BVwG W139 2247313-2

Spruch:

W139 2247313-2/44E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Jirina RADY als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Ing. Mag. Sandra GENNER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch E+H Eisenberger + Herzog Rechtsanwalts GmbH, 1100 Wien, Vienna Twin Tower, 20. OG, Wienerbergstraße 11, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne Obj.001, Fenstersanierung, GZ: S95510/35-Dion7/2021“ der Auftraggeberin Republik Österreich, vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, diese vertreten durch das Militärservicezentrum 1 - Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, vom 04.10.2021, der Antragstellerin mitgeteilt am selben Tag, für nichtig [zu] erklären,“ wird stattgegeben.

Die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.2021 wird für nichtig erklärt.

Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX vom 04.10.2021, der Antragstellerin mitgeteilt am selben Tag, für nichtig [zu] erklären;“, wird stattgegeben.

Die Zuschlagsentscheidung vom 04.10.2021 wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 13.10.2021 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag, die Entscheidung vom 04.10.2021 für nichtig zu erklären, verbunden mit Anträgen auf Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Beim betreffenden Vergabeverfahren „1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne Obj.001, Fenstersanierung, GZ: S95510/35-Dion7/2021" handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Die Ausschreibung sei im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt. Die Antragstellerin habe gemäß den Zuschlagskriterien das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt, sodass ihr als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Der Zuschlag sei noch nicht erteilt worden.

Mit Schreiben vom 04.10.2021 sei das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden und zugleich bekannt gegeben worden, dass vorgesehen sei, den Zuschlag an die XXXX zu erteilen. Der Nachprüfungsantrag richte sich sowohl gegen das Ausscheiden der Antragstellerin als auch gegen die Zuschlagsentscheidung.

Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot gemäß § 141 BVergG ausgeschieden worden sei sowie, dass die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.2021 als Begründung für das Ausscheiden „keine Befugnis“ angeführt habe. Die Antragstellerin sei jedoch zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe und der ihr als Handelsgewerbetreibender zukommenden gewerblichen Nebenrechte gemäß § 32 GewO zweifellos befugt.

Auftragsgegenstand sei der bloße Austausch von Holzverbund- und Rundfenstern in neue Holzfenster, welcher nicht dem Tischlergewerbe vorbehalten sei. In der vorliegenden Ausschreibung entfalle der Hauptumfang der ausschreibungsgegenständlichen Leistung jedenfalls auf die Lieferung der von der Antragstellerin ausschreibungskonform angebotenen vorgefertigten Fenster sowie der ebenfalls ausgeschriebenen Jalousien, zu deren Montage die Antragstellerin schon allein nach § 32 Abs 1 Z 6 GewO 1994 berechtigt sei. Es liege auf der Hand, dass die mit anzubietenden Leistungen des Abbruchs der alten Fenster die eigene Leistung der Antragstellerin „wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“. Die Antragstellerin sei daher auf Grundlage ihrer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe eindeutig gemäß § 32 GewO 1994 zur Erbringung des Gesamtauftrags ohne weitere Gewerbeberechtigung für das Tischlergewerbe (über die die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin offenbar verfüge) befugt.

Die Antragstellerin sei von der Auftraggeberin auch bereits mit derartigen Aufträgen bedacht worden, so etwa für die Maria Theresien Kaserne mit Fenstersanierung / Fenstertausch KFZ-Werkstättengebäude im April 2021.

Aufgrund der erfolgten Einladung zur Angebotsabgabe vom 20.07.2021 sei die Auftraggeberin offenkundig selbst von der Befugnis der Antragstellerin ausgegangen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberin der Antragstellerin die Befugnis – im Übrigen ohne jede Rückfrage, Nachforderung oder Ersuchen um Aufklärung – nun auf einmal abspreche.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei und daher ihr als Billigstbieterin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Damit erweise sich die zugunsten der Mitbewerberin bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig und sei daher ebenfalls für nichtig zu erklären.

2. Am 19.10.2021 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin nur in jenen Teil der Dokumentation über die Angebotsprüfung Einsicht nehmen dürfe, der ihr eigenes Angebot betreffe. Von der Akteneinsicht seien insbesondere sämtliche nicht die Antragstellerin selbst betreffende Unterlagen, wie interne Dokumente der Auftraggeberin und die spezifischen Bieteranfragen der weiteren Bieter auszunehmen.

3. Mit Schriftsatz vom 22.10.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass aus ihrer Sicht für die ausgeschriebene Leistung jedenfalls die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Tischler“ erforderlich sei. Da die Antragstellerin nur über die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verfüge, sei das Ausscheiden rechtmäßig erfolgt. Sofern sich die Antragstellerin auf das Nebenrecht gemäß § 32 GewO stütze, werde festgehalten, dass die Lohnleistung für die ausgeschriebenen Leistungen alleine bereits mehr als 15% der Gesamtleistung ausmache. Da die in § 32 Abs 1a GewO vorgegebene 15%-Schwelle beim gegenständlichen Auftrag überschritten werde, könne sich die Antragstellerin nicht zu Recht auf das Nebenrecht gemäß § 32 GewO stützen. Zudem müsse die Antragstellerin nachweisen, dass die ergänzenden Leistungen insgesamt nicht mehr als 30% des im Wirtschaftsjahr von der Antragstellerin erzielten Gesamtumsatzes ausmachen würden.

4. Mit Schriftsatz vom 28.10.2021 nahm die Auftraggeberin Stellung und führte aus, dass sämtliche Ausschreibungsbedingungen der Präklusion unterliegen würden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen sei nicht möglich.

Die Antragstellerin habe keinerlei Subunternehmer im Angebot genannt. Eine allfällige nachträgliche Nennung von Subunternehmern wäre unzulässig. Auch die Eignung müsse zum eignungsrelevanten Zeitpunkt iSd § 79 BVergG, nämlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorliegen und dürfe anschließend nicht mehr verloren gehen. Im nicht offenen Verfahren seien Änderungen des Angebotes zudem unzulässig.

Es handle sich nicht um einen bloßen Austausch der Fenster, zumal die Maria Theresien Kaserne unter Denkmalschutz stehe und die Fenster sohin nach Absprache mit dem Bundesdenkmalamt gesondert angefertigt und deckend beschichtet werden müssten. Diesbezüglich sei in der Position 71 des Leistungsverzeichnisses unter Punkt 4. „Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen“ festgelegt worden, dass die spätere Auftragnehmerin „eine Zeichnung des angebotenen Fenstersystems (Systemschnitt unten/seitlich) nach Auftragserteilung“ der Auftraggeberin zu übergeben habe. Nach schriftlicher Freigabe durch die Auftraggeberin werde „der Systemschnitt Bestandteil des Vertrages“. Um eine solche Zeichnung anfertigen zu können, seien die Naturmaße vor Ort nachzumessen und zu kontrollieren. Die Auftraggeberin stimme in Folge die von der Auftragnehmerin vorgelegte Zeichnung mit dem Bundesdenkmalamt ab. Erst nach erfolgter Freigabe durch das Bundesdenkmalamt und der damit erfolgenden Freigabe durch die Auftraggeberin werde diese Zeichnung der Auftragnehmerin Bestandteil des Vertrages.

Die Arbeiten würden unter das Tischlergewerbe fallen, da die Maße vor Ort entsprechend einer Fachkunde eines Tischlers zu kontrollieren und nachzumessen seien und die Fenster anhand der erstellten und freigegebenen Zeichnung selbstständig herzustellen seien. Es handle sich daher nicht um einen bloßen Austausch von handelsüblichen Fenstern. Vielmehr habe die Auftragnehmerin selbstständig eine Zeichnung anzufertigen und die entsprechenden Fenster herzustellen. In der Ausschreibung sei zudem ausdrücklich vermerkt worden, dass der Ausschreibungsgegenstand Tischlerarbeiten betreffe. Die vorzunehmenden Arbeiten seien schon bereits aufgrund der selbstständig herzustellenden Holzfenster unter allen Umständen zwingend unter das reglementierte Gewerbe „Tischler“ iSd § 94 Z 71 GewO zu subsumieren.

Zu den gewerblichen Nebenrechten führte die Auftraggeberin aus, dass Leistungen anderer Gewerbe die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen müssten und die ergänzende Leistung bis zu 30% des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen dürften. Diese Leistungen dürften zudem lediglich bis zu 15% der gesamten Leistung ausmachen. Anhand des bestandsfesten Leistungsverzeichnisses sei jedoch klar ersichtlich, dass die zu erbringenden Leistungen zu ca. 80% aus Tischlerarbeiten bestehen würden. Daher könnte die Antragstellerin auch bei einer ihr entgegenkommenden Auslegung des § 32 Abs 1a GewO die ausgeschriebene Leistung nicht erbringen. Auch nach der Rechtsprechung scheide, bei einer Überschreitung der in der GewO normierten Wesentlichkeitsschwelle, eine Inanspruchnahme der gewerblichen Nebenrechte aus.

Der Antragstellerin fehle nicht nur die benötigte Befugnis des Tischlergewerbes, sondern ebenfalls die technische Leistungsfähigkeit, um den gegenständlichen Auftrag entsprechend erfüllen zu können, da sie in ihrem Unternehmen nicht die notwendige Anzahl an Facharbeitern aufweise. Auf Grundlage des gegenständlichen Leistungsverzeichnisses seien mindestens zwei bis vier Facharbeiter an der Baustelle in der Maria Theresien Kaserne „Vollzeit“ einzusetzen. Hierbei seien auf Unternehmerebene aber auch weitere Zeiten für Aufträge anderer Auftraggeber, Krankenstände, Urlaube etc einzuplanen.

