Mail-Adresse XXXX .de. Mit diesem hat die Z1 alle wirtschaftlichen und finanziellen Aspekte, ausschließlich den Prospekt betreffend, abgestimmt (VP vom 28.02.2018, S. 30; VP vom 06.04.2018, S.5ff).

Der Text auf der Website der BF2 betreffend die gegenständliche Emission wurde von XXXX vorgeschlagen, der Z1 übermittelt, von der Z1 unter Mitarbeit des Z überprüft, am 01.08.2016 erstellt und mit E-Mail an die ihr bekanntgegebene E-Mail-Adresse rückübermittelt. Die grafische, blickfangartige Darstellung des Textes bzw. der Schlagworte auf der Website der BF2 wurde von der Z1 weder erstellt, noch gestaltet, noch geprüft. Diese Aufgaben waren nicht vom Mandat erfasst (VP vom 06.04.2018, S. 6 und Beilage ./1).

Die Z1 hat weder zu Werbemaßnahmen noch zu Pressemitteilungen oder zu anderen rechtlichen Belangen beraten. Es gab diesbezüglich keine Honorarnoten zwischen der "Rechtsanwaltskanzlei" bzw. der Z1 und einem Vertretungsorgan der BF2 (VP vom 28.02.2018, S.30 und Beilage./3 zum VP).

Zum Ersuchen betreffend die Notifizierung des gegenständlichen Produktes in Deutschland wurde seitens der Z1 auf die Beratung durch deutsche Rechtsanwälte verwiesen. Diese Aufgabe war nicht vom Mandat umfasst (VP vom 28.02.2018, S.34).

Mitte August 2016 hat die "Rechtsanwaltskanzlei" das Mandat betreffend die BF2 zurückgelegt. Die Kontaktierung der Z1 bzw. des Z durch XXXX nach diesem Zeitpunkt betraf Honorarnoten für die Prospekterstellung (VP. Vom 06.04.2018, S. 7 und Beilage./2).

Das Kapitalmarktprospekt wurde durch das Wirtschaftsprüfungsunternehmen XXXX Wirtschaftsprüfung GmbH, Wien, erstellt, kontrolliert, von der Z2 als Prospektkontrollor am 26.07.2016 unterfertigt, bei der Österreichischen Kontrollbank zum Online-Emissionskalender eingereicht und entsprechend notifiziert sowie bei XXXX Österreich Versicherungen AG mit EUR 3,65 Mio. als Versicherungsschutz betreffend Risiken aus der Prospektkontrolle entsprechend versichert (FMA-Akt, ON 02, S.62f und VP S. 35; Beschwerde FMA-Akt, ON 27, S. 16). Die diesbezügliche Versicherungspolizze wurde der BF2 seitens XXXX nicht übermittelt (VP S. 27), das "Wording" war jedoch auf der Website der BF2 mit einer höheren, falschen Versicherungssumme abrufbar (Beschwerde FMA-Akt, ON 27, S. 16; VP vom 28.02.2018, S. 36).

Die Z2 war für die Prospektkontrolle und den Vermerk verantwortlich. Das Angebot den Prospekt betreffend wurde im Team mit der Z1 unter Mitarbeit des Z und eines weiteren Assistenten erstellt. Ansprechpartner der Z2 war ausschließlich XXXX . Das Angebot wurde jedoch vom BF1 unterschrieben (VP vom 28.02.2018, S. 36). Der Prospekt vom 26.07.2016 wurde ebenfalls vom BF1 unterfertigt (FMA-Akt, ON 02, S.61).

Die Z2 bzw. die "Rechtsanwaltskanzlei" hat nicht zu Werbemaßnahmen, grafischen Darstellungen, Pressemitteilungen oder Fernsehwerbespots beraten (VP 28.02.2018, S.36).

Das Mandat mit XXXX war nach Erscheinen des Prospekts auf der Website der BF2 - zu dem mit E-Mail vom 28.07.2016 seitens der Z2 aufgefordert wurde - Anfang August 2016 beendet (VP 28.02,2018, S.36).

Der Z3 ist Rechtsanwalt und deutscher Staatsbürger. Der Z3 ist Gesellschafter und Geschäftsführer der " XXXX -Trust", die ihrerseits im Tatzeitraum bzw. zu den Tatzeitpunkten Gesellschafterin der " XXXX " und der BF2 war. Die " XXXX -Trust" verwaltet aktuell die Geschäftsanteile des XXXX als auch die Anteile der " XXXX 1", umfirmiert in " XXXX ", treuhänderisch.

Bei der StA Innsbruck ist zu Zl. XXXX ein Ermittlungsverfahren, geführt von der LPD XXXX , betreffend die XXXX GmbH bzw. die XXXX GmbH wegen des Verdachts von Amts wegen zu verfolgender strafbarer Handlungen, insbesondere gemäß § XXXX und § XXXX sowie § XXXX anhängig (VP vom 28.02.2018, S.10; StA-Akt Zl. 9 St 45/17s). Die diesbezüglichen Ermittlungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht zur Einschau vorgelegt (BVwG-Akt, zu Zl. W107 2151963-1, OZ 51).

Der BF1 ist in der Bundesrepublik Deutschland strafrechtlich bescholten (s. Europäisches Strafregister-Informationssystem ECRIS vom 27.02.2018, BVwG-Akt zu W107 2151963-1, OZ 21). Der BF1 ist in Österreich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (BVwG-Akt, OZ 49, Strafregisterauskunft). Er verfügt über ein monatliches Einkommen von EUR XXXX ,- netto, hat kein Vermögen, aber einen Bankkredit mit monatlicher Rückzahlungsrate in Höhe von EUR XXXX ,-. Der BF1 hat Sorgepflichten für ein minderjähriges Kind und die geschiedene Ehefrau (VP vom 28.02.2018, S.8).

Das aktuell vertretungsbefugte Organ der BF2, XXXX , ist in der Bundesrepublik Deutschland mehrfach strafrechtlich bescholten (s. Europäisches Strafregister-Informationssystem ECRIS vom 27.02.2018, BVwG-Akt zu W107 2151963-1, OZ 21). XXXX ist in Österreich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (Strafregisterauskunft OZ 49 zu W107 2151968). Er hat monatliche Einkünfte in der Höhe von EUR XXXX ,- netto, und ein Gesellschaftsdarlehen der BF2 in Höhe von EUR XXXX ,-. Er hat keine Sorgepflichten (VP vom 28.02.2018, S.19).

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten der belangten Behörde zu beiden Verfahren und den Akten des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere aus den Aussagen des BF1, des Vertretungsorgans der BF2 und der vier Zeugen (Z, Z1, Z2 und Z3) in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.02.2018 und (fortgesetzt) am 06.04.2018 sowie aus der Einschau in den Ermittlungsakt der StA Innsbruck zu Zl. XXXX . Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Emission ergibt sich aus den Verwaltungsakten und dem Wertpapierprospekt vom 26.07.2016 samt Anlagen, welcher im FMA-Akt enthalten ist. Dieser Inhalt wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten.

Die Feststellungen zum Geschäftsmodell ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und aus dem Wertpapierprospekt vom 26.07.2016 samt Anlagen, welcher im FMA-Akt enthalten ist, sowie den Aussagen des BF1 und des Vertretungsorgans der BF2 in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 28.02.2018.

Der Inhalt der Website der BF2 ergibt sich aus den hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben unter Punkt I. (Verfahrensgang) zitiert sind. Dieser Inhalt wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten.

Die Feststellungen zu den einzelnen Gesellschaftskonstrukten und diesbezüglichen Umfirmierungen sowie zu den diversen Geschäftsführertätigkeiten des BF1 und des Vertretungsorgans der BF2 (und dessen Gesellschafterfunktionen) ergeben sich aus den Firmenbuchauszügen sowie den Auszügen aus dem deutschen Handelsregister.

Der entgeltliche Inhalt der Meldungen in den im Spruch angeführten Online-Ausgaben von Zeitschriften, der Pressemeldung und des Fernsehwerbespots im ORF ergibt sich aus den Verwaltungsakten, den zu den Tatzeitpunkten hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert sind sowie aus der Video-CD, die im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert ist. Diese Inhalte und auch die Veröffentlichung in den im Spruch gennannten Medien wurden nicht bestritten. Bestritten wurde allerdings, dass die Textierung und grafische Gestaltung der Werbungen in den Online-Ausgaben der gegenständlichen Medien vom BF1 bzw. vom Vertretungsorgan der BF2 in der veröffentlichten Weise freigegeben bzw. überhaupt beauftragt worden seien, vielmehr seien diese Werbungen nach eigenem "Slang" von den Medien selbst gestaltet bzw. veröffentlicht worden. Bezüglich des Fernsehwerbespots wurde ebenso bestritten, dass dieser vom BF1 bzw. vom Vertretungsorgan der BF2 beauftragt, geschweige denn freigegeben worden sei, vielmehr sei dieser Spot eigenmächtig und selbständig von der " XXXX " beauftragt worden und sei auch niemals gegenüber der BF2 in Rechnung gestellt worden. Dieses Vorbringen wurde vom erkennenden Senat schon in Anbetracht der Tatsache, dass diese inkriminierten Werbungen entgeltliche Schaltungen waren, diese jedoch zu keinem Zeitpunkt, weder vom BF1 noch vom Vertretungsorgan der BF2 beanstandet bzw. rechtlich verfolgt wurden - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG erstmals vorgebracht wurde - und dem Faktum, dass der BF1 zu diesen Zeitpunkten Geschäftsführer der " XXXX " war, als nicht glaubwürdig und nicht plausibel erachtet und als reine Schutzbehauptung gewertet.

Die Feststellung, dass die Website der Emittentin jedenfalls in den Tatzeitpunkten bzw. im Tatzeitraum (Spruchpunkt I.1.g.) für jedermann ohne Passwort zugänglich war, wurde vom BF1 ausdrücklich zugestanden und vom Vertretungsorgan der BF2 bestätigt.

