OGH 4Ob52/06k

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden teilweise dahin abgeändert, dass die Entscheidung unter Einschluss des bestätigten Ausspruchs und der rechtskräftig gewordenen Teilabweisung insgesamt zu lauten hat:

„Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen 4.207,76 EUR samt 4 % Zinsen seit dem 5. Oktober 2003 zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 4.695,72 EUR samt Zinsen wird abgewiesen.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen anteilige Barauslagen von 275,50 EUR zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Verfahrens erster Instanz gegeneinander aufgehoben."

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen anteilige Barauslagen des Rechtsmittelverfahrens von 106,50 EUR zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gegeneinander aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hatte im Herbst 2001 eine ehewidrige Beziehung mit dem Mann der Klägerin. Bei einer Aussprache im März 2002 kamen die Beklagte, die Klägerin und deren Mann überein, dass es künftig keine solche „Beziehung" mehr geben werde, ebenso keine Treffen irgendwelcher Art, sofern diese nicht „unvermeidbar" wären. Daraufhin unterblieben Kontakte bis zum Jahr 2003 (mit Ausnahme weniger Telefonate oder Treffen im gemeinsamen Wanderverein). Im Jänner 2003 erfuhr der Mann der Klägerin durch Zufall, dass diese die ihr allein gehörende Ehewohnung ihren Söhnen geschenkt hatte. Dabei hatte sie nur für sich, nicht aber auch für ihn ein Fruchtgenussrecht vereinbart. Er war darüber enttäuscht. Ab dem Frühjahr 2003 gab es wieder mehr Kontakte zwischen dem Mann der Klägerin und der Beklagten. Dabei handelte es sich zunächst um häufigere Telefonate, bei denen er ihr unter anderem von seiner Enttäuschung über die ohne sein Wissen erfolgte Schenkung erzählte. Ende Juni 2003 teilte die Anwältin des Mannes der Klägerin mit, dass er eine Scheidungsklage einbringen werde. Die Klägerin hatte schon davor angenommen, dass es wieder Kontakte zwischen ihrem Mann und der Beklagten gebe. Zwei Wochen danach beauftragte sie eine Detektei mit der Überprüfung ihres Verdachts, um Beweismaterial für das angekündigte Scheidungsverfahren zu erhalten. Das Detektivbüro beobachtete in der Folge die Beklagte und den Ehemann; dabei richtete es zeitweise auch eine ständige Videoüberwachung des Hauses der Beklagten ein.

Der Mann der Klägerin brachte die Scheidungsklage am 27. Juli 2004 ein. Ab Ende Juli 2003 traf er sich mit der Beklagten auch außerhalb von Wanderungen im gemeinsamen Wanderverein. Er hielt sich mehrfach tagsüber zwischen einer und mehreren Stunden in ihrem Haus auf, wobei er sein Fahrzeug in ihrer Garage parkte. Weiters unternahm er mit ihr eine mehrtägige Wanderung im Waldviertel. Es steht aber nicht fest, dass die (nunmehrige) Beziehung zwischen ihm und der Beklagten mehr als „rein freundschaftlicher Natur" gewesen wäre oder dass es Intimitäten gegeben hätte.

Weder die Beklagte noch der Ehemann informierte die Klägerin über die Treffen. Sie erfuhr davon erst durch die Berichte des Detektivbüros. Dieses verrechnete für seine Tätigkeit 8.903,48 EUR, die die Klägerin bezahlte.

Die Klägerin begehrt den Ersatz dieses Betrags. Nach dem Gespräch im März 2002 habe sie auf das Ende der ehewidrigen Beziehung zwischen ihrem Mann und der Beklagten vertraut. Sie habe darauf bestanden, dass jeder Kontakt abgebrochen werde. Im Sommer 2003 habe es aber erneut Anzeichen für eine ehebrecherische Beziehung gegeben. Ihr Mann habe das aber beharrlich abgestritten und auf diesbezügliche Fragen ungeduldig und aggressiv reagiert. Aufgrund ihres stärker werdenden Verdachts und um sich Gewissheit darüber zu verschaffen, habe sie schließlich eine Detektei mit der Überwachung beauftragt. Diese Überwachung habe ergeben, dass ihr Mann tatsächlich (wieder) ehewidrige Beziehungen zur Beklagten aufgenommen habe. Zwar lasse sich keine geschlechtliche Beziehung nachweisen, mit den gemeinsamen Treffen hätten sich ihr Mann und die Beklagte aber ehewidrig verhalten, weil die Treffen gegen ihren ausdrücklichen Willen stattgefunden hätten. Die Klägerin habe in Unkenntnis davon bis zuletzt eine gute Ehe geführt; von der Scheidungsabsicht ihres Mannes habe sie erst durch die Zustellung der Scheidungsklage erfahren. Das habe sie völlig unerwartet getroffen. Die Detektivkosten seien aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen.

Die Beklagte gestand die ehewidrige Beziehung im Herbst 2001 zu. Danach habe es eine solche Beziehung aber nicht mehr gegeben. Vielmehr habe sich der Mann der Klägerin um den Fortbestand der Ehe bemüht. Das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Veräußerung ihrer Wohnung habe ihr aber die vollständige Zerrüttung der Ehe vor Augen geführt. Im Frühjahr 2003 sei es zu neuerlichen Kontakten gekommen, dies vor allem aufgrund der Mitgliedschaft im selben Wanderverein. Es habe sich eine rein freundschaftliche, jedoch nicht ehestörende Beziehung entwickelt. Die Klägerin habe das Detektivbüro erst beauftragt, nachdem außergerichtliche Vergleichsgespräche über eine Scheidung gescheitert seien. Die Maßnahme habe ausschließlich den Zweck verfolgt, den Prozessstandpunkt der Klägerin zu verbessern. Die Beklagte habe weder ein ehewidriges noch ein für die Notwendigkeit der Beweissicherung ursächliches Verhalten gesetzt, sie sei daher nicht zum Kostenersatz verpflichtet. Die Überwachung durch das Detektivbüro sei ein Rechtsmissbrauch gewesen, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits jedes Interesse verloren gehabt habe, wie ihr Gatte sein Leben gestalte. Die Beobachtung sei überdies offenkundig überflüssig, aussichtslos und erkennbar unzweckmäßig gewesen.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es nahm zwar an, dass die gemeinsamen Unternehmungen objektiv den Anschein einer ehewidrigen Beziehung erwecken hätten können. Dass der Ehemann die Klägerin trotz dieses Anscheins nicht darüber aufgeklärt habe, sei daher als ehewidrig anzusehen. Weiters sei ehewidrig, dass die Treffen gegen den ausdrücklichen Willen der Klägerin stattgefunden hätten. Die festgestellten Kontakte gingen über die im Rahmen des gemeinsamen Wandervereins „unvermeidbaren" Treffen hinaus. Sie seien daher von dem der Beklagten bewussten „Kontaktverbot" mitumfasst gewesen. Die Überwachung sei allerdings nur zur Beweissicherung für das Scheidungsverfahren erfolgt, ein grundsätzliches, ideelles Interesse der Klägerin an der Sachverhaltsermittlung habe es nicht gegeben. Daraus folge, dass die Überwachungskosten nicht durch das Verhalten der Beklagten verursacht worden seien, sondern ausschließlich durch das Verhalten des Ehemanns der Klägerin. Daher scheide die Haftung des Ehestörers aus.

Das Berufungsgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 8.415,82 EUR samt Zinsen, wies das Mehrbegehren von 487,96 EUR ab und ließ die Revision zunächst nicht zu. Es übernahm die bekämpfte Feststellung, dass die Klägerin die Ehewohnung ohne Wissen ihres Gatten verschenkt habe. Dennoch bejahte es die Haftung. Die Beklagten habe wissen müssen, dass ihre Treffen mit dem Mann der Klägerin über die in einem gleichen gesellschaftlichen Umfeld unvermeidlichen Kontakte hinaus gegangen und daher vom „vereinbarten Kontaktverbot" erfasst gewesen seien. Das Verhalten der Beklagten und des Ehemanns der Klägerin sei in Anbetracht der besonderen Sensibilität nach der (eingestandenen) früheren Beziehung geeignet gewesen, den objektiven Anschein einer ehewidrigen Beziehung zu begründen. Der Klägerin sei daher zuzubilligen gewesen, sich für ihren Verdacht Gewissheit zu verschaffen. Das habe insbesondere im Hinblick auf das bevorstehende Scheidungsverfahren gegolten. Jedenfalls nach der gemeinsamen mehrtägigen Wanderung sei allerdings festgestanden, dass die Kontakte über unvermeidliche Treffen und bloße Gefälligkeiten hinausgegangen seien. Die Fortsetzung der Beobachtung habe daher keine weiteren Erkenntnisse erwarten lassen. Aus diesem Grund seien nur die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Kosten zu ersetzen. Das Mehrbegehren sei abzuweisen.

Auf Antrag nach § 508 ZPO ließ das Berufungsgericht die Revision zu. Zum einen könnte dem Zuspruch von Detektivkosten das Recht auf Wahrung der Privatsphäre (Art 8 EMRK) entgegenstehen; zum anderen fehle Rsp zur Frage, ob eine Mitteilung nach § 473a ZPO erfolgen müsse, wenn der Kläger in seiner Berufung Feststellungen des Erstgerichts zur Höhe des Anspruchs zwar nicht ausdrücklich erwähne, sie seiner einen Zuspruch anstrebenden Berufung aber zwangsläufig zugrunde lege.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

1. Nach ständiger Rechtsprechung können Detektivkosten auch

unabhängig von einem allenfalls gleichzeitig geführten

Ehescheidungsprozess eingeklagt werden, weil ein Ehegatte, dessen Ehe

durch ehewidrige Beziehungen seines Partners zu einer dritten Person

gestört wird, ein besonderes Interesse daran hat, sich Klarheit über

den Sachverhalt zu verschaffen. Die Kosten, die einem Ehegatten durch

Überwachung des der Verletzung der ehelichen Treue verdächtigen

anderen Ehegatten entstehen, können aus dem Titel des Schadenersatzes

sowohl von diesem als auch vom beteiligten Dritten verlangt werden

(RIS-Justiz RS0022943, RS0022959; zuletzt etwa 4 Ob 166/02v = EFSlg

100.720 ff und 5 Ob 183/04d). Das Recht, sich durch einen Detektiv

Gewissheit zu verschaffen, findet seine Grenze dort, wo die

Überwachung offenkundig überflüssig, von vornherein aussichtslos und

erkennbar unzweckmäßig ist oder aber Rechtsmissbrauch vorliegt, weil

die Ehegatten bereits jedes Interesse daran verloren hatten, wie der

andere sein Leben gestaltet (7 Ob 382/98x = EFSlg 90.112, RIS-Justiz

RS0022943 T16, zuletzt etwa 4 Ob 166/02v = EFSlg 100.726 und 5 Ob

183/04d).

2. Voraussetzung der Haftung ist zunächst ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der in Anspruch genommenen Person.

2.1. Dem Rechtswidrigkeitsurteil im Sinn der oben dargestellten Rsp liegt die vom Senat geteilte Sicht der Ehe als ein grundsätzlich auch gegenüber Dritten (dh absolut) geschütztes Rechtsgut zugrunde (vgl 3 Ob 505/96 = SZ 70/163; 6 Ob 124/02g = SZ 2003/16). Die Mitwirkung bei der Verletzung der daraus folgenden Verpflichtungen kann daher auch dann rechtswidrig sein, wenn sie nicht die (subjektive) Intensität erreicht, die sonst für die Begründung einer Haftung wegen des Eingriffs in die Rechtsbeziehung zwischen zwei Vertragspartnern erforderlich ist (Verleitung oder bewusstes Ausnutzen des Vertragsbruchs, vgl RIS-Justiz RS0083005, RS0025920; zuletzt etwa 3 Ob 66/06m).

2.2. Die bisherige Rsp zur Haftung Dritter für Detektivkosten betraf allerdings - soweit den Entscheidungen der maßgebliche Sachverhalt zu entnehmen ist - in der Regel Fälle, in denen ein (zumindest im weiteren Sinn) sexuelles Verhältnis vorlag (vgl schon 7 Ob 614/77 = JBl 1978, 594 ["auf erotischer Grundlage"], weiters in den letzten Jahren etwa 3 Ob 575/92, 7 Ob 382/98x, 6 Ob 315/00t, 4 Ob 166/02v, 7 Ob 195/02f und 6 Ob 277/02g), zumindest waren Küsse in verfänglichen Situationen festgestellt (6 Ob 580/83 = SZ 58/164 [Grenzfall], 6 Ob 593/90).

Eine sexuelle Beziehung (ein „Verhältnis" im landläufigen Sinn) lag nach dem maßgebenden Sachverhalt hier nicht vor. Denn die Vorinstanzen konnten gerade nicht feststellen, dass die Beziehung zwischen der Beklagten und dem Mann der Klägerin mehr als bloß „freundschaftlicher Natur" gewesen wäre oder dass es Intimitäten gegeben hätte.

Nun ist die eheliche Treuepflicht selbstverständlich nicht auf den sexuellen Bereich beschränkt (Schwimann/Ferrari in Schwimann3 § 90 ABGB Rz 10; Koch in KBB, § 90 ABGB Rz 3; Stabentheiner in Rummel3 § 90 Rz 7, alle mwN). Die Vorinstanzen haben daher grundsätzlich richtig ausgeführt, dass auch rein „freundschaftliche" Beziehungen eine Eheverfehlung sein können, wenn sie gegen den Willen des anderen Ehegatten gepflogen werden (RIS-Justiz RS0056290) oder wenn ein Ehegatte sie dem anderen trotz ihrer über das Übliche hinausgehenden Intensität verheimlicht (1 Ob 224/01z = EFSlg 97.004 ff; vgl RIS-Justiz RS0056466).

Diese Auffassung trifft allerdings nur für das Verhältnis zwischen den Ehegatten uneingeschränkt zu; die in diesem Sinn ergangenen Entscheidungen betrafen solche Situationen. Für Schadenersatzansprüche gegen Dritte kann sie nicht unbesehen übernommen werden. Denn selbst wenn man (auch) die nicht-sexuelle eheliche Treue als geschütztes Rechtsgut ansieht, muss doch für die Beurteilung der Frage, ob ein Dritter rechtswidrig in dieses Rechtsgut eingegriffen hat, eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden (vgl allgemein zur Verletzung absolut geschützter Rechte RIS-Justiz RS0022917, RS0008987); der Eingriff als solcher (der „Erfolg") ist nur ein Indiz für die Rechtswidrigkeit (1 Ob 658/83 = JBl 1984, 492; RIS-Justiz RS0022939 T2). Bei der Interessenabwägung ist einerseits das allgemeine Interesse an der Bewegungsfreiheit und den Entfaltungsmöglichkeiten, also die Zumutbarkeit von Verhaltenspflichten, andererseits die Eignung des in Frage stehenden Verhaltens, einen schädigenden Erfolg herbeizuführen, und schließlich der Wert der bedrohten Güter, jeweils ex ante beurteilt, zu berücksichtigen (5 Ob 573/88 = SZ 61/270, 1 Ob 36/89 = SZ 64/36 ua; RIS-Justiz RS0022899).

2.3. Diese Interessenabwägung wird keinesfalls eine generelle Pflicht ergeben, rein freundschaftliche Beziehungen zu verheirateten Personen des anderen Geschlechts von vornherein zu unterlassen. Denn auch im Verhältnis zwischen den Ehegatten ist ein solches Verhalten nur rechtswidrig, wenn weitere Elemente dazu kommen (Verheimlichen oder Aufrechterhalten der Beziehung gegen den Willen des Anderen). Aber auch eine diesbezügliche Nachforschungspflicht des Dritten ist im Interesse der allgemeinen Handlungsfreiheit zu verneinen. Denn es entspräche weder der gesellschaftlichen Realität noch der Komplexität zwischenmenschlicher Beziehungen, Dritten die Pflicht aufzuerlegen, vor engeren, dh „freundschaftlichen" Kontakten mit einer verheirateten Person nachzufragen, ob diese Kontakte aufgrund der konkreten Gestaltung des ehelichen Verhältnisses möglicherweise als ehewidrig anzusehen sein könnten oder nicht. Die Verantwortung für die Beurteilung dieser Frage trifft grundsätzlich nur jenen Ehegatten, der diese Kontakte aufnimmt. Er muss wissen, was er seinem Ehepartner zumuten kann, und er hat dafür sowohl auf scheidungs- als auch auf schadenersatzrechtlicher Ebene einzustehen. Das Scheidungsverfahren bietet dabei die Möglichkeit, auf die typische Komplexität solcher Beziehungen mit einem angemessenen Ausspruch über das Verschulden am Scheitern der Ehe zu reagieren. Das besondere Interesse des anderen Ehegatten an der gebotenen Aufklärung wird darüber hinaus dadurch befriedigt, dass im Verhältnis zwischen den Ehegatten idR schon das bloße Verschweigen solcher Kontakte eine Haftung für Detektivkosten begründet (1 Ob 224/01z). Eine Haftung des Dritten ist auf dieser Grundlage weder angemessen noch notwendig. Das gilt auch dann, wenn ein Ehegatte mit einem Dritten - wie hier - Eheprobleme erörtert. Denn eine solche Aussprache kann verschiedene Gründe haben, ihre Folgen müssen für die Ehe nicht unbedingt negativ sein. Das Erörtern von Eheproblemen mit Dritten kann daher nicht generell als ein - für den Dritten als solcher erkennbarer - gravierender Vertrauensbruch angesehen werden, der eine Aufklärung des anderen Ehegatten gebietet (vgl 6 Ob 277/02g: Aussprache über Eheschwierigkeiten als „harmloser Grund" für ein nächtliches Zusammentreffen). Auch hier fällt es wieder in die ehe- und schadenersatzrechtlich bewehrte Verantwortung des nach außen drängenden Ehegatten, das richtige Maß zu finden.

2.4. Diese Erwägungen führen im Allgemeinen zu folgendem Ergebnis:

Ein vorwerfbares Mitwirken an einer Eheverfehlung kann bei zwar engen, aber nicht sexuellen Kontakten (einer „freundschaftlichen Beziehung") in der Regel nur vorliegen, wenn der Dritte diese Kontakte gegenüber dem anderen Gatten wahrheitswidrig bestreitet oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantwortet. Erst wenn die Beziehung sexuellen Charakter annimmt und damit eindeutig aus dem Graubereich „freundschaftlicher" Kontakte heraustritt, könnte sich der Dritte nicht mehr auf seine Handlungsfreiheit berufen. Ob das der Fall ist, kann auf der Tatsachenebene auch aus Indizien erschlossen werden und unter Umständen einem Anscheinsbeweis zugänglich sein. Wenn der Dritte in einem solchen Fall den anderen Ehegatten im Unklaren über die Beziehung lässt und dadurch einen Nachforschungsaufwand verursacht, haftet er für die Folgen. Ob und unter welchen Umständen er dabei auf die Versicherung seines Partners vertrauen dürfte, dass der andere Gatte vom Verhältnis wisse und sich damit abgefunden habe, ist hier nicht zu entscheiden.

2.5. Die besonderen Umstände des vorliegenden Falls erfordern allerdings eine andere Beurteilung. Denn hier musste die Beklagte aus dem „Dreiergespräch" zwingend ableiten, dass die Klägerin jeden über bloß gesellschaftliche Beziehungen hinausgehenden Kontakt missbilligen würde. Zwar hatte die Klägerin nach dem Dreiergespräch selbst einen Vertrauensbruch (Schenkung der Ehewohnung an die Kinder ohne Wissen des Ehegatten) begangen, der offenkundig auch die neuerlichen Kontakte ihres Mannes mit der Beklagten auslöste. Daraus kann aber noch nicht abgeleitet werden, dass sie jedes Interesse an der Ehe verloren hatte. Daher konnte die Beklagte auch nicht mit der nötigen Sicherheit annehmen, dass die Ehe unrettbar verloren wäre. Die mit dem Dreiergespräch entstandene besondere Vertrauenslage führte zu einer Verpflichtung der Beklagten, für eine Aufklärung der Klägerin über die neu entstandene (wenngleich nur „freundschaftliche") Beziehung zu sorgen. Ihr diesbezügliches Unterlassen ist daher als rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in das geschützte Rechtsgut Ehe zu werten.

3. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch die Kausalität des rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens ist (vgl zu diesem Erfordernis zuletzt für vergleichbare Überwachungskosten 9 ObA 129/05v = EvBl 2006/167 mwN). Die Rsp des Obersten Gerichtshofs, wonach ein „positives"

Beobachtungsergebnis den Ersatzanspruch rechtfertigt (7 Ob 614/77 =

EvBl 1978/26; RIS-Justiz RS0022959, insb T3; 6 Ob 277/02g = JBl 2003,

860), bedeutet kein Abgehen von diesem Erfordernis. Selbstverständlich kann das beobachtete Fehlverhalten nicht ursächlich für den notwendigerweise davor erteilten Beobachtungsauftrag und die dadurch verursachten Kosten gewesen sein; diese Kosten wären ja auch angefallen, wenn die Beobachtung erfolglos geblieben wäre. Allerdings spricht die Lebenserfahrung dafür, dass bei Vorliegen ehewidriger Beziehungen während des Beobachtungszeitraums der diesbezügliche Verdacht des anderen Gatten nicht nur nachträglich gerechtfertigt war, sondern dass diese Beziehungen schon vorher bestanden und beim beeinträchtigten Ehepartner zum diesbezüglichen Verdacht geführt hatten. In Wahrheit liegt der Rsp daher der Gedanke eines Anscheinsbeweises zugrunde. Ein solcher Beweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist (1 Ob 502/84 = SZ 57/20; RIS-Justiz RS0040266). Der Anscheinsbeweis darf zwar nicht allgemein dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (RIS-Justiz RS0040287; zuletzt etwa 4 Ob 110/06i), er wird jedoch dann als sachgerecht empfunden, wenn konkrete Beweise vom Beweispflichtigen billigerweise nicht erwartet werden können (4 Ob 206/99y = ÖBl 2000, 77 mwN). Das ist idR der Fall, wenn es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre des anderen liegen und daher nur ihm bekannt und auch nur durch ihn beweisbar sind (1 Ob 168/98g = MietSlg 50.740; 6 Ob 2100/96h = SZ 70/179; 6 Ob 145/03x). Solche Umstände liegen bei der Geltendmachung von Detektivkosten gegen einen Ehestörer typischerweise vor. Denn zum einen liegt der Grund für die Beauftragung eines Detektivs ja gerade in den Beweisschwierigkeiten für Umstände, die in der Sphäre eines anderen liegen. Und zum anderen kann aus beobachteten Eheverfehlungen typischerweise abgeleitet werden, dass es vergleichbare Verfehlungen schon vor den Beobachtungen gegeben hatte und dass diese Verfehlungen - etwa aufgrund des dadurch veränderten Verhaltens des daran beteiligten Ehegatten - ursächlich für den Verdacht des anderen Ehegatten waren. Denn es ist höchst unwahrscheinlich, dass ein Verdacht, der zur Einschaltung eines Detektivs führt und sich nachträglich als richtig erweist, zunächst grundlos war. Liegen „positive" Beobachtungsergebnisse vor, müsste daher der Beklagte Umstände beweisen, nach denen (auch) ein anderer Geschehensablauf ernsthaft in Betracht zu ziehen ist (RIS-Justiz RS0040196, insb T4, T8; RS0040266 T9, T10). Das ist hier nicht geschehen.

4. Voraussetzung für die Haftung ist weiters, dass die geltend gemachten Kosten im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit dem Verhalten der Beklagten stehen. Das Erstgericht hat das verneint, weil es der Klägerin nur um Sammeln von Beweisen für den bevorstehenden Scheidungsprozess gegangen sei. Zur Begründung hat es auf die in diesem Sinn ergangene Entscheidung 6 Ob 315/00t (= JBl 2002, 40 [Bumberger]) verwiesen. Diese Entscheidung war zwar mit Kausalitätserwägungen begründet, ihr Ergebnis ließe sich aber wohl nur mit der Annahme fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs rechtfertigen (Bumberger aaO).

Die Entscheidung 6 Ob 315/00t ist allerdings vereinzelt geblieben. Ansonsten ist es in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs unbestritten, dass das Interesse an der Erlangung von Beweismitteln für ein Scheidungsverfahren die Einschaltung eines Detektivbüros auch gegenüber dem dritten Ehestörer rechtfertigt (7 Ob 382/98x; 6 Ob 277/02g = JBl 2003, 860; 7 Ob 195/02f mwN). Es ist auch für den erkennenden Senat nicht ersichtlich, warum diese Motivation anders beurteilt werden soll als das (angeblich) „ideelle" Interesse, sich Klarheit über den Sachverhalt zu beschaffen. Wer eine Ehe stört, muss (auch) mit der Einleitung eines Scheidungsverfahrens und einem damit verbundenen Bestreben des anderen Ehegatten rechnen, sich Beweise zu verschaffen. Es wäre lebensfremd, diese geradezu typische Fallgestaltung vom Rechtswidrigkeitszusammenhang auszunehmen.

5. Die Haftung der Beklagten ist daher grundsätzlich zu bejahen. Zu prüfen bleibt, ob und in welcher Höhe die Überwachungskosten ersatzfähig sind und ob die Klägerin ein Mitverschulden trifft.

5.1. Die Beklagte hat in erster Instanz vorgebracht, dass die Videoüberwachung in ihr Recht auf Privat- und Familienleben (Art 8 EMRK) eingegriffen habe. Wenngleich das im Zusammenhang mit einem verfahrensrechtlichen Antrag (auf Zurückweisung von Beweismitteln) stand, hat sie damit behauptet, dass einzelne Beobachtungsmaßnahmen ihr gegenüber unzulässig gewesen seien. Daraus könnte abgeleitet werden, dass der Klägerin dafür auch kein Ersatzanspruch zusteht. Tatsächlich erfolgte ein Großteil der Beobachtungen durch eine verdeckte Videoüberwachung.

Der Oberste Gerichtshof hat in der ausführlich begründeten Entscheidung 8 Ob 108/05y (= JBl 2006, 447) aus dem in § 16 ABGB, Art 8 MRK und § 1 DSG begründeten Recht auf Achtung des Privatbereichs und der Geheimsphäre (6 Ob 283/01p = SZ 2002/107, 8 ObA 288/01p = SZ 2002/83, RIS-Justiz RS0008993) abgeleitet, dass verdeckte identifizierende Videoüberwachungen in die Persönlichkeitsrechte der davon Betroffenen eingreifen. Dieser Eingriff könne zwar bei einem legitimen Informationsinteresse des Auftraggebers gerechtfertigt sein, wenn die Videoüberwachung auch das schonendste Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks sei. Diese Voraussetzung wurde aber im konkreten Fall verneint, da nicht ersichtlich sei, warum nicht auch eine Beobachtung durch einen Detektiv ausgereicht hätte. Die systematische Videoüberwachung unterscheide sich von der ohne Hinzutreten besonderer Umstände im Regelfall zulässigen Beobachtung mit bloßem Auge dadurch, dass eine Videokamera im Unterschied zu einem menschlichen Beobachter bei der Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit keinerlei Beeinträchtigungen unterliege und damit in der Lage sei, ein komplettes Gesamtbild der aufgenommenen Person zu erstellen, wobei die gemachten Aufzeichnungen zeitlich unbegrenzt aufbewahrt werden könnten. Dieser „permanente Überwachungsdruck" wiege daher schwerer als die bloße Beobachtung durch einen dafür abgestellten Detektiv. Aus der Tatsache, dass eine Videobeobachtung kostengünstiger sei als eine konventionelle Beobachtung, könne nicht abgeleitet werden, dass letztere wirtschaftlich unzumutbar wäre.

Die Frage, ab welchem Preisunterschied „Unzumutbarkeit" im Sinn der Entscheidung 8 Ob 108/05y angenommen werden könnte, kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn man annehmen wollte, dass die verdeckte Videoüberwachung unzulässig war, hätte doch die Klägerin wegen ihres legitimen Informationsinteresses jedenfalls eine konventionelle Beobachtung veranlassen dürfen. Die Kosten einer solchen Überwachung wären ohne Zweifel ersatzfähig gewesen und hätten für die Beklagte zu einer deutlich höheren finanziellen Belastung geführt als die Videoüberwachung. Damit liegt es nahe, die der Rsp zum rechtmäßigen Alternativverhalten zugrunde liegende Wertung auch auf diesen Fall anzuwenden. Nach dieser Rsp wird ein Schädiger trotz rechtswidrigen Handelns haftungsfrei, wenn er denselben Nachteil auch durch ein rechtmäßiges Verhalten herbeigeführt hätte (RIS-Justiz RS0111706; vgl auch RS0027364). Umgekehrt muss aber auch dem Geschädigten bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen zugestanden werden, dass er einen von ihm (möglicherweise) rechtswidrig getätigten Aufwand ersetzt bekommt, wenn der vom Schädiger rechtswidrig und schuldhaft verursachte Aufwand bei einem rechtmäßigen Verhalten des Geschädigten jedenfalls weit höher gewesen wäre als der tatsächlich getätigte. Bei krass rechtswidrigem (zB strafgesetzwidrigem) Verhalten wäre zwar möglicherweise anders zu entscheiden; dafür gibt es hier aber keinen Anhaltspunkt.

5.2. Zu ersetzen ist, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nur der zweckmäßige Aufwand. Jedenfalls bis zur gemeinsamen Wanderung war diese Voraussetzung erfüllt. Denn erst mit dieser Wanderung war gesichert, dass eine über das Übliche jedenfalls hinausgehende - wenngleich nur „freundschaftliche" - Beziehung vorlag. Die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Kosten sind daher grundsätzlich ersatzfähig.

Der von der Beklagten in Zusammenhang mit den Feststellungen zum Dreiergespräch gerügte Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Denn das Berufungsgericht hat nicht etwa eine weitere Feststellung getroffen, sondern nur seiner (zutreffenden) Überzeugung Ausdruck verliehen, dass bloße Gefälligkeiten jedenfalls noch nicht unter das vereinbarte „Kontaktverbot" fallen sollten.

5.3. Der als Mangel des Berufungsverfahrens gerügte Verstoß gegen § 473a ZPO liegt in diesem Zusammenhang nicht vor. Das Erstgericht hat, wenngleich teilweise durch Verweis auf Urkunden, die Tätigkeit des Detektivbüros und die Höhe der dafür verrechneten Kosten festgestellt. Es handelte sich dabei nicht um in der Beweiswürdigung oder rechtlichen Beurteilung „versteckte" Sachverhaltsannahmen (vgl RIS-Justiz RS0112020, insb T1, T7). Zudem hat sich die Klägerin in ihrer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge, mit der sie die Klagsstattgebung anstrebte, gerade auf diese Feststellungen bezogen (7 Ob 306/99x; 6 Ob 59/00w = SZ 73/180; RIS-Justiz RS0112020 T2, T3). Bei dieser Sachlage war ein Vorgehen nach § 473a ZPO keinesfalls erforderlich. Der insofern geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor. Konkrete Einwände gegen die Angemessenheit des von der Detektei verrechneten Entgelts hat die Beklagte in der Revision nicht erhoben.

5.4. Die Beklagte hat eingewandt, dass die Beobachtung nicht erforderlich gewesen sei, weil sie sich weder ehewidrig verhalten noch die Beweissicherung sonst veranlasst habe. Damit hat sie geltend gemacht, dass die Klägerin den Aufwand selbst zu vertreten habe. Der darin liegende Einwand des Alleinverschuldens schließt einen Mitverschuldenseinwand in sich.

Wie oben dargestellt, beruht die Haftung der Beklagten auf der besonderen Vertrauenslage, die sich aus der im Dreiergespräch getroffenen Vereinbarung ergeben hatte. Diese Nahebeziehung führte aber auch zur Obliegenheit der Klägerin, vor einem Auftrag an ein Detektivbüro mit der ihr bekannten und von ihr verdächtigten Beklagten Kontakt aufzunehmen. Eine Verpflichtung zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten wird zwar im Regelfall nicht bestehen, weil durch die damit möglicherweise verursachten (weiteren) Heimlichkeiten der Zweck eines Überwachungsauftrags gefährdet werden könnte. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin im Dreiergespräch gegen jeden - über unvermeidbare Treffen hinausgehenden - Kontakt der Beklagten zu ihrem Mann ausgesprochen hatte und dass dies sowohl der Mann der Klägerin als auch die Beklagte akzeptiert hatten. Das verpflichtete die Beklagte, auch vor bloß freundschaftlichen Kontakten bei der Klägerin rückzufragen. Umgekehrt konnte und hätte aber auch die Klägerin, die selbst gegenüber ihrem Ehegatten einen Vertrauensbruch begangen hatte, die Beklagte mit ihrem Verdacht konfrontieren können und müssen. Denn wer seinen Anspruch nur mit einem besonderen - hier durch das Dreiergespräch entstandenen - Vertrauensverhältnis begründen kann, muss auch selbst diesem Verhältnis entsprechend handeln.

Durch die Unterlassung einer entsprechenden Nachfrage vor Erteilung des Überwachungsauftrags hat die Klägerin den Aufwand mitverschuldet, weil angesichts des schon einmal erfolgten Eingeständnisses einer Nahebeziehung anzunehmen ist, dass die Beklagte die wieder aufgenommenen Kontakte nicht geleugnet hätte, wäre sie von der Klägerin danach gefragt worden. Das Verschulden der Klägerin wiegt etwa gleich schwer wie das der Beklagten, weil beide es verabsäumt haben, sich so zu verhalten, wie es der jeweils andere Teil aufgrund des Dreiergesprächs erwarten durfte. Das führt zu einer entsprechenden Kürzung des Anspruchs.

6. Aufgrund dieser Erwägungen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, das die Beklagte der Klägerin nur den halben zweckmäßig getätigten Aufwand zu ersetzen hat. Das Mehrbegehren war, soweit noch strittig, abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist in erster Instanz mit etwa 47 % und im Rechtsmittelverfahren mit 50 % durchgedrungen. Aus diesem Grund waren die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen gegeneinander aufzuheben. Die jeweils von einer der Parteien getragenen Pauschalgebühren sind von der Gegenseite nach § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO zur Hälfte zu ersetzen; der Zuspruch für das Rechtsmittelverfahren beruht auf einer Saldierung der wechselseitigen Ansprüche.