Die Auftraggeberin führte zusätzlich aus, dass keine vergleichbaren Aufträge an die Antragstellerin vergeben worden seien sowie, dass aus früheren Auftragsvergaben keine Rechte für zukünftige Aufträge abgeleitet werden könnten. Eine weiterführende Rückfrage bei der Antragstellerin sei in diesem Zusammenhang auch unter keinen Umständen vorzunehmen gewesen, da sie bereits aus objektiv feststellbaren Gründen (Fehlen der Befugnis und Nichtvorliegen der technischen Leistungsfähigkeit) für den gegenständlichen Auftrag nicht geeignet gewesen sei und nie zur Abgabe eines Angebots hätte eingeladen werden dürfen. Der Umstand, dass die Antragstellerin fälschlicherweise zur Abgabe eines Angebotes eingeladen worden sei, ändere jedoch nichts daran, dass bereits auf Grundlage der vergaberechtlichen Grundpfeiler iSd § 20 BVergG 2018 lediglich einem geeigneten Bieter der Zuschlag erteilt werden könne. Eine Mängelbehebung eines unbehebbaren Mangels scheide jedenfalls aus.

5. Mit Schriftsatz vom 08.11.2021 replizierte die Antragstellerin und führte aus, dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung und der ihr zukommenden gewerberechtlichen Nebenrechte gemäß § 32 GewO zweifellos befugt sei.

Bereits seit 1998 sei eindeutig gewerberechtlich geklärt, dass ein Fensterhändler allein aufgrund der Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Rahmen des Montagerechts auch Fenster montieren dürfe. Die Montage vorgefertigter Fenster durch Händler auf eingebauten Blindstöcken durch Andübeln und Verschrauben oder bei nicht Vorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen sei zulässig. Die Antragstellerin verwies auf Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelgesang/Höllbacher (Hrsg), Gewerbeordnung: Großkommentar4 (2020) § 32 S. 474, sowie auf das in der Kommentarstelle verwiesene Protokoll der Gewerbereferententagung 1998, Punkt 34 im Volltext, welches exakt den vorliegenden Sachverhalt und die vorliegende Rechtsfrage behandle. Nach der Liberalisierung in den Jahren 2002 und 2017 sei das Montagerecht noch ausgeweitet worden und nach der Rechtsprechung zudem weit zu interpretieren.

Gemäß LG 71 des Leistungsverzeichnisses seien für den gegenständlichen Auftrag keine Blindstöcke einzubauen. Der Einbau der Fenster habe nach Standard-Fensteranschluss, durch Einschäumen in die bestehenden Maueröffnungen, zu erfolgen. Die hier ausschreibungsgegenständliche Montage dürfe von Fensterhändlern, und daher auch von der Antragstellerin, durchgeführt werden.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verkenne in Bezug auf das Montagerecht, dass nach § 32 Abs 1 Z 6 GewO gar keine Umsatzgrenzen anzuwenden seien, da die 15%-Grenze nur für vormals in § 32 Abs 1 Z 1 „in geringfügigem Umfang“ erlaubte, nun in Abs 1a geregelte ergänzende Leistungen, gelte. Derartige Leistungen würden in der gegenständlichen Ausschreibung höchstens die im Leistungsverzeichnis unter LG 02 angeführten Abbruchleistungen, welche als „ergänzende Leistungen aus anderen (reglementierten und freien) Gewerben“ gemäß § 32 Abs 1a GewO angesehen werden können, nicht aber die Montagetätigkeiten unter § 32 Abs 1 Z 6 GewO betreffen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge ebenfalls über keine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe, sodass die 15% Grenze auch auf sie Anwendung finde. Als Bestätigung, dass die ergänzende Leistung insgesamt nicht mehr als 30% des im Wirtschaftsjahr von der Antragstellerin erzielten Gesamtumsatzes ausmache, werde eine Bestätigung des Steuerberaters vorgelegt.

Die von der Auftraggeberin behauptete Abwicklung mit den Zeichnungen und der damit verbundenen Abklärung mit dem Bundesdenkmalamt sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen und könne daher nicht Bestandteil des gegenständlichen Auftrages sein. Die Erwähnung „Denkmalschutz“ finde sich an keiner Stelle in der Ausschreibung. Bei der Behauptung, dass die Fenster nach erfolgter Absprache mit dem Bundesdenkmalamt gesondert angefertigt und deckend beschichtet werden müssten, handle es sich mangels Deckung in der Ausschreibung um eine reine Schutzbehauptung der Auftraggeberin.

Bei den Festlegungen der Ausschreibung handle es sich um Standardbedingungen, welche bei jedem beliebigen Fenstertausch zur Anwendung kommen würden. Unter Punkt 1. Allgemeines der LG71 werde angeführt, dass nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß ÖNORM B 5300 ausgeführt werden und der Einbau gemäß ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss erfolge. Die ÖNORM B 5320 gelte gerade nicht für die Reparatur bzw. Rekonstruktion bestehender Fenster (z.B.: im Bereich des Denkmalschutzes). Für den Standard-Fensteranschluss dürften ausdrücklich Regel- und Standarddetails oder fachgerechte Einbaudetails von Systemherstellern verwendet werden, sodass bauphysikalische Nachweise nicht notwendig seien. Aus der Ausschreibung könne keinesfalls abgeleitet werden, dass die Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden müssten und keine von Systemherstellern vorgefertigte Fenster angeboten werden dürften. Auch das Nehmen von Naturmaßen vor Produktion durch den Fensterhersteller und Übergabe von Systemzeichnungen/Systemschnitten des Systemherstellers seien normaler Standard und keine Besonderheit. Eine selbstständige Fertigung der Fenster durch einen Tischler sei damit nicht verbunden.

Würde man der Ansicht der Auftraggeberin folgen, habe sie die Erkenntnis „Denkmalschutz schließe vorgefertigte Fenster aus“ erstmals in ihrer Stellungnahme vom 28.10.2021 und somit weit nach Ablauf der Angebotsfrist gewonnen. Das Vergabeverfahren sei jedoch zwingend zu widerrufen, wenn nach Ablauf der Angebotsfrist Umstände bekannt würden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlichen anderen Ausschreibung geführt hätten. Wenn ursprünglich der Austausch von 172 Stück 4-teiligen, 6 Stück 6-teiligen Holzverbundfenster und 8 Stück Rundfenster in neue Holzfenster gemäß LG 71 mit Standard-Fensteranschluss nach ÖNORM B 5320 ausgeschrieben worden sei, nun aber nach erfolgter Absprache mit dem Bundesdenkmalamt tatsächlich gesondert durch einen Tischler angefertigte Fenster notwendig wären, handle es sich zweifellos um eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung. Ein Austausch von alten Holzfenstern in neue Holzfenster eines Systemherstellers sei auch bei denkmalgeschützten Bauten üblich und unbedenklich iSd Denkmalschutzgesetzes. Zudem müsse es bereits vor Ausschreibungseinleitung eine Vereinbarung mit dem Bundesdenkmalamt gegeben haben, da bereits der Tausch der Fenster im 1. Abschnitt ausgeschrieben worden sei und die vorliegende Ausschreibung den 2. Abschnitt betreffe. Wäre daher gemäß den Anforderungen des Bundesdenkmalamtes tatsächlich eine Einzelfertigung durch einen Tischler notwendig gewesen, hätte die Antragsgegnerin nicht nach LG 71 mit gewähltem Einbau Standard-Fensteranschluss ausschreiben dürfen.

Es erscheine, als wolle die Auftraggeberin dasjenige Unternehmen neuerlich beauftragen, welches den Fenstertausch bereits im 1. Abschnitt des Objekts 001 der MARIA THERESIEN Kaserne durchgeführt habe, nämlich die präsumtive Zuschlagsempfängerin, welche sich im vorliegenden Vergabeverfahren jedoch nicht als Billigstbieterin erwiesen habe.

Die Auftraggeberin hätte die Prüfung der Eignung bereits bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe durchführen müssen. In der Einladung zur Angebotslegung seien keinerlei Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit definiert worden.

6. Die für den 16.11.2021 anberaumte mündliche Verhandlung musste aufgrund einer gesundheitsbedingten Absage eines Laienrichters und mangels Ersatzes abberaumt werden.

7. Mit Schriftsatz vom 26.11.2021 nahm die Auftraggeberin ergänzend Stellung und führte erneut aus, dass die Fenster vom Auftragnehmer selbstständig herzustellen seien und der gegenständliche Austausch zwingend das reglementierte Tischlergewerbe verlange.

Die gegenständlich auszutauschenden Fenster würden keine Standardmaße aufweisen, da die Maria Theresia Kaserne in den späten 1930er Jahren errichtet, die Standardisierung von Fenster-Außenmaßen jedoch erst in den 1970er Jahren eingeführt worden sei.

Zum Denkmalschutz führte die Auftraggeberin aus, dass die Einholung einer Bestätigung bzw. Freigabe des Bundesdenkmalamtes nicht in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt werden müsse, zumal diese Tatsache für den Auftragnehmer keine Relevanz aufweise. Das Konzept des gegenständlich geplanten Fenstertausches sei mit dem Bundesdenkmalamt im Zuge von Begehungen/Besprechungen vor Ort bereits im Vorfeld festgelegt worden. Die Freigabe zum Fenstertausch auf Holz-Einfachfenster mit Isolierverglasung sei seitens des Bundesdenkmalamts mit den Auflagen, die Proportionen und das äußere Erscheinungsbild von Stock, Querkämpfer und Flügel müssten analog dem Bestand sein, erfolgt.

Der Bestandsfensterstock bei den innenliegenden Holzverkleidungen und die Spaletten (keine verputzte Fensterleibung) können daher rausgeschnitten bzw. rausgefräst werden, die Verkleidung könne ergänzt werden. Das neue Holzfenster müsse anschließend neu eingebunden werden.

