OGH 2Ob25/10f

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die am 27. 3. 1999 geschlossene Ehe der Streitteile, der drei Kinder entstammen, wurde mit Urteil vom 24. 9. 2008 rechtskräftig geschieden. Die eheliche Lebensgemeinschaft wurde bereits am 1. 1. 2008 aufgehoben.

Die Streitteile wohnten während aufrechter Ehe in einem Haus, das im Alleineigentum des Vaters der Antragsgegnerin steht. Von diesem wurden auch überwiegend die Ausbau- und Renovierungsarbeiten bezahlt. Der Antragsteller kam hingegen etwa für den Kanalanschluss, den Schotter für den Wirtschaftsraum oder den Rasenmäher auf, wobei nicht mehr feststellbar ist, wie viel er tatsächlich in die Ehewohnung investierte. Die Ehewohnung wird weiterhin von der Antragsgegnerin bewohnt.

Die Eltern der Antragsgegnerin hatten gemeinsam ein unbebautes Baugrundstück gekauft, damit „die Kinder“ darauf bauen könnten. Am 19. 12. 2000 schenkten sie diese Liegenschaft der Antragsgegnerin, die ihrerseits dem Antragsteller eine Liegenschaftshälfte schenkungsweise übertrug. Die entsprechenden Vertragspunkte des Notariatsakts vom 19. 12. 2000 lauten:

„Schenkungsvertrag

1. Aufgrund eines am heutigen Tag errichteten Schenkungsvertrages wird Frau Birgit T***** […] Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** […].

2. Frau Birgit T***** schenkt und übergibt nunmehr eine Hälfte der ihr gehörigen vorzitierten Liegenschaft ihrem Ehegatten, Herrn Markus T***** […] und dieser übernimmt schenkungsweise von der ersteren eine Hälfte dieser Liegenschaft mit allen damit verbundenen Rechten und Verbindlichkeiten und samt allem rechtlichen und faktischen Zubehör.

Herr Markus T***** nimmt diese Schenkung rechtsverbindlich dankend an.

[…]

9. Zum Zweck der Erhaltung des Familienbesitzes räumen einander die nunmehrigen Liegenschaftseigentümer wechselseitig ein Belastungs- und Veräußerungsverbot derart ein, dass keiner von ihnen berechtigt ist, die ihm gehörige Liegenschaftshälfte ohne Zustimmung des anderen Eheteiles zu belasten oder zu veräußern.

Frau Birgit T***** und Herr Markus T***** nehmen die Einräumung dieses wechselseitigen Belastungs- und Veräußerungsverbotes rechtsverbindlich an und vereinbaren dessen grundbücherliche Sicherstellung.

10. Ebenfalls zum Zweck der Erhaltung des Familienbesitzes räumen die nunmehrigen Liegenschaftseigentümer ihren Eltern bzw Schwiegereltern […] ein Veräußerungsverbot derart ein, dass die vertragsgegenständliche Liegenschaft ohne ausdrückliche Zustimmung derselben nicht veräußert werden darf.

[…] nehmen die Einräumung dieses Veräußerungsverbotes, in welchem ausdrücklich kein Belastungsverbot beinhaltet ist, rechtsverbindlich an und wird dessen grundbücherliche Sicherstellung vereinbart.

[...]“

Die Vertragsurkunde wurde von den Streitteilen und den Eltern der Antragsgegnerin unterfertigt. Gemäß diesen Vereinbarungen wurde im Grundbuch das Hälfteeigentum der Streitteile einverleibt. Ferner wurde unter C-LNr 1 und 2 das wechselseitige Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten der Streitteile und unter C-LNr 3 das Veräußerungsverbot zugunsten der Eltern der Antragsgegnerin eingetragen.

Der Wert der Liegenschaft beträgt zwischen 75.000 EUR und 80.000 EUR. Sie ist nach wie vor unbebaut. Die Eltern der Antragsgegnerin wären damit einverstanden, dass der Antragsteller seine Liegenschaftshälfte der Antragsgegnerin unter Aufrechterhaltung ihres Veräußerungsverbots überträgt.