Die Feststellungen zur Beratung durch eine externe Rechtsanwaltskanzlei ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und den Aussagen der Z1, Z2 und des Z in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG. Diese Beratung wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten. Bestritten wurde, dass die externe Beratung nur die Beratung zur Erstellung des Wertpapierprospekts betreffend die gegenständliche Emission umfasst habe, vielmehr behaupten der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2, dass diese gesamthaft zu allen Aspekten rechtlicher Natur, auch hinsichtlich der Textierung, Darstellung und Veröffentlichung von Werbemaßnahmen beraten hätte. Dieses Vorbringen erweist sich jedoch aufgrund der glaubwürdigen Zeugenaussagen (Z, Z1 und Z2) und diesbezüglich vorgelegten Unterlagen und Korrespondenz als nicht nachvollziehbar und wird als Schutzbehauptung gewertet. Die Z1 (von der Rechtsanwaltskanzlei) führte glaubwürdig, und absolut nachvollziehbar aus, dass sich die Beratungsleistungen nur auf die Erstellung des Wertpapierprospekts in Österreich bezogen haben und diesen betreffend auch der vom Vertretungsorgan der BF2 übermittelte Text für die Veröffentlichung auf der Homepage der BF2 entsprechend überarbeitet worden sei. Die grafische Hervorhebung bzw. Befüllung der Grafiken sei, so die Z1 glaubwürdig, nicht von ihr durchgeführt worden und habe diesbezüglich auch kein Mandat bestanden. Bezüglich der vom Vertretungsorgan der BF2 angefragten Notifizierung des Prospekts nach Deutschland habe die Z1 auf eine Beratung durch deutsche Rechtsanwälte hingewiesen. Diese nachvollziehbaren und glaubwürdigen Ausführungen wurden durch die glaubwürdigen Aussagen des Z sowie der Z2 gestützt. Das Mandat wurde seitens der Rechtsanwaltskanzlei per August 2016 beendet. Dass die Beratung durch die Rechtsanwaltskanzlei damit nicht beendet gewesen sei, konnte weder vom BF1 noch vom Geschäftsführer der BF2 belegt werden, auch die behaupteten Telefonate mit dem Z bezogen sich, wie vom Z durch die handschriftliche Notiz vom 18.11.2016 belegt, auf Honorarnoten und deren Übermittlung. In Anbetracht der übereinstimmenden Zeugenaussagen erschließt sich dem erkennenden Senat das Bild, dass der Ansicht einer allumfassenden Beratung durch die Rechtsanwaltskanzlei eigene Annahmen zugrunde gelegt wurden und waren diese als reine Schutzbehauptung zu werten.

Dass der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 bei der belangten Behörde hinsichtlich der inkriminierten Tatbestände keine Rechtsauskunft eingeholt haben, stützt sich auf deren eigene Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG und blieb unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Die zulässige Beschwerde, datiert vom 24.0ß3.2017, wurde binnen offener Beschwerdefrist bei der FMA eingebracht.

Die Beschwerde ist zulässig, sie ist jedoch dem Grunde nach unbegründet:

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Relevante Rechtsvorschriften:

Folgende Gesetzesbestimmungen finden Anwendung:

§ 1 KMG idF BGBl I Nr. 98/2015 lautet (wörtlich, auszugsweise; die Novelle BGBl. I 107/2017 führte zu keiner Änderung dieser Vorschrift):

"Begriffsbestimmungen

§ 1. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

1. öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre;

2. Emittent: ein Rechtsträger, der Wertpapiere oder Veranlagungen begibt oder zu begeben beabsichtigt;

3. Veranlagungen: Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt; unter Veranlagungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in Z 4 genannt sind;

Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten unterliegen nicht der Prospektpflicht gemäß § 2;

[...]."

§ 4 KMG idF BGBl I Nr. 78/2005 lautet (wörtlich; die Novelle BGBl. I 107/2017 führte zu keiner Änderung dieser Vorschrift):

"Werbung

§4. (1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachten. Die Abs. 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.

(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde oder zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.

(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt und die allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthalten, falls die Genannten bereits veröffentlicht sind, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.

(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen.

(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß diesem Bundesgesetz, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt gemäß § 6 Abs. 1 aufzunehmen.

(6) Die FMA kann kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachtet werden. Sie übt diese Tätigkeit insbesondere bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen gemäß Abs. 1 bis 5 aus."

§ 16 KMG (verwaltungsstrafrechtliche Bestimmung) idF BGBl. I 150/2015 lautet (wörtlich, auszugsweise; die Novelle BGBl. I 107/2017 führte zu keiner hier relevanten Änderung dieser Vorschrift):

"§ 16. Wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, oder im Zusammenhang mit der Zulassung zum geregelten Markt [...],

1. [...]

2. [...]

3. entgegen der Vorschrift des § 4 wirbt;

[...] begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe von bis zu 100 000 Euro zu bestrafen."

Gemäß § 2 Abs. 2 KMG idF BGBl. I 114/2015 gelten für Veranlagungen folgende Sonderbestimmungen (wörtlich; die Novelle BGBl. I 107/2017 führte zu keiner Änderung dieser Vorschrift):

"Prospektpflichtiges Angebot

§ 2. (1) Ein öffentliches Angebot darf im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Bankarbeitstag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde. Dies gilt nicht für öffentliche Angebote, die in den Anwendungsbereich des Alternativfinanzierungsgesetzes - AltFG, BGBl. I Nr. 114/2015, fallen.

(2) Bei Veranlagungen ersetzt die Kontrolle gemäß § 8 Abs. 2 die Billigung durch die FMA. Die Bestimmungen gemäß den §§ 6a, 7a, 7b, 7c, 8a, 8b, 8c, 10 Abs. 1, 10 Abs. 3 letzter Satz, 16c und 17b kommen bei öffentlichen Angeboten von Veranlagungen nicht zur Anwendung; für Zwecke der §§ 15 und 16 ist ein kontrollierter Prospekt einem gebilligten Prospekt und die kontrollierten ändernden und ergänzenden Angaben sind den gebilligten ändernden und ergänzenden Angaben gleichzuhalten."

3.2.2. Zur objektiven Tatseite:

Der Begriff des öffentlichen Angebots setzt nach den Materialien zur KMG-Novelle 2005, BGBI I 2005/78, die in Art. 2 Abs. 1 lit. d) enthaltene Begriffsbestimmung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 ("Prospekt-RL") um (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ist unter einem öffentlichen Angebot "eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden" zu verstehen.

Dabei gilt es zu beachten, dass nicht alle im Zusammenhang mit dem Primär- oder Sekundärmarkt eines Wertpapiers oder einer Veranlagung gemachten Willensäußerungen dazu geeignet sind, eine Prospektpflicht auszulösen, sondern nur solche, die auch auf eine entsprechende, wenngleich im Falle von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lassen (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5).

Mit dem Begriff "Mitteilung" ist nicht nur der enge zivilrechtliche Angebotsbegriff mit Bindungswirkung für den Emittenten gemeint, sondern vielmehr schließt der Begriff auch die Einladung an den Anleger ein, ein Angebot an den Emittenten abzugeben (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5, 6; BVwG, 25.06.2015, W204 2010321-1/10E; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Um von einem öffentlichen Angebot iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ausgehen zu können, muss das betreffende Angebot - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgen, der intendierte Adressatenkreis muss prinzipiell also unbeschränkt sein bzw. an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet werden und allen Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang gewährt werden. Bei namentlicher bzw. persönlicher Auswahl der Adressaten ist von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich nicht auszugehen (vgl. OGH 26.11.2009, 2Ob 32/09h). Unter Mitteilung in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise ist eine Willenserklärung oder Willensmitteilung des Emittenten zu verstehen, die auf eine entsprechende, wenngleich im Fall von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lässt (Zib/Russ/Lorenz in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz [2008] § 1 Rz 5; Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht I [2005] § 10 Rz 5; Gruber, Das öffentliche Angebot im Kapitalmarktgesetz, ZFR 2007, 22 [27]). Eine solche Veräußerungsabsicht wird etwa dann angenommen, wenn ein konkreter Hinweis auf eine Zeichnungs- oder Kaufmöglichkeit enthalten ist (zB Kontaktdaten) (vgl. Rundschreiben der FMA vom 4.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts 4; so auch die BaFin, vgl. Schlitt/Wilczek in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation2 [2013] § 4 Rz 31).

Hinsichtlich der Art und Weise, wie ein Angebot gestellt werden kann, lässt die gesetzliche Legaldefinition einen weiten Spielraum offen ("in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise"). Hintergrund dieser Formulierung ist, dass neben dem üblichen Verständnis eines Angebotes, sei es in schriftlicher oder mündlicher Form, möglichst vielen weiteren Vertriebsformen, die etwa eine Umgehung der Prospektpflicht zum Ziel haben könnten, vorgebeugt werden soll (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 18).

Als Untergrenze dessen, was als ausreichende Information iSd § 1 Abs. 1 Z 1 leg. cit. angesehen werden kann, ist die Bekanntgabe der essentialia negotii. Das Angebot muss somit inhaltlich hinreichend konkretisiert sein und einen solchen Detaillierungsgrad aufweisen, dass potentielle Anleger in die Lage versetzt werden, sich für den Kauf oder die Zeichnung eines Anlageproduktes zu entscheiden (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 19; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 37).

Letztlich muss sich das öffentliche Angebot auf Wertpapiere oder Veranlagungen beziehen. Als Veranlagungen gelten nach § 1 Abs. 1 Z 3 KMG unverbriefte Vermögensrechte, die der direkten oder indirekten Investition mehrerer Anleger dienen, die entweder allein oder gemeinsam mit dem Emittenten das Risiko tragen und bei denen die Anleger nicht die Verwaltung der Vermögensrechte innehaben. Unter den Begriff Veranlagungen fallen unverbriefte Genussrechte, Kommanditbeteiligungen ebenso wie stille Beteiligungen. Der Veranlagungsbegriff umfasst jene Finanzierungsinstrumente, die einer gemeinschaftlichen Kapitalbildung von Investoren dienen und auf die Erzielung von Erträgen zielen. Die zivil- oder gesellschaftsrechtliche Einordnung ist unerheblich. Entscheidend ist die Investition auf gemeinsame Rechnung und auf gemeinsames Risiko der Anleger, das Vorliegen einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Risikogemeinschaft der angesprochenen Kunden. Maßgeblich ist das Vorliegen von fünf Tatbestandselementen: es handelt sich um Vermögensrechte, über die kein Wertpapier ausgegeben wird, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger, auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch den Anleger vollzogen wird (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 17, 18). Bei nachrangigen Darlehen (das sind Darlehen, bei welchen im Falle einer Insolvenz des Darlehensnehmers der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung gegenüber den Forderungen aller anderen Gläubiger nachrangig sind) ist hinsichtlich der Einordnung als Veranlagung gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 KMG laut Kalss/Oppitz/Zollner nach Einzelfall zu differenzieren (Kalss/Oppitz/Zollner in Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 19).