Das Holzeinfachfenster weise einen Querkämpfer und vier separate Flügel auf. Der Querkämpfer teile das Fenster und jeder der vier Flügel sei unabhängig voneinander bedienbar. Ein Fenster-Querkämpfer sei bei einem Holzfenster aus solidem Holz und fest mit dem Fensterrahmen verbunden. Querkämpfer und Rahmen seien daher aus dem gleichen Material. Demgegenüber werden bei handelsüblichen Einfachfenstern zwei Flügel gefertigt und diese Effekte bzw. Gliederungen durch das Aufkleben von Sprossen am Fensterglas oder innerhalb der Glasscheiben erzielt. Im gegenständlichen Fall handle es sich um eine Nachbildung der Bestandsfenster in den Proportionen (Fenster mit Querkämpfer und vier Flügel) und um keine Rekonstruktion. Derartige Fenster mit dieser Teilung seien nicht auf den handelsüblichen Wegen zu beschaffen. Die ÖNORM B 5320 sei sohin entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin anzuwenden, da es sich bei den Tischlerarbeiten nicht um eine Rekonstruktion, sondern um einen gleichartigen Nachbau der bestehenden Fenster handle.

8. Mit Schriftsatz vom 01.12.2021 replizierte die Antragstellerin und führte abermals aus, dass aus der Ausschreibung keinesfalls abgeleitet werden könne, dass Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden müssten und keine von Systemherstellern gefertigten Fenster angeboten werden dürften.

Die Antragsgegnerin gestehe selbst zu, dass es sich eben um keine Rekonstruktion handle, sondern lediglich einen in den Proportionen und Erscheinungsbild gleichartigen Nachbau der Bestandsfenster. Unter Punkt 1. Allgemeines der LG71 werde explizit angeführt, dass nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß ÖNORM B 5300 ausgeführt werden dürften und der Einbau gemäß ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss erfolge.

Die Holzfenster würden vom Fensterhersteller der Antragstellerin genau nach den Ausschreibungsvorgaben ÖNORM- und ausschreibungskonform in den Abmessungen, Proportion und Teilung wie von der Antragsgegnerin ausgeschrieben im Herstellerwerk mit hochmodernen CNC Produktionsanlagen im Auftrag der Antragstellerin produziert und von der Antragstellerin nur mehr montiert werden. Der Fensterhersteller der Antragstellerin sei in der Lage, sämtliche Anforderungen laut Ausschreibung bei der Produktion der Fenster zu erfüllen. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich seien, stelle auch keine Subunternehmerleistung dar.

Die Antragstellerin habe nur anbieten können, was den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen gewesen sei. Die Auftraggeberin könne nun nicht nachträglich Ausschreibungsbedingungen dazu erfinden.

9. In der mündlichen Verhandlung am 02.12.2021 führte die Auftraggeberin in Replik auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 01.12.2021 aus, dass gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ein Subunternehmer ein Unternehmer sei, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführe. Es liege eine Subunternehmerleistung vor, da die Herstellung eines bestimmten Werkes, nämlich die Herstellung der Fenster, geschuldet sei. Ein Dritter sei dann Subunternehmer, wenn er an den Ausführungen eines erteilten Auftrages beteiligt sei. Unerheblich sei dabei, ob dieses Unternehmen ein direktes Vertragsverhältnis mit der Auftraggeberin habe oder nicht, da die gesamte Subunternehmerkette erfasst sei. Die Tischlerarbeiten würden 80% des Auftrages umfassen, die maßgeblichen Arbeiten des gegenständlichen Auftrages würden daher von einem Dritten durchgeführt werden. Die Antragstellerin habe keinen Subunternehmer in ihrem Angebot benannt. Es handle sich bei der nunmehr vorgenommenen Nennung eines Dritten um eine unzulässige, gegen das Verhandlungsverbot verstoßende Änderung des Angebotsinhaltes. Sämtliche übrigen Ausführungen der Antragstellerin würden bestritten.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin schloss sich den Ausführungen der Auftraggeberin an.

Die Antragstellerin führte aus, dass das Vorbringen der Auftraggeberin dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung widerspreche. Es könne aus der Ausschreibung keinesfalls abgeleitet werden, dass Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden und von Systemherstellern gefertigte Fenster keine Verwendung finde dürfen. Die Antragstellerin wiederholte im Wesentlichen ihre Angaben aus den Stellungnahmen und zitierte erneut das Leistungsverzeichnis. Es seien ausdrücklich systemgeprüfte Fenster mit Eignungsnachweis ÖNORM B 5300 gefordert. Wenn die Fenster von einem Tischler angefertigt würden, sei dies weder ausschreibungs-, noch ÖNORM-konform. Bei Einzelfertigung durch einen Tischler, müsste das Fenster einzeln erst von einer Prüfstelle nach ÖNORM B 5300 geprüft und ein Eignungsnachweis ausgestellt werden, welcher in fünf Monaten (gesamte Bauzeit laut Leistungsverzeichnis Seite 4, Pos. 001201A) nicht zu erreichen sei. Die Antragstellerin habe das Objekt besichtigt und festgestellt, dass beim ersten, an die mitbeteiligte Partei vergebenen Abschnitt sehr wohl auch Fenster eines Systemherstellers eingebaut worden seien. Die Fotos würden belegen, dass keine vom Tischler angefertigten Fenster eingebaut worden seien. Ob der Hersteller der Fenster das Tischlergewerbe innehabe sei nicht relevant, da es nur auf die Systemprüfung gemäß der bereits mehrfach genannten ÖNORM ankomme. Im Übrigen stelle die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung der Leistung erforderlich seien, keine Subunternehmerleistung dar und zwar auch dann, wenn die Bauelemente vom Hersteller maßgefertigt werden. Sie verwies insofern auf die Entscheidung des LVwG Wien vom 27.11.2014 GZ VGW-123/077/31533/2014. Es sei nicht relevant, ob der Hersteller der Fenster das Tischlergewerbe innehabe. Die Fenster des Herstellers seien selbstverständlich gem. der ÖNORM B 5300 systemgeprüft und einzig hierauf komme es nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen an.

Die Auftraggeberin führte aus, dass jedes Fenster systemgeprüft sein müsse, auch wenn diese von einem Tischler anzufertigen seien. Hierzu seien nicht alle, sondern nur ein Fenster der Eignungsprüfung zu unterziehen. Dass die Erlangung eines Prüfnachweises mindestens fünf Monate dauere, sei nicht richtig. Bei den Ausführungen der Antragstellerin hinsichtlich der bereits getauschten Fenster handle es sich nur um Mutmaßungen. Aus einem vorangegangen Auftrag könnten keine Rechte für zukünftige Aufträge entstehen. Die auf den vorgelegten Fotos ersichtlichen Fenster würden nicht die Fenster betreffen, die vom ersten Vergabeverfahren umfasst gewesen seien.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erklärte, keine handelsüblichen Fenster eingebaut zu haben, zumal sie über eine eigene Produktionswerkstätte verfüge und gemäß ÖNORM B 5300 systemgeprüfte Fenster produziere.

Die Antragstellerin führte aus, dass sie bereits beim ersten Abschnitt eingeladen worden sei, wo ihre Eignung geprüft und bestätigt worden sei, da sie ansonsten nicht erneut beim nicht offenen Verfahren eingeladen worden wäre.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass durch die allfällige fälschlicherweise vorgenommene Einladung zum Vergabeverfahren betreffend „erster Abschnitt“ die Antragstellerin nicht die Eignung des Tischlers, welche bei der nunmehrigen Vergabe verlangt sei, erlange. Keinesfalls dürfe die Vergabe an einen nicht geeigneten Bieter erfolgen. Es seien ausdrücklich ein Bauauftrag und Tischlerarbeiten ausgeschrieben worden, was sich aus der Leistungsbeschreibung betreffend die LG 71 - Fenster aus Holz sowie aus den Unterleistungsgruppen, wie zum Beispiel ULG 7110 Einfachfenster aus Holz, ergebe. Wenn keine Tischlerarbeiten verlangt gewesen wären, wäre ein Lieferauftrag und kein Bauauftrag auszuschreiben gewesen, weil sodann die Lieferung monetär betrachtet den Hauptgegenstand der Vergabe darstellen würde. Die Vorgaben im Leistungsverzeichnis seien so verfasst, dass sie den Vorgaben des Bundesdenkmalamtes entsprechen würden. Ein Systemhersteller könne nur die Einzelanfertigungen herstellen, wenn er über das Tischlergewerbe verfüge. Die Fenster seien nicht handelsüblich, dies insbesondere aufgrund der dargelegten Besonderheiten betreffend den Querkämpfer sowie der Proportionen und des äußeren Erscheinungsbildes von Stock und Flügel, welches dem derzeitigen Bestand zu entsprechen habe.

Die Antragstellerin führte demgegenüber aus, dass „handelsüblich“ und „Systemfenster“ nicht im Baumarkt gekauft bedeute, sondern genau nach den Ausschreibungsvorgaben ÖNORM-und ausschreibungskonform in Abmessungen, Proportion und Teilung wie ausgeschrieben „maßgeschneidert“ vom Produzenten im Herstellerwerk produziert. Die Bezeichnung eines bestimmten Gewerbes in der Ausschreibung könne keine Präklusion bewirken. Einem fachkundigen Bieter hätten alleine aus den Ausschreibungsunterlagen keine konstruierten Freigabeprozesse mit dem Bundesdenkmalamt bekannt sein können. Die Auftraggeberin hätte über die standardisierte Leitungsbeschreibung Hochbau hinaus eigene Formulierungen aufnehmen können. Auch die Systemzeichnungen seien Standard. Ein Systemhersteller könnte selbstverständlich derartige mehrteilige Fenster, welche in der Regel mit Kämpfer ausgebildet seien, herstellen. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin sei die Frage, ob dies ein Systemhersteller auch dann könne, wenn er nicht über das Tischlergewerbe verfüge, gegenständlich mangels Notwendigkeit zur Substitution der Tischlerbefugnis irrelevant.

Die Verhandlung wurde auf unbestimmte Zeit vertagt.

10. Die für 13.01.2022 anberaumte mündliche Verhandlung musste krankheitsbedingt verlegt werden.

11. Die mündliche Verhandlung wurde am 27.01.2022 fortgesetzt. Die Auftraggeberin führte erneut aus, die Antragstellerin habe einen notwendigen Subunternehmer nicht in ihrem Angebot bezeichnet. Zum einen verfüge sie selbst nicht über das Tischlergewerbe und zum anderen mangle es ihr an der technischen Leistungsfähigkeit.

