Spruch:
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Die klagende Partei ist ein österreichisches Kreditinstitut, das mit Verschmelzungsvertrag vom 16.Dezember 1991 das Vermögen eines anderen Kreditinstituts übernahm. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei stand mit der S***** Gesellschaft mbH in Neubiberg bei München, Bundesrepublik Deutschland, als einer Vermittlerin von Ferienwohnrechten oder Time-Sharing-Verträgen (im folgenden Vermittlerin), unter anderem für die „Div. Intern. Ventures Ltd.“ in Almeria, Spanien (im folgenden Verkäuferin), derart in Geschäftsverbindung, daß Vertretern der Vermittlerin Darlehensformulare, Formulare für Auslandsüberweisungsaufträge und damit im Zusammenhang stehende Geschäftspapiere mit dem Zweck übergeben wurden, im Zusammenhang mit dem Verkauf von Ferienwohnrechten Kreditanträge für die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei aufzunehmen. Eine entsprechende Provisionsvereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei und der Vermittlerin bestand nicht. Im Zusammenhang mit dem Abschluß von Time-Sharing-Verträgen schloß die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei auf diese Weise eine Reihe von Kreditverträgen ab.
Der in der Bundesrepublik Deutschland wohnhafte Beklagte, ein deutscher Staatsangehöriger, wurde auf einer Informationsveranstaltung der Vermittlerin in Frankfurt am Main, Bundesrepublik Deutschland, von einem von deren Mitarbeitern auf sein Interesse zum Erwerb eines Ferienwohnrechts in einer Wohnanlage in Pueblo Laguna, Spanien, angesprochen. Als sich der Beklagte interessiert zeigte, erklärte ihm der Mitarbeiter der Vermittlerin, daß er ein Wohnrecht an einer Ferienwohnung um 13.000 DM erwerben und jedes Jahr zwei Wochen dort wohnen könne. Eine Finanzierungsmöglichkeit bestehe bei einer österreichischen Bank, die das Geld an die Vermittlerin bzw an die Verkäuferin in Spanien weiterleite, worauf das Ferienwohnrecht grundbücherlich eingetragen werde. Der Mitarbeiter der Vermittlerin holte den Kreditvertrag Beilage A - Antragsformular über einen Abstattungskredit von 100.000 S mit dem Verwendungszweck „Ankauf von Appartement in Pueblo Laguna“ - samt einem von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei vorbereiteten Formular für einen Auslandsüberweisungsauftrag ab und überreichte diese Formulare dem Beklagten, der beide am 20.November 1989 in der Bundesrepublik Deutschland unterfertigte. Der Mitarbeiter der Vermittlerin leitete den Kreditantrag an die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei weiter, die den Antrag mit näher genannten Konditionen (Zinsfuß 8,5 % p.a., 6 % Verzugszinsen p.a., Terminsverlustvereinbarung, etwa 144 Raten a 1.134 S, Gerichtsstandsvereinbarung auf das Bezirksgericht Kufstein) am 4.Dezember 1989 annahm. Der Kreditvertrag enthält ua folgende Bestimmungen: „... Bei vereinbarungsgemäßer Rückzahlung und unverändertem Zinssatz ergibt sich eine Gesamtbelastung von 163.134,38 S bzw. ein Jahreszinssatz von 8,8 %. ... Zur Sicherstellung aller gegenwärtigen und künftig entstehenden Forderungen aus diesem Kreditverhältnis a) Verpfänden Sie uns hier das mit diesem Kredit finanzierte Ferienwohnrecht für die gesamte Dauer des Kreditverhältnisses samt allen damit verbundenen Rechten gemäß den Statuten der Eigentümergemeinschaft der Wohnsiedlung Pueblo Laguna, Spanien. Das Ferienwohnrecht-Zertifikat wird bei uns hinterlegt. b) Bevollmächtigen Sie uns hiemit für sich und Ihre Rechtsnachfolger unwiderruflich und auf die Dauer dieses Kreditvertrages, das Wohnrecht an wen immer zu veräußern, für den Fall, daß Sie die monatlichen Zahlungsverpflichtungen nicht einhalten. Das Entgelt hat dabei in erster Linie der Abdeckung des Kreditsaldos zu dienen.“ Der Inhalt dieses Time-Sharing-Vertrags ist nicht aktenkundig. Der Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung einer Provision von 6,84 % des Kaufpreises an die Vermittlerin.
Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei überwies aufgrund des vom Beklagten unterfertigten Auslandsüberweisungsauftrags den Kaufpreis von 13.060 DM an die Verkäuferin und belastete das von ihr eingerichtete Kreditkonto des Beklagten dafür mit 92.202,17 S sowie mit 6.255,52 S als Provision für die Vermittlerin. Weder die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei noch diese selbst traten mit dem Beklagten vor oder bei Abschluß des Kreditvertrags direkt in Kontakt. Das Ferienwohnrechts-Zertifikat wurde nicht bei der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei hinterlegt. Ab 7.Oktober 1993 leistete der Beklagte keine Rückzahlungen mehr, weil er keinen Nachweis über die Grundbuchseintragung seines Ferienwohnrechts erhalten hatte. Nach qualifizierter Mahnung mit Nachfristsetzung wegen Ratenrückstands stellte die klagende Partei den aushaftenden Kapitalsbetrag von 91.166,69 S samt Zinsen und Spesen wegen Terminsverlust fällig.
Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Zahlung von 93.169 S sA. Der Beklagte habe mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei am 20.November 1989 einen Abstattungskreditvertrag über 100.000 S abgeschlossen. Terminsverlust sei eingetreten. Sie (erkennbar gemeint: ihre Rechtsvorgängerin) stehe mit keinem Unternehmen, das die Vermittlung des Appartements in Pueblo Laguna veranlaßt habe, in ständiger Geschäftsbeziehung. Sie habe sich auf ihre Rolle als Finanzier beschränkt, sich darüber hinaus nicht an dem durch den Kredit finanzierten Geschäft beteiligt und sich auch nicht um die Geschäftsgebarung der Verkäuferin gekümmert. Der Beklagte müsse daher seine Einwendungen aus dem Grundgeschäft gegenüber diesem Unternehmen geltend machen. § 18 KSchG sei hier unanwendbar, weil die Gesamtbelastung 150.000 S übersteige. Sie (erkennbar gemeint: ihre Rechtsvorgängerin) sei zu keiner Zeit mit irgendeinem Unternehmen, das Wohnrechtsverträge abgeschlossen habe, in Geschäftsverbindung gestanden.
Der Beklagte erhob die Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit und wendete, soweit jetzt noch relevant, ein, seine Zustimmung zum Kreditvertrag sei durch einen von der klagenden Partei veranlaßten Irrtum erfolgt. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei sei mit der Vermittlerin des Appartements in ständiger Geschäftsverbindung gestanden; Abstattungskreditvertrag und Time-Sharing-Vertrag stünden in wirtschaftlicher Einheit. Die klagende Partei müsse daher alle Einwendungen, die der Beklagte gegen die Verkäuferin des Appartements erheben könne, gegen sich gelten lassen. Da dem Beklagten nie ein Nutzungsrecht eingeräumt worden sei, sei er auch zu keiner Gegenleistung verpflichtet. Die Benützungsrechte am Appartement seien nur einen Bruchteil dessen wert gewesen, was hiefür in Rechnung gestellt worden sei; jedenfalls liege „Verkürzung weit über die Hälfte“ vor. Der Time-Sharing-Vertrag sei wegen Dissenses nicht zustande gekommen, weil die Verkäuferin zu keiner Zeit Eigentumsrechte an einem Appartement, sondern nur Nutzungsrechte habe einräumen wollen. Die klagende Partei (erkennbar gemeint: ihre Rechtsvorgängerin) habe ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt, weil sie den Beklagten nicht über die Folgen und den Inhalt des Rechtsgeschäfts (erkennbar gemeint: Time-Sharing-Vertrag) aufgeklärt habe; sie habe vielmehr versucht, die Unerfahrenheit und den Leichtsinn des Beklagten auszunützen.