Wenn die Beschwerde einwendet, die Laufzeit des gegenständlichen Nachrangdarlehens betrage lediglich 36 Monate (also nur drei Jahre), so ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Prospektpflicht besteht nach § 2 Abs. 1 KMG bei einem "öffentlichen Angebot". Darunter ist - wie oben bereits zitiert - eine Mitteilung nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Z 1 KMG zu verstehen. Gegenständlich wurde unstrittig kein Wertpapier angeboten. Ein Kapitalmarktprospekt wurde erstellt und von einem Prospektkontrollor kontrolliert. Maßgeblich ist bei Veranlagungen somit der kontrollierte Prospekt (Kalss/Oppitz/Zollner in Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 20).

Gegenständlich ist daher zu prüfen, ob die beworbenen und eingesammelten qualifizierten Nachrangdarlehen als "Veranlagung" im Sinne des Kapitalmarktrechts zu werten sind, wobei "qualifiziert" im Sinne des OGH vom 12.07.2016, 4 Ob 47/16i, dadurch gekennzeichnet ist, dass der Anleger - wie bei einfachen Nachrangdarlehen - nicht nur im Fall der Insolvenz nachrangig befriedigt wird, sondern auch dann keine Rückzahlung erhält, wenn sich die Gesellschaft in der Krise befindet.

§ 1 Abs.1 Z 3 KMG lautet:

"Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt [...]."

Der OGH hat mit Entscheidung vom 12.07.2016, 4 Ob 47/16i, ausgesprochen, entscheidendes Bezugsmerkmal für das bejahte Vorliegen einer Risikogemeinschaft sei daher das Bestehen eines Totalverlustrisikos und dass dieses Risiko von der wirtschaftlichen Gebarung bzw. vom wirtschaftlichen Erfolg der Emittentin abhängig sei. Bereits die Entscheidung des OGH vom 27.03.2012, 4 Ob 184/11d, hat das Totalverlustrisiko, das vom wirtschaftlichen Erfolg der Emittentin abhängt, als "konstitutionell" für das Vorliegen einer Risikogemeinschaft beurteilt, zumal eine Differenzierung zwischen rechtlicher und bloß wirtschaftlicher Risikogemeinschaft dem Normzweck des KMG (möglichst umfassender Anlegerschutz bei öffentlichen Angeboten) zuwiderlaufen würde. Angesichts dieser Judikatur konnte im damaligen Anlassfall - vor allem aufgrund des von der Rechtsprechung betonten Anlegerschutzes - nach Ansicht des OGH nicht vertretbar angenommen werden, dass die Darlehenskonstruktion den Tatbestand der Prospektpflicht nicht erfüllt (vgl. auch Kriwanek/Tuma in RdW 2016, 676). Ausgehend von diesen Erwägungen bejaht die überwiegende Literatur, dass es sich bei qualifizierten Nachrangdarlehen um Veranlagungen iSd § 1 Abs. 1 Z 3 KMG handelt. Die Einordnung des qualifizierten Nachrangdarlehens in dem der Entscheidung OGH 12.07.2016, 4 Ob 47/16i, zugrundeliegenden Fall als Veranlagung gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 KMG war damit begründet, dass aufgrund des Totalverlustrisikos der Anleger und der langen Kündigungssperrfrist (von vier Jahren) eine für den Veranlagungsbegriff erforderliche Risikogemeinschaft gegeben war. Umgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass auch hier Anleger nicht nur im Falle der Insolvenz oder mangels Vermögens nachrangig befriedigt werden, sondern auch dann keine Rückzahlung erhalten, wenn durch die Auszahlung ein Insolvenzgrund herbeigeführt würde und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Emittentin eine Rückzahlung nicht zulasse (Arg.: "die Rückzahlung des Darlehens und/oder der Zinsen ist von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Emittentin abhängig"). Ob der Anleger überhaupt etwas erhält, hängt daher entscheidend von der wirtschaftlichen Gebarung der Emittentin ab. Die ordentliche Kündigung ist nach den Darlehensbedingungen erstmals nach erst 36 Monaten (3 Jahren) möglich. Aus der vom OGH festgehaltenen vierjährigen Kündigungssperrfrist ist aber noch keine "absolute" (generelle) zeitliche Fristsetzung in derartigen Fällen abzuleiten.

Unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen ist daher wegen des Risikos des Totalverlusts und wegen der - auch mit drei Jahren - langen Kündigungssperrfrist von einer Vergemeinschaftung der nachrangigen Gläubiger bzw. einer Risikogemeinschaft, auch vor allem wegen der gegenständlich festgestellten Art des Vertriebs, von einem öffentlichen Angebot auszugehen, sodass gegenständlich im Sinne der Judikatur des OGH und der im Straferkenntnis dargelegten Rechtsansicht der FMA - die ihren Niederschlag in der von der FMA veröffentlichen Pressemitteilung vom 26.04.2017 gefunden hat - folgend die gegenständliche Emission als Veranlagung iSd § 1 Abs. 1 Z 3 KMG zu werten ist.

In Anbetracht der Tatsache, dass Geldmarktinstrumente mit einer zwölfmonatigen oder längeren Laufzeit sehr wohl unter den Veranlagungsbegriff des § 1 Abs. 1 Z 3 KMG fallen (Kalss/Oppitz/Zollner in Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 19; FMA unter Zitierung Pittl/Steiner in Wann handelt es sich bei nachrangigen Darlehen um eine Veranlagung iSd KMG?, ZFR 214, 159 (162) in FMA-Akt, ON 28, Straferkenntnis S. 12) und der Gesetzgeber einen effektiven Schutz der Anleger als für unerlässlich erachtet, erscheint die zitierte Entscheidung des OGH, Investoren, die mittels qualifizierter Nachrangdarlehen ihr Geld anlegen, zu schützen, jedenfalls auch für den vorliegenden Fall einschlägig.

Bei der gegenständlichen Emission handelt es sich somit um Veranlagungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 3 KMG (s. Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 48), was auch den - aus der Prospekterstellung ersichtlichen - damaligen Ansichten der haftungspflichtigen Gesellschaft entsprach und letztlich in der Beschwerde nicht bestritten wurde.

Zum öffentlichen Angebot:

Auf der Website der Emittentin befand sich zu den tatgegenständlichen Zeitpunkten bzw. Zeitraum ausreichende Informationen zu den Bedingungen des Angebotes. Ein potentieller Anleger verfügte daher über alle relevanten Eckdaten zum Investment, der Wertpapierprospekt und die Anleihebedingungen waren abrufbar, den Interessenten wurde die Möglichkeit geboten, den Wertpapierprospekt "downzuloaden", somit anzufordern. Insbesondere fanden sich in diesem Prospekt folgende Schlagworte:

"Mindestinvestitionssumme € 250", "Laufzeit 36 Monate", "Zinssatz 9,75%", "Emissionsvolumen bis zu € 4, 995.000,-". Die Aufforderung "Vertrag hier anfordern" war mit einem Hyperlink versehen, was jedenfalls den Eindruck vermittelte, dass die Emission gezeichnet werden könne. Mit der ausführlichen Beschreibung des Produktes, insbesondere der Preisfestlegung und den bereits erwähnten veröffentlichten Eckdaten der Emission wurden den Interessenten jedenfalls die essentialia negotii zur Kenntnis gebracht. Das Angebot war jedem interessierten Besucher der Seite - jedenfalls zu den inkriminierten Zeitpunkten bzw. Zeitraum - frei und ohne Benützung eines Passwortes zugänglich und nicht etwa nur einem bestimmten Benutzerkreis (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 12; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 9).

Nach herrschender Meinung muss lediglich die Verkaufsabsicht nach außen hin erkennbar sein und objektiv der Eindruck bestehen, dass verkauft werden soll (vgl. Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5; Rundschreiben der FMA vom 4.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts 4; Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg.), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5: "die auf eine entsprechende, wenngleich im Fall von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lässt").

Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der Informationen auf der Website der Emittentin mitsamt den Downloadmöglichkeiten ist im gegenständlichen Fall jedenfalls davon auszugehen, dass eine Veräußerungsabsicht vorlag. Findet sich zudem ein konkreter Hinweis auf Zeichnungs- und Kaufmöglichkeiten (Kontaktdaten, Kontaktformular, Aufforderung zur Anforderung des Vertrags zur Zeichnung), ist davon auszugehen, dass eine Veräußerungsabsicht vorlag. Dies war im vorliegenden Fall im Tatzeitraum bzw. zu den Tatzeitpunkten gegeben. Weiters finden sich in den verfahrensgegenständlichen Unterlagen (Kapitalmarktprospekt, Website) mehrere Hinweise auf konkrete Erwerbsmöglichkeiten, sodass das Publikum bzw. ein Durchschnittsverbraucher davon ausgehen musste, dass die Emission gekauft werden konnte. Zudem wurden auf der Website der BF2 die oben genannten Vorteile des Investments schlagwortartig und grafisch besonders herausgehoben (vgl. auch BVwG vom 23.11.2016, W210 2128671-1).

Außerdem wurde die gegenständliche Emission im Internet, in redaktionellen Online-Artikeln, in einer Pressemeldung und mittels Fernsehwerbespots beworben. Die Veräußerungsabsicht der Emittentin manifestiert sich dabei insbesondere in der Angabe von Kontaktdaten auf der Website sowie der Informationen im Prospekt. Schließlich ging die Emittentin auch selbst vom Vorliegen eines öffentlichen Angebots im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 3 KMG und der Pflicht zur Erstellung eines Prospekts aus (FMA-Akt, ON 028, S. 12).

Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der vorliegenden Unterlagen steht fest, dass es sich nicht nur um eine Information, sondern um ein öffentliches Angebot mit zugrundeliegender Veräußerungsabsicht der Emittentin handelte.

Zum Anbieter gemäß § 1 Abs. 1 Z 6 KMG:

Anbieter im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 KMG ist eine juristische oder natürliche Person, die Wertpapiere oder Veranlagungen öffentlich anbietet.

Gegenständlich ist die Emittentin (BF2) als Anbieterin anzusehen, zumal das öffentliche Angebot über die Website der Emittentin erfolgt, für deren Inhalt sie laut Impressum selbst verantwortlich war.

Die werberechtlichen Vorschriften des § 4 KMG sind damit auf die Emittentin anzuwenden.