Die Antragstellerin verwies wiederum auf die bereits zitierte Entscheidung des LVwG Wien. Es handle sich vorliegend um eine bloße Zulieferung. Die Fenster des Systemherstellers der Antragstellerin seien CE-gekennzeichnet und eindeutig als Bauprodukte iSd der Entscheidung des LVwG Wien und der Gesetzesmaterialien zu qualifizieren. Die Antragstellerin legte die angesprochenen CE-Kennzeichnungen sowie das Angebot des Fensterherstellers vor und erläuterte und skizzierte in der Folge die beabsichtigte Konstruktion der gegenständlichen Fenster, welche dem Leistungsverzeichnis entsprechen würden.

Demgegenüber erläuterte die Auftraggeberin anhand des vorgelegten Angebotes, dass die dargestellten Fenster nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechen würden und daher der Einbau dieser Fenster nicht akzeptiert werden würde. Es seien nach den Vorgaben des Bundesdenkmalamtes die Fenster in vierteilige und sechsteilige Fenster zu tauschen, die einen Querkämpfer sowie einen bzw. zwei senkrechte Kämpfer hätten. Es handle sich um eine historische Bauform aus den 1930er Jahren, die eine besondere Unterteilung der Fenster aufweise. Die Fenster seien nicht handelsüblich. Hierfür spreche nach dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei auch, dass die Ausschreibung eine Systemskizze der Fenster beinhalte, was in einer Standardausschreibung nicht vorgesehen sei.

Erneut verwies die Antragstellerin darauf, dass sich diese Anforderungen des Bundesdenkmalamtes nicht im Leistungsverzeichnis widerspiegeln würden. Die Systemskizze des eingeholten Angebotes würde jener des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Es sei kein spezielles Fertigungsverfahren notwendig. Es handle sich um handelsübliche Fenster. Auch bei handelsüblichen Fenstern könnten selbstverständlich Sonderformen bzw. -konstruktionen berücksichtigt werden. Das Tischlergewerbe sei nicht erforderlich. Die Ausschreibung sei, auch wenn sie Systemskizzen enthalte, handelsüblich.

Die Antragstellerin erläuterte weiters, wie und mit welcher Personalausstattung die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen der Demontage, der Montage und der Entsorgung der Fenster durchgeführt werden soll.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, diese vertreten durch das Militärservicezentrum 1 Wien, schrieb im Juli 2021 unter der Bezeichnung „1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne Obj.001, Fenstersanierung, GZ: S95510/35-Dion7/2021“, einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip über den Austausch von Holzfenstern im Hauptgebäude der Maria Theresien Kaserne aus. Dabei sollen 172 Stück 4-teilige und 6 Stück 6-teilige Holzverbundfenster und 8 Stück Rundfenster in neue Holzfenster getauscht werden.

Die Ausschreibung lautet auszugsweise folgendermaßen:

Einladung zur Angebotsabgabe:

„[...]

Ort/Bauvorhaben/Bauteil:

1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne, Obj. 001, Fenstersanierung

Ausschreibungsgegenstand:

Tischlerarbeiten

[...]

Angebotsbestimmungen:

1. Soweit in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes bedungen wird, gelten die nachstehenden Bedingungen.

2. Nachweis der Eignung. Der Bieter hat seine Eignung wie folgt nachzuweisen:

Berufliche Befugnis: Nachweis der Befugnis oder Gewerbeberechtigung und Auszug aus dem Firmenbuch (Berufs- oder Handelsregister). Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihrer Berufsqualifikation einholen müssen, durch den Nachweis, bereits vor Ende der Angebotsfrist das notwendige Verfahren eingeleitet zu haben.

Berufliche Zuverlässigkeit: Erklärung des Unternehmers, in der er ausdrücklich seine Zuverlässigkeit, das Nichtzutreffen eines laufenden Insolvenzverfahrens sowie strafrechtliche und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit bestätigt.

Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Letztgültige Lastschriftanzeige des Finanzamtes, letztgültiger Kontoauszug von Sozialversicherungsanstalten und sonstigen Kassen für Sozialbeiträge, Umsätze der letzten drei Jahre.

Technische Leistungsfähigkeit: Angabe über die Anzahl beschäftigter Dienstnehmer und deren Ausbildung sowie über die technische Ausstattung wie Betriebsanlagen, Geräte, Maschinen über die der Bieter verfügt, oder bei der Leistungserbringung verfügen wird.

Der Bieter kann seine Eignung auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass er die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung notwendigen Eignungen besitzt und die oben angeführten Nachweise nach Aufforderung durch die vergebende Stelle unverzüglich, jedoch nicht später als fünf Tage beibringen kann (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind auf jeden Fall die Befugnisse anzuführen, über die der Bieter konkret verfügt.

Eingeforderte Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch, oder durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen Verzeichnis eines Dritten (wie dem Auftragnehmerkataster Österreich – ANKÖ) wenn diesem die geforderten Nachweise in aktueller Form vorliegen, eingebracht werden.

[...]

7. Der Bieter erklärt mit seinem Angebot, dass alle zur Vertragserfüllung vorgesehenen Subunternehmer im Subunternehmerverzeichnis genannt sind und diese zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die notwendige Eignung verfügen. Die vergebende Stelle behält sich vor jederzeit innerhalb angemessener Frist (maximal 5 Tage) Nachweise für Subunternehmer vom Bieter einzufordern. Diese können auch durch die Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugängigen Verzeichnis eines Dritten (z.B. ANKÖ) erbracht werden. Der Bieter hat alle wesentlichen und unwesentlichen Teile des Auftrages bekannt zu geben, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Der Bieter hat bei Angebotsabgabe den Nachweis zu erbringen, dass er über die Kapazitäten der Subunternehmer bzw. bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten tatsächlich verfügt, sofern er diese für seine eigene Eignung braucht (z.B. durch unterfertigte Erklärung des Subunternehmers - als Beilage zum Subunternehmerverzeichnis).

Leistungsverzeichnis:

„[...]

Ständige Vorbemerkung der LB

Soweit in Vorbemerkungen oder Positionstexten nicht anders angegeben, gelten folgende Regelungen:

1. Standardisierte Leistungsbeschreibung:

Dieses Leistungsverzeichnis (LV) wurde mit der Standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau, Version 021 (2018), herausgegeben vom Bundesministerium für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort (BMDW), erstellt.

2. Unklarheiten, Widersprüche:

Bei etwaigen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen gilt nachstehende Reihenfolge:

1. Folgetext einer Position (vor dem zugehörigen Grundtext)

2. Positionstext (vor den Vorbemerkungen)

3. Vorbemerkungen der Unterleistungsgruppe

4. Vorbemerkungen der Leistungsgruppe

5. Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung

[...]

001202A Örtliche Besonderheiten

Örtliche Besonderheiten: Das Bauvorhaben befindet sich auf einer militärischen Liegenschaft.

001203 Folgende Angaben und Anforderungen an die Art und Weise der Leistungserbringung gelten als vereinbart und sind in die Einheitspreise der zutreffenden Positionen einkalkuliert.

001203A Besondere Erschwernisse/Erleichterungen

Besondere Erschwernisse/Erleichterungen: Der Zutritt zur Baustell e ist an Formalitäten geknüpft - Firmenarbeiterverzeichnis - da es sich um eine milit. Liegenschaft handelt. Behinderungen bzw. Erschwernisse durch z.B. Wartezeiten bei der Wache sind in die Einheitspreise einzurechnen.

0013 Zusammenfassende Beschreibung der Leistung

001301 Folgende Angaben und Anforderungen an die Art und Weise der Leistungserbringung gelten als vereinbart und sind in die Einheitspreise der zutreffenden Positionen einkalkuliert.

001301A Beschreibung der Leistung

Zusammenfassende Beschreibung der Leistung: Vom Hpt Gebäude der Maria Theresien Kaserne (MTK), Objekt 01, sollen 172 Stk. 4 teilige und 6 Stk 6 teilige Holzverbundfenster und 8 Stk Rundfenster in neue Holzfenster (wie im LV beschrieben) getauscht werden.

0014 Allgemeine Bestimmungen

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner ergeben sich aus sämtlichen dem Vertragsabschluss zu Grunde gelegten Unterlagen.

001401 Als Vertragsgrundlage werden folgende ÖNORMEN vereinbart.

001401A Vertragsgrundlage ÖNORMEN

Die ÖNORM B 2110.

001401B Z Weitere Vertragsgrundlagen

zusätzlich gelten die ÖNORMEN B2111 und A2063

[...]

001504 Z Für die Vergabe von Teilleistungen an Subunternehmer gilt:

001504B Z Auftragsverpflichtungen Subunternehmer

Bei Weitergabe von Teilaufträgen an Subunternehmer bleibt der Auftragnehmer in jedem Falle dem Auftraggeber gegenüber voll vertraglich verpflichtet. Ist die Vergabe von Teilaufträgen an Subunternehmer vorgesehen, so sind die Namen und Adressen der befassten Subunternehmer bereits mit der Angebotslegung bekannt zu geben.

001504C Z Wechsel Subunternehmer

Nach Zuschlagserteilung bedarf ein Subunternehmerwechsel der Zustimmung des AG. Dem Ersuchen des AN sind alle zur Feststellung der Eignung des beabsichtigten Subunternehmers notwendigen Unterlagen beizuschließen. Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn der AG nicht binnen drei Wochen nach Einlangen des Ersuchens anders entscheidet. Unvollständige Eignungsnachweise hemmen diese Frist bis zur Beibringung aller notwendigen Unterlagen durch den AN ab dem Zeitpunkt der Aufforderung durch den AG. Dies gilt auch für alle Subunternehmer der vom AN beauftragten Subunternehmen (SubSubUnternehmen).