Das Erstgericht verwarf die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und gab dem Klagebegehren mit 91.266,69 S sA statt; das Mehrbegehren wies es ab. Dem Beklagten stehe der Einwendungsdurchgriff nach § 18 KSchG nicht zu, weil schon bei Vertragsschließung festgestanden sei, daß das Gesamtentgelt 150.000 S übersteigen werde, und daher § 16 Abs 1 Z 1 KSchG in der damals geltenden Fassung nicht gelte. Außerhalb des § 18 KSchG sei der Einwendungsdurchgriff vom Grundgeschäft auf den Kreditvertrag nur dann anerkannt, wenn sich das Kreditinstitut nicht auf seine Rolle als Finanzier beschränke, sondern sich darüber hinaus am finanzierten Geschäft beteilige, indem es sich etwa aktiv in den Vertrieb einschalte, auf seine Beteiligung hinweise oder sich aktiv an der Konzeption des Projekts beteilige. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei habe auch ihre Aufklärungspflicht nicht verletzt, weil schon im Abstattungskreditvertrag die Gesamtbelastung ausgewiesen worden sei. Der Beklagte sei daher zur Bezahlung des rückständigen und zufolge Terminsverlusts fälligen Kreditbetrags verpflichtet.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil auch in dessen Ausspruch über die Einrede mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. In rechtlicher Hinsicht ging es zufolge § 38 Abs 1 IPRG von der Anwendung österreichischen Rechts aus. Zweck des § 41 IPRG sei die Garantierung des Verbraucherschutzes des Aufenthaltsstaats; sowohl die Verbraucherschutzbestimmungen des deutschen „Gesetzes betreffend die Abzahlungsgeschäfte“ als auch das österreichischen KSchG träfen Regelungen über die Finanzierung von Abzahlungsgeschäften über „bewegliche Sachen“ bzw über „bewegliche körperliche Sachen oder Verträge“, sodaß eine Anwendung auf unbewegliche Sachen und Rechte unmöglich sei. Da dem Beklagten durch die Sicherstellung seines Feriennutzungsrechts im Grundbuch ein dingliches Recht hätte übertragen werden sollen, seien § 41 IPRG und die deutschen Verbraucherschutzbestimmungen ebensowenig wie die im österreichischen Recht enthaltenen Verbraucherschutzbestimmungen (§ 18 KSchG) anwendbar; letztere deshalb, weil das Gesamtentgelt 150.000 S übersteige (§ 16 Abs 1 Z 1 erster Fall KSchG idF vor der KSchG-Novelle BGBl 1993/247). Die Voraussetzungen für den außerhalb des KSchG anerkannten Einwendungsdurchgriff seien mangels wirtschaftlicher Verflechtung der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei mit der Vermittlerin und der Verkäuferin nicht gegeben. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei habe sich auf ihre Rolle als Finanzier beschränkt und sich darüber hinaus nicht am finanzierten Geschäft beteiligt. Sie habe der Vermittlerin die für eine Kreditaufnahme erforderlichen Formulare und sonstigen Papiere zur Verfügung gestellt, sich jedoch um die Geschäftsgebarung des Unternehmens, mit dem die Time-Sharing-Verträge geschlossen worden seien, nicht gekümmert, habe weder Anregungen zum Abschluß des Geschäfts gegeben noch sonst den Entschluß des Beklagten zum Kauf eines Ferienwohnrechts unterstützt. Die klagende Partei und ihre Rechtsvorgängerin seien mit dem Beklagten nie direkt in Kontakt getreten; die eigentlichen Handlungen der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei hätten darin bestanden, den Vertretern der Vermittlerin die entsprechenden Darlehensformulare und die sonst nötigen Geschäftspapiere mitzugeben, damit „im Zusammenhang mit dem Verkauf der Ferienwohnrechte der Kreditantrag für die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei hereingebracht“ werde. Dadurch sei keine enge Verknüpfung zwischen der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei mit der Vermittlerin und anderen Unternehmen hergestellt worden. Es entspreche den Erfahrungen des täglichen Lebens, daß Bankgeschäfte ua auch darin bestünden, Darlehen zu gewähren, weil die Darlehensnehmer zur Zeit anders nicht in der Lage wären, bestimmte Anschaffungen zu finanzieren. Es ginge zu weit, wenn sich die Banken in derartigen Fällen auch darum kümmern müßten, ob die von den Darlehensnehmern beabsichtigten Geschäfte mit den jeweils geltenden Rechtsordnungen in Einklang stünden und diese Geschäfte auch ordnungsgemäß abgewickelt würden. Der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei könne daher die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht vorgeworfen werden, zumal auch das Ferienwohnrecht des Beklagten im Grundbuch abgesichert werden sollte. Daß die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei von Anfang an gewußt habe, von der Vermittlerin und den anderen Unternehmen sei gar nicht beabsichtigt gewesen, die Ferienwohnanlage zu errichten und fertigzustellen, sei vom Beklagten weder behauptet worden, noch lägen dazu Beweisergebnisse vor. Die Anfechtungsgründe nach den §§ 870 f ABGB lägen demnach nicht vor. Einwendungen aus dem Grundgeschäft könne der Beklagte aber nicht erheben.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.
a) Die Rechtsmittelausführungen zur fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit sind allerdings nicht beachtlich. Diese Frage kann selbst unter dem Anfechtungsgrund der Nichtigkeit nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden: Nach ständiger Rechtsprechung können Prozeßhindernisse in höherer Instanz nicht mehr wahrgenommen werden, wenn dem eine noch bindende Entscheidung entgegensteht. Diese im § 42 Abs 3 JN ua für die Unzulässigkeit des Rechtswegs normierte Rechtsfolge gilt nach Lehre und Rechtsprechung für alle Prozeßhindernisse einschließlich dem der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit (9 Ob 1548/95 mwN). Die Vorinstanzen haben das Vorliegen dieses Prozeßhindernisses übereinstimmend verneint. Hat sich das Berufungsgericht mit dem Vorliegen einer Prozeßvoraussetzung auseinandergesetzt, diese bejaht und die Nichtigkeit des Verfahrens aus diesem Grund verneint, so liegt darin eine den Obersten Gerichtshof bindende Entscheidung (SZ 54/190 uva).
b) Die bei den Vorinstanzen noch strittigen Fragen, ob ein Kreditvertrag zustande gekommen sei, ob dem Beklagten die geltende Verzinsung, ausgedrückt in einem Jahreszinsatz, die Gesamtbelastung und die Maßstäbe für eine allfällige Zinsleitklausel schriftlich zur Kenntnis gebracht worden seien, ob der Beklagte der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei den Auftrag zur Überweisung des aus dem Time-Sharing-Vertrag geschuldeten Betrags auf ein Konto der Verkäuferin erteilt oder ob diese auftraglos gehandelt habe und ob Terminsverlust eingetreten sei, sind nach den vom Berufungsgericht gebilligten erstgerichtlichen Feststellungen nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Auch die behauptete, aber nicht näher ausgeführte Irreführung des Beklagten bzw die gleichfalls behauptete Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei haben sich nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens in Ansehung des Abstattungskreditvertrags nicht bewahrheitet.
c) Ergeben sich, wie hier, aus dem in der Bundesrepublik Deutschland liegenden Wohnsitz des Beklagten Anhaltspunkte für eine allfällige Anwendung fremden Rechts, dann sind die für die Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen von Amts wegen festzustellen, soweit nicht nach verfahrensrechtlichen Vorschriften in einem der Rechtswahl zugänglichen Sachgebiet tatsächliches Parteivorbringen für wahr zu halten ist (§ 2 IPRG). Ist fremdes Recht maßgebend, so ist es von Amts wegen und wie in seinem urspünglichen Geltungsbereich anzuwenden (§ 3 IPRG). In einem vergleichbaren Rechtsfall - auch dort war der Erwerb eines Ferienwohnrechts in Spanien durch einen in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Erwerber vom selben österreichischen Kreditinstitut wie hier finanziert worden - hat der 3.Senat in seiner Entscheidung 3 Ob 2267/96w (= ÖBA 1997, 201 = RdW 1997, 74) auch hier relevante kollisionsrechtliche Fragen unter eingehender Befassung mit (auch deutscher) Lehre und deutscher Rechtsprechung beantwortet. Der erkennende Senat billigt grundsätzlich die dort vertretene Auffassung.
Bei der Frage des anzuwendenden Rechts sind nach § 38 Abs 1 IPRG Bankgeschäfte, zu denen fraglos auch Abstattungskreditverträge wie der hier zu beurteilende gehören, nach dem Recht des Staats zu beurteilen, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung (§ 36 zweiter Satz IPRG) hat. Ist das Bankgeschäft ein Verbrauchervertrag iSd § 41 Abs 1 IPRG, so geht allerdings diese Verweisungsnorm dem § 38 Abs 1 IPRG vor (3 Ob 2267/96w mwN unter Ablehnung der gegenteiligen Auffassung von Hoyer in Krejci, HBzKSchG 750). Gemäß § 41 Abs 1 IPRG sind Verträge, bei denen das Recht des Staats, in dem eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieser als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt, nach diesem Recht zu beurteilen, wenn sie im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder der von ihm hiefür verwendeten Personen zustandegekommen sind. Aus der im Abstattungskreditvertrag enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung ist eine Rechtswahl österreichischen Rechts nicht abzuleiten, weil aus der Vereinbarung über die Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts allein nicht hervorgeht, daß damit beide Parteien übereinstimmend das österreichische Recht als das für den Vertrag maßgebende Recht erklärt haben. Eine solche Vereinbarung läßt nämlich die Möglichkeit offen, daß die Parteien für die Frage, welches Recht das als zuständig vereinbarte Gericht anzuwenden hat, die von diesem anzuwendenden Kollisionsnormen als maßgebend angesehen haben. Die Rechtswahl dürfte im übrigen gemäß § 41 Abs 2 IPRG nicht dazu führen, daß zwingende Bestimmungen des Rechts des Aufenthaltstaats zum Nachteil des Verbrauchers nicht anzuwenden wären, wenn dieses Recht gemäß dem vorangehenden Abs 1 maßgebend wäre (3 Ob 2267/96w).
Die Qualifikation als "Verbraucher" betrifft nicht nur die Person, sondern auch das Rechtsgeschäft; sie muß, soweit die Frage zu lösen ist, was nach § 41 IPRG unter „Verbraucher“ zu verstehen ist, nach österreichischem Recht gelöst werden (SZ 66/179; SZ 61/125 ua). Es ist nach österreichischem Recht zu beurteilen, ob das Rechtsgeschäft inhaltlich ein Verbrauchergeschäft ist, somit ein entgeltlicher Vertrag, den eine Partei als Unternehmer und die andere (der Verbraucher) als Nichtunternehmer schließt, wobei die vertragscharakteristische Leistung vom Unternehmer zu erbringen ist. Darunter fällt auch ein von einem Kreditinstitut mit einem Verbraucher geschlossener Kreditvertrag. Der vorliegende Abstattungskreditvertrag ist ungeachtet der Tatsache, daß er nach seinem Inhalt zum „Ankauf von Appartement in ...“ geschlossen wurde und der Beklagte das „Ferienwohnrecht für die gesamte Dauer des Kreditverhältnisses samt allen damit verbundenen Rechten gemäß den Statuten der Eigentümergemeinschaft der Wohnsiedlung ...“ der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei verpfändete, nach österreichischem Recht mangels Zutreffens einer der Ausnahmen (§ 1 KSchG) ein Verbrauchergeschäft, und zwar unabhängig davon, ob es als Abzahlungsgeschäft (§§ 16 ff KSchG) zu beurteilen ist oder nicht. Da der den Gegenstand der Klage bildende Abstattungskreditvertrag im Zusammenhang mit einer in der Bundesrepublik Deutschland entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit einer von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei hiefür verwendeten Person, nämlich des Mitarbeiters der Vermittlerin, dem sie zu diesem Zweck Kreditantragsformulare und sonstige Geschäftsunterlagen zur Verfügung gestellt und der dem Beklagten auch den Kreditvertrag zur Unterfertigung übermittelt hatte, zustandegekommen ist, hängt die Anwendung des § 41 Abs 1 IPRG davon ab, ob das Recht der Bundesrepublik Deutschland dem Beklagten als Verbraucher für den von ihm abgeschlossenen Abstattungskreditvertrag besonderen privatrechtlichen Schutz angedeihen läßt, somit ob dem hier zu beurteilenden Vertrag nach dem Recht des Aufenthaltstaats des beklagten Verbrauchers ein im Vergleich zum allgemeinen Vertragsschutz erhöhter Verbraucherschutz zukommt. Dies ist zu bejahen:
Der Beklagte hat dem Klagebegehren auch Einwendungen entgegengehalten, die sich nicht auf den mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei geschlossenen Abstattungskreditvertrag selbst, sondern auf das damit finanzierte Geschäft (Time-Sharing-Vertrag) beziehen. Bei den Time-Sharing-Verträgen erwirbt der Kunde regelmäßig gegen ein voraus zu leistendes Entgelt ein - sowohl in dessen Gesamtdauer wie auch auf zeitlich bestimmte Nutzungseinheiten je Kalenderjahr - beschränktes Nutzungsrecht an einer Ferienimmobilie. Derartige Verträge kommen in den verschiedensten rechtlichen Varianten vor. Diese reichen von Miteigentum oder Fruchtgenuß an einer Liegenschaft oder dem Modell der Ausgabe von Aktien an einem Unternehmen, das Eigentümer der Ferienimmobilie ist, über Vereins- oder Clubsysteme und Treuhandmodelle bis hin zu Miet- und Beherbungungsverträgen (vgl SZ 64/130; Jesser/Kiendl, Time-Sharing in Österreich - Die Umsetzung der EG-Richtlinie über Teilzeitnutzungsrechte in WoBl 1997, 11 ff, 15 mwN in FN 35; Stabentheiner, Probleme bei der Umsetzung zivilrechtlicher EU-Richtlinien am Beispiel der Time-Sharing-Richtlinie, in JBl 1997, 65 ff, 67 mwN in FN 9; Hildenbrand, Time-Sharing-Verträge in der Rechtspraxis, in NJW 1994, 1992; Schomerus, Time-Sharing-Verträge in Spanien im Lichte der EG-Richtlinie über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien, in NJW 1995, 359 ff; eingehend Tönnes, Zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Ferienwohnrechten in RIW 1996, 124 ff), wobei das Time-Sharing-Recht in Form eines „Zertifikats“ offenbar auch umlauffähig sein soll. Die konkrete Vertragsgestaltung des vom Beklagten mit der Verkäuferin geschlossenen Time-Sharing-Vertrags über sein Ferienwohnrecht in Pueblo Laguna, Spanien, ist hier weder festgestellt noch sonst aktenkundig. Daher kann dazu nicht Stellung genommen werden.
Die Vorinstanzen wendeten österreichisches Recht an und lehnten einen „Einwendungsdurchgriff“ auf das „Grundgeschäft“ (Time-Sharing-Vertrag) ab. Dieser Einwendungsdurchgriff, der es dem Verbraucher ermöglicht, dem Kreditgeber die Einwendungen aus dem mit einem Dritten geschlossenen Rechtsgeschäft entgegenzuhalten, ist in der Bundesrepublik Deutschland nunmehr im § 9 Abs 3 des am 1.Jänner 1991 in Kraft getretenen Gesetzes vom 17.Dezember 1990 BGBl I 2840 über die Verbraucherkredite (VerbrKrG) geregelt, doch kommt dessen Anwendung hier deshalb noch nicht in Betracht, weil das zu beurteilende Rechtsgeschäft vor seinem Inkrafttreten, nämlich am 20.November und 4.Dezember 1989, abgeschlossen wurde (vgl Art 10 Abs 1 VerbrKrG). Bei der Anwendung fremden Rechts kommt es in erster Linie auf die im Ursprungsland durch die herrschende Rechtsprechung geprägte Anwendungspraxis an; wo diese keine eindeutige Antwort gibt, ist der herrschenden fremden Lehre zu folgen (3 Ob 2267/96w; 2 Ob 559/95 = ÖBA 1996, 396 = ZfRV 1996, 26; SZ 67/147 ua). In der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs war schon vor dem Inkrafttreten des VerbrKrG der Einwendungsdurchgriff anerkannt. Als Voraussetzung wurde dabei in jüngerer Zeit eine wirtschaftliche Einheit der beiden Geschäfte angesehen, wie sie nunmehr auch im § 9 VerbrKrG gefordert wird. Der Einwendungsdurchgriff wurde zunächst zwar nur beim finanzierten Abzahlungskauf über bewegliche Sachen bejaht, wurde vom deutschen Bundesgerichtshof aber in der Folge auch bei verschiedenen anderen finanzierten Geschäften als zulässig erachtet. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung muß nicht geprüft werden, ob der vom Beklagten geschlossene Time-Sharing-Vertrag den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand hatte, sondern es kann davon ausgegangen werden, daß der Einwendungsdurchgriff nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für den hier zu beurteilenden Abstattungskreditvertrag selbst dann in Betracht käme, wenn das damit finanzierte Geschäft den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben sollte, zumal der Vertrag keinesfalls mit den - in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 1980, 41, in der dieser die Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffs beim finanzierten Grundstücksverkauf letztlich offenließ, aber unter gewissen Voraussetzungen für den drittfinanzierten, dem Bauträger erteilten Auftrag zur Beschaffung einer Eigentumswohnung bejahte, bezogenen - (typischen) Grundstückskaufverträgen gleichgesetzt werden kann (3 Ob 2267/96w mwN). Der 3.Senat hat in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung wieder unter Hinweis auf deutsche Lehre und Rechtsprechung ausgeführt, Voraussetzung für den Einwendungsdurchgriff sei allerdings, daß sich der Darlehensnehmer nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen besonderer Umstände trotz der rechtlichen Selbständigkeit des Darlehensvertrags gleichsam auch als Partner des finanzierten Geschäfts behandeln lassen müsse. In der Regel werde das erst zutreffen, wenn die Bank sich dem Eigentumsbewerber gegenüber in einer dem widersprüchlichen Verhalten (venire contra factum proprium) vergleichbaren Weise verhalte. Das sei der Fall, wenn sich die kreditgebende Bank nicht auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke, sondern sich darüber hinausgehend am finanzierten Geschäft beteilige, indem sie insbesondere Aufgaben (Funktionen) des Bauträgers im Zusammenwirken mit diesem wahrgenommen habe. In Betracht komme etwa, daß die kreditgebende Bank den Eigentumsbewerber und Darlehensnehmer werbe, daß sie sich sonst aktiv auf der Seite des Bauträgers in die Veräußerung der Eigentumswohnung einschalte oder daß ihr die gesamte rechtliche Ausgestaltung des „Dreiecksverhältnisses“ zuzurechnen sei. In mehreren anderen Entscheidungen habe der Bundesgerichtshof die für den Einwendungsdurchgriff erforderliche wirtschaftliche Einheit (schon) angenommen, wenn die beiden Verträge innerlich derart verbunden sind, daß keiner ohne den anderen geschlossen worden wäre. Diese Auffassung könne als herrschend angesehen werden. Bei Verträgen, wie sie in der Vorentscheidung 3 Ob 2267/96w zu beurteilen waren, sei von einer solchen wirtschaftlichen Einheit auszugehen, zumal sich die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei der Vermittlerin bedient, in ihrem Vertragsmuster mehrfach auf den zu finanzierenden Kauf Bezug genommen und der Darlehensnehmer den Kreditbetrag nicht zur beliebigen Verwendung erhalten habe, sondern diesen Betrag ausschließlich der Verkäuferin als Zahlung des Kaufpreises habe zukommen sollen. Diese Voraussetzungen liegen auch im vorliegenden Fall vor. Der Mitarbeiter der Vermittlerin wirkte am Abschluß des Kreditvertrags dadurch mit, daß er dem Beklagten das ihm von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei zur Verfügung gestellte Formular für den Kreditantrag übergab, ihm zur Unterschrift vorlegte und nach Unterfertigung an die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei zurücksandte. In diesem Abstattungskreditvertrag wurde ausdrücklich durch den Verwendungszweck „Ankauf von Appartement in Pueblo Laguna“ auf den vom Beklagten geschlossenen Vertrag mit der Verkäuferin Bezug genommen und der Kreditbetrag wurde auch nicht dem Beklagten zur Verfügung gestellt, sondern unmittelbar an das von der Verkäuferin bezeichnete Kreditinstitut in Spanien überwiesen. Es ist daher davon auszugehen, daß der Beklagte über den Kreditbetrag nicht verfügen konnte, zumal er nach Überweisung der Provision für die Vermittlerin vollständig ausgeschöpft war. All dies reicht für die Annahme aus, daß der Time-Sharing-Vertrag ohne Abstattungskreditvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Im übrigen hat die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei nach den Beweisergebnissen etwa 250 bis 300 derartige Kreditverträge zur Finanzierung von Time-Sharing-Verträgen abgeschlossen; in der Bundesrepublik Deutschland wird eine ständige Zusammenarbeit zwischen Kreditinstitut und Verkäufer nicht mehr als Voraussetzung für den Einwendungsdurchgriff angesehen (3 Ob 2267/96w). Wäre demnach deutsches Recht im vorliegenden Fall anzuwenden, dann könnte dem Beklagten auch bei dem mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei geschlossenen Abstattungskreditvertrag der Einwendungsdurchgriff nicht versagt bleiben. Da die in der Bundesrepublik Deutschland hierüber entwickelten Regeln einen besonderen Verbraucherschutz gewähren, ist somit gemäß § 41 IPRG in der Tat das Recht der Bundesrepublik Deutschland für den vorliegenden Rechtsfall bestimmend.
