OGH 5Ob281/08x

Spruch:

Der Revision der klagenden Parteien wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

Die beklagte Partei ist schuldig, den Klägern den östlichen Teil jener Holzhütte geräumt zu übergeben, die auf dem der Wohnung der Kläger W 2 zugehörigen Gartenanteil, sohin am nordwestlichen Ende der Grundparzelle ***** errichtet ist.

Die beklagte Partei ist schuldig, den Klägern die mit 4.647,45 EUR bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin 765,04 EUR USt und 57,20 EUR Barauslagen), die mit 2.380,48 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 241,08 EUR USt und 934 EUR Barauslagen) sowie die mit 1.984,50 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 136,08 EUR USt und 1.168 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind zu je 117/704 Anteilen, damit untrennbar verbunden das Wohnungseigentum an W 2, Miteigentümer der Liegenschaft EZ 56 GB *****. Die Beklagte ist zu 136/352 Anteilen Miteigentümerin dieser Liegenschaft, womit Wohnungseigentum an W 1 verbunden ist. Martin B***** ist zu 99/352 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft, damit untrennbar verbunden das Wohnungseigentum an W 3.

Ursprünglich waren drei Brüder Miteigentümer der bezeichneten Liegenschaft, nämlich Leonhard, Nikolaus und Markus M*****.

Im Jahr 1992 beabsichtigten sie, Wohnungseigentum an der Liegenschaft zu begründen, wozu ein Wohnungseigentumsvertrag abgeschlossen und ein Nutzwertgutachten eingeholt wurde.

Bevor es zur Verbücherung dieses Wohnungseigentumsvertrags kam, errichteten Leonhard und Nikolaus M***** im Jahr 1993 mit Zustimmung des dritten Miteigentümers eine Holzhütte, um darin das Heizmaterial für ihre beiden Wohnungen W 1 und W 2 lagern zu können. In der baubehördlichen Bewilligung vom 3. 3. 1993 ist diesbezüglich von einem „überdachten Unterstand im Ausmaß von 7 x 10 m" die Rede. Die Errichtung der Holzhütte wurde zumindest teilweise von der O***** V***** finanziert.

Die Hütte wurde von den Familien Leonhard und Nikolaus M***** ohne räumliche Trennung gemeinsam benützt.

Im Jahr 1994 kam es zur Verbücherung des Wohnungseigentumsvertrags. Aufgrund des Nutzwertgutachtens vom 7. 6. 1992 wurde eine Parifizierung der Liegenschaft dahin vorgenommen, dass der Wohnung Top 1 und der Wohnung W 2 je ein Gartenanteil von 295 m² als Zubehörwohnungseigentum zugeschlagen wurde. Die Holzhütte ist auf jenem Gartenanteil situiert, der als Zubehör zur Wohnung W 2 parifiziert ist.

Im Nutzwertgutachten vom 7. 6. 1992 ist die Holzhütte nicht berücksichtigt, weil sie damals noch nicht errichtet war.

Ausdrückliche Vereinbarungen hinsichtlich der Benützung der Holzhütte und der Rechte daran wurden von den Miteigentümern im Zuge der Verbücherung des Wohnungseigentums nicht getroffen.

Nach wie vor erfolgte die Benützung je zur Hälfte - örtlich nicht getrennt - von den Eigentümern der Wohnungen W 1 und W 2.

Im Jahr 2001 wurde gegen Leonhard M***** als Eigentümer der Wohnung W 2 durch die O***** V***** ein Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet. Der O***** V***** wurde am 18. 2. 2002 der Zuschlag erteilt.

Im Exekutionsverfahren hatte die Beklagte (Rechtsnachfolgerin nach Nikolaus M*****) zu Protokoll gegeben, dass die auf der zu versteigernden Liegenschaft befindliche Hütte von Nikolaus M***** und dem Verpflichteten gemeinsam errichtet und finanziert worden sei und anteilig benützt werde.

In dem im Exekutionsverfahren eingeholten Verkehrswertgutachten findet sich folgender Passus:

„Anteil an der Holzlage - Lage auf allgemein zu nutzenden Außenflächen. 7,0 x 10,0 m Holzriegelkonstruktion mit Lattenrost auf Betonplatte, Pultdach - Betonziegel - verzinktes Blech ...

Für die Holzlage wurde kein Wohnungseigentum begründet und gehört somit nicht als Zubehör zu den einzelnen Wohneinheiten.

Die Herstellungskosten der Holzlage betragen pauschal ATS 250.000. Die aufwendige Konstruktion und Größe des Gebäudes stellen einen verlorenen Bauaufwand dar. Daher ist ein Abzug von 40 % gerechtfertigt. Zeitwert: ATS 150.000.

Da die Holzlage bei der Begründung von Wohnungseigentum nicht vorhanden war und daher nicht berücksichtigt wurde, wird der Anteil einer Liegenschaft von 117/352-stel für den Wert der Holzlage für Top 2 herangezogen. Anteil 117/352-stel ATS 49.858."

Das Eigentum der O***** V***** wurde bücherlich einverleibt.

Zunächst vermietete die O***** V***** die Wohnung W 2 von März 2003 bis September 2003 an die Kläger. Die Beklagte teilte den Klägern mit, dass ihr ein Nutzungsrecht an der Hälfte der Holzhütte zustehe. Ab diesem Zeitpunkt haben die Kläger den westlichen Teil und die Beklagte den östlichen Teil der Hütte benützt.

Bevor die Kläger die Wohnung W 2 von der O***** V***** erwarben, erkundigten sie sich bei dieser über das Nutzungsrecht der Beklagten. Es wurde ihnen zugesagt, dass die Hütte zur Wohnung W 2 gehöre, was der Beklagten auch mitgeteilt werde. Sodann wurde zwischen den Klägern als Käufer und der O***** V***** als Verkäuferin ein Kaufvertrag geschlossen, in dem es unter anderem heißt:

„Die Eigentumswohnung stellt sich so dar, wie im Nutzwertgutachten festgestellt und besteht aus Vorraum, Speis, WC, Bad, Küche, Zimmer, Wohnzimmer, Kabinett, Balkon, Terrasse, Kellerraum, Garage und Gartenanteil."

Ein Hinweis auf die Holzhütte findet sich im Kaufvertrag nicht.

Am 11. 11. 2003 teilte die O***** V***** der Beklagten schriftlich mit, dass sie für einen weiteren Zeitraum von drei Jahren den Holzhüttenanteil benützen könne, nach dem 11. 11. 2006 diesen jedoch geräumt an die Kläger zu übergeben habe.

Dazu hat die Beklagte kein Einverständnis erklärt.

Die Kläger begehren mit der am 5. 10. 2007 erhobenen Klage, die Beklagte für schuldig zu erkennen, den von ihr benützten östlichen Teil der Holzhütte zu räumen, die auf dem der klägerischen Wohnung Top (= W) 2 zugehörigen Gartenanteil errichtet ist; in eventu begehren sie festzustellen, der Beklagten stehe kein Nutzungsrecht an der bezeichneten Holzhütte zu.

Die Kläger hätten ihr Mit- und Wohnungseigentum an W 2 und dem als Zubehör parifizierten Gartenanteil mit der darauf befindlichen Holzhütte bücherlich erworben. Ihnen stehe daran das ausschließliche Benützungsrecht zu. Allfällige Vereinbarungen zwischen den Voreigentümern seien nicht verbüchert. Bei Erwerb der Liegenschaft sei ihnen von der Voreigentümerin ausdrücklich das Alleinbenützungsrecht zugesichert worden. Die Kläger hätten damit ihren Liegenschaftsanteil und den Gartenanteil samt Holzhütte frei von jeglichen Belastungen erworben. Frühere Nutzungsvereinbarungen zwischen Familienmitgliedern seien jedenfalls für Rechtsnachfolger nicht verbindlich. Dass die Hütte im Nutzwertgutachten keine Erwähnung finde, ändere daran nichts. Auch die Erwähnung der Holzhütte im Zuge des Zwangsversteigerungsverfahrens bewirke keinen Rechtsübergang.

Die Beklagte bestritt in ihrer Klagebeantwortung das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Die Kläger hätten nur anteilige Nutzungsrechte an der Hütte erwerben können. An der Holzhütte sei es nicht zur Begründung von Wohnungseigentum gekommen. Die Holzhütte sei nämlich in dem der Wohnungseigentumsbegründung zugrundeliegenden Nutzwertgutachten nicht enthalten.

Vor Wohnungseigentumsbegründung sei es zu einer Benützungsregelung zwischen allen drei Miteigentümern gekommen. Diese Benützungsregelung habe auch weiterbestanden.

Die Rechtsvorgängerin der Kläger habe mangels Gutgläubigkeit den mit diesem Nutzungsrecht belasteten Miteigentumsanteil erworben. Im Zwangsversteigerungsverfahren sei bei Ermittlung des Verkehrswerts berücksichtigt worden, dass die Holzhütte nur anteilig dem in Exekution gezogenen Liegenschaftsteil zugehöre. Auch sei im Zwangsversteigerungsverfahren festgehalten worden, dass an der Hütte kein Wohnungseigentum begründet worden sei. Die Holzhütte sei vielmehr als Allgemeinfläche bewertet worden. Die Ersteherin habe daher die Nutzungsrechte gekannt.

Die Kläger hätten vor Erwerb gesehen und gewusst, dass die Hälfte der Holzhütte von der Beklagten benutzt werde. Die Beklagte habe ihnen auch ihr Nutzungsrecht mitgeteilt.

Die Beklagte berief sich somit zusammengefasst auf eine Benützungsvereinbarung, die im Zeitpunkt der Fertigstellung der Holzhütte getroffen worden sei, weiterbestanden habe und daher die Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts an den Eigentümer von W 2 bei Wohnungseigentumsbegründung nicht erfolgt sei. Das verbücherte Wohnungseigentum entspreche nicht den tatsächlichen Widmungen der Miteigentümer, weil die Holzhütte darin keine Ausnahme erfahren habe. Zugrundezulegen sei vielmehr der wahre Wille bei Verbücherung des Wohnungseigentums. Es liege daher ein Fall vor, der eine nachträgliche Änderung der Nutzwerte erfordere und zulässig mache.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen wies das Erstgericht das Klagebegehren und das Eventualbegehren ab.

In rechtlicher Hinsicht legte es einen konkludenten Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags über die Benützung der Holzhütte (nach Wohnungseigentumsbegründung) zu Grunde. Wenn der durch den Übertragungsakt tatsächlich geschaffene Zustand in der Natur seinen Grund in einer Dienstbarkeit habe, entstehe die Servitut unmittelbar durch den Übertragungsakt. Offenkundige Dienstbarkeiten könnten ohne grundbücherliche Einverleibung begründet werden. Im Zeitpunkt der Übereignung des dienenden Grundstücks müssten Anlagen vorhanden sein, die einen Zweck des Dienens offenkundig machten. Der Erwerber der dienenden Liegenschaft müsse die bisher faktisch bestehende Dienstbarkeit entweder gekannt haben oder sie wegen ihrer Offenkundigkeit zumindest erkennen müssen (1 Ob 292/98t). Diese Grundsätze gälten auch für den Erwerb im Zwangsversteigerungsverfahren (6 Ob 79/98f).

Sowohl die Ersteherin als auch die nunmehrigen Kläger hätten jeweils Kenntnis von diesem anteiligen Nutzungsrecht der Beklagten gehabt, weshalb ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb nicht in Betracht komme. Dass die Ersteherin den Klägern das unbeschränkte Eigentum an der Holzhütte zugesagt habe, sei belanglos, habe sie doch nicht mehr Rechte übertragen können als sie selbst innehatte.

Damit komme der Beklagten nach wie vor ein anteiliges Nutzungsrecht an der Hütte zu.

Das habe zur Abweisung des Räumungs- und Feststellungsbegehrens zu führen.

Einer dagegen von den Klägern erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Das Berufungsgericht legte aus dem oben wiedergegebenen Sachverhalt als wesentlich zu Grunde, dass die Brüder Leonhard und Nikolaus M. (mit Zustimmung des dritten Miteigentümers) nach dem Vorliegen des Nutzwertgutachtens Änderungen am Bestand der Liegenschaft vorgenommen hätten, indem sie auf der der Wohnung W 2 zugeordneten Gartenfläche die gegenständliche Holzhütte mit erheblichem finanziellen Einsatz errichtet hätten. Diese Holzhütte habe vereinbarungsgemäß der gemeinsamen Benützung gedient, sodass eine Widmungsvereinbarung dahin, dass die ausschließliche Benützung künftig dem Eigentümer der W 2 zukommen solle, nicht getroffen worden sei. Grundlage jeglicher Nutzwertfestsetzung müsse aber die materiell bestehende konkrete Widmung sein, weshalb bei Abweichen davon eine Neufestsetzung des Nutzwerts vorzunehmen sei. Dazu reiche auch eine konkludente Vereinbarung aus, insbesondere wenn einvernehmlich Um- oder Ausbauten vorgenommen würden.

Die Begründung einer Dienstbarkeit lehnte das Berufungsgericht ab, erachtete aber eine analoge Anwendung der Regeln über den Übergang von Servitutsrechten bei Veräußerung für angebracht. Obwohl noch keine Neuparifizierung und bücherliche Einverleibung derselben stattgefunden habe, sei doch das Recht der Beklagten nicht bloß als obligatorisches Nutzungsrecht sondern als „dingliches Wohnungseigentumsrecht aufgrund einer erfolgten Umwidmung einer Fläche im Sondereigentum der Kläger (Gartenfläche als Zubehör) in das Sondereigentum der Beklagten" zu qualifizieren.

Wie bei nicht verbücherten aber offenkundigen Servituten sei ein Einzelrechtsnachfolger, dem die vom Grundbuch abweichende Sachlage bekannt sei, daran gebunden. Das gelte auch für den Erwerb im Zwangsversteigerungsverfahren.

Die Beklagte habe im Zwangsversteigerungsverfahren ihre Nutzungsrechte geltend gemacht, diese seien auch im Sachverständigengutachten über den Verkehrswert berücksichtigt worden, die Hütte sei dort als „Allgemeinfläche" mit gemeinsamen Nutzungsrechten behandelt worden. Bei dieser Sachlage hätte sich die Ersteherin, so sie nicht bereits Kenntnis von den tatsächlichen Verhältnissen hatte, näher informieren und die wahre Rechtslage klären müssen. Ihr sei dabei zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen, sodass sie sich nicht auf gutgläubigen Erwerb berufen könne.

Auch die Kläger könnten sich als Zweiterwerber nicht auf gutgläubigen Erwerb berufen, hätte sie doch die Beklagte noch vor Abschluss ihres Kaufvertrags über ihre Mitbenützungsrechte aufgeklärt.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, inwieweit ein Einzelrechtsnachfolger im Wohnungseigentum an eine von Voreigentümern vorgenommene aber nicht verbücherte Umwidmung gebunden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Klagsstattgebung.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision erweist sich als zulässig, weil das Berufungsgericht die Wirkung bücherlicher Einverleibung von Wohnungseigentum verkannte und Fragen des Übergangs von Rechten nach § 150 EO unrichtig beurteilte.

Die Revision ist im Sinn des Antrags auf Klagsabweisung auch berechtigt.

1. Zur rechtlichen Situation vor Wohnungseigentumsbegründung:

Mangels einer vertraglichen Regelung über andere sachenrechtliche Folgen erwarben alle drei Miteigentümer durch die Errichtung der nach den Feststellungen massiven, fundamentierten Holzhütte Miteigentum an dieser im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile. Das Gebäude wurde unselbständiger Bestandteil ihres Grundstücks (§§ 294, 297 ABGB). Eine gegenteilige Vereinbarung, nämlich dass es sich dabei um ein Superädifikat gehandelt hätte, dass es bloß im Eigentum der beiden Errichter stehen sollte, wurde nicht behauptet, sodass auf die Frage der Möglichkeit der Errichtung eines Superädifikats auf (teilweise) eigenem Grund nicht eingegangen werden muss (vgl dazu Kletecka in Koziol/Welser13 I 251 samt FN 31). Die Beklagte hat sich nur auf eine zwischen den drei Miteigentümern getroffene Benützungsregelung berufen, nach deren Inhalt den beiden Errichtern die gemeinsame Benützung dieses Gebäudes zustehen sollte.

2. Die Folgen der Begründung von Wohnungseigentum:

Voraussetzung für die Schaffung von Zubehörwohnungseigentum ist neben der „Zubehörstauglichkeit", die nach dem hier anzuwendenden § 1 Abs 2 WEG 1975 für den Gartenteil gegeben war, eine entsprechende Widmung sowie die Erfassung des Zubehörs im Rahmen der Nutzwertfestsetzung samt Intabulation im Grundbuch (vgl T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr. Wohnrecht Rz 25 zu § 2 WEG). Die sachenrechtliche Zuordnung einer Fläche als Zubehör zu einem Wohnungseigentumsobjekt erfolgt grundsätzlich durch die Einverleibung des Wohnungseigentums und des Umfangs des Zubehörs im Grundbuch (RIS-Justiz RS0111616; eine Stellungnahme zu den von der Lehre geäußerten Bedenken [Call und T. Hausmann zu 5 Ob 21/08m = wobl 2008/90] und bindende Festlegung erübrigt sich hier, weil die Zubehöreigenschaft des Gartenteils mit der Holzhütte ohnehin nicht strittig ist). Die sachenrechtliche Zuordnung der Holzhütte als Zubehör zum Zubehörwohnungseigentum wiederum folgt, ohne dass es einer besonderen, darauf abzielenden Vereinbarung bedürfte, aus §§ 294, 297 ABGB. Dass der Garten oder die Hütte allgemeiner Teil geblieben wäre, ist dem Wohnungseigentumsvertrag als Begründungstitel gerade nicht zu entnehmen. Somit steht seit der bücherlichen Einverleibung des Wohnungseigentums im Umfang des Wohnungseigentumsvertrags die Holzhütte als unselbständiger Bestandteil im Zubehörwohnungseigentum des Eigentümers von W 2.

Das Argument der Beklagten, es sei auf den „wahren Willen" der Partner des Wohnungseigentumsvertrags abzustellen, nach dem die Holzhütte nicht ins Wohnungseigentum einbezogen werden sondern allgemeiner Teil bleiben sollte, verkennt die sachenrechtliche Wirkung der bücherlichen Wohnungseigentumsbegründung (vgl RIS-Justiz RS0111616; T. Hausmann aaO Rz 25 zu § 10 WEG).

Es trifft wohl zu, dass ein nachträgliches Hervorkommen der wahren Sachlage eine Neufestsetzung der Nutzwerte als Grundlage für eine nachfolgende (erforderliche) Änderung des Buchstands rechtfertigen kann, wenn das Nutzwertgutachten gegen zwingende Grundsätze der Nutzwertberechnung verstößt (vgl 5 Ob 213/98d; 5 Ob 220/07v; 5 Ob 29/08p ua). Dazu würde etwa der Umstand zu zählen sein, dass ihrer Zweckbestimmung nach bestimmte Teile der Liegenschaft einer ausschließlichen Benützung entgegenstehen (§ 2 Abs 4 WEG) und daher als allgemeine Teile richtigerweise nicht von der Nutzwertfestsetzung erfasst sind (vgl 5 Ob 252/01x = wobl 2002/44 [Call]). Auch nachträgliche Änderungen können Anlass zu einer Neufestsetzung im Sinn des § 9 Abs 2 Z 3 und 4 WEG sein, wofür allerdings § 10 Abs 2 WEG eine Frist von einem Jahr ab Vollendung der Bauführung setzt.

Ob hier ein Fall vorliegt, der eine Neufestsetzung der Nutzwerte im Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 WEG rechtfertigt oder aber eine selbständige Feststellung der tatsächlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Wohnungseigentümern im ordentlichen Rechtsweg erfordert (vgl wobl 1990, 80/44 [Call]), kann dahingestellt bleiben. Vor einer daraus resultierenden nachfolgenden Änderung der Mindestanteile ist wegen des Eintragungsprinzips (§ 5 Abs 3 WEG) keine Berufung der Beklagten auf die Unrichtigkeit des Umfangs des bücherlichen Wohnungseigentums zulässig.

Der Beklagten ist es daher verwehrt, im gegenständlichen Verfahren diese Frage als Vorfrage aufzuwerfen (vgl 5 Ob 181/99z; 5 Ob 298/98d).

Die Behauptung der Beklagten, „die Hütte" hätte allgemeiner Teil bleiben sollen, übersieht zudem, dass dann auch der Gartenteil, auf dem sie errichtet ist, allgemeiner Teil bleiben hätte müssen, womit die im Wohnungseigentumsvertrag vorgenommene Gartenteilung und damit das gesamte Wertverhältnis obsolet geworden wäre. Dass das der „wahren Widmung" entsprochen hätte, kann so nicht nachvollzogen werden.

3. Die Mitbenützungsrechte nach Begründung von Wohnungseigentum:

Im Ausübungsbereich des ausschließlichen Nutzungs- und Verfügungsrechts eines Wohnungseigentümers (vgl RIS-Justiz RS0011520) können zugunsten und zu Lasten von Mindestanteilen Grunddienstbarkeiten bestellt werden (vgl RIS-Justiz RS0082754).

Eine ausdrückliche Regelung über das bisher gemeinsam zustehende Benützungsrecht der Errichter und nunmehr Wohnungseigentümer hinsichtlich der auf dem Gartenteil des Eigentümers von W 2 errichteten Hütte wurde aus Anlass der Wohnungseigentumsbegründung nicht getroffen. Es ist jedoch zugrunde zu legen, dass die Rechte nicht aufgegeben werden sollten.

Weil die Hütte nun sachenrechtlich im Wohnungseigentum des Eigentümers von W 2 stand, die Mitbenützungsrechte des Eigentümers von W 1 jedoch weiterbestehen sollten und auch weiter ausgeübt wurden, liegt die Annahme einer konkludenten Vereinbarung eines Benützungsrechts an einer fremden Liegenschaft nahe, was in rechtlicher Hinsicht als konkludente Servitutsbegründung zu qualifizieren ist (vgl den ähnlichen Fall bei Teilung einer Liegenschaft: 6 Ob 79/98f = SZ 71/214; RIS-Justiz RS0111211).

Schon wegen des erheblichen Kostenaufwands bei der Errichtung, der massiven Bauweise des Gebäudes und des weiterhin bestehenden Bedarfs an der Lagerung von Heizmaterial ist also - durchaus im Interesse der Beklagten an einer dinglichen Rechtsposition - nicht von einem bloß obligatorischen Nutzungsrecht, sondern nach der Vermutung des § 479 ABGB von einer Dienstbarkeit auszugehen (vgl RIS-Justiz RS0058319; RS0011629).

4. Der Eigentumsübergang durch Zuschlag:

Inwiefern Dienstbarkeiten, Ausgedinge und andere Reallasten vom Ersteher zu übernehmen sind, regelt § 150 EO.

Demnach gilt für verbücherte Dienstbarkeiten, dass sie nur dann ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen sind, wenn ihnen der Vorrang vor dem Befriedigungsrecht eines betreibenden Gläubigers oder einem eingetragenen Pfandrecht zukommt. Nachfolgende Lasten sind nur insoweit zu übernehmen, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden.

Für unverbücherte Dienstbarkeiten gilt, dass nicht nur die Offenkundigkeit einer Servitut den guten Glauben des Erwerbers auf den Buchstand verhindert (RIS-Justiz RS0108175; RS0111211; 1 Ob 566/89 = SZ 62/62; 6 Ob 79/98f ua), sondern auch der Umstand, dass das Bestehen einer Servitut dem Erwerber bekannt war oder dessen Erkundigungspflichten auslöste (vgl RIS-Justiz RS0038398).

Die maßgeblichen Feststellungen lassen es zu, der Ersteherin tatsächlich den Vorwurf anzulasten, einen ihr bekannt gewordenen, unklaren Sachverhalt nicht weiter erforscht zu haben. Dazu hatte sie Anlass, hat doch nicht nur die Beklagte im Zug des Exekutionsverfahrens auf ein „Recht zur Benützung" hingewiesen, sondern lässt auch das Sachverständigengutachten über den Verkehrswert der Liegenschaft die Problematik des Rechts an der Holzhütte erkennen. Die Beklagte ist daher im Recht, dass die Ersteherin nicht gutgläubig erwarb.

Das allein reicht aber für den Rechtsübergang der nicht verbücherten Servitut nicht aus. Nicht verbücherte dingliche Rechte sind im Zwangsversteigerungsverfahren nie besser gestellt als verbücherte (1 Ob 13/94 ua). Für verbücherte Dienstbarkeiten gilt nämlich auch im Geltungsbereich der EO-Nov 2000, dass sie nur dann ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen sind, wenn sie allen einverleibten Pfandrechten im Rang vorangehen oder aber als nachfolgende Lasten nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden (vgl RIS-Justiz RS0003056).

Bei verbücherten Dienstbarkeiten ergibt sich ihr Rang aus dem Bucheintrag. Im Fall der Zwangsversteigerung einer dienenden Liegenschaft ist aber der Rang der nicht verbücherten Dienstbarkeit ein hinzutretendes selbständiges Erfordernis für deren (Weiter-)Bestand. Den Servitutsberechtigten, der sich auf eine auf der ersteigerten Liegenschaft zu seinen Gunsten lastende, nicht verbücherte Servitut stützt, weil dem Erwerber Schlechtgläubigkeit anzulasten ist, trifft die Behauptungs- und Beweislast für alle das Aufrechtbleiben dieser Dienstbarkeit begründenden Tatsachen (vgl 6 Ob 95/04w; zur Beweispflicht im Negatorienstreit: RIS-Justiz RS0012186 [T3]; RS0010164; RS0034837 [T3]).

Die sie treffende Behauptungs- und Beweislast dafür, dass ihr außerbücherliches Benützungsrecht an der Liegenschaft den Zuschlag überdauert hat, hat die Beklagte, die sich im Übrigen nie auf ein Servitutsrecht berufen hat, somit nicht erbracht.

Hat nun die Ersteherin die Liegenschaft insofern lastenfrei erworben, konnte sie dieses lastenfreie Eigentum auch an die Kläger weiter veräußern. Ob diese beiden Erwerber schlechtgläubig waren oder nicht, spielt demnach keine Rolle mehr, bestand doch im Zeitpunkt ihres Erwerbs der Liegenschaft das Servitutsrecht nicht mehr.

Abschließend ist noch klarzustellen, dass eine nicht verbücherte Benützungsregelung zwischen Miteigentümern (wie sie hier schon deshalb anzunehmen ist, weil die Möglichkeit einer bücherlichen Anmerkung erst durch den am 1. 7. 2002 in Kraft getretenen § 828 Abs 2 ABGB geschaffen wurde) grundsätzlich nur obligatorische Rechte begründet und ohne Überbindung an den Rechtsnachfolger dessen Bindung daran nicht eintritt (vgl RIS-Justiz RS0013593). Es besteht daher auch keine Bindung des Erstehers an eine nicht verbücherte Benützungsregelung (vgl 9 Ob 336/98x), wenn diese nicht im Versteigerungsedikt angeführt sind (7 Ob 563/77 = SZ 50/61; 1 Ob 612, 613/77 = SZ 50/120; 3 Ob 81, 82, 83/92 = SZ 65/161).

Zusammengefasst ist es der Beklagten daher nicht gelungen, ein Eingriffsrecht in das Eigentum der Kläger nachzuweisen.

Das hatte zur Stattgebung des auf Räumung gerichteten Klagebegehrens zu führen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.