001504D Z Beschäftigung nicht genehmigter Subunternehmer

Bei Beschäftigung von vom AG nicht genehmigten oder dem AG nicht gemeldeten Subunternehmern wird dem AN pro Beschäftigungstag des Subunternehmens 0,2 % der Auftragssumme in Abzug gebracht. Es besteht keine Deckelung des Betrages.

001504E Z Austausch Schlüsselpersonal

Der Austausch des mit dem Angebot genannten Schlüsselpersonales (Zuschlagskriterium!) stellt eine wesentliche Vertragsänderung dar und ist nur aus zwingenden Gründen (z.B. Kündigung oder Entlassung des Arbeitnehmers, länger dauernde, schwere Erkrankung des Arbeitnehmers udgl.) oder in begründeten Fällen auf Aufforderung des AG vorzunehmen.

Vor dem Austausch von Schlüsselpersonal ist schriftlich um Zustimmung des AG anzusuchen. Im Ansuchen ist die Begründung für den Austausch bekannt zu geben.

Dem schriftlichen Antrag auf Zustimmung zum Austausch von Schlüsselpersonal sind für die Ersatzperson die gleichen Unterlagen und Nachweise beizuschließen, wie sie in den Ausschreibungsunterlagen für das Schlüsselpersonal gefordert und vom AN mit dem Angebot abzugeben waren.

Der Austausch ist nur gegen geeignetes und gleichwertiges Personal zulässig.

Beim Austausch von Schlüsselpersonal durch den AN ohne vorherige schriftliche Zustimmung des AG, hat der AN eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe zu leisten und zwar auch dann, wenn die Ersatzperson geeignet ist und ausreichend eingeschult wurde.

Für jede angefangene Arbeitswoche, für das ausgetauschtes Schlüsselpersonal ohne schriftlicher Zustimmung durch den AG gestellt wird, wird eine Vertragsstrafe von 0,2% der Gesamtauftragssumme einbehalten.

001504F Z Solidarische Leistungserbringung Subunternehmer

Sofern ein Unternehmer zum Nachweis der erforderlichen finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Subunternehmer in Anspruch nimmt, schulden alle betroffenen Unternehmer im Auftragsfall dem öffentlichen Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung.

[...]

02 V Abbruch

[...]

0215 V Abbruch von Fenstern

[...]

021503 Holzfenster als Kastenfenster, ohne Unterschied der Glasdicke, abbrechen (abbr.). Im Positionsstichwort ist die Fläche angegeben.

021503B V Holzfenster Kasten abbr.ü.2-4m2

Baustellenabfälle 0,12 t/ST

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 172,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . .

0216 V Sonstige Abbrucharbeiten

021608 Fensterbänke oder Parapettabdeckungen (ohne Fensterabbruch) innen oder außen abbrechen (abbr.).

021608A V Fenster-Sohlbank Holz abbr.

Aus Holz oder Holzwerkstoffen. Behandelter Holzabfall 0,006 t/m

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 223,00 m PP: . . . . . . . . . . . .

021608D V Sohlbankabd.Blech/Alu abbr.

Aus Stahl-, Zink-, Kupferblech oder Alu. Metallabfälle 0,001 t/m

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 225,00 m PP: . . . . . . . . . . . .

021608E Z Vorhangschiene 2 läufig abbr.

Vorhangschiene 2 läufig mit Blende abbrechen (auf Betondecke geschraubt)

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 148,50 m PP: . . . . . . . . . . . .

0291 V Verwerten, Deponieren, Entsorgen von Baurestmassen

029111 Geladenes Abbruchmaterial abtransportieren, einschließlich Verwerten, Deponieren oder Entsorgen, nach Wahl des Auftragnehmers.

029111C V Transp./Verw./Dep.behandelte Holzabfälle

Behandelte Holzabfälle

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 2,00 t PP: . . . . . . . . . . . .

029111E V Transp./Verw./Dep.Metallabfälle

Metallabfälle.

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 5,00 t PP: . . . . . . . . . . . .

029111F V Transp./Verw./Dep.Baustellenabfälle

Baustellenabfälle.

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 15,40 t PP: . . . . . . . . . . . .

57 V Bewegliche Abschlüsse von Fenstern

5707 V Vertikaljalousien

[...]

570705 Vertikaljalousie, einteilig oder zweiteilig mit Endloszug. Lamellen 127 mm breit. Öffnen und Schließen sowie Wenden der Lamellen um 180 Grad mit Endloszug über Spezialgetriebe. Endloszug: Perlkette aus Kunststoff oder korrosionsgeschütztem Stahl.

570705Z V Vert-jalous.127mm Endloszug

Breite: 1,28 m

Höhe: 1,9 m

Farbe, Struktur: lt. Standardkollektion

Montage auf: Decke

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 172,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . .

570705Z1 V Vert-jalous.127mm Endloszug

Breite: 1,8 m

Höhe: 1,92 m

Farbe, Struktur: lt. Standardkollektion

Montage auf: Decke

L: . . . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . . . 6,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . .

71 V Fenster aus Holz

Soweit in Vorbemerkungen oder Positionstexten nicht anders angegeben, gelten für alle Leistungen dieser Gruppe folgende Regelungen:

1. Allgemeines:

Es werden nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß ÖNORM B 5300 ausgeführt.

Der Einbau erfolgt gemäß ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss.

2. Fenster und Fenstertüren:

Fenster, Fenstertüren und deren Kombinationen werden in der Folge kurz Fenster genannt.

Alle Flügel gehen nach innen auf.

3. Standardqualität:

3.1 Für Fenster gelten nachstehende Anforderungen.

Zahlenangaben beziehen sich auf Fenster in Prüfgröße und Prüfverfahren gemäß ÖNORM.

• die Beanspruchungsklasse entspricht der Klasse 1 gemäß ÖNORM B 5300

• die Ausführung des Standard-Fensteranschlusses erfolgt gemäß ÖNORM B 5320

3.2 Paneele (z.B. Verglasungen in feststehenden Rahmen) werden direkt in den Fensterstock

eingebaut.

3.3 Das Dichtungssystem besteht aus mindestens zwei Dichtungsebenen. Dichtungen sind auswechselbar. Bei Ausführungen mit Bodenschwellen ist eine Dichtungsebene zulässig.

3.4 Standardbeschlag ist ein sichtbarer Beschlag (mit Eck- und Scherenlager), der einstellbar ist.

3.5 Für alle Flügel sind Drehkippbeschläge einkalkuliert, mit Ausnahme der Beschläge bei Stulpfenstern, deren Stehflügel mit Stulpflügelgetriebe, Ober- und Unterlichten mit Drehbeschlägen ausgestattet sind.

3.6 Standardfenstergriffe sind aus Aluminium, naturfarbig eloxiert oder weiß beschichtet (nach Wahl des AN).

3.7 Fenstertüren werden mit Schnapper (Arretierung für geschlossenen/nicht verriegelten Zustand) ausgeführt.

4. Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen:

• Verbindungen (Kopplungsprofile) für Fenster entsprechen den Anforderungen der Windlast (gemäß Statik)

• Eine Zeichnung des angebotenen Fenstersystems (Systemschnitt unten/seitlich) wird nach Auftragserteilung dem AG übergeben. Nach schriftlicher Freigabe des AG wird der Systemschnitt Bestandteil des Vertrages.

4.1 Die Systembeschreibung, bestehend aus Leistungserklärung, Schnittzeichnung(en) und Beschlagsliste(n), ist spätesten zum Zeitpunkt der ersten Anlieferung komplett beizubringen.

5. Ausmaß- und Abrechnungsregeln:

Die Maße sind als Baurichtmaß (Rohbaulichte) angegeben (Stockaußenmaß = Baurichtmaß - 2 x Einbaufuge).

6. Abkürzungsverzeichnis:

MIG: Mehrscheiben-Isolierglas

SZR: Scheibenzwischenraum (Abstand zwischen den Scheiben)

7. Beschreibung/Eigenschaften:

Die Abdichtung der Verglasungen erfolgt mit nicht tragenden, elastischen Fugendichtstoffen.

7.1 Die Holzqualität des fertigen Fensters entspricht der ÖNORM B 2217.

Keilzinkungen sind zulässig. Abweichend davon ist dies bei lasierender Beschichtung für die sichtbare Decklage vom AG festzulegen. Wenn nichts vereinbart wurde, sind Keilzinken (Abstand zwischen 2 Keilzinkungen mindestens 50 cm) zulässig.

Fehlstellen im Holz werden ausgebessert (z.B. Kitt, Holzpots).

7.2 Fenster sind mit Abdeckprofilen aus Alu am unteren horizontalen Flügel/Rahmen ausgeführt.

7.3 Werkstoff für Dichtungsprofile in der Funktionsfuge ist EPDM oder eine vergleichbare Qualität. Härte, Abmessung und Profilierung entsprechen den jeweiligen Verwendungszwecken (gemäß DIN 7863).

7.4 Die Beschichtung des Holzes entspricht den Mindestanforderungen der ÖNORM B 3803.

7110 V Einfachfenster aus Holz

711001 Einfachfenster aus Holz mit Mehrscheiben-Isolierglas (MIG).

• mit Standard-Fensteranschluss

711001B Z Einfachfenster Holz m. Standard-Fensteranschluss 6 teilig

2

Blindstöcke (ja/nein): nein

Baurichtmaß (cm): 1850 mm x 1950 mm

Flügelausbildung (z.B. 1-flügelig, 2-flügelig): 6 flügelig

Beschläge (z.B. DK): D/DK

Art der Verglasung (z.B. 2- oder 3-fach): Wärmeschutzverglasung 2fach

Holzart (z.B. Fichte): Fichte

Beschichtungsart (z.B. deckend beschichtet oder lasiert): deckend besch ichtet

Farbe (z.B. RAL 9010 weiß): 9010

Eigenschaften:

Beanspruchungsklasse, gemäß ÖNORM B 5300: lt. ÖN

höchstzulässiger Wärmedurchgangskoeffizient (Uw-Wert) in W/m2K: 1,28 W/m²K

bewertetes Mindestschalldämmmaß Rw in dB: 34dB

Nutzungskategorie (Glas), gemäß ÖNORM B 1991-1-1: lt. ÖN

L: . . . . . . . . . . . . ..S: . . . . . . . . . . . . ..EP: . . . . . . . . . . . . .. 6,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . .

711001C Z Einfachfenster Holz m. Standard-Fensteranschluss 4 teilig

Skizze Nr. 1

Blindstöcke (ja/nein): nein

Baurichtmaß (cm): 1300 mm x 1950 mm

Flügelausbildung (z.B. 1-flügelig, 2-flügelig): 4 flügelig

Beschläge (z.B. DK): D/DK

Art der Verglasung (z.B. 2- oder 3-fach): Wärmeschutzverglasung 2fach

Holzart (z.B. Fichte): Fi chte

Beschichtungsart (z.B. deckend beschichtet oder lasiert): deckend beschichtet

Farbe (z.B. RAL 9010 weiß): 9010

Eigenschaften:

Beanspruchungsklasse, gemäß ÖNORM B 5300: lt ÖN

höchstzulässiger Wärmedurchgangskoeffizient (Uw-Wert) in W/m2K: 1,28 W/m²K

bewertetes Mindestschalldämmmaß Rw in dB: 34dB

Nutzungskategorie (Glas), gemäß ÖNORM B 1991-1-1: lt. ÖN

L: . . . . . . . . . . . . ..S: . . . . . . . . . . . . ..EP: . . . . . . . . . . . . 172,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . .

[...]“

Die Auftraggeberin hatte die Absicht, die bestehenden Fenster durch neue, gesondert von einem Tischler nach den denkmalschutzrechtlichen Anforderungen angefertigte Fenster ersetzen zu lassen. Es kann nicht festgestellt werden, ob und gegebenenfalls welche Auflagen für bzw. Anforderungen an die Fenster seitens des Bundesdenkmalamtes, soweit diese über die Festlegungen des Leistungsverzeichnisses hinausgehen, bestehen.

Es wurden ua die die Antragstellerin sowie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragstellerin beteiligte sich durch Angebotslegung. Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Die Antragstellerin verfügt über die Gewerbeberechtigung „Handels- und Handelsagentengewerbe“. Die Antragstellerin machte in ihrem Angebot keinen Subunternehmer namhaft.

Mit Schreiben vom 04.10.2021 wurde das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 ausgeschieden und bekannt gegeben, dass vorgesehen ist, den Zuschlag an die XXXX zu erteilen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin über keine Befugnis verfüge.

Mit Schriftsatz vom 13.10.2021, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am selben Tag, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom 04.10.2021 verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren in entsprechender Höhe.

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Beschluss vom 21.10.2021, Zl. W139 2247313-1/2E, stattgegeben und der Auftraggeberin untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien im Wesentlichen auch nicht bestritten. Was die Absicht der Auftraggeberin betrifft, „Tischlerfenster“ auszuschreiben, erscheint dies angesichts der Ausführungen der Auftraggeberin ( XXXX ) sowie des Verweises auf „Tischlerarbeiten“ in der Einladung zur Angebotslegung durchaus nachvollziehbar. Aus Sicht der Antragstellerin sei die Erkenntnis/Behauptung der Auftraggeberin „Denkmalschutz schließe vorgefertigte Fenster aus“ allerdings unglaubwürdig bzw. habe sie diese Erkenntnis erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gewonnen. Bei der Beweiswürdigung haben sich im Übrigen gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen).8. …15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) ...cc) im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) …b) …16. …22. Kriterien:a) ...c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.d) …23. …34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.50. …

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert1. …4. bei Bauaufträgen mindestens 5 350 000 Euro beträgt.

(3) …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. …,3. beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe,10. …,

vorliegen.

Nachweis der Befugnis

§ 81. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 80 Abs. 1 Z 1 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festzulegen.

(2) …

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(3) …

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 88. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

(3) Soweit in einem offenen oder nicht offenen Verfahren eine konstruktive Leistungsbeschreibung erfolgt, sind die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in derselben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können.

(5) …

5. Abschnitt

Die Ausschreibung

1. Unterabschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Subunternehmerleistungen

§ 98. (1) …

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Ein Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.

(5) …

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

6. Abschnitt

Ablauf einzelner Vergabeverfahren und Teilnehmer im Vergabeverfahren

1. Unterabschnitt

Ablauf des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Ablauf des nicht offenen Verfahrens

§ 113. (1) Im nicht offenen Verfahren können die zur Abgabe von Angeboten aufgeforderten Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ihre Angebote einreichen.

(2) Während eines nicht offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(3) …

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:1. …;2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, samt Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der öffentliche Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat; Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder – sofern der öffentliche Auftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur hinsichtlich der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt; die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben; die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig; die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;9. …

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) Ergeben sich bei der Prüfung der Eignung von Subunternehmern, die für den Nachweis der Eignung des Bieters nicht erforderlich sind, Mängel, die nicht durch eine Aufklärung gemäß Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

(7) …

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(3) …

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(3) …

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. …

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. … 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 11. …

(2) …

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

3. Unterabschnitt

Der Zuschlag

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist

§ 149. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder3. kein Angebot eingelangt ist, oder4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

(2) …

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die in § 343 vorgesehene Frist, ist ein Bieter berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung in einem Antrag innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

2. Hauptstück

Verpflichtungen nach Zuschlagserteilung und zivilrechtliche Bestimmungen

Bekanntgabepflichten im Zusammenhang mit Subunternehmern

§ 363. (1) Nach Zuschlagserteilung hat der Auftragnehmer jeden beabsichtigten Wechsel eines Subunternehmers oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines nicht im Angebot bekannt gegebenen Subunternehmers dem Auftraggeber schriftlich und unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Unternehmers erforderlichen Nachweise mitzuteilen. Der Auftraggeber hat Unternehmer, die nicht die erforderliche Eignung besitzen, abzulehnen. Der Auftragnehmer hat in diesem Fall gegebenenfalls einen anderen Unternehmer bekannt zu geben. Der Einsatz dieser Unternehmer bei der Leistungserbringung darf nur nach vorheriger Zustimmung des Auftraggebers erfolgen. Die Zustimmung des Auftraggebers gilt als erteilt, sofern der Auftraggeber den Subunternehmer nicht binnen drei Wochen nach Einlangen der Mitteilung gemäß dem ersten Satz abgelehnt hat. Sind der Mitteilung gemäß dem ersten Satz die erforderlichen Unterlagen nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist gemäß dem sechsten Satz bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen.

(2) …

Anhang XI

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

(1) …

(2) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Bauaufträgen verlangt werden:1. Referenzen über die wesentlichen, in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen; soweit dies zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbes erforderlich ist, kann der Auftraggeber einen längeren Zeitraum festlegen,2. eine Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten,3. die Angabe der technischen Fachkräfte oder technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind oder über die der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird,4. Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmers,5. die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrages anwenden wird,6. eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird,7. eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind,8. die Angabe von allfälligen Subunternehmern,9. die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Bauleistung erforderliche Fachkunde, Effizienz und Erfahrung besitzt, und10. die Angabe des Lieferantenmanagement- und –überwachungssystems, das dem Unternehmer zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht.

(3) …

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten:

Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden

§ 32. (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben, sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen;5. …;6. das Aufstellen, die Montage, der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände;7. das Sammeln und Behandeln von Abfällen; abfallrechtliche Regelungen bleiben hievon unberührt;15. …

(1a) Gewerbetreibenden steht auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Dabei dürfen die ergänzenden Leistungen insgesamt bis zu 30 vH des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenze dürfen auch ergänzende Leistungen reglementierter Gewerbe erbracht werden, wenn sie im Fall von Zielschuldverhältnissen bis zur Abnahme durch den Auftraggeber oder im Fall von Dauerschuldverhältnissen bis zur Kündigung der ergänzten eigenen Leistungen beauftragt werden und sie außerdem bis zu 15 vH der gesamten Leistung ausmachen.

(2) Bei Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 und Abs. 1a müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

(6) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Abs 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.3. Zur Ausscheidensentscheidung

3.3.1. Zulässigkeit des Antrages

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend die angefochtene Ausscheidensentscheidung, über die in der Sache zu entscheiden ist (jüngst VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081 mwN; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.2021. Beim „Ausscheiden eines Angebotes“ handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit cc BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Antrag betreffend die gegenständlichen Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Antragstellerin war gemäß § 342 Abs 2 BVergG 2018 berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung in einem – nur einmal zu vergebührenden – Antrag anzufechten (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 196).

3.3.2. Inhaltliche Beurteilung

3.3.2.1. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin über die Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe verfügt. Sie hat den für die Herstellung der neuen Fenster im Hauptgebäude der Maria Theresien Kaserne, Objekt 01, in Aussicht genommenen Fensterhersteller nicht in ihrem Angebot als Subunternehmer bezeichnet. Sie hat in ihrem Angebot auch sonst keinen Subunternehmer oder sonstigen Dritten namhaft gemacht.

Das Angebot der Antragstellerin wurde gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 mit der Begründung ausgeschieden, dass die Antragstellerin keine Befugnis habe. Unter einem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der XXXX erteilen zu wollen.