Zum Prospekthinweis (§ 4 Abs. 2 KMG):

Im vorliegenden Fall bezog sich der inkriminierte Fernsehwerbespot, der im Zeitraum zwischen dem 21.01.2017 und dem 29.01.2017 im ORF gesendet wurde, auf ein in diesem Zeitraum aktuelles öffentliches Angebot der Emittentin und enthielt Inhalte, die in der Öffentlichkeit den Eindruck eines Bezugs zum gegenständlichen Angebot erweckten. Zweck dieser Einschaltung im Fernsehen war unbestritten Werbung für die aufgelegte Emission. Der "Bezug" auf das öffentliche Angebot war erkennbar. Die Website der Emittentin wurde eingeblendet, ein für jedermann deutlich lesbarer Hinweis, dass ein Prospekt veröffentlicht wurde und wo dieser erhältlich ist, war- wie die Beschwerde in Punkt 3.9. selbst zugesteht ("dieser sicherlich sehr klein war") - in der vorgeworfenen Werbeanzeige nicht enthalten.

Der objektive Tatbestand des § 4 Abs. 2 KMG wurde somit erfüllt.

Zur irreführenden Werbung (§ 4 Abs. 3 KMG):

Die im Spruch angeführte werbende Darstellung in den Onlineausgaben der genannten Medien ist als solche klar erkennbar, da es sich nicht etwa um eine getarnte Werbebotschaft handelt. Dies trifft auch auf die Pressemeldung vom 24.08.2016 und den Fernsehspot im ORF im Zeitraum 21.01.2017 und 29.01.2017 zu.

Werbung darf nicht unrichtig oder irreführend sein und auch nicht im Widerspruch zu Angaben im Prospekt stehen. Eine Werbeanzeige kann auch dann schon irreführend sein, wenn kein (formaler) Widerspruch zu den Angaben im Prospekt vorliegt (OGH 20.01.2009, 4 Ob 188/08p). Das trifft z.B. bei Verschweigen von Risikohinweisen zu, deren Kenntnis oder Unkenntnis für das Publikum bei realistischer Betrachtung von Bedeutung für die Kaufentscheidung ist. Das bedeutet, dass die Irreführungseignung unter Umständen durch einen deutlich aufklärenden Hinweis geheilt werden kann (VwGH 24.03.2014, 2010/17/0071). Ein formaler Hinweis auf den Prospekt genügt jedoch nicht, um eine sonst bestehende Irreführungseignung zu beseitigen (OGH 20.01.2009, 4 Ob 188/08p).

Ob eine Werbung irreführend nach § 4 Abs. 3 KMG ist, ist nach dem Gesamteindruck ihrer Ankündigung zu beurteilen. Der Gesamteindruck ist zwar nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung, denn er kann schon durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprägt werden. In solchen Fällen darf auch der blickfangartig herausgestellte Teil der Ankündigung für sich allein nicht irreführend sein. Hier kann nur ein ausreichend deutlicher aufklärender Hinweis zum Wegfall der Irreführungseignung führen. Dieser Hinweis muss zudem so gestaltet sein, dass ihn ein Durchschnittsverbraucher im Gesamtzusammenhang der Werbung nicht nur deutlich wahrnimmt, sondern auch als ernst gemeint auffasst (vgl. aus lauterkeitsrechtlicher Sicht den Beschluss des OGH vom 20.01.2009, 4 Ob 188/08p, mwN; VwGH 24.03.2014, 2010/17/0071; BVwG 30.05.2018, W107 2182782-1, OZ 10E).

Nach der herrschenden Meinung und Judikatur reicht daher bereits die objektive Irreführungseignung. Insofern stellt § 4 Abs. 3 KMG auf eine potentielle Irreführung des Anlegerpublikums ab. Eine Werbung ist somit schon dann irreführend im Sinne des § 4 Abs. 3 KMG, wenn sie objektiv dazu geeignet ist, Missverständnisse hervorzurufen (vgl. VwGH 24.3.2014, 2010/17/0071; Brandl, ZFR 2014/199, 318), einer tatsächlichen konkreten Irreführung zumindest eines einzelnen Anlegers bedarf es im Sinne der obigen Ausführungen nicht.

Für die Beurteilung, ob eine Angabe unrichtig oder irreführend ist, kann § 2 UWG herangezogen werden (vgl. Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 4 KMG Rz 12, 27). Gemäß § 2 Abs. 1 UWG gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere in § 2 UWG aufgezählte Punkte (zB Vorhandensein, Art und wesentliche Merkmale des Produkts, Preis etc.) derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (vgl. Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG2 § 2 Rz 47). Einige der Punkte in § 2 Abs. 1 UWG sind die wesentlichen Merkmale des Produktes (Z 2 leg. cit.), der Umfang der Verpflichtungen des Unternehmens (Z 3 leg. cit.) oder die Risiken, denen man möglicherweise ausgesetzt ist (Z 7 leg. cit.).

Der belangten Behörde ist zu folgen, wenn diese ausführt, dass das allgemeine Irreführungsverbot des § 2 UWG im Anwendungsbereich des KMG durch die speziellere Norm des § 4 Abs. 3 KMG verdrängt wird (so ausdrücklich Zib in Zib/Russ/Lorenz, § 4 KMG Rz 27). Lediglich für die Prüfung, ob eine konkrete Geschäftspraxis irreführend ist, kann auf § 2 UWG sowie den Anhang zum UWG zurückgegriffen werden. Dieser Rückgriff zur Auslegung des Begriffs der "Irreführung" bewirkt allerdings nicht, dass im Anwendungsbereich des KMG die Voraussetzungen des UWG vorliegen müssen.

Die herrschende Meinung verlangt für Werbung im Sinne des KMG, dass diese auf die Verkaufsförderung von Wertpapieren oder Veranlagungen abzielt (so schon die Legaldefinition in Art 2 Z 9 der Verordnung (EG) Nr. 809/2004; Zib in Zib/Russ/Lorenz, § 4 KMG Rz 8f; Zivny, KMG2, § 4 KMG Rz 13; Schlitt in Assmann et al, WpPG VermanlG - Kommentar3 (2017) § 15 WpPG Rz 14). Im konkreten Fall liegt diese Zielrichtung der Verkaufsförderung jedenfalls vor. Der Emittentin kam es, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, gerade darauf an, mittels der gegenständlichen Werbemaßnahmen, Werbeinformationen, Pressemitteilung und Fernsehwerbespot die Zeichnung der angebotenen Wertpapiere zu fördern und das Angebot einem breiten Adressatenkreis bekannt zu machen. Die werbenden Elemente sind, wie oben ausgeführt, für jede der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Werbemaßnahme klar erkennbar.

In Anbetracht der Mindestinvestitionssumme von EUR 250,- bis EUR 5.000,- richten sich die hier gegenständlichen Werbemaßnahmen primär an Kleinanleger. Durch die Verbreitung der Informationen über das Internet, via Pressemitteilung und Fernsehen beabsichtigte die Emittentin, einen möglichst großen und breit gestreuten Adressatenkreis zu erreichen. Maßfigur für die Beurteilung der Irreführungseignung der gegenständlichen Werbemaßnahmen ist somit der durchschnittliche Kleinanleger, der möglicherweise erstmals in Wertpapiere investiert. Somit ist eher von einer heterogenen Zielgruppe auszugehen. Dies hat zur Folge, dass an die Werbung ein strengerer Prüfungsmaßstab anzulegen ist, da primär Kleinanleger angesprochen werden und diese grundsätzlich über geringe Kenntnisse über Anlageprodukte und den Kapitalmarkt verfügen, was die dargestellte Irreführungseignung der gegenständlichen Werbung noch zusätzlich verstärkt.

Das Bundesverwaltungsgericht folgt dem Beschwerdevorbringen nicht, soweit darin im Ergebnis vorgebracht wird, die Kategorie bzw. der Begriff des "Start-Ups" signalisiere schon als solche(r) ganz allgemein ein bestimmtes Risiko der Investition.

Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist der objektive Erklärungswert einer Werbeanzeige maßgeblich und wie dieser von einem potentiellen Anleger, der an einer Geldanlage interessiert ist, verstanden wird (vgl. VwGH vom 24.03.2014, 2010/17/0071). Von der Maßfigur eines "vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegers" kann wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen zwar eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden. Rechtskenntnisse sind ihm - wie auch die Beschwerde zutreffend ausführt -allerdings ebensowenig zu unterstellen wie eine vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge (VwGH vom 24.03.2014, 2010/17/0071).

Ebenso hat der OGH ausgesprochen, dass eine Irreführungseignung jedenfalls auch nach dem Verständnis eines durchschnittlichen, möglicherweise erstmals in Wertpapiere investierenden Kleinanlegers zu beurteilen ist. Von einem solchen potentiellen Kleinanleger kann zwar wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden, Rechtskenntnisse sind ihm allerdings ebenso wenig zu unterstellen wie eine vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge (OGH 20.01.2009, 4 Ob 188/08p).

Zu den Spruchpunkten I.1.a., I.1.b., I.1.c., I.1.d., und I.1.e.:

Unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen ist der belangten Behörde zu folgen, wenn diese ausführt, dass einem potentiellen Anleger durch die in den inkriminierten Werbungen genannten, blickfangartig hervorgehobenen Schlagworte, es handle sich bei dem mit "9,75% verzinstes Darlehen" dessen Zinsen bedingungslos ausbezahlt würden, um ein fix verzinstes Darlehen. Dabei ist jedoch dem Kapitalmarktprospekt zu entnehmen, dass die Zinszahlung nur aus dem frei verfügbaren Jahresüberschuss oder aus dem frei verfügbaren Vermögen der Emittentin sowie nach Befriedigung sämtlicher vorrangiger Gläubiger erfolgt. Der Eindruck, dass die Zinsen bedingungslos an den Zinszahlungstagen überwiesen würden, wird auch auf Website der Emittentin, www. XXXX .com/geldanlage wie oben unter Punkt I.2. ausgeführt, beschrieben.

Den diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerde (Punkt 3.2.1), jedem interessierten Anleger sei der Prospekt physisch übermittelt worden, dieser hätte somit nur den Kapitalmarktprospekt "durchblättern" oder "lesen" müssen, dann wären ihm die mit dem Investment verbundenen Risiken bewusst geworden (arg.: liest er den Prospekt nicht, ist das seine Schuld), ist entgegenzuhalten, dass nicht die begriffliche Differenzierung zwischen einzelnen Formulierungen maßgeblich ist, sondern nur, wie ein vernunftbegabter, durchschnittlich gebildeter Anleger diese verstehen durfte. Gerade darauf zielt jedoch - entgegen den Ausführungen in der Beschwerde - das Erkenntnis des VwGH vom 24.3.2014, 2010/17/0071. Da die gegenständlich angesprochenen interessierten Anleger eben gerade nicht als potentielle "qualifizierte Anleger" zu verstehen sind und sich keine Anhaltspunkte für eine weitere Differenzierung innerhalb jener Adressaten aus dem Gesetz entnehmen lassen, entspricht die heranzunehmende Maßfigur, wie oben bereits ausgeführt, einem "vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegerinteressenten", wobei auch auf den Horizont eines "Kleinanlegers" (im Gegensatz zu einem qualifizierten Anleger) abgestellt werden muss, weshalb die diesbezüglichen Informationen auch auf diesen Personenkreis hätten ausgerichtet werden müssen. Folglich wäre es jedenfalls notwendig gewesen, die potentiellen Kunden - etwa in einem Informationsschreiben - näher über die wesentlichen Umstände betreffend die Tätigung des Investments aufzuklären. Der bloße Verweis auf der Website reicht nicht. Auch muss das Argument, dass einem interessierten Anleger laut Website entsprechende Unterstützung bei eventuellen Fragen angeboten wurde, ins Leere gehen, weil ein solcher Hinweis lediglich als Anregung zu verstehen ist und keinesfalls eine Verpflichtung des interessierten Anlegers begründet (vgl. VwGH vom 11.04.2011, 2011/17/0048).

Schlagwortartige Formulierungen wie "Geplante feste Verzinsung in Höhe von 9,75% p.a." und "Verzinsung auf 9,75 Prozent festgelegt", "jährlich ausgezahlt" sowie "attraktive fest vereinbarte Verzinsung" und "regelmäßige Zinszahlungen" vermitteln dem potentiellen Anleger jedenfalls, dass es sich um ein Darlehen mit festgelegter Verzinsung von 9,75% handelt. Ein formaler Hinweis auf den Prospekt genügt nicht, um eine sonst bestehende Irreführungseignung zu beseitigen, würde dies doch die Irreführungsbestimmungen des § 4 Abs. 3 KMG ad absurdum führen.

Was die grundsätzliche Darstellung der Vor- und Nachteile einer Emission betrifft, ist auszuführen, dass zwar keine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen besteht, jedoch dürfen diese in der Darstellung von Vor- und Nachteilen nicht so unausgewogen sein, dass sie als irreführend angesehen werden. Der OGH schließt daraus, - wie oben bereits ausgeführt - dass eine Werbeanzeige auch dann irreführend sein kann, wenn kein (formaler) Widerspruch zu den Angaben im Prospekt vorliegt. Das trifft etwa bei Verschweigen von Risikohinweisen zu, deren Kenntnis oder Unkenntnis für das Publikum bei realistischer Betrachtung von kaufentscheidender Bedeutung ist (vgl. OGH 20.01.2009, 4 Ob 188/08p). Das bedeutet, dass die Irreführungseignung unter Umständen durch einen deutlich aufklärenden Hinweis geheilt werden kann.

Gegenständlich werden, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, die Vorteile der Veranlagung (z.B. "attraktive fest vereinbarte Verzinsung", "überschaubare Laufzeit", "ausgewogenes Chancen-Risiko-Verhältnis", "kein Agio!", "Mindestzeichnungssumme:

250.00 Euro", etc.) - auch mittels blinkfangartiger, grafischer Hervorhebung - überproportional positiv dargestellt, demgegenüber wurden Risiken, welche für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet und bloß im Prospekt ausführlich dargelegt. Der interessierte Anleger wird mittels Link auf der Website der Emittentin darauf verwiesen, sich den Prospekt herunterzuladen. Das Beschwerdeargument, ein interessierter Anleger musste vor dem Hintergrund des derzeit bestehenden Zinsniveaus schon aufgrund der Höhe der in Aussicht gestellten Zinszahlungen von sich aus das Risikopotenzial dieser Veranlagungen erahnen können bzw. sei dies bei angemessener Aufmerksamkeit offensichtlich, kann die gesetzlich erforderliche Risikoaufklärung (durch den Rechtsträger) nicht ersetzen.

Das Bundesverwaltungsgericht folgt nicht dem Vorbringen, dass die Irreführungseignung der Werbung durch spätere Zusendung von Verträgen und/oder Zusendung des Prospekts relativiert werde. Der belangten Behörde ist insofern zu folgen, wenn diese ausführt, die Ansicht des BF1, durch die Zusendung einer Angebotsmappe könne vor Abschluss des Darlehensvertrages ein etwaiger Irrtum spätestens dann aufgeklärt werden, einer etwaigen rechtlichen Beurteilung durch ein Zivilgericht vorgreift und für die verwaltungsstrafrechtliche Beurteilung einer Irreführungseigenschaft einer Werbung gemäß § 4 Abs. 3 KMG irrelevant ist. Die Irreführungseignung einer Werbung ist schon nach dem Gesetzeswortlaut des § 4 Abs. 3 KMG auf Grund der "darin [dh.: in der Werbung] enthaltenen Angaben" zu beurteilen, weshalb allfällige klarstellende Aussagen in Unterlagen, die, abseits dieses Werbeauftritts, während allfälliger Schritte der Vertragsanbahnung zugesandt werden, bei Beurteilung der Frage, ob die Werbung irreführend wirkt, außer Betracht zu bleiben haben (was auch den Argumenten der Punkte 3.2.6. und 3.3. der Beschwerde den Boden entzieht). Nicht gefolgt werden kann der Beschwerde (insb. Pkt. 3.2.3.) auch, wenn sie aus der Verwendung des Wortes "Anleger" im Strafverfahren - unter Vernachlässigung der offenkundigen Tatsache, dass Werbemitteilungen an die Öffentlichkeit angelastet wurden - ableiten will, dass der Tatvorwurf nur die Frage der Irreführung von solchen Anlegern betraf, die bereits die "Veranlagung erworben" hätten, nicht aber all jener, die insofern als Anleger anzusehen sind, als sie von der Werbung als Anleger angeworben werden sollten. Selbst die Beschwerde ist in ihrer diesbezüglichen Formulierung nicht stringent (zB. Punkt 3.2.1).

Zudem wird durch die Definierung der Nachrangigkeit ("Anleger stellen Kapital in Form von Nachrangdarlehen zur Verfügung. Dies bedeutet, dass das Darlehen erst am Ende der Laufzeit fällig wird.") der Eindruck erweckt, dass "nachrangig" mit "fällig am Ende" gleichzusetzen ist, sodass ein potentieller Anleger über die Merkmale und Risiken einer nachrangigen Veranlagung ein irreführendes Bild vermittelt bekommt. Hier geht es auch nicht um die Darstellung "jedes Risikos", sondern um das zentralste Risiko eines - den aus kapitalmarktrechtlicher Sicht sehr sensiblen Bereich betreffenden - Nachrangdarlehens, auf das ein potentielle Anleger nicht zeitgerecht vor seiner Anlageentscheidung aufmerksam gemacht wurde. Die Beschwerde selbst bezeichnet die Definition der Nachrangigkeit als "unglücklich" (S. 12), führt aber dazu nichts weiter aus, sondern weist lediglich darauf hin, dass im Investment-Vertrag die Kriterien der Nachrangigkeit ohnedies umfangreich dargestellten seien, weshalb diesbezüglich eine Irreführung des "durchschnittlichen informierten Anlegers mit angemessener Aufmerksamkeit", der den Prospekt "lese" bzw. "durchblättere", nicht gegeben sei.

Zu der im Kapitalmarktprospekt vom 26.07.2016 (S. 23 f) angeführten Nachrangigkeitsklausel ist auszuführen, dass das Darlehen zwar endfällig ist, dh die Kapitalrückzahlung wird erst am Ende der Laufzeit fällig, dies steht jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der hier maßgeblichen Nachrangigkeit. Insofern wird der einzige nachteilige Aspekt, der überhaupt in den Werbeeinschaltungen aufscheint, so beschrieben und wird demnach nicht als Nachteil wahrgenommen. Eine Ausgewogenheit zwischen der Darstellung der Vor- und Nachteile der Veranlagung wird, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, damit nicht aufgezeigt. Die diesbezüglichen Vorteile der Emission werden nicht nur "prominenter dargestellt", sondern es wird auf die Erwähnung von Risiken, insbesondere des zentralsten Risikos eines Nachrangdarlehens schlechthin, nämlich die Nachrangigkeit, verzichtet.

Die in den Werbemaßnahmen betreffend die gegenständliche Emission enthaltenen Formulierungen erwecken den Gesamteindruck, dass es sich bei dem Nachrangdarlehen um eine sichere Anlageform handelt. Die Werbeeinschaltungen der Emittentin sind somit geeignet, einen Marktteilnehmer derart in die Irre zu führen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Nach der oben zitierten Rechtsprechung zur irreführenden Werbung besteht zwar keine abstrakte Pflicht des Werbenden, auf alle denkbaren Risiken hinzuweisen, doch muss zur Vermeidung von Einseitigkeit bei der Hervorhebung nur der Vorteile auch auf zwangsläufig damit verbundene Risiken hingewiesen werden. Werden also Ertrag und Sicherheit in der Werbung nicht nur blickfangartig herausgestellt, sondern durch weitere Ausführungen bestätigt, müsste ein Risikohinweis ganz besonderes Gewicht haben, um das Entstehen eines irreführenden Gesamteindrucks zu verhindern (OGH 20.1.2009, 4 Ob 188/08p). Ein solcher Risikohinweis ist in den gegenständlichen Werbeeinschaltungen jedoch nicht enthalten. Die - grafisch eindrucksvoll hervorgehobenen - Vorteile stehen dem Hinweis "Alle detaillierten Informationen zu Chancen und Risiken des Produktes finden Sie unter www. XXXX .com/geldanlage " gegenüber. Dabei handelt es sich aber nicht um einen geeigneten Risikohinweis im Sinne der zitierten Rechtsprechung, sondern lediglich um einen Hinweis auf den Prospekt, und dieser ist nicht geeignet, eine bestehende Irreführungseignung zu beseitigen (vgl. OGH 20.01.2009, 4 Ob 188/08p: "Würde [...] jede Irreführungseignung schon durch den in § 4 Abs. 2 KMG vorgesehenen Hinweis auf den Prospekt ausgeschlossen sein, hätte das Irreführungsverbot des § 4 Abs. 3 KMG keine eigenständige Bedeutung mehr. Denn bei einem ohnehin zwingend vorzunehmenden Hinweis auf den Prospekt wäre eine Irreführung durch Werbeanzeigen schlechthin nicht mehr denkbar.").

Wenn die Beschwerde vorbringt, dass sich ein interessierter Anleger eben selbst durch "Lesen" bzw. "Durchblättern" des Kapitalmarktprospekts und des Venture-Loan-Vertrags mit den ihn treffenden rechtlichen Bestimmungen hätte auseinander setzen müssen, weshalb ihm auch die Bedeutung der Risiken der gegenständlichen Emission, der Art des Darlehens und auch die Auszahlungsbedingungen bekannt sein mussten, so ist zu entgegnen, dass das KMG eben gerade nicht von dieser Verpflichtung ausgeht, sondern vielmehr diesbezüglich an den Rechtsträger einen hohen Standard anlegt. So kann sich auch der Rechtsunterworfene nicht auf die Unkenntnis jener Rechtslage berufen, die er anzuwenden hat und sind die in der Beschwerde zitierten VwGH-Erkenntnisse nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Diese beschäftigen sich nämlich mit der Frage eines vorwerfbaren Rechtsirrtums. Mangelnde Rechtskenntnis von Normen stellt, wie unten näher ausgeführt wird, keinen "entschuldbaren Irrtum" dar (wie die Beschwerde für sich in Anspruch nehmen möchte), weil es Sache der "beschwerdeführenden Partei" ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl. VwGH 04.10.2012, 2012/09/0128). Diese Verpflichtung kann ein Rechtsträger aber nicht auf seine "Kunden" bzw. auf die Maßfigur eines "interessierten Anlegers" überwälzen, wie mit den Beschwerdeausführungen versucht wurde.

Zu Spruchpunkt I.1.f.:

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ist diesbezüglich ergänzend auszuführen, dass in der inkriminierten Pressemitteilung folgender Text enthalten ist:

"Das Kapitalmarktprospekt wurde durch das Wirtschaftsprüfungsunternehmen TPA Horwath aus Wien als Prospektkontrolleur geprüft, bei der Österreichischen Kontrollbank eingereicht und entsprechend notifiziert sowie bei XXXX Österreich Versicherungen AG mit 5 Millionen Euro versichert."

Vor dem Hintergrund, dass auch das KMG den Begriff des Notifizierens verwendet (nämlich in §§ 8b und 12 KMG, welche jedoch für den gegenständlichen Sachverhalt nicht einschlägig sind), erscheint, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, der Verweis auf die Verwendung "Notifizierung" als Synonym für "Mitteilung an die Kontrollbank" irreführend.

Überdies kann gemäß § 8b Abs. 1 KMG ein Veranlagungsprospekt nicht notifiziert werden. Auch hier ist der belangten Behörde zu folgen, wenn diese darlegt, dass nicht die rechtliche Differenzierung zwischen einzelnen Begriffen relevant ist, sondern nur, wie ein vernunftbegabter, durchschnittlich gebildeter Anleger die verwendeten Begriffe verstehen durfte. Wie die Beschwerde zutreffend ausführt, bedeutet "Notifizierung" "Anzeige" bzw. "Benachrichtigung". Der Hinweis auf die "Notifizierung" erweckt somit den Eindruck, dass der Prospekt - neben seiner Prüfung durch den Prospektkontrollor - einer weiteren Instanz "angezeigt" bzw. diese jedenfalls "benachrichtigt" wurde. Dies entspricht jedoch nicht den Tatsachen und ist daher als irreführend zu betrachten.

Gemäß § 8 Abs. 2 KMG haben Wirtschaftsprüfer, die als Prospektkontrollore fungieren, eine Haftpflichtversicherung iHv zumindest EUR 3,65 Mio. abzuschließen. Diese Versicherung soll das Risiko abdecken, das aus der Prospektkontrolle resultiert. Wie die beschwerdeführenden Parteien selbst zugestehen (Rechtfertigung, Punkt 2.6), wurde diese Versicherung allerdings nur in Höhe von EUR 3,65 Mio. abgeschlossen und nicht, wie in der Pressemeldung vom 24.08.2016 behauptet, in Höhe von EUR 5 Mio. Die Angabe "bei XXXX Österreich Versicherung AG mit 5 Millionen Euro versichert" ist daher mit der belangten Behörde falsch und als irreführend zu bewerten, weil dadurch der unrichtige Eindruck erweckt wird, dass die Emission bzw. die Haftung des Emittenten versichert sei. Dies schon allein aufgrund der grammatikalischen Bezugnahme der Textierung: "Das Kapitalmarktprospekt wurde [...] bei XXXX Österreich Versicherungen AG mit 5 Millionen Euro versichert." Dies kann jedoch in der Wahrnehmung eines vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegers nicht als Versicherungsschutz hinsichtlich des im Zusammenhang mit der Kontrolle des Prospektes stehenden Risikos erkannt werden. Dies macht insofern einen Unterschied, als durch die Formulierung "Das Kapitalmarktprospekt wurde [...] mit 5 Millionen Euro versichert" der Eindruck erweckt wird, dass der Gesamtwert der geplanten Ausgabe qualifizierter Nachrangdarlehen iHv 4.995.000,00 Euro ähnlich einer Einlagensicherung versichert sei. Dass dies in dieser Wahrnehmung eines vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegers nicht mit einer Versicherung gegen das im Zusammenhang mit der Kontrolle des Prospektes stehenden Risikos vergleichbar sein kann, liegt auf der Hand. Folglich liegt gegenständlich eine irreführende Formulierung vor.

Wenn die Beschwerde (in Pkt. 3.7.) dagegen vorbringt, es sei nicht ersichtlich, wieso ein Anleger die Formulierung "das Kapitalmarktprospekt [...] ist versichert" so verstehen könne, dass "die Emission versichert" sei, verkennt sie einerseits, dass die zitierte Formulierung insofern andeutet, dass der Prospekt vom Emittenten versichert wurde, als das Versichern in einem Strang der Aufzählung von Handlungen erwähnt wird, die der Emittent setzt (Notifizieren, Einreichen), was jedenfalls den Anschein erweckt, der Emittent selbst hätte bezüglich der Emission diese Versicherung (damit verbunden der Anschein: für eigenes Haftungsrisiko) abgeschlossen. Zum anderen lässt diese Formulierung in missverständlicher Weise den Eindruck entstehen, dass ein individueller Zusammenhang zwischen der konkreten Emission und der Haftungssumme besteht, obwohl die Deckungssumme der Versicherung in Wirklichkeit nicht auf einzelne Emissionen, sondern auf das Risiko des Prospektkontrollors für eine einjährige Versicherungsperiode bezogen ist (vgl. § 8 Abs. 2 KMG).

Zu Spruchpunkt I.1.g.:

Dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen (das zu diesem Punkt lediglich pauschal auf die Beschwerdeargumente zu Spruchpunkt I.1.a. verweist), sind die allgemein zu Spruchpunkt I.1.a. des angefochtenen Straferkenntnisses getroffenen Aussagen entgegenzuhalten. Im Übrigen teilt das Bundesverwaltungsgericht die rechtliche Würdigung des angefochtenen Bescheides:

Die im Fernsehwerbespot als Blickfang herausgestellten "9,75 % ab 250 Euro" erwecken den Gesamteindruck, dass es sich um ein fix verzinstes Darlehen handelt und darüber hinaus kaum Risiken bestehen. Insbesondere wird die qualifizierte Nachrangigkeit des Darlehens nicht erwähnt. Ob es sich bei dem eingeblendeten Kleingedruckten um einen Risikohinweis bzw. um einen Hinweis auf den Prospekt gemäß § 4 Abs. 2 KMG handelt, kann aufgrund der schweren Lesbarkeit des Hinweises im Werbespot dahingestellt bleiben. Selbst wenn man, wie in der im behördlichen Verfahren erstatteten Rechtfertigung behauptet (Punkt 2.7.), die schriftlichen Hinweise in bester HD-Qualität auf einem entsprechend großformatigen Fernsehgerät entziffern könnte, konnten - wie das Straferkenntnis zutreffend ausführt - allenfalls enthaltene Hinweise auf Nachrangdarlehen, andere Risiken, den Prospekt und seinen Veröffentlichungsort, etc. nur sehr kurz und nicht in lesbarer, sinnerfassender Zeit eingeblendet werden.

Ein "Risikohinweis", der nicht eindeutig als solcher klar erkennbar und somit auch lesbar ist, ist vor dem Hintergrund seines Zweckes, nämlich Anleger u.a. über Risiken aufzuklären, als nicht den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 KMG entsprechend zu betrachten.

Der Werbespot ist demnach als irreführend iSd § 4 Abs. 3 KMG zu beurteilen, da wesentliche Merkmale des Produkts und die Risiken, denen man ausgesetzt ist (insb. die qualifizierte Nachrangigkeit), nicht ausreichend konkret und nicht ausreichend lesbar dargestellt sind. Die Emission wird im Werbespot als mit "9,75 % fix verzinst" schlagwortartig beworben und damit, dass diese Zinsen bedingungslos an den Zinszahlungstagen überwiesen werden, obwohl jegliche Zahlung aus dem Darlehen von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Emittenten abhängt. Da im gegenständlichen Werbespot nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend klar und deutlich erkennbar auf die Risiken, die mit dem qualifizierten Nachrangdarlehen in Verbindung stehen, hingewiesen wird, demgegenüber die Vorteile der Veranlagung überproportional positiv dargestellt werden, vor allem, weil eine "festgelegte Verzinsung von 9,75%" im Sinne von "fix" vermittelt wird, und Risiken, die für das Publikum von kaufentscheidender Bedeutung sind, völlig ausgeblendet werden, wurde der objektive Tatbestand des § 4 Abs. 3 KMG erfüllt.

Zu Spruchpunkt I.2.:

Aufgrund der bereits zu Spruchpunkt I.1.g. getätigten Ausführungen zur mangelnden klaren Erkennbarkeit des im vorgeworfenen Fernsehwerbespot eingeblendeten, schwer lesbaren Kleingedruckten, hat es die Emittentin unterlassen, darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt (samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben) veröffentlicht wurde und wo interessierte Anleger diesen erhalten können. Ein etwaiger "Hinweis" auf den Prospekt, der schon aufgrund der nur sehr kurzen Einblendung nicht klar und nur schwer lesbar war (die Beschwerde gesteht selbst zu, dass dieser "sehr klein" war und bestritt die bereits im Straferkenntnis getroffene Feststellung nicht, dass dieser "nicht lesbar" war), muss vor dem Hintergrund seines Zweckes, nämlich einen interessierten Durchschnittsanleger über das Bestehen und den Veröffentlichungsort des Prospekts - in erkennbarer Form - aufzuklären, als nicht den Bestimmungen des § 4 Abs. 2 KMG entsprechend qualifiziert werden.

Ergebnis:

Die werbenden Darstellungen betreffend den gegenständlich besonders sensiblen Bereich eines qualifizierten Nachrangdarlehens erfüllen daher den Tatbestand iSd § 4 Abs. 2 und 3 KMG.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Medienneutralität besteht, d.h. die Werbevorschriften des § 4 KMG gelten für jegliche verwendete Werbemedien, daher nicht nur für Werbung in Printmedien, Postsendungen, Rundfunk, Plakat, Broschüren, Kurzexposés, Handzetteln, Telefon, Telefax, E-Mail, SMS oder Internet-Seiten, sondern auch für Werbung in Seminaren und Präsentationen (vgl. Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 4 KMG Rz 3).

3.2.3. Zur subjektiven Vorwerfbarkeit (Schuld) des Verhaltens:

Allgemein zur Verantwortlichkeit des zur Vertretung nach außen berufenes Organs:

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist (§ 9 Abs. 1 VStG).

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der BF1 als Geschäftsführer der BF2 zur Vertretung nach außen befugt war. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des BF1 liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Vertretungsorgan gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise

geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Zum Vorbringen des Rechtsirrtums bzw. des Vertrauens auf eingeholte Informationen:

Ein Rechtsirrtum vermag im Allgemeinen nicht zu entschuldigen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der BF1 oder das Vertretungsorgan des BF2 bei der FMA angefragt hätte, ob die Vorgangsweise der Emittentin tatsächlich rechtskonform sei oder dass sie sonstwie bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Medien- und Werbeauftritte Expertenrat eingeholt hätten.

Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, muss darauf hingewiesen werden, dass nur Mitteilungen der Behörde (allenfalls von Experten wie berufsmäßigen Parteienvertretern) aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Soweit sich der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 im Verfahren auf die fachkundige Beratung durch eine österreichische Rechtsanwaltskanzlei, dort konkret der Z1, und eine österreichische Wirtschaftsprüfungskanzlei, dort konkret der Z2, beriefen, ist dem entgegenzuhalten, dass auch diese nur dann als entschuldigend in Betracht käme, wenn sie auf Basis einer vollständig und wahrheitsgemäß offengelegten Information über das gesamte geplante Vorgehen erteilt wurde. Gerade das ist im Verfahren aber nicht hervorgekommen. Es konnte gerade nicht festgestellt werden, dass eine Meinung der Z1 sowie der Z2 eingeholt worden wäre, als deren Basis ihnen vorab eine vollständige Sachverhaltsdarstellung der Emittentin über die ihr zuzurechnenden und letztlich inkriminierten Werbehandlungen unterbreitet worden wäre (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Ein Entschuldigungsgrund kann somit nicht erkannt werden. Zudem ergab sich aus den diesbezüglichen Beratervereinbarungen eindeutig, dass gerade Belange die Öffentlichkeitsarbeit oder die Gestaltung von Werbemaßnahmen und Werbeinformationen und den Internetauftritt betreffend nicht Gegenstand der Beratung gewesen sind. Dies wurde von den externen Beratern, konkret der Z1 und der Z2, auch im Rahmen ihrer Zeugenaussage am 28.02.2018 und des Z als untergebener Mitarbeiter der Z1 am 06.04.2018 vor dem BVwG explizit unter Berufung auf die festgelegten Beratungsleistungen dargetan.

Solange auch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich überdies nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Zur Beauftragung externer Dritter:

Auch die Betrauung eines externen Dritten befreit nicht von jeder strafrechtlichen Verantwortung und es wird ein Verschulden durch die Behauptung, es sei mit der Beratung bzw. Wahrnehmung sämtlicher, auch gesetzlicher, Verpflichtungen ohnedies ein externer fachkundiger Dritter betraut worden, nicht unter allen Umständen ausgeschlossen (vgl. VwGH 14.12. 1995, 95/15/0176), da eine Partei auch in derartigen Fällen nicht von jeglicher Überwachungspflicht entbunden ist und eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht die Entschuldbarkeit eines Irrtums ausschließt (vgl. VwGH 26.04.2007, 2005/14/0037; 29.09.1993, 89/13/0051). Nach der Judikatur des VwGH darf auf die richtige Ausführung eines Auftrags durch einen professionellen Dritten nicht völlig vertraut werden, vielmehr hat sich ein Auftragnehmer mit der erteilten Auskunft bzw. richtigen Ausführung durch den Beauftragten gewissenhaft auseinanderzusetzen (vgl. VwGH 15.04.1983, 82/17/0151).

Wer sich bei der Erfüllung einer Verpflichtung Dritter bedient hat, muss sich deren tatsächliches objektiv sorgfaltswidriges Verhalten gleichwohl rechtlich zurechnen lassen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz (2010) zu § 5 VStG Rz 11 mwN). Daher treffen den Beschuldigten regelmäßig nicht bloß Auswahl-, sondern auch Begleit- und Überwachungspflichten (so etwa VwSlg. 7227 A/1967 verstSen; VwGH 27.05.1997, 97/05/0058; 17.06.2004, 2002/03/0200). Demgemäß tut der Verpflichtete dem Gesetz nicht schon dadurch Genüge, dass er Dritten den Auftrag zur Erfüllung der ihn treffenden Verpflichtungen erteilt (VwSlg. 7227 A/1967 verstSen; VwGH 27.05.1997, 97/05/0058; 21.04.1997, 96/17/0097; 14.09.2001, 2000/02/0181; VwSlg. 16.877 A/2006 [jeweils Auftrag an Rechtsanwalt]). Vielmehr hat er der Erfüllung seines Auftrages nachzugehen und die tatsächliche Vornahme, zB der Meldung an den Emissionskalender, dementsprechend zu kontrollieren (VwSlg 7227 A/1967 verstSen).

Der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 haben sich zur Erfüllung der aus der gegenständlichen Emission entspringenden Pflichten eines in Österreich zugelassenen Rechtsanwalts, konkret der Z1, und einer zugelassenen Wirtschaftsprüferin, der Z2, bedient und nach eigenen Angaben von diesem eine "umfassende Beratung zu allen die Emission betreffende Themen" erwartet und darauf vertraut. Aus den vorgelegten Beweismitteln (Vertrag, E-Mail Korrespondenz, Zeugenaussagen der Z1, des Z und der Z2 in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG) ergibt sich jedoch, dass der bei der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei und dort konkret der Z1, weder für die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen, Pressemeldungen oder Fernsehwerbespots beauftragt wurde.

Soweit in der mündlichen Verhandlung - erkennbar zur Darlegung mangelnden Verschuldens - vom zur Vertretung nach außen berufenen Organ der BF2 geltend gemacht wurde, dass die Werbeschaltungen (sowohl die Online-Werbeschaltungen als auch der Fernsehwerbespot) nicht von der BF2 (selbst), sondern von einer externen Gesellschaft, der " XXXX ", gleichsam eigenmächtig und völlig selbständig beauftragt worden seien, ist einerseits die festgestellte enge Verflechtung entgegenzuhalten, die zwischen dem BF1, dem Organ der BF2 und dieser "externen" Gesellschaft festzustellen waren (s. oben Punkt II.1.), andererseits ist darauf hinzuweisen, dass es die gebotene Sorgfalt verlangen würde, dass gerade im Bereich von Werbemaßnahmen für eine Emission wie die hier in Rede stehende, dafür Vorkehrungen getroffen sind, dass (in Wahrnehmung der eigenen Verantwortung des Emittenten dafür, keine irreführende Werbung zu veranlassen) ein eigenmächtiges Vorgehen eines mit der Umsetzung von Werbungsmaßnahmen Beauftragten von vornherein verhindert wird, etwa durch Vereinbarung einer strikten Vorgabe, dass sämtliche Werbemaßnahmen vor ihrer Freischaltung noch einer letztgültigen inhaltlichen Genehmigung des Emittenten vorzubehalten sind. Dass derartige Vorkehrungen getroffen worden wären, ist nicht hervorgekommen.

Dass der BF1 und das Vertretungsorgan der BF2 keine Kenntnis von den Verpflichtungen iSd Bestimmungen des 4 Abs. 2 und 3 KMG und den damit verbundenen Folgen hatten, wurde nicht behauptet, vielmehr haben diese in der Beschwerde und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG selbst ausgeführt, über langjährige Erfahrung im Veranlagungsbereich zu verfügen. Es wurde nicht vorgebracht, dass ihnen die Einhaltung der § 4 Abs. 2 und 3 iVm § 16 Z 3 KMG nicht möglich gewesen wäre.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt.

Wenn die Beschwerde einwendet, dass kein einziger Anleger die gegenständliche Veranlagung betreffend geschädigt worden und demnach auch kein Schaden eingetreten sei, ist Folgendes zu entgegnen:

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei den gegenständlichen Übertretungen der Bestimmungen des KMG um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, da weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird (vgl. VwGH 11.12.1985, 85/09/0024). Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebots besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Bei einem Ungehorsamsdelikt belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 11.05.1987, 86/12/0149). Bei Vorliegen eines Ungehorsamsdeliktes besteht somit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zur Glaubhaftmachung des BF1 und des Vertretungsorgans der BF2, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist es erforderlich, dass sie von sich aus in substantiierter Form alles darlegen, was für ihre Entlastung spricht. (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Wenn die Beschwerde einwendet, dass den BF1 im Hinblick auf die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, weil dieser als deutscher Staatsbürger, der in Österreich ein Jungunternehmen, konkret ein Start-up-Unternehmen betreffend Investitionen in Nachrangdarlehen gründen will, ohnedies eine renommierte österreichische Rechtsanwaltskanzlei und ein renommiertes Wirtschaftsprüfungsunternehmen für die "gesamte Leitung der Emission" und eine Werbegesellschaft in Anspruch genommen und darauf vertraut habe, dass er in allen diesbezüglichen Belangen und Fragen ausführlich beraten werde, zeigen damit weder der BF1 noch das Vertretungsorgan der BF2 Gründe für die Annahme eines mangelnden Verschuldens auf. Weder wurden nachweislich Erkundigungen über die geltenden Regelungen eingeholt, noch kam es vor Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung zu Handlungen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes.

Dem BF1 ist es als zur Vertretung eines am österreichischen Kapitalmarkt tätigen Unternehmens nach außen Berufener aber nicht nur zumutbar, sondern wäre er darüber hinaus aufgrund seiner Geschäftsführerfunktion verpflichtet gewesen, sich mit den einschlägigen österreichischen Vorschriften, insbesondere jenen des KMG, bekannt zu machen. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 und 3 KMG zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 11).

Es ist dem BF1 aufgrund der obigen Ausführungen somit nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10; vgl. auch VwGH 24.07.20120, Zl. 2009/03/0141) nachzukommen.

Das Beschwerdevorbringen zum entschuldbaren Irrtum führt unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen daher nicht zum Erfolg.

Somit wurde die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretungen wurden fahrlässig begangen. Dem BF1 ist das Verhalten daher auch subjektiv vorwerfbar.

3.2.3. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung:

Das Kapitalmarktgesetz dient dem Anlegerschutz und der Markteffizienz (vgl. Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 1).

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Durch das Verbot der irreführenden Werbung, das Transparenz- und Richtigkeitsgebot sowie das Gebot der Konsistenz mit dem Prospekt und die Meldeverpflichtung zum Emissionskalender soll der Funktionsschutz des Kapitalmarkts und der Anlegerschutz gewahrt werden (Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 4 KMG Rz 11f). Durch die dem BF1 zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen wurden im öffentlichen Interesse gelegene Aufsichtsziele der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger) erheblich beeinträchtigt.

Gerade die Höhe der Strafdrohung (Geldstrafe bis 100.000 Euro) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Werbevorschriften sowie der Meldepflicht zum Emissionskalender einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat. Die Einhaltung der Bestimmungen hinsichtlich der Werbung im Zusammenhang mit öffentlichen Angeboten von Wertpapieren sowie der Meldepflicht zum Emissionskalender ist für das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie die Gewährleistung einer effektiven Information des Kapitalmarkts und eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger unerlässlich.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Eine Gegenüberstellung des anwendbaren Strafrahmens des KMG im inkriminierten Zeitraum mit den zum Zeitpunkt der Entscheidung anwendbaren Strafbestimmungen ergibt, dass die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechtslage in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter nicht günstiger im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG ist. Die Strafdrohung, die gemäß § 16 Z 3 KMG zu den Tatzeitpunkten bzw. im Tatzeitraum gegolten hat, ist unverändert geblieben.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 32 StGB idF BGBl. Nr. 762/1996 ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters (Abs. 1). Gemäß Abs. 2 leg. cit hat das Gericht bei Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte. Gemäß Abs. 3 leg. cit. ist im allgemeinen die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können (vgl. Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 2009, 439).

Als mildernd wurde im erstinstanzlichen Verfahren die Unbescholtenheit des BF1 berücksichtigt. Erschwerend wurde die Intensität und Aggressivität der Werbung sowie die große Reichweite des Fernsehwerbespots gewertet. Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat der BF1 im erstinstanzlichen Verfahren keine Angaben gemacht und auch keine Sorgfaltspflichten ins Treffen geführt. Die belangte Behörde hatte daher mit einer Einschätzung am Maßstab der durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisse auszugehen. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat der BF1 nunmehr seine Einkommensverhältnisse dargelegt und das monatliche Einkommen mit EUR 1.800,- netto beziffert und einen Bankkredit mit monatlicher Rückzahlungsrate in Höhe von EUR 500,-, sowie Sorgepflichten für ein minderjähriges Kind und die geschiedene Ehefrau angeführt. Der BF1 ist in Österreich unbescholten.

Zur Gesamtstrafe:

Gemäß § 22 Abs. 8 FMABG (in Kraft seit 03.01.2018) ist bei Zusammentreffen mehrerer Verwaltungsübertretungen (Taten) "eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen". Diese Verwaltungsstrafe ist jeweils nach der Strafdrohung zu bestimmen, die die höchste Strafe androht (§ 22 Abs. 8 FMABG letzter Satz).

Diese Vorschrift war im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses noch nicht in Geltung, ist nunmehr aber vom Bundesverwaltungsgericht anzuwenden. Der Beschwerdefall ist daher so zu behandeln wie der Fall, in dem eine Behörde zu Unrecht eine Mehrzahl von Einzelstrafen verhängt hat, und in dem die Rechtsmittelbehörde diese Mehrzahl von Einzelstrafen korrigierend dahin abändert, dass eine Gesamtstrafe verhängt wird. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes beurteilte diese Konstellation bisher so, dass "die zusammenfassende Vereinigung von - verwaltungsbehördlich fälschlich angenommenen Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe zulässig ist" (VwGH 19.5.2009, 2007/10/0184) oder auch "die richtige Erfassung des Tatgeschehens nicht in Form mehrerer Einzelakte, sondern als fortgesetztes Delikt" (VwGH 19.3.2001, 98/17/0010, vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni VStG2 § 42 VwGVG Rz 7)". Dabei geht die Rechtsprechung von dem Grundsatz aus, dass "[w]enn die [Rechtsmittel]behörde das gesamte, dem Beschwerdeführer im Straferkenntnis erster Instanz angelastete Verhalten ihrerseits als strafbar erkennt und lediglich die rechtliche Subsumtion dahingehend ändert, dass anstelle von [mehreren] Verwaltungsübertretungen eine Verwaltungsübertretung angenommen wird, [...] kein Verstoß gegen das [...] Verbot [der reformation in peius] vor[liegt], wenn die verhängte Strafe nicht höher ist als die Summe der von der ersten Instanz insgesamt verhängten Strafen" (VwGH 08.10.1992, 90/19/0521 unter Hinweis auf VwSlg. 7771 A/1970).

Das Bundesverwaltungsgericht hat daher die Geldstrafe unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius (§ 42 VwGVG, entspricht dem früheren § 51 Abs. 6 VStG, vormals § 51 Abs. 4 VStG) so festzusetzen, dass sie den Betrag, der der Gesamtsumme der von der belangten Behörde verhängten Einzelstrafen nicht übersteigt. Diese betragliche Grenze liegt hier bei € 69.000,- (309 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).

Gemäß § 22 Abs. 8 zweiter Satz ist die nunmehr zu verhängende (Gesamt)Verwaltungsstrafe "nach der Strafdrohung zu bestimmen, die die höchste Strafe androht". Im vorliegenden Beschwerdefall sind sämtliche Einzelhandlungen mit einer Geldstrafe von 100.000,-

bedroht.

Es war von den unter Punkt II.1. angeführten Einkommens - und Vermögensverhältnissen auszugehen. Der BF1 ist in Österreich unbescholten, in der Bundesrepublik Deutschland bescholten (nicht einschlägig) und hat Sorgepflichten gegenüber einer minderjährigen Tochter und einer geschiedenen Ehegattin. Aufgrund der Tatsachen, dass diese Milderungsgründe, nämlich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie die angeführten Sorgepflichten sind im Verfahren vor der belangten Behörde noch unberücksichtigt geblieben (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, § 19 VStG, Rz. 94 mit Verweis auf VwGH 18.12.2000, 98/10/0313. Die Geldstrafe wird bei einer Gesamtwürdigung und aufgrund der Sorgepflichten und der geänderten Einkommens - und Vermögensverhältnisse neu bemessen.

Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände, insbesondere der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes (bedeutender Verstoß), der Schwere und der (geringen) Dauer des Verstoßes, des Umstandes, dass das gleiche Rechtsgut in wiederholter Weise und durch verschiedene Begehungsarten verletzt wurde und ein großer Adressatenkreis angesprochen wurde sowie der Tatsache, dass der BF1 weiterhin Geschäftsführerfunktionen, auch im Umfeld der BF2, innehat und die Verhängung der Strafe daher zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des KMG erforderlich ist, erscheint eine einheitliche Strafe in der Höhe von 60.000,- EUR angemessen, worin im Ergebnis eine Reduktion in der Höhe von 9.000,- EUR als angemessen erscheint. Die Reduktion der Höhe der Geldstrafe wird mit der geringen Dauer der Übertretung, den geänderten Einkommensverhältnissen und den Sorgepflichten begründet. Sie bewegt sich daher im mittleren Bereich des Strafrahmens und erscheint tat- und schuldangemessen.

Ein weiteres Herabsetzen scheint dem erkennenden Senat angesichts des objektiven Unrechtsgehalts und der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht schuld- und tatangemessen. Zudem verhindert nicht einmal die völlige Einkommenslosigkeit die Verhängung einer Geldstrafe (§ 16 VStG; VwGH 15.10.2002, 2001/21/0087).

Aus generalpräventiven Gründen erscheint somit eine Geldstrafe weiterhin geboten. Da der BF1 weiterhin als ein Geschäftsführer tätig ist, sprechen auch spezialpräventive Gründe für die Strafe.

Aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und des nicht bloß geringfügigen Verschuldens des BF1 war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 45 RZ 3).

Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht herabzusetzen, da die Geldstrafe lediglich aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse bzw. Sorgepflichten des BF1 herabzusetzen war, somit ist der Grund der Strafmilderung in diesem Fall nicht in den mildernden Umständen gelegen, die den Bereich des Verschuldens betreffen und daher auch für die Ersatzfreiheitsstrafe Geltung hätten (VwGH 26.01.1998, 97/10/0155; 22.02.2017, Ra 2015/17/0059; 22.02.2017, Ra 2016/02/0033; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 16 Rz 9; vgl. auch BVwG 02.08.2017, W210 2150835-1, bestätigt mit VwGH Erkenntnis vom 10.11.2017, Zl. Ro 2017/02/0023 bis 0024).

Insoweit war der Beschwerde in der Straffrage hinsichtlich der Geldstrafe somit Folge zu geben und der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anzupassen.

Zur Haftung haftungspflichtigen Gesellschaft:

Die Haftung der haftenden Gesellschaft ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 7 VStG.

Zur Kostenentscheidung:

Bei diesem Ergebnis war der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens für jeden Spruchpunkt mit 10% der nunmehr verhängten Strafe neu zu berechnen (§ 64 Abs. 2 VStG) und dem Beschwerdeführer vorzuschreiben.

Da der BF1 mit einem Teil der Beschwerde durchgedrungen ist, ist ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.2.4. Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von EUR 66.000, -- (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.

3.3. Zu Spruchpunkt B) Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist zu Spruchpunkt A) II. des vorliegenden Erkenntnisses gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil Rechtsprechung zu § 22 Abs. 8 FMABG fehlt, sich die Auslegung nicht schon völlig zweifelsfrei aus dem Gesetzeswortlaut ergibt und eine abschließende Klärung zur Rechtsicherheit von Nöten erscheint. Darüber hinaus (sonstige Spruchpunkte) ist die Revision nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s. zitierte Rechtsprechung des VwGH unter II.3) stellt sich als stringent und einheitlich dar. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.