Am 14. 11. 2002 nahmen die Streitteile gemeinsam einen Kredit über 20.000 EUR zur Abdeckung des überzogenen Kontos der Antragsgegnerin sowie zur Anschaffung diverser Einrichtungsgegenstände, Lampen, Vorhänge udgl auf. Am 31. 7. 2003 nahmen sie einen weiteren Kredit über 39.000 EUR auf. Mit dem Kreditbetrag wurde einerseits der noch offene Vorkredit abgedeckt, andererseits der Ankauf eines Autos finanziert. Am 23. 1. 2007 folgte eine weitere Kreditaufnahme über 8.000 EUR. Verwendungszweck war diesmal die Abdeckung eines überzogenen (gemeinsamen) Girokontos und des restlichen Kredits aus dem Jahr 2003; der Rest sollte für einen „Neustart“ zur Verfügung stehen. Als Sicherheiten dienten der Bank jeweils die Bürgschaft der Eltern des Antragstellers sowie das Pfandrecht an zwei Versicherungspolizzen.

Die Streitteile hatten vom Vater der Antragsgegnerin zunächst einen „roten Passat“ zur Benützung erhalten, den sie 2003 um 8.000 EUR für einen neuen Ford Focus eintauschten, ohne dass der Vater der Antragsgegnerin eine Abgeltung für den Passat erhielt. Später wurde der Ford Focus gegen einen größeren, aber weniger teuren Peugeot eingetauscht. Der Erlös aus diesem Geschäft in Höhe von 3.000 EUR wurde auf das gemeinsame Konto einbezahlt. Der Antragsteller verkaufte den Peugeot am 21. 4. 2008. Den Kaufpreis, der zwischen 2.200 EUR und 2.500 EUR lag, verwendete er für seine Unterhaltszahlungen. Aus den Krediten haften per 30. 1. 2008 einschließlich Zinsen insgesamt 41.000 EUR bis 42.000 EUR aus. Das monatliche Nettoeinkommen des Antragstellers beträgt rund 1.200 EUR, während die Antragsgegnerin monatlich 176 EUR verdient. Der Rückkaufswert der Pensionsversicherung des Antragstellers betrug per 1. 1. 2008 2.279,18 EUR und per 20. 5. 2009 2.906,98 EUR.

Der Antragsteller begehrte sinngemäß, der Antragsgegnerin seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuchs ***** gegen eine Ausgleichszahlung von 45.000 EUR zuzuweisen. Zusätzlich begehrte er 7.500 EUR als Ausgleich für von ihm getätigte Investitionen in die Ehewohnung, während die aushaftenden Kreditverbindlichkeiten den Streitteilen je zur Hälfte zugewiesen werden sollten.

Die Antragsgegnerin trat diesem Antrag entgegen und beantragte ihrerseits, den Antragsteller zur alleinigen Übernahme der aushaftenden Kreditverbindlichkeiten zu verpflichten. Die Liegenschaft EZ ***** sei mit einem Veräußerungsverbot zugunsten ihrer Eltern belastet, weshalb sie nicht aufgeteilt werden könne und weiterhin im Miteigentum der Streitteile verbleiben müsse. Das Gericht sei nicht berechtigt, in Rechte Dritter einzugreifen.

Das Erstgericht übertrug den Hälfteanteil des Antragstellers an der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuchs ***** gegen eine Ausgleichszahlung von 10.000 EUR an die Antragsgegnerin (1. und 4.), sprach aus, dass das in C-LNr 3 einverleibte Veräußerungsverbot zugunsten der Eltern der Antragsgegnerin auf der gesamten Liegenschaft aufrecht bleibe (2.), verfügte die Aufhebung und Löschung des in C-LNr 1 und 2 einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots (3.), bestimmte die Streitteile hinsichtlich der offenen Kreditverbindlichkeiten je zur Hälfte zu Hauptschuldnern und wechselseitig zu Ausfallsbürgen (5.), wies das alleinige Benützungsrecht an der Ehewohnung - im Verhältnis zwischen den Streitteilen - der Antragsgegnerin (6.) sowie die Unfallversicherung und die Lebensversicherung dem Antragsteller zu (7.).

Dabei stützte es sich auf die eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen und erörterte rechtlich, dass das jederzeit widerrufliche Benützungsrecht der Antragsgegnerin an der Ehewohnung keinen in die Aufteilung einzubeziehenden Wert repräsentiere. Die Investitionen des Antragstellers hätten lediglich einen Vermögenszuwachs beim Vater der Antragsgegnerin bewirkt. Es seien daher weder diese Investitionen abzugelten, noch sei eine Ausgleichszahlung für die Ehewohnung zu leisten. Die Liegenschaftshälfte des Antragstellers könne auf die Antragsgegnerin ungeachtet des Veräußerungsverbots zugunsten ihrer Eltern übertragen werden. In deren Rechte werde nicht eingegriffen, weil das Veräußerungsverbot nicht aufgehoben werde. Die wechselseitig zwischen den Streitteilen eingeräumten Belastungs- und Veräußerungsverbote könnten hingegen gelöscht werden. Dieses Ergebnis entspreche auch dem Wunsch der Eltern der Antragsgegnerin, nämlich der Erhaltung des Familienbesitzes. Aus Billigkeitserwägungen - dem Antragsteller verblieben nur der Veräußerungserlös des Peugeot und die Lebensversicherung, sohin ein Gesamtwert von rund 5.500 EUR - sei der Antragsgegnerin jedoch eine Ausgleichszahlung von 10.000 EUR aufzuerlegen. Die Kredite seien zu gleichen Teilen zurückzuzahlen.

Das von beiden Parteien angerufene Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht (I.), jenem der Antragsgegnerin hingegen teilweise Folge (II.) und änderte die erstinstanzliche Entscheidung dahin ab, dass es die Liegenschaftshälfte des Antragstellers auf die Antragsgegnerin übertrug, ohne dieser eine Ausgleichszahlung aufzuerlegen. Dazu traf es die ergänzende Anordnung an das Grundbuchsgericht, die Einverleibung des Alleineigentums der Antragsgegnerin ungeachtet des zu C-LNr 3 einverleibten Veräußerungsverbots vorzunehmen. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zwar nicht zu Punkt I., wohl aber zu Punkt II. zulässig sei.

Das Rekursgericht führte im Wesentlichen aus, nach der jüngeren Rechtsprechung seien Zuwendungen von Angehörigen eines Ehegatten bei der Aufteilung nur als Beitrag desjenigen Ehegatten zu berücksichtigen, aus dessen Familienverband die Zuwendung letztlich stamme. Bei dem Baugrundstück handle es sich grundsätzlich um ein eheliches Ersparnis, welches wirtschaftlich betrachtet den Streitteilen von den Eltern der Antragsgegnerin zugewendet worden sei. Dabei spiele es keine Rolle, dass die Zuwendung „rein technisch“ zunächst ausschließlich an die Antragsgegnerin und erst mit weiterem Schenkungsvertrag zu einem Hälfteanteil auch an den Antragsteller erfolgt sei. Die Liegenschaft sei ohne Auferlegung einer darauf bezogenen Ausgleichszahlung der Antragsgegnerin zuzuweisen. Diese verfüge auch über kein sonstiges Vermögen, das den Zuspruch einer Ausgleichszahlung an den Antragsteller rechtfertigen würde. Gegen die Aufhebung des wechselseitig zwischen den Streitteilen vereinbarten Belastungs- und Veräußerungsverbots hätten weder der Antragsteller noch die Antragsgegnerin in ihren Rechtsmitteln näher begründete Bedenken geäußert. Der Zweck eines solchen Belastungs- und Veräußerungsverbots sei in der Verhinderung einer entsprechenden Verfügung während aufrechter Ehe ohne Zustimmung des anderen Ehepartners zu sehen. Werde in weiterer Folge im Zuge des Aufteilungsverfahrens die Liegenschaft „zwangsweise“ dem anderen Ehegatten übertragen, könne das Belastungs- und Veräußerungsverbot diesen Zweck nicht mehr erfüllen.

Die Übertragung des Hälfteanteils des Antragstellers an die Antragsgegnerin entspreche formell zwar einer Veräußerung, die an dem zugunsten der Eltern der Antragsgegnerin eingetragenen Veräußerungsverbot scheitern könnte. Sowohl aufgrund der Aktenlage, als auch nach den erstinstanzlichen Feststellungen, sei jedoch das Einverständnis der Verbotsberechtigten in die Rückübertragung des Hälfteanteils an ihre Tochter für den Fall, dass sie dafür keine Ausgleichszahlung zu leisten hätten, nicht weiter zweifelhaft. Mit dem Veräußerungsverbot hätten sie überdies die Erhaltung des Familienbesitzes bezweckt, womit nur der Familienverband der Antragsgegnerin gemeint sein könne. Vor diesem Hintergrund stelle das Veräußerungsverbot kein Hindernis für die Übertragung der Liegenschaftshälfte des Antragstellers an die Antragsgegnerin dar. Ein Eingriff in ein materielles Recht der Verbotsberechtigten liege nicht vor. Ihre Beiziehung zum Verfahren sei daher nicht erforderlich. Zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Veräußerung sei eine Anordnung nach § 93 EheG an das Grundbuchsgericht erforderlich, wonach das Alleineigentum der Antragsgegnerin ungeachtet des zugunsten der Eltern der Antragsgegnerin eingetragenen Veräußerungsverbots einzuverleiben sei.

Seinen (geteilten) Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht damit, dass zur Frage, ob das Veräußerungsverbot zugunsten Dritter der Zuweisung einer in die Aufteilungsmasse einzubeziehenden Liegenschaft jedenfalls entgegenstehe, keine gesicherte Rechtsprechung vorhanden sei.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich das als „außerordentlicher Revisionsrekurs und ordentlicher Revisionsrekurs“ bezeichnete Rechtsmittel des Antragstellers mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin, dass die Antragsgegnerin Zug um Zug gegen die Übertragung seines Hälfteanteils an der gemeinsamen Liegenschaft zu einer Ausgleichszahlung von 35.000 EUR verpflichtet werde. Zusätzlich wurden Eventualanträge gestellt.

Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Vorauszuschicken ist, dass es nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bei einem als einheitlich anzusehenden Anspruch auch nur einen einheitlichen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses oder der Revision geben kann (RIS-Justiz RS0118275). Der verfahrensrechtliche Anspruch auf gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren nach den §§ 81 ff EheG ist nach seinem Inhalt unabhängig von der formellen Antragstellung als gemeinschaftlicher Antrag beider vormaliger Ehegatten aufzufassen (6 Ob 34/10h; RIS-Justiz RS0057603 [T3]).

Sämtliche der von den Vorinstanzen in diesem Aufteilungsverfahren getroffenen Anordnungen stellen wegen ihrer wechselseitigen Abhängigkeit eine Einheit dar (vgl 6 Ob 34/10h; 1 Ob 33/10z). Danach kann es zu der Rekursentscheidung auch nur einen einheitlichen Ausspruch über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Revisionsrekurses geben. Trotz der Gliederung des Rechtsmittels des Antragstellers in ordentlichen und außerordentlichen Revisionsrekurs ist es zur Gänze als ordentliches Rechtsmittel zu behandeln (1 Ob 33/10z).

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Wirkung eines eingetragenen Veräußerungsverbots nicht berücksichtigt hat. Er ist im Sinne eines Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Der Antragsteller steht auf dem Standpunkt, er habe die Liegenschaftshälfte nicht von den Eltern der Antragsgegnerin, sondern von dieser selbst geschenkt erhalten. Unter diesen Umständen gelange die „Zweifelsregel“, wonach die Liegenschaft lediglich der Antragsgegnerin gewidmet worden sei, nicht zur Anwendung. Aufgrund des Beitritts der Eltern der Antragsgegnerin zum Notariatsakt vom 19. 12. 2000 und des zu ihren Gunsten vereinbarten Veräußerungsverbots hätten sie die Liegenschaft zumindest schlüssig beiden Ehegatten gewidmet. Ausgehend von einem Aufteilungsschlüssel im Verhältnis 1 : 1, dem Wert der Liegenschaft und den ihn verbleibenden Werten stehe dem Antragsteller für die Übertragung seiner Liegenschaftshälfte an die Antragsgegnerin (an sich) eine Ausgleichszahlung von 35.000 EUR zu. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei das Gericht im Außerstreitverfahren allerdings gar nicht berechtigt, bücherlich einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbote aufzuheben. Daran ändere auch das Einverständnis der verbotsberechtigten Eltern der Antragsgegnerin nichts. Aufgrund des zu ihren Gunsten bestehenden Veräußerungsverbots hätte eine Übertragung der Liegenschaftshälfte unterbleiben müssen. Ohne Einbeziehung der Liegenschaft mit der Zuerkennung einer Ausgleichszahlung sei aber auch die vorgenommene Aufteilung der Kreditverbindlichkeiten nicht sachgerecht.

Hiezu wurde erwogen:

1. § 82 Abs 1 Z 1 EheG nimmt unter anderem solche Sachen von der Aufteilung aus, die (nur) einem Ehegatten von einem Dritten geschenkt worden sind. Ob dies der Fall ist, hängt von der Widmung der Zuwendung durch den Geschenkgeber ab. Stammt sie von Angehörigen des beschenkten Ehegatten, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Zuwendung jenem Ehegatten zugute kommen soll, zu dem der Leistende in verwandtschaftlicher Beziehung steht. Dies gilt insbesondere für Geldgeschenke (vgl 9 Ob 163/02i; 6 Ob 164/06w; 8 Ob 91/07a; RIS-Justiz RS0057458; Koch in KBB³ § 82 EheG Rz 2; Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EheG § 82 Rz 6).

Die „Zweifelsregel“ ist nicht anzuwenden, wenn das Geschenk eindeutig gewidmet wurde. Dies trifft regelmäßig bei einer unentgeltlichen Eigentumsübertragung von Liegenschaften durch Verwandte eines Ehegatten zu (6 Ob 31/07p; RIS-Justiz RS0117148). In diesem Fall kommt es ausschließlich darauf an, wer nach der konkreten Vertragsgestaltung Vertragspartner des Geschenkgebers ist (vgl 9 Ob 163/02i; Gitschthaler, Aufteilung [2009] Rz 174).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus Punkt 1. des Notariatsakts vom 19. 12. 2000 zweifelsfrei, dass die Eltern der Antragsgegnerin die Liegenschaft allein ihrer Tochter zuwenden wollten, während sich die in Punkt 2. festgehaltene Schenkungsvereinbarung nur auf das Verhältnis zwischen den Streitteilen bezieht. Die Einräumung eines Veräußerungsverbots zugunsten der Eltern der Antragsgegnerin auf der gesamten Liegenschaft, also auch durch den Antragsteller, beruht auf einem gesonderten Rechtsgeschäft, das seine gesetzliche Grundlage in § 364c ABGB hat. Diese weiteren Vertragspunkte ändern nichts an der eindeutigen Widmung der Zuwendung durch die Eltern der Antragsgegnerin. Für eine Anwendung der „Zweifelsregel“ oder eine „wirtschaftliche Betrachtung“ (so aber das Rekursgericht) verbleibt angesichts dieser Vertragsgestaltung kein Raum.

2. In ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird aus § 82 Abs 1 Z 1 EheG der Umkehrschluss gezogen, dass der dort normierte Ausschluss von der Aufteilung für jene Sachen nicht gilt, die einem Ehegatten vom anderen geschenkt wurden (1 Ob 158/08d; 9 Ob 20/09w; 7 Ob 23/09x; 1 Ob 33/10z; RIS-Justiz RS0057377). Dies gilt auch für Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile (vgl 1 Ob 197/99y; 10 Ob 66/05m). Voraussetzung für die Einbeziehung der von einem Ehegatten dem anderen geschenkten Sachen in das Aufteilungsverfahren ist, dass sie entweder zum ehelichen Gebrauchsvermögen (§ 81 Abs 2 EheG) oder zu den ehelichen Ersparnissen (§ 81 Abs 3 EheG) gehören (vgl 4 Ob 565/94; Deixler-Hübner aaO § 82 Rz 8).

Im vorliegenden Fall ist zunächst zu beachten, dass die Liegenschaft nicht zum ehelichen Gebrauchsvermögen zählte. Sie blieb bis zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft unbebaut, eine anderweitige Nutzung durch die Streitteile wurde weder behauptet noch festgestellt.

Hingegen kommt - wie das Rekursgericht richtig erkannte - die Berücksichtigung als eheliches Ersparnis in Betracht: Eheliche Ersparnisse sind gemäß § 81 Abs 3 EheG Wertanlagen, gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung vorgesehen sind. Dabei ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen und ein objektiver Maßstab anzulegen; auf die Widmung während der Ehe kommt es nicht entscheidend an (vgl 2 Ob 18/00m; 5 Ob 20/05k; Deixler-Hübner aaO § 81 Rz 24; Koch aaO § 81 Rz 7).

Nach diesen Kriterien ist auch die Liegenschaft der Streitteile trotz der eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbote zu den ehelichen Ersparnissen zu zählen (vgl SZ 54/114; RIS-Justiz RS0057809). Das bedeutet, dass die Liegenschaftshälfte des Antragstellers in die Aufteilungsmasse fällt.

3. Bei der Aufteilung wird in ständiger Rechtsprechung dem Umstand, dass der geschenkte Liegenschaftsanteil allein von der Seite des Geschenkgebers stammt, im Allgemeinen dadurch Rechnung getragen, dass der Anteil an diesen zurückübertragen wird, der Wert der Liegenschaft jedoch bei der Ermittlung des dem Geschenkgeber aufzuerlegenden Ausgleichsbetrags weitestgehend außer Ansatz zu bleiben hat (1 Ob 197/99y; 8 Ob 105/06h; 1 Ob 158/08d; 7 Ob 23/09x; 8 Ob 61/10v; RIS-Justiz RS0113358, RS0115775). Dies führt in der Regel dazu, dass dem seinerzeit beschenkten Ehegatten für die Rückübertragung des geschenkten Anteils kein wertmäßiger Ausgleich zugebilligt wird (1 Ob 158/08d; 8 Ob 61/10v). Nur auf Arbeitsleistungen oder Investitionen der Ehegatten beruhende Wertsteigerungen können angemessen berücksichtigt werden (vgl 7 Ob 23/09x; 8 Ob 61/10v; RIS-Justiz RS0115775).

Im vorliegenden Fall liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsteller während der ehelichen Lebensgemeinschaft wertsteigernde Arbeitsleistungen auf der Liegenschaft erbracht oder wertsteigernde Investitionen in sie getätigt hat. Die Rückübertragung der Liegenschaftshälfte an die Antragsgegnerin ohne wertmäßigen Ausgleich zu Gunsten des Antragstellers entspräche somit der erörterten Rechtsprechung, gegen deren Stichhältigkeit der Revisionsrekurs keine Argumente enthält.

4. Der Oberste Gerichtshof ist jüngst im Falle einer zur Gänze in die Aufteilungsmasse einzubeziehenden Liegenschaft unter Bedachtnahme auf einschlägige Vorjudikatur zu dem Ergebnis gelangt, dass bei der Übertragung eines (ebenfalls vom Ehegatten geschenkten) Hälfteanteils einer Liegenschaft an den anderen Ehegatten die Anordnung der Löschung eines im Grundbuch eingetragenen wechselseitigen Belastungs- und Veräußerungsverbots als Maßnahme iSd § 93 EheG geboten ist. Die Durchsetzung der Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots im streitigen Rechtsweg widerspreche dem grundsätzlichen Vorrang des außerstreitigen Aufteilungsverfahrens, das darauf abziele, eine endgültige und abschließende Verteilung der Vermögenswerte zu erreichen. Das Fortbestehen des Belastungs- und Veräußerungsverbots nach Zuweisung der gesamten Liegenschaft an einen Ehegatten würde dessen Verfügungsmöglichkeiten einschränken, eine Kreditaufnahme zur Finanzierung einer Ausgleichszahlung erschweren und den Wert der Liegenschaft deutlich verringern. Damit habe die Übertragung eines Hälfteanteils an einer Liegenschaft an den anderen Ehegatten und Hälfteeigentümer in der Regel nur einen Sinn, wenn sie mit der Löschung des wechselseitigen Belastungs- und Veräußerungsverbots verbunden sei (1 Ob 33/10z).

Auch wenn nach den obigen Ausführungen eine Ausgleichszahlung nicht zu leisten wäre, so treffen diese Erwägungen ebenso auf den vorliegenden Fall zu. Dabei schadet es nicht, dass nur die Liegenschaftshälfte des Antragstellers in die Aufteilungsmasse fällt, weil die mit der Eintragung der wechselseitigen Verbote begründeten Rechte und Lasten in einem untrennbaren sachlichen Zusammenhang stehen. Nur wenn die Liegenschaft zur Gänze der Aufteilung entzogen wäre, müsste das Erlöschen der Rechte allenfalls im streitigen Verfahren durchgesetzt werden (vgl 2 Ob 290/98f).

5. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts stellt jedoch das Veräußerungsverbot zu Gunsten der Eltern der Antragsgegnerin (derzeit) ein Hindernis für die Übertragung des Hälfteanteils des Antragstellers auf die Antragsgegnerin dar. Ein solches, auf § 364c ABGB gegründetes Verbot hindert grundsätzlich jede Übertragung der Sache (RIS-Justiz RS0010742). Dies wurde vom Obersten Gerichtshof für den Fall eines in einem Verfahren zur nachehelichen Vermögensaufteilung ohne Zustimmung des Verbotsberechtigten geschlossenen Vergleichs bereits bejaht (5 Ob 2171/96t). Schon um Wertungswidersprüche zu vermeiden, muss das auch dann gelten, wenn die Übertragung in das Alleineigentum des anderen Ehegatten mangels Einigung der Eheleute der gerichtlichen Entscheidung im Aufteilungsverfahren vorbehalten bleiben soll (vgl Deixler-Hübner aaO § 86 Rz 7; auch Koch aaO § 86 EheG Rz 3 mit unrichtigem Zitat).

Die Zustimmung der Verbotsberechtigten zur Übertragung „vorbehaltlich der Aufrechterhaltung des Verbots“ ist nach herrschender Auffassung nicht möglich (5 Ob 100/00t; RIS-Justiz RS0015101); die uneingeschränkte Zustimmung würde zum Erlöschen des Verbots führen (RIS-Justiz RS0010805 [T2 und T3]; Eccher in KBB³ § 364c Rz 3; Spielbüchler in Rummel³ § 364c Rz 5 und 15).

Aus diesem Grund ist die Anordnung des Rekursgerichts, die Liegenschaftshälfte trotz des in C-LNr 3 eingetragenen Veräußerungsverbots auf die Antragsgegnerin zu übertragen, nicht haltbar. Um ihre Rechte zu wahren, muss den Verbotsberechtigten, die sich bisher nur im Rahmen ihrer Einvernahme als Zeugen (im Sinne einer Zustimmung zur Übertragung, jedoch unter Aufrechterhaltung des Verbots) geäußert haben, Parteistellung (§ 2 Abs 1 Z 3 AußStrG) eingeräumt werden (vgl Deixler-Hübner aaO § 86 Rz 7).

6. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht. Dieses wird im fortgesetzten Verfahren die verbotsberechtigten Eltern der Antragsgegnerin dem Verfahren beizuziehen haben, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte erforderlich ist. Es wird ferner mit sämtlichen Parteien die dargestellte Sach- und Rechtslage zu erörtern und sodann erneut über den Aufteilungsantrag zu entscheiden haben. Dabei wird auch noch auf die folgende Klarstellung Bedacht zu nehmen sein:

7. Gemäß § 81 Abs 1 Satz 2 EheG sind bei der nachehelichen Aufteilung die Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen oder mit den ehelichen Ersparnissen in einem inneren Zusammenhang stehen, in Anschlag zu bringen. Schulden vermindern damit die aufzuteilenden Aktiven; ist kein aufzuteilendes Vermögen vorhanden, so kann dennoch beantragt werden, die Schulden aufzuteilen. In diesem Fall hat das Gericht auszusprechen, welcher Ehegatte im Innenverhältnis zu ihrer Zahlung verpflichtet ist (§ 92 EheG). Der dadurch belastete Ehegatte ist verpflichtet, den anderen Ehegatten schad- und klaglos zu halten, wenn dieser vom Gläubiger in Anspruch genommen wird (4 Ob 11/03a mwN). Im Außenverhältnis bleibt die Frage der Schuldentragung durch einen solchen Ausspruch unberührt (Deixler-Hübner aaO § 92 Rz 1).

Auf das Außenverhältnis bezieht sich hingegen § 98 EheG. Entscheidet das Gericht (§ 92 EheG) oder vereinbaren die Ehegatten (§ 97 Abs 2, gegebenenfalls § 55a Abs 2 EheG), wer von beiden im Innenverhältnis zur Zahlung von Kreditverbindlichkeiten, für die beide haften, verpflichtet ist, so hat das Gericht auf Antrag mit Wirkung für den Gläubiger auszusprechen, dass derjenige Ehegatte, der im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet ist, Hauptschuldner, der andere Ausfallsbürge wird. Dieser Antrag muss in der Frist des § 95 EheG (bzw während eines fristgerecht eingeleiteten Aufteilungsverfahrens) gestellt werden (5 Ob 63/05h; 5 Ob 183/03b; RIS-Justiz RS0057118, RS0057672). Der Gläubiger hat Anspruch auf rechtliches Gehör (5 Ob 183/03b; vgl auch RIS-Justiz RS0008592; Deixler-Hübner aaO § 98 Rz 24 f).

Das Erstgericht hat - vom Rekursgericht unbeanstandet - seinen Ausspruch über die Tragung der Kreditverbindlichkeiten im Sinne einer Entscheidung nach § 98 EheG gefasst, indem es die Streitteile zu Hauptschuldnern und Ausfallsbürgen bestimmte. Für eine solche Entscheidung fehlte es an sämtlichen Voraussetzungen, insbesondere einer Vereinbarung der Streitteile oder einer gerichtlichen Entscheidung über die Aufteilung der Kreditverbindlichkeiten im Innenverhältnis, vor allem aber an einem entsprechenden Antrag einer der Parteien. Die Begründung des Ausspruchs und die unterlassene Beteiligung des Kreditgebers lässt zwar darauf schließen, dass der Entscheidungswille der Vorinstanzen in Wahrheit ohnedies nur auf die Zuweisung der Schuldenlast im Innenverhältnis, also eine Entscheidung nach § 92 EheG gerichtet war. Dies wird aber auch im Spruch der neu zu fassenden Entscheidung entsprechend zum Ausdruck zu bringen sein.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 78 Abs 1 AußStrG.