Die Antragstellerin hat sodann die Ausscheidens- und die Zuschlagsentscheidung vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen des bloßen Austausches von Holzverbund- und Rundfenstern in neue Holzfenster aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe und der ihr als Handelsgewerbetreibender zukommenden gewerblichen Nebenrechte gemäß § 32 GewO zweifellos befugt. Die von der Auftraggeberin behauptete Abwicklung mit den Zeichnungen und der damit verbundenen Abklärung mit dem Bundesdenkmalamt sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen und könne daher nicht Bestandteil des gegenständlichen Auftrages sein. Bei den Festlegungen der Ausschreibung handle es sich um Standardbedingungen, welche bei jedem beliebigen Fenstertausch zur Anwendung kommen würden. Aus der Ausschreibung könne keinesfalls abgeleitet werden, dass die Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden müssten und keine von Systemherstellern vorgefertigte Fenster angeboten werden dürften. Die angebotenen Fenster seien selbstverständlich gem. der ÖNORM B 5300 systemgeprüft und einzig hierauf komme es nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen an. Seien nun aber nach Absprache mit dem Bundesdenkmalamt gesondert durch einen Tischler angefertigte Fenster notwendig, handle es sich zweifellos um eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung, weswegen die Ausschreibung zwingend zu widerrufen sei. Es handle sich bei den gegenständlich zu tauschenden Fenstern um handelsübliche Fenster eines Systemherstellers, weswegen der Hersteller der Fenster als bloßer Zulieferer auch nicht im Angebot zu bezeichnen gewesen sei. Mehrteilige Fenster seien regelmäßig mit Kämpfer ausgebildet. Dies sei Standard. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich seien, stelle keine Subunternehmerleistung dar. Es werde bestritten, dass die angebotenen Fenster nicht der Ausschreibung entsprechen würden. Die Antragstellerin sei technisch leistungsfähig.

Demgegenüber wurde von der Auftraggeberin zur Begründung der Ausscheidensentscheidung im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ergänzend ausgeführt, dass handelsübliche Fenster keine Verwendung finden könnten. Es handle sich, wie auch in der Einladung zur Angebotsabgabe ausdrücklich vermerkt worden sei, um Tischlerarbeiten. Der „Austausch“ bzw. die Herstellung der Fenster verlange demnach das Tischlergewerbe. Über dieses verfüge die Antragstellerin nicht. Die Antragstellerin sei angesichts der Überschreitung der in der GewO 1994 normierten Wesentlichkeitsschwelle auch nicht zur Ausübung der gegenständlichen Tischlerarbeiten aufgrund gewerblicher Nebenrechte befugt. Überdies mangle es der Antragstellerin auch an der technischen Leistungsfähigkeit. Die Eignung müsse zum eignungsrelevanten Zeitpunkt vorliegen. Die Antragstellerin habe den Hersteller der Fenster in ihrem Angebot nicht als Subunternehmer bezeichnet. Eine nachträgliche Namhaftmachung von Subunternehmern sei nicht möglich. Überdies würden die seitens der Antragstellerin angebotenen Fenster den Vorgaben der Ausschreibung widersprechen. Es seien vier- bzw. sechsteilige Fenster ausgeschrieben worden. Demnach müssten die Fenster nicht nur einen Querkämpfer, sondern auch einen senkrechten bzw. zwei senkrechte Kämpfer (Mittelpfosten, Steg) aufweisen.

3.3.2.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04//0083 mwN; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1946). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist nur dann geboten, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; BVwG 01.10.2021, W139 2242101-2/32E).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes erfordert das Transparenzgebot, alle Inhalte der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Bedingungen, Kriterien usw.) so klar, genau und eindeutig zu formulieren, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. Auslassungen und Unklarheiten gehen zu Lasten des Auftraggebers. Zweck der Ausschreibungsunterlagen ist es, Unternehmern objektiv die Möglichkeit zu verschaffen, sich eine konkrete Vorstellung der vom Auftraggeber gewünschten Leistung zu machen und daraufhin ein Angebot erstellen zu können. Dies bringt es mit sich, dass in der Ausschreibungsunterlage selbst diese Informationen enthalten sein müssen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 115). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

3.3.2.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot jederzeit zwingend auszuscheiden (ua BVwG 14.09.2021, w139 2244216-1/25E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Dies ergibt sich schon aus § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (nunmehr § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018), wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (ua) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn das Ausscheiden zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist. In einem solchen Fall hat das Verwaltungsgericht aber die Wahrung des Parteiengehörs zu beachten. Es ist dem Antragsteller daher im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit zu geben, die Stichhaltigkeit des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Ausscheidensgrundes – etwa im Rahmen einer eingehenden Erörterung des fraglichen Ausscheidensgrundes im Rahmen der mündlichen Verhandlung – anzuzweifeln (wiederum VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; VwGH 28.03.2007, 2005/04/0200).

3.3.2.4. Gemäß § 20 Abs 1 letzter Satz BVergG 2018 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Bieter, die nicht selbst die für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllen, haben allerdings – gerade auch durch die Subunternehmerregelung – die Möglichkeit, den Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter gemäß § 86 BVergG 2018 zu erbringen (EuGH 02.12.1999, C-176/98, Holst Italia; VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023).

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

3.3.2.5. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.12.2005, 2003/04/0061, allgemein festgehalten, dass die Befugnis anhand der ausgeschriebenen Leistung zu beurteilen ist. Das Bundesvergabegesetz normiert nicht selbst, wann ein Unternehmer über die erforderliche Befugnis verfügt, sondern es knüpft an die entsprechenden Vorschriften (des Berufsrechts) an. Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Berechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit erteilt wurde, bestimmt sich nach den berufsrechtlichen Vorschriften und nicht nach dem Bundesvergabegesetz (VwGH 01.02.2017, Ra 2016/04/0002 zur Rechtslage nach dem BVergG 2006).

Mit Erkenntnis vom 27.02.2019, Ra 2019/04/0019, bestätigte der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsprechung, wonach die unterlassene Bezeichnung von konkreten Nachweisen für einen Eignungsaspekt in der Ausschreibung nicht bedeute, dass der Auftraggeber nur die schon in der Bekanntmachung oder Ausschreibung genannten konkreten Nachweise verlangen dürfe, hätte dies doch mitunter zur Folge, dass etwa die technische Leistungsfähigkeit – entgegen dem (nunmehr in § 20 Abs. 1 BVergG 2018 normierten) Grundsatz, wonach Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben seien – nicht überprüft werden könnte. Jedenfalls für die bereits in der Bekanntmachung bzw. in der Ausschreibung genannten Kriterien für die Eignung sei ein Auftraggeber demnach befugt, konkrete Nachweise zu verlangen. Der Umstand, dass in der Ausschreibung keine erforderliche Mindestanzahl an Arbeitnehmern genannt worden sei, mache es nicht von vornherein unzulässig, die bekannt gegebene Anzahl der Dienstnehmer als für den Auftrag zu gering zu bewerten. Es sei vielmehr auch in solchen Fällen möglich, die personelle Ausstattung eines Bieters als – objektiv – zu gering zu bewerten und diesen Bieter daher mangels Eignung auszuscheiden (VwGH 18.05.2005, 2004/04/0094).

Im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung muss die Eignung gemäß § 79 Z 3 BVergG 2018 spätestens im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Nach ständiger Rechtsprechung darf die Eignung auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt – vor der Zuschlagserteilung – wiederauflebt. Sie muss sohin jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw. auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können (VwGH 09.09.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033 mwN; siehe auch Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1209; Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018, § 79 Rz 8ff).

3.3.2.6. Soweit sich ein Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf einen Dritten beruft, hat er diesen, sei es ein Subunternehmer oder sonstiger Dritter, derart frühzeitig bekannt zu geben, dass dieser im für die Beurteilung der Eignung maßgeblichen Zeitpunkt der Prüfung durch den Auftraggeber unterzogen werden kann. Sinn und Zweck der seit der BVergG-Novelle 2016 bestehenden Verpflichtung zur Namhaftmachung sowohl der erforderlichen als auch der nicht erforderlichen Subunternehmer im Angebot ist es, dem Auftraggeber zur Sicherstellung der vollständigen Transparenz möglichst früh ein umfassendes Bild zu geben, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen (siehe EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127f sowie bereits EBRV 776 BlgNR XXV. GP , 1 und 8f; siehe auch VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023). Gemäß § 98 Abs 1 BVergG 2018 ist von dem Grundsatz auszugehen, dass bereits im Angebot alle Subunternehmer und die sie betreffenden Leistungen bekannt zu geben und diese vom Auftraggeber ebenso wie der Bieter selbst auf ihre Eignung hin zu prüfen sind (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127).

3.3.2.7. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung (nach Angebotsöffnung) zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist demnach darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern (nachträglich) materiell verbessert würde (ua VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 01.12.2015, W114 2013254-2/24E). Die fehlende oder verspätete Bekanntgabe von eignungsrelevanten Subunternehmern wird insofern nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls als unbehebbarer Mangel qualifiziert, welcher zum Ausscheiden des betreffenden Angebotes führt. Hingegen führt die Unterlassung der Nennung von nicht erforderlichen Subunternehmern im Angebot in der Regel dazu, dass deren allfälliger Einsatz dem Regime des § 363 BVergG 2018 unterliegt (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127; VwGH 29.06.2017, Ra 2017/04/0055; Hörmandinger/Gast in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 30 zu § 86; siehe auch BVwG 12.03.2020, W139 2224102-2/33E).

3.3.2.8. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (ständige Rechtsprechung, siehe jüngst VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ebenso kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/3 in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 129 Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).

Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (jüngst VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

3.3.2.9. Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Mit der BVergG-Novelle 2015, BGBl. Nr.7/2016, wurde erstmals der Begriff des Subunternehmers definiert. Die Materialien zu der ehemaligen Bestimmung des § 2 Z 33a BvergG 2006 führen gleichlautend wie jene zum nunmehrigen § 2 Z 34 BVergG 2018 Folgendes aus (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 14f): „Die Definition des Begriffes ‚Subunternehmer‘ findet ihre Grundlage im Werkvertragsrecht. Kennzeichnend für diese Vertragsverhältnisse ist, dass die Herstellung eines bestimmten Werkes bzw. Erfolges geschuldet ist (vgl. dazu die §§ 1151 und 1165 ABGB). Eine Beteiligung an der ‚Ausführung‘ eines Auftrages im Sinne der Definition des BVergG liegt daher dann vor, wenn ein Unternehmer einen Leistungsteil des Auftrages vertraglich übernimmt und diesen Leistungsteil in Eigenverantwortung selbst (oder mit Gehilfen) ausführt. Zulieferer sind, wie schon nach bisheriger Rechtslage, keine Subunternehmer im Sinne der Definition (vgl. dazu schon 327 BlgNR XXIV. GP 22, mit Hinweis auf AB 1118 BlgNR XXI. GP 47, sowie etwa das Urteil des OGH vom 8. März 2005, 10 Ob 74/04m; vgl. ferner dazu Art. 71 Abs. 5 vierter UAbs. der RL 2014/24/EU und Art. 88 Abs. 5 vierter UAbs. der RL 2014/25/EU ), unabhängig von der Tatsache, ob die vom Zulieferer gelieferten Produkte nach Maß angefertigt wurden oder nicht. Daher ist der bloße Lieferant von Beton, Bauteilen und sonstigen Komponenten von der Definition nicht erfasst. Hingegen wäre ein Zulieferer, der auch Bauteile selbst einbaut, ein Subunternehmer. Ebenfalls kein Subunternehmer im Sinne der Definition ist ein Unternehmer, dessen Leistung darin besteht, einen Subunternehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können (wie etwa die Wartung von Maschinen eines Subunternehmers, die Vermietung von Maschinen und Geräten an einen Subunternehmer, die Überlassung von Arbeitskräften an einen Subunternehmer).“

Wie schon nach bisheriger Rechtslage sind Zulieferer vom Begriff des Subunternehmers nicht erfasst. Während nach der Definition des § 2 Z 33a BVergG 2006 die bloße Lieferung handelsüblicher Waren oder Bestandteile keine Subunternehmerleistung darstellt, findet sich der Begriff der „Handelsüblichkeit“ in der Definition nach dem Bundesvergabegesetz 2018 allerdings nicht mehr. Das Wort „handelsüblich“ wurde ehemals erst im Plenum aufgrund eines Abänderungsantrages ergänzt. Der Abänderungsantrag wurde damit begründet, dass dieser der dringend erforderlichen deutlicheren Abgrenzung zwischen Subunternehmer und Lieferant dienen solle und sohin derjenige, der eine individuelle Leistung nach Wünschen und Vorgaben des Auftraggebers erbringe, auch als Subunternehmer zu gelten habe (siehe Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2016), § 2 Z 33a Rz 11). Wie dargelegt stimmen die Erläuternden Bemerkungen des BVergG 2018 im Übrigen mit jenen der BVergG-Novelle 2015 wortwörtlich überein. Vor diesem Hintergrund ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, auch wenn der Begriff „handelsüblich“ nunmehr im Gesetzeswortlaut nicht mehr enthalten ist, von der bisherigen Rechtslage maßgeblich Abweichendes regeln wollte. Die hierzu ergangene Judikatur wie auch die Literatur können daher weiterhin als maßgeblich für die Beurteilung der Abgrenzung zwischen Subunternehmer und Hilfsunternehmer bzw. Zulieferer angesehen werden.

Wenngleich die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Sub- und Hilfsunternehmern bzw. Zulieferern keinen einheitlichen Ansatz verfolgt und einzelfallbezogen erfolgt, so ist aus dieser für die hier interessierende Frage, ob es sich beim Hersteller der gegenständlichen Fenster um einen bloßen Zulieferer handelt, grundsätzlich abzuleiten, dass allein der Umstand, dass Waren oder Bestandteile nach individuellen Vorstellungen gleichsam nach Maß gefertigt werden, nicht undifferenziert dazu führt, dass eine Subunternehmerleistung vorliegen würde (LVwG Vbg 27.06.2016, LVwG-314-2/2016-S1; LVwG Wien 27.11.2014 GZ VGW-123/077/31533/2014; BVA 09.08.2011, N/0055-BVA/14/2011-31). Ein derart weit verstandener Subunternehmerbegriff würde die Prüfpflicht des Auftraggebers überspannen (Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2016), § 2 Z 33a Rz 9, 15). So wird in den Materialien auch betont, dass der bloße Lieferant von Beton, Bauteilen und sonstigen Komponenten von der Definition des Subunternehmerbegriffes nicht erfasst ist und zwar auch dann nicht, wenn die Fertigung nach Maß erfolgt. In diesem Zusammenhang führt Wiesinger etwa aus, dass dann kein Subunternehmerverhältnis vorliegen würde, wenn die Herstellung der Ware bzw. des Bestandteiles üblicherweise nach individuellen Vorgaben innerhalb eines vorgegebenen Rahmens erfolgen würde (Wiesinger, Der vergaberechtliche Subunternehmerbegriff – Hat die neue Legaldefinition eine Änderung gebracht?, ZVB 2016, 111ff). Zum Begriff „handelsüblich“ verweist Wiesinger auf den Duden, wonach dies „wie im Geschäftsverkehr üblich“ bedeute. Als Beispiele nennt er die Lieferung von Rezeptbeton, Fertigteilen und Straßenschildern. Dem schließen sich Zellhofer/Schramm an. Wird die Ware nach einem standardisierten (automatisierten) Fertigungsverfahren hergestellt bzw. zusammengesetzt, spreche vieles dafür, von einer Zulieferleistung auszugehen, auch wenn die Herstellung nach den konkreten Vorgaben des Auftraggebers erfolge (Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2016), § 2 Z 33a Rz 13; so auch Heid/Schiefer, Der Subunternehmerbegriff im Vergaberecht, VIL 2016,2). In diesem Sinne ist aufgrund der zitierten Materialien, der Rechtsprechung und Literatur die Lieferung „handelsüblicher“ Waren bzw. „handelsüblicher“ Bestandteile, losgelöst davon, ob diese entsprechend den individuellen Vorgaben nach Maß angefertigt wurden, auch nach der Rechtslage des BVergG 2018 keine Subunternehmerleistung.

Abgesehen davon ist aber weiterhin auch zu berücksichtigen, dass die zitierten Materialien für die Abgrenzung des Subunternehmerbegriffes Bezug auf die Regelungen des Werkvertrages im ABGB nehmen. Gemäß § 1151 ABGB liegt ein Werkvertrag vor, wenn jemand die Herstellung eines Werkes übernimmt. Die „Herstellung eines Werkes“ wird allgemein als Verpflichtung zur Herbeiführung eines (Arbeits)Erfolges verstanden (M.Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB, § 1165, Rz 1). Der Unternehmer ist in diesem Falle verpflichtet, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen. Subunternehmer ist daher ein Unternehmer, der es übernimmt, Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages – im Sinne der Herstellung eines Teilerfolges – selbst herzustellen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen (eingehend VwGH 22.03.2019, Ro 2017/04/0022). Hauptmerkmal der Abgrenzung zwischen einem Sub- und einem Hilfsunternehmer ist sohin, ob ein Unternehmer selbst – in welcher Art und in welchem Umfang auch immer – an der Ausführung eines erteilten Auftrages beteiligt ist. Bei der Frage, ob bereits ein Teil der ausgeschriebenen Leistung erbracht oder lediglich eine Hilfsfunktion ausgeübt wird, ist immer auf den vom Auftraggeber konkret vorgegebenen Leistungsgegenstand abzustellen (VwGH 25.01.2022, Ro 2018/04/0017;VwGH 22.03.2021, Ro 2017/04/0022; BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2/35E; BVA 28.10.2021, N/0090-BVA/02/2011-33; Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2016), § 2 Z 33a Rz 18f; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 14f). Ob ein Unternehmen in die Auftragsabwicklung einbezogen ist bzw. ob die Leistung zum Leistungsgegenstand zählt, kann zB danach beurteilt werden, ob die Leistung in der Leistungsbeschreibung konkret beschrieben ist (dann: Subunternehmer) oder nicht (dann: Hilfsunternehmer) oder ob es sich um eine „vom Auftragnehmer geschuldete Leistung“ handelt (Schiefer/Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1372).

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Lieferung von nach individuellen Vorgaben angefertigten Waren bzw. Bestandteilen, welche – mit den Worten von Wiesinger – gewissermaßen nach Maß hergestellt werden, sich aber nicht in der Konkretisierung der Zusammensetzung erschöpfen, sondern außerhalb eines vorgegebenen Rahmens angefertigt werden, abweichend von der bloßen Lieferung „handelsüblicher“ Waren bzw. Bestandteile als Subunternehmerleistung zu beurteilen ist. Wiesinger qualifiziert diesen speziellen Fall einer Sonderanfertigung mangels „Handelsüblichkeit“ als Subunternehmertätigkeit. Als Beispiel nennt er ein von einem Architekten entworfenes und von einem Kunstschmied angefertigtes schmiedeeisernes Gittertor. Allein die Fertigung nach individuellen Vorgaben, wie dies die Begründung des Abänderungsantrages zur BVergG-Novelle 2015 suggeriere, sei demnach für die Qualifikation des Herstellers der Ware als Subunternehmer keinesfalls hinreichend (Wiesinger, Der vergaberechtliche Subunternehmerbegriff – Hat die neue Legaldefinition eine Änderung gebracht?, ZVB 2016, 115; siehe auch Heid/Schiefer, die erst dann die Subunternehmereigenschaft als gegeben annehmen, wenn die Anfertigung „derart speziell ist, dass man über eine Maßanfertigung sprechen kann“, Heid/Schiefer, Der Subunternehmerbegriff im Vergaberecht, VIL 2016,2).

Entscheidend ist Folge dessen für die Einordnung, ob es sich noch um „handelsübliche“ Ware handelt und demnach eine bloße Zulieferung vorliegt, welche Anforderungen und Eigenschaften die zu liefernden Waren bzw. Bestandsteile auf der Grundlage der Ausschreibung aufzuweisen haben. Der vom Auftraggeber konkret vorgegebene Leistungsgegenstand ist daher, wie dargelegt, auch in dieser Hinsicht – für die Abgrenzung zwischen einem Subunternