OGH 1Ob197/99y

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die im Übrigen als unangefochten unberührt bleiben, werden im Ausspruch über die Festsetzung einer S 250.000 übersteigenden Ausgleichszahlung aufgehoben.

Dem Erstgericht wird im Umfang der Aufhebung die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die am 29. 12. 1951 geschlossene Ehe der Parteien wurde mit Urteil vom 17. 5. 1995 gemäß § 49 EheG aus gleichteiligem Verschulden geschieden. Der Ehe entstammen drei bereits volljährige und selbsterhaltungsfähige Kinder.

Bis zum Jahr 1960 war der Vater der Antragstellerin Alleineigentümer der den Gegenstand dieses Aufteilungsverfahrens bildenden Liegenschaft. Mit Notariatsakt vom 16. 2. 1960 errichteten die Ehegatten über ihr gesamtes bewegliches und unbewegliches, gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen eine allgemeine, bereits unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft, in die die Antragstellerin die von ihrem Vater ererbte Liegenschaft im Gesamtausmaß von 3,319 ha mit dem darauf befindlichen Wohn- und Gasthaus "Lustiger Bauer" einschließlich des zum Gasthausbetrieb gehörigen Inventars und Warenlagers einbrachte. Für den Antragsgegner wurde in der Folge auf dieser Liegenschaft das Hälfteeigentum einverleibt. Dieser brachte in die Gütergemeinschaft die zu seinem Wagnereibetrieb gehörigen Sachen wie Maschinen, Einrichtungen und das Warenlager ein.

Der Antragsgegner betrieb auf der Liegenschaft bis etwa 1970 eine Wagnerei, die er dann wegen des schlechten Geschäftsgangs stilllegte. Danach arbeitete er bis zu seiner Pensionierung im Jahre 1982 in einer Glasfabrik. Bis 1971 betrieben die Ehegatten auf der Liegenschaft auch eine Landwirtschaft. Nach diesem Zeitpunkt wurden die Wiesen von dritten Personen genutzt und von den Parteien lediglich einige Schweine für den Eigenbedarf gehalten. Die Antragstellerin versorgte die Familie und betrieb bis März 1987 eine Gastwirtschaft, in der der Antragsgegner im Rahmen seiner verfügbaren Zeit mithalf. Dieser Betrieb wurde sodann dem gemeinsamen Sohn ohne Gegenleistung übergeben.

Bis 1978 bestritt die Antragstellerin überwiegend die Lebenshaltungskosten mit den Einnahmen aus dem Gasthausbetrieb. Nachdem die Antragstellerin einen Rechtsanwalt eingeschaltet hatte, zahlte ihr der Antragsgegner von 1978 bis zur Scheidung einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 3.000. Die Einnahmen aus der - früheren - Verpachtung seines Betriebs hatte der Antragsgegner für sich behalten. Von der Familienbeihilfe folgte er der Antragstellerin nur fallweise Beträge aus. Auf der Liegenschaft führte er teilweise gemeinsam mit der Antragstellerin die in der ON 15 angeschlossenen Liste angeführten Investitionen durch, die seiner Ansicht nach einem Gesamtwert von rund S 900.000 entsprechen. Die angeschafften Geräte existieren zwar großteils noch, sind jedoch überaltert und schon lange außer Gebrauch. Den Bergbauernzuschuss, der in der Zeit von 1986 bis 1994 jährlich zwischen S 3.400 und S 6.865 betrug, vereinnahmte der Antragsgegner zur Gänze. Ein Hochwasserentschädigungsbetrag kam der Antragstellerin nach der Scheidung zu. Im Jahre 1965 nahmen die Ehegatten gemeinsam einen Kredit von S 50.000 auf, der teilweise zur Errichtung eines zweiten Gastraums verwendet wurde. Dieser Kredit wurde vom Antragsgegner zum Teil aus Erlösen aus Viehverkäufen zurückgezahlt.

Die Antragstellerin könnte eine Ausgleichszahlung leisten, wobei ihr andere Familienmitglieder behilflich wären.

Beide Parteien, zwischen denen noch immer "stärkere Animositäten" bestehen, bewohnen das auf der Liegenschaft befindliche Haus. Ebenso wohnen dort eine der beiden Töchter und der Sohn mit seiner Familie. Die Gasthausküche muss von beiden Teilen und der Tochter ebenso gemeinsam benützt werden wie das Bad. Der Antragsgegner wird vom Sohn und dessen Gattin mitversorgt.

Das Wohnhaus liegt in unmittelbarer Nähe der Bundesstraße. Die Baulichkeiten sind mindestens 150 Jahre alt und befanden sich bereits im Jahre 1951 am Ende ihrer wirtschaftlichen Lebensdauer. 1965 wurde im Osten ein nicht unterkellerter Anbau hergestellt, in dem sich ein Gasthaussaal und ein Zubau für die WC-Anlage befinden. Das Dachgeschoss wurde in der Folge ohne Baubewilligung zu Wohnzwecken für den Sohn und seine Familie ausgebaut. Das gesamte Objekt ist sehr einfach ausgestattet. Die Raumhöhen im Erdgeschoss entsprechen nicht den Anforderungen an Gaststätten; im ausgebauten Dachgeschoss widersprechen sie der Bauordnung. Die Türen weisen teilweise nicht die erforderliche Durchgangshöhe auf, die Stiegen steigen bauordnungswidrig zu steil an. Das Gebäude ist in seiner Gesamtheit, ausgenommen die Wohnung des Sohnes und die neu adaptierten Sanitärräume im Erdgeschoss, in schlechtem Instandhaltungszustand. Wesentliche Baumängel sind die ungenügende Belichtung der Räume im ausgebauten Dachgeschoss, die unzureichenden Raum- und Durchgangshöhen, die schlechte Grundrisslösung und die überaus schlechte Wärmedämmung. Das Objekt ist wegen seiner Lage und Größe und der Verschachtelung von Gast- und Wohnräumen nicht vermietbar. Es wäre deshalb auch nur erschwert veräußerbar. Der Ausbau des Dachgeschosses durch den Sohn ist nicht konsensmäßig und daher nicht werterhöhend. Wollte man das Haus in guten Ausstattungszustand bringen, müsste man es in seinen Rohbauzustand versetzen, um entsprechende Adaptierungen vorzunehmen. Nach einem allfälligen Verkauf dürfte das Gasthaus in der derzeitigen Form nicht gewerblich genutzt werden.

Der Wert der Gesamtliegenschaft betrug am 29. 12. 1951 S 129.228,50 und zum 3. 7. 1995 S 3,007.755.

Die Antragstellerin begehrte mit einer beim Erstgericht eingebrachten Klage, den Antragsgegner schuldig zu erkennen, "ihr Zug um Zug gegen einen gerichtlich zu erhebenden Schätzwert den dem Beklagten gehörigen Hälfteanteil" an der hier strittigen Liegenschaft ins bücherliche Alleineigentum zu übertragen. Mit Urteil vom 6. 5. 1996 wies das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs ab, weil die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, einen Antrag nach §§ 81 ff EheG zu stellen. Das Gericht zweiter Instanz hob mit Beschluss vom 9. 8. 1996 aus Anlass der Berufung das Urteil sowie "das Verfahren erster Instanz als nichtig" auf und wies die Klage (unter Missachtung der Bestimmung des § 235 Abs 1 AußStrG) zurück. Die Bestimmungen der §§ 81 ff EheG gingen jenen über Ehepakte in § 1266 ABGB vor. Aufteilungsansprüche seien im Außerstreitverfahren geltend zu machen, der streitige Rechtsweg sei hiefür nicht vorgesehen. Von den von der Klägerin nicht näher bestrittenen Einwendungen des Beklagten ausgehend betreffe die Rückübertragung des Hälfteeigentums auch die Ehewohnung. Eine solche Aufteilung unterliege jedenfalls der Bestimmung des § 82 Abs 2 EheG.

Mit ihrem am 30. 5. 1996 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz beantragte die Antragstellerin die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens in der Form, dass ihr unter Aufhebung des Ehepakts vom 16. 2. 1960 die dem Antragsgegner gehörige Hälfte der Liegenschaft ins Eigentum übertragen werde, die Aufteilung der im Wohnhaus befindlichen Fahrnisse dahin vorgenommen werde, dass die Parteien jeweils Eigentümer der von ihnen genutzten Fahrnisse werden und dass der Antragsteller verpflichtet werde, die Liegenschaftshälfte binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Entscheidung zu räumen. Der Antragsgegner sprach sich gegen diesen Aufteilungsvorschlag aus. Auf der Liegenschaft befinde sich seit über 40 Jahren die gemeinsame eheliche Wohnung, auf deren Weiterbenützung er angesichts seiner geringen Pension zur Sicherung seines Wohnbedürfnisses unbedingt angewiesen sei. Er habe auf der Liegenschaft Investitionen im Ausmaß von S 500.000 bis S 1 Mio durchgeführt und immer sämtliche Aufwendungen, Steuern und Abgaben getragen. Sämtliche Erhaltungsarbeiten seien von ihm durchgeführt worden, sodass eine Übertragung seiner Liegenschaftshälfte ohne Leistung einer Ausgleichszahlung den Aufteilungsgrundsätzen widerspräche. Er beantrage daher, eine Benützungsregelung für die Liegenschaft zu treffen, weil die Streitteile nach wie vor die Liegenschaft gemeinsam benützten und es zwischen ihnen seit Jahren zu keinen Auseinandersetzungen mehr gekommen sei. Für den Fall, dass keine Benützungsregelung angeordnet werde, möge der Antragstellerin als Ersatz für den Wert des Hälfteanteils und für Investitionen und Aufwendungen eine Ausgleichszahlung auferlegt werden.

Die Antragstellerin replizierte, die Schenkung sei nur in Erwartung der Dauerhaftigkeit der Ehe erfolgt, weshalb sie nunmehr berechtigt sei, die Liegenschaftshälfte zurückzufordern. Allfällige Investitionen seien lediglich dem Gasthausbetrieb zugute gekommen, sodass sie im Rahmen des Aufteilungsverfahrens zu vernachlässigen seien. Das Bestehen einer Benützungsregelung werde bestritten.

Das Erstgericht wies der Antragstellerin die Ehewohnung zu, "wobei es sich um den Hälfteanteil" an der Gesamtliegenschaft handle (Punkt 1.), erkannte die Antragstellerin schuldig, dem Antragsgegner eine Ausgleichszahlung von S 1,400.000 binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses zu bezahlen (Punkt 2.), teilte die im Wohnhaus befindlichen Fahrnisse dergestalt auf, dass Eigentümer derjenige werde, der die Fahrnisse bereits derzeit nutze (Punkt 3.), erkannte den Antragsgegner schuldig, die Liegenschaftshälfte binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses zu räumen (Punkt 4.), hob den Ehepakt vom 16. 12. 1960 auf (Punkt 5.), wies das Kostenbegehren der Antragstellerin ab (Punkt 6.) und ordnete an, dass nach Rechtskraft des Beschlusses die Einverleibung des Eigentumsrechts für die Antragstellerin auf dem Hälfteanteil des Antragsgegners (Punkt a), die Einverleibung der Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots für beide Teile (Punkt b) und die Löschung der Ersichtlichmachung des Belastungs- und Veräußerungsverbots sowie des Geburtsdatums des Antragsgegners vorzunehmen seien (Punkt c). Es führte aus, Aufteilungsgegenstand sei die gesamte Liegenschaft, weil dies der Billigkeit entspreche und die Landwirtschaft schon seit vielen Jahren nicht mehr betrieben werde. Da die Liegenschaft von der Antragstellerin in die Ehe eingebracht worden sei, sei nur der Wertzuwachs zwischen Eheschließung und Rechtskraft des Scheidungsurteils heranzuziehen, wobei die Aufteilung entsprechend den jeweiligen Beiträgen der Parteien im Verhältnis 1 : 1 vorgenommen werde. Die Betriebskosten der Liegenschaft seien überwiegend vom Antragsgegner getragen worden, der allerdings, wenn auch nur geringfügige Pachtzinse und Förderungen kassiert habe. Aus diesen Erwägungen entspreche die der Antragstellerin auferlegte Ausgleichszahlung der Billigkeit. Eine Benützungsregelung unter Beibehaltung der derzeitigen Eigentumsverhältnisse sei nicht möglich, weil § 84 EheG normiere, dass sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten möglichst wenig berühren sollten. Eine komplette räumliche Trennung könnte nicht durchgeführt werden, weil die Gasthausküche sowie die Sanitäranlagen von beiden Teilen benützt würden.

Das Gericht zweiter Instanz änderte diese Entscheidung mit dem angefochtenen Beschluss in ihren Punkten 2. und 4. dahin ab, dass die Antragstellerin bloß zur Leistung einer Ausgleichszahlung von S 1 Mio binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses verhalten und dem Antragsgegner aufgetragen werde, binnen vier Wochen nach Erhalt dieser Ausgleichszahlung die "Liegenschaftshälfte" zu räumen und der Antragstellerin geräumt zu übergeben. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 260.000; der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig. Das Rekursgericht führte aus, die vom Antragsgegner primär angestrebte Benützungsregelung unter Beibehaltung der Eigentumsverhältnisse komme wegen der festgestellten örtlichen Situation nicht in Frage, weil die Möglichkeit einer umfassenden Trennung nicht bestehe. Im Übrigen werde bei einer Scheidung aus gleichteiligem Verschulden die Gütergemeinschaft aufgehoben, was zur Folge habe, dass das von den Ehegatten eingebrachte Vermögen, soweit noch vorhanden, zurückzustellen sei. Die begehrte Benützungsregelung scheitere daher am Anspruch der Antragstellerin auf Rückübertragung der Liegenschaftshälfte. Die von der Antragstellerin dem Antragsgegner geschenkte Liegenschaftshälfte unterliege dem nachehelichen Aufteilungsverfahren, weil sie vor Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient habe und der streitige Rechtsweg bereits verneint worden sei. Unterliege aber das von einem Ehegatten dem anderen geschenkte Vermögen der Aufteilung, dann könne auch der Außerstreitrichter den Einwand der Aufhebung der Schenkung im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigen und die wertmäßige Zuordnung wie im Falle eines Beitrags eines Ehegatten zur Aufteilungsmasse vornehmen. Da praktisch das gesamte aufzuteilende Vermögen von der Antragstellerin stamme, entspreche es der Billigkeit, die Aufteilung der Vermögensmasse unter Zugrundelegung des den unterschiedlichen Beiträgen entsprechenden Aufteilungsschlüssels vorzunehmen. Dabei werde ein Aufteilungsschlüssel von 60 : 40 zu Gunsten der Antragstellerin als billig erachet, weil ihr Beitrag infolge Einbringung der gesamten Liegenschaft in die Gütergemeinschaft - der Antragsgegner habe lediglich die zu seinem Wagnereibetrieb gehörigen Sachen eingebracht - höher einzuschätzen sei. Der Wertzuwachs der Liegenschaften sei auch dann in die Aufteilung einzubeziehen, wenn er nicht auf Anstrengungen eines Ehegatten zurückzuführen, sondern Ergebnis allgemeiner Preissteigerungen sei. Allerdings habe das Erstgericht übersehen, dass die mit dem Zeitpunkt Dezember 1951 und Juli 1995 ermittelten Verkehrswerte nicht unmittelbar vergleichbar seien, weil dem Schilling im Jahre 1995 nicht die gleiche Kaufkraft wie im Jahre 1951 beizumessen gewesen, sondern zwischenzeitig nach dem Lebenshaltungskostenindex eine Steigerung von rund 400 % eingetreten sei. Der Verkehrswert aus dem Jahre 1951 sei daher um diesen Prozentsatz aufzuwerten, sodass sich ein Vermögenszuwachs von S 2,480.000 ergebe. Der dem Antragsgegner zustehende Ausgleichsanspruch errechne sich daher mit rund S 1 Mio. Zwar solle die Ausgleichszahlung im Allgemeinen nicht dazu führen, den zahlungspflichtigen Ehegatten zur Veräußerung der ihm zugewiesenen Sachen zu zwingen, es könne ihm jedoch unter Umständen - wie im vorliegenden Fall - die Veräußerung eines Teils der relativ großen Liegenschaft zugemutet werden. Mit der Ausgleichszahlung sei sichergestellt, dass sich der Antragsgegner anderweitig "wohnversorgen" könne.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil die Vorinstanzen in wesentlichen Punkten von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sind, und auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Scheidungsurteil ist mit Ablauf des 27. 6. 1995 in Rechtskraft erwachsen, sodass der am 30. 5. 1996 beim Erstgericht eingelangte Aufteilungsantrag innerhalb der Jahresfrist des § 95 EheG und somit rechtzeitig gestellt wurde.

In der Sache selbst ist vorweg darauf zu verweisen, dass die Annahme, die gesamte Liegenschaft habe dem Gebrauch beider Ehegatten gedient (§ 81 Abs 2 EheG), - entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Auffassung - die Einbeziehung auch der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke in das Aufteilungsverfahren nicht zu rechtfertigen vermag, weil gemäß § 82 Abs 1 Z 1 EheG unter anderem Sachen, die - wie hier - von Todes wegen erworben wurden, der Aufteilung nicht unterliegen. Diese Ausnahmeregelung wird nur durch jene des § 82 Abs 2 EheG über die Ehewohnung sowie den Hausrat durchbrochen, die auch dann in die Aufteilung einzubeziehen sind, wenn sie - u.a. - von Todes wegen erworben wurden. Dem im Akt erliegenden Gutachten ist zu entnehmen, dass die eine wirtschaftliche Einheit bildenden Grundstücke, auf welchen die bewohnten Baulichkeiten errichtet sind, insgesamt eine Ausdehnung von 3447 m2 haben (S 4 des Gutachtens ON 21), dass aber zu der dem Aufteilungsverfahren unterzogenen Liegenschaft auch landwirtschaftlich genutzte Grundstücke sowie Wald- und Bauflächen im Gesamtausmaß von 29.288 m2 gehören (S 3 des Gutachtens ON 39), die mit den Wohnzwecken dienenden Grundstücken weder in einem unmittelbaren räumlichen noch einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen und von denen auch im ganzen Verfahren nicht hervorgekommen ist, dass sie Wohnzwecken gedient hätten. Das Aufteilungsverfahren dürfte sich daher der dargestellten Gesetzeslage zufolge richtigerweise nur auf die im Gutachten ON 21 bewerteten, Wohnzwecken dienenden Grundstücke erstrecken (EFSlg 51.741; 2 Ob 2042/96z ua). Daran ändert auch nichts, dass die Antragstellerin diese Grundstücke jeweils zur Hälfte dem Antragsgegner geschenkt hat, weil nur Schenkungen Dritter, nicht aber auch Geschenke eines Ehegatten an den anderen während der Ehe unter die Ausnahme des § 82 Abs 1 Z 1 EheG fallen (Pichler in Rummel ABGB2 Rz 4 zu § 82 EheG; EFSlg 38.862; NZ 1996, 65 ua). Schenkungen eines Ehegatten an den anderen während aufrechter Ehe sind somit insoweit neutral, als sie weder sonst der Aufteilung unterliegende Sachen dem Aufteilungsverfahren entziehen, noch die Zuständigkeit des Außerstreitrichters für jene Sachen begründen, die aus einem der in § 82 Abs 1 Z 1 EheG genannten Gründen nicht der Aufteilung unterliegen (vgl NZ 1996, 65).

Allerdings wurde bereits eingangs dargestellt, dass in dem von der Antragstellerin angestrengten streitigen Verfahren auf Rückübertragung der Liegenschaftshälfte des Antragsgegners beide damit befassten Gerichte aussprachen, der Rechtsweg sei nicht zulässig. Im Aufteilungsverfahren bejahten sowohl das Erst- als auch das Rekursgericht in ihren Entscheidungsbegründungen ausdrücklich die Zulässigkeit des Außerstreitverfahrens für den in Ansehung der gesamten Liegenschaft geltend gemachten Aufteilungsanspruch. Liegt Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs vor und kann § 40a JN nicht zur Anwendung gelangen, ist gemäß § 42 Abs 1 und 4 JN vom angerufenen Gericht in jeder Lage des Verfahrens seine Unzuständigkeit und die Nichtigkeit des vorangegangenen Verfahrens auszusprechen. Gemäß § 42 Abs 3 JN kann ein derartiger Ausspruch nicht erfolgen, wenn demselben in Ansehung des Grundes der Nichtigkeit eine von demselben oder von einem anderen Gericht gefällte, noch bindende Entscheidung entgegensteht. Ein derartiger Fall liegt hier vor. Einerseits ist von einem anderen Gericht die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs auch in Ansehung der nicht Wohnzwecken dienenden Grundstücke rechtskräftig verneint worden (SZ 23/235; EvBl 1980/78; SZ 50/59; immolex 1998, 173) und andererseits haben beide Vorinstanzen die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs bejaht (SZ 70/45; EvBl 1999/179 ua). Damit kann aber die Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens nicht mehr wahrgenommen werden, sondern ist auch über die an sich nicht dem Aufteilungsverfahren unterliegenden Ansprüche, wenngleich nach den sonst geltenden Bestimmungen, in diesem Verfahren zu entscheiden.

Das rechtliche Schicksal der nicht Wohnzwecken dienenden, vom Sachverständigen (im Gutachten ON 39) bewerteten Grundstücke ist daher nach der Bestimmung des § 1266 ABGB zu beurteilen, wobei auch die durch die bloße Erhaltung der Sache eingetretene Wertsteigerung nach den dort genannten Kriterien zu beurteilen ist. Der Aufteilung gemäß den §§ 81 ff EheG unterliegen nämlich nur eheliche Errungenschaften und somit dasjenige, was die Ehegatten während der Ehe erarbeitet oder erspart haben. Wertsteigerungen, die nicht auf die Anstrengungen oder den Konsumverzicht der Eheleute, sondern auf allgemeine Preissteigerungen von Liegenschaften zurückzuführen sind, sind nicht als eheliche Errungenschaften anzusehen (SZ 56/42; 1 Ob 591/91; 7 Ob 267/98k ua).

Nach dem ersten Satz des § 1266 ABGB erlöschen die Ehepakte, wenn die Ehe ohne Verschulden der Streitteile geschieden wird. Dem halten Lehre und Rechtsprechung den Fall gleich, dass die Scheidung - wie hier - aus gleichteiligem Verschulden der Ehegatten erfolgt (SZ 26/171; SZ 44/173; SZ 48/9; 3 Ob 509/88 ua; Petrasch in Rummel ABGB2 § 1266 Rz 1; Brauneder in Schwimann ABGB2 § 1266 Rz 2). Jeder der Ehegatten hat dann Anspruch auf Rückstellung dessen, was er in die Ehe eingebracht hat. Die bereits eingetretenen Wirkungen der Gütergemeinschaft werden jedoch nicht beseitigt, weshalb Gewinn und Verlust die beiden Teile gleichmäßig treffen (SZ 23/67; vgl Brauneder aaO § 1266 Rz 2). Ehepakte erlöschen infolge der Scheidung nicht mit Wirkung ex tunc, sondern ex nunc. Die Wertsteigerung während der Dauer der Gemeinschaft ist deren Gewinn, der beiden Ehegatten zugutekommt, so wie diese eine Wertminderung gemeinsam zu tragen haben.

Die Frage, in welchem Verhältnis die Aufteilung des Zugewinns und der Aufwertung vorzunehmen ist, ist strittig. Nach der Rechtsprechung soll das Gesamtgut zur Gänze nach dem Verhältnis der eingebrachten Werte aufgeteilt werden, sodass Gewinne und Verluste nach dem selben Verhältnis verteilt werden und ein nach Rückstellung des Eingebrachten allenfalls erforderlicher Wertausgleich in Geld zu erfolgen hat (SZ 25/34; SZ 25/182; SZ 35/10; RZ 1965/10; SZ 44/173; 4 Ob 503/86). Nach anderer Meinung soll hingegen nur der allein aus der eingebrachten Sache zB infolge Änderung der Marktlage entstandene Gewinn proportional aufgeteilt, der unabhängig vom Eingebrachten entstandene Gewinn aber entsprechend der vereinbarten Quote also regelmäßig je zur Hälfte, zugeteilt werden (Gschnitzer3, FamR, 106; Ehrenzweig, FamuErbR, 185; Petrasch aaO § 1266 Rz 3; Brauneder aaO § 1266 Rz 2). Der erkennende Senat hält es im Anschluss an die soeben zitierten Lehrmeinungen für sachgerecht, zumindest in jenen Fällen, in welchen die Wertsteigerung des Gemeinschaftsguts nur aus der Sache selbst, also etwa infolge Änderung der Marktpreise, entstanden ist und nicht in Arbeitsleistungen oder Investitionen der Ehegatten seine Ursache hat, die Aufteilung nach dem Verhältnis des Wertes der Sachen im Einbringungszeitpunkt vorzunehmen.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen sind die auf der Liegenschaft vorgenommenen Investitionen insgesamt nicht werterhöhend gewesen, weil sie mit den bau- und gewerberechtlichen Vorschriften nicht in Einklang zu bringen sind. Die festgestellte Wertsteigerung ist daher ausschließlich auf die Veränderung der Marktlage zurückzuführen, wobei schon das Rekursgericht zutreffend erkannte, dass (nominelle) Wertveränderungen, die ausschließlich auf den Kaufkraftschwund des Geldes zurückzuführen sind, außer Betracht bleiben. Dem wurde auch durch die vom Gericht zweiter Instanz vorgenommene Anpassung des ursprünglichen Liegenschaftswerts an die der Entwicklung des Lebenshaltungskostenindex' ausreichend Rechnung getragen.

Die von den Vorinstanzen zum Stichtag der Eheschließung vorgenommene Bewertung der Liegenschaft ist allerdings verfehlt, weil die Ehegatten zu diesem Zeitpunkt nach den erstinstanzlichen Feststellungen noch gar nicht deren Eigentümer waren. Die Einbringung in die Gütergemeinschaft erfolgte vielmehr erst im unmittelbaren Anschluss an den Eigentumserwerb durch die Antragstellerin mit Notariatsakt vom 16. 2. 1960, sodass nur dieses Datum der Bewertungsstichtag sein kann. Deshalb ist der Wert der Liegenschaft samt damaligem Zubehör einerseits und der vom Antragsgegner eingebrachten, zum Wagnereibetrieb gehörigen Sachen andererseits für diesen Zeitpunkt zu ermitteln und sind diese Werte zueinander in ein Verhältnis zu setzen. Für die Ermittlung der Sachwerte könnte die im Notariatsakt vorgenommene Bewertung eine Richtschnur bilden. Dieser nach den Wertverhältnissen zum Einbringungszeitpunkt zu ermittelnde Aufteilungsschlüssel wird durch den späteren Wertverlust der eingebrachten Sachen nicht beeinflusst (SZ 25/34; SZ 25/182; 4 Ob 503/86).

Sämtliche noch in natura vorhandenen Vermögensgegenstände sind in Abwicklung der Gütergemeinschaft an den Ehegatten zurückzustellen, der sie eingebracht hat. Ihr Wert im Aufteilungszeitpunkt (Rechtskraft der Ehescheidung) ist auf den nach dem Aufteilungsschlüssel ermittelten Anteil dieses Ehegatten an dem zum selben Zeitpunkt bewerteten Gütergemeinschaftsvermögen anzurechnen (SZ 25/34; SZ 25/182; SZ 35/10; RZ 1965/10; SZ 44/173; 4 Ob 503/86). Da dem Antragsgegner nichts in Natur zurückzustellen ist, bedeutet das für den hier zu entscheidenden Fall, dass die von der Antragstellerin zu leistende Wertausgleichszahlung anhand der (um den bloßen Kaufkraftverlust bereinigten) Wertsteigerung der Liegenschaft während des Bestands des Ehepakts einerseits und des verhältnismäßigen Beitrags des Antragsgegners zur Gütergemeinschaft andererseits zu ermitteln ist. Entsprechend dieser Quote nimmt er am Wertzuwachs teil.

Für die Wohnzwecken dienenden und somit der nachehelichen Aufteilung unterliegenden Grundstücke samt Baulichkeiten sind nachstehende Erwägungen maßgeblich:

Das durch das EheRÄndG eingeführte Aufteilungsverfahren nimmt auf die §§ 1265 ff ABGB nicht Bezug. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist das Aufteilungsverfahren auch auf die durch Ehepakte geregelten Sachen im Sinne des § 81 EheG anzuwenden (Koziol/Welser10 II 244; Petrasch aaO § 1266 Rz 4; Brauneder aaO § 1266 Rz 8; SZ 56/90; NZ 1996, 65; 7 Ob 596/95; 10 Ob 125/98z ua). Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung im Einklang, dass die Ausnahme des § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht für Geschenke gilt, die ein Ehegatte dem anderen gemacht hat. Unterliegt der von einem Ehegatten dem anderen geschenkte Vermögensgegenstand der Aufteilung und macht der Geschenkgeber im Aufteilungsverfahren geltend, dass er zur Aufhebung der Schenkung berechtigt sei, dann kann auch der Außerstreitrichter diesen Einwand im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigen und die wertmäßige Zuordnung wie im Fall eines Beitrags eines Ehegatten zur Aufteilungsmasse vornehmen (NZ 1996, 65).

In Anwendung des § 83 EheG, nach dem besonders auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und zur Ansammlung der ehelichen Ersparnisse Bedacht zu nehmen ist, wird daher bei Liegenschaftsschenkungen im Allgemeinen der Wert der Liegenschaft bei der Ermittlung des dem Geschenkgeber aufzuerlegenden Ausgleichsbetrags weitestgehend außer Ansatz bleiben (SZ 56/193; 7 Ob 596/95). Allerdings entspricht es der Billigkeit, die bestehende Gütergemeinschaft nicht unbeachtet zu lassen, weil nur so ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen beider Ehegatten gefunden werden kann. Die nicht auf Investitionen oder Arbeitsleistungen der Ehegatten zurückzuführende Wertsteigerung der Liegenschaft wird - wie bereits dargestellt - nur dann nicht als eheliche Errungenschaft angesehen, wenn die Liegenschaft nicht in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen ist (1 Ob 591/91; 7 Ob 267/98k). Sind aber - wie hier - Wohnzwecken dienende, aber von der Gütergemeinschaft umfasste Grundstücke, die nur auf Grund von Veränderungen der Marktlage eine Wertsteigerung erfahren haben, nach den Bestimmungen der §§ 81 ff EheG aufzuteilen, so spricht nichts dagegen, die Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung grundsätzlich denselben Grundsätzen zu unterwerfen wie die dargestellte Abwicklung im Rahmen des § 1266 ABGB (vgl 6 Ob 574/93).

Allerdings darf in diesem Fall die Regel des § 94 Abs 1 EheG nicht unberücksichtigt bleiben, wonach auch bei Festsetzung der Ausgleichszahlung die Grundsätze der Billigkeit zu beachten sind. Danach ist darauf Rücksicht zu nehmen, dass nach dem konkreten Standard der beiderseitigen Lebensverhältnisse eine wirtschaftliche Grundlage der nunmehr getrennten Lebensführung für beide Teile, soweit dies möglich ist, gesichert bleibt (RZ 1983/16; 1 Ob 2104/96k; 6 Ob 22/98y ua). Sollte sich im Verfahren ergeben, dass die Ausgleichszahlung nur durch Verkauf von Teilen der Liegenschaft aufgebracht werden kann, dürfte daher der vom Sachverständigen in seinem Gutachten ON 39 (S 6) und in AS 221 erwähnte Preisverfall der landwirtschaftlichen Grundstücke nicht vernachlässigt werden.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren den Aufteilungsschlüssel unter Beachtung des Stichtags 16. 2. 1960 und sodann den Wertzuwachs der Liegenschaft während des Bestands des Ehepakts zu ermitteln und danach die Ausgleichszahlung (für die im Gutachten ON 21 bewerteten Grundstücke auch unter Berücksichtigung der Anordnung des § 94 EheG) festzusetzen haben.

Da noch nicht endgültig entschieden wurde, kommt eine Kostenentscheidung nach Billigkeit (§ 234 AußStrG) nicht in Frage; die Entscheidung über die Kosten war daher der Endentscheidung vorzubehalten (JBl 1980, 536; 6 Ob 716/84; 8 Ob 611/92).