Im vorliegenden Fall ist auf den Abstattungskreditvertrag deutsches Sachrecht anzuwenden, auch wenn in der Regelung des § 41 Abs 1 IPRG eine - gemäß § 5 Abs 1 IPRG auch Rück- und Weiterverweisungen einschließende - Gesamtnormverweisung (so SZ 66/179, zuletzt 6 Ob 633/95 = JBl 1996, 601 = ZfRV 1996, 195 = RdW 1997, 15; anders noch SZ 64/130; die Fragen offenlassend jüngst ÖBA 1996, 396) zu erblicken ist: Damit kommt Art 29 Abs 1 Z 1 und Abs 2 EGBGB zum Tragen. Daß § 29 Abs 1 EGBGB auf Kreditverträge anzuwenden ist, entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGHZ 123, 380, 384 = NJW 1994, 262). Nach der angeführten Bestimmung ist aber unabhängig von in anderen Bestimmungen enthaltenen Verweisungsnormen das Recht der Bundesrepublik Deutschland als das Recht des Staats, in dem der Beklagte als Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für den Kreditvertrag maßgebend (3 Ob 2267/96w).
Der Beklagte kann der klagenden Partei seine Einwendungen aus dem Time-Sharing-Vertrag entgegenhalten. Im fortzusetzenden Verfahren sind nur mehr die dieses finanzierte Geschäft betreffenden Einwendungen des Beklagten zu prüfen. Ob darauf deutsches oder spanisches Recht (vgl dazu OLG Frankfurt am Main in RIW 1995, 1033 [mit kritischer Glosse von Mankowski], Kartzke, Verträge mit gewerblichen Ferienhausanbietern in NJW 1994, 823 ff; Selling, Time-sharing in Spanien, in RIW 1990, 904 ff; und Schomerus aaO) anzuwenden ist, kann derzeit noch nicht beurteilt werden; die Beantwortung dieser Frage richtet sich vor allem nach der konkreten Vertragsgestaltung (vgl Martiny in MünchKomm zum BGB2 Art 28 EGBGB Rz 125; Jayme, „Timesharing-Verträge“ im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht in IPRax 1995, 234 ff mwN). Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer allfälligen Rechtswahl bestimmt sich gemäß dem zunächst anzuwendenden Art 27 Abs 4 iVm Art 31 Abs 1 EGBGB nach dem von den Parteien gewählten Recht (Heldrich in Palandt, BGB55 Art 27 EGBGB Rz 7; Martiny aaO Art 27 EGBGB Rz 73; vgl auch Beise, Rechtswahlklauseln in Time-Sharing-Verträgen in NJW 1995, 1724 f). Ohne (wirksame) Rechtswahl sind für das auf das „Grundgeschäft“ anzuwendenden Recht die Art 28 ff EGBGB und die Regeln maßgebend, die in der Bundesrepublik Deutschland zum internationalen Sachenrecht entwickelt wurden (3 Ob 2267/96w unter Hinweis auf Heldrich aaO Art 38 EGBGB Anh II).
Auf die nun, hier indes noch nicht maßgebliche EU-Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien (abgedruckt in NJW 1995, 375; vgl dazu auch Stabentheiner aaO 65 ff; Jesser/Kiendl aaO zum Entwurf eines österreichischen TeilnutzungsG), die als Richtlinie nicht unmittelbar innerstaatlich anzuwenden ist, sondern der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedarf, und die Umsetzung in der Bundesrepublik Deutschland (vgl dazu Jayme/Kohler, Europäisches Kollisionsrecht 1996 - Anpassung und Transformation der nationalen Rechte in IPrax 1996, 380 f mwN) muß nicht mehr eingegangen werden.
Aus diesen Erwägungen müssen die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben werden. Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren fußt auf dem § 52 Abs 1 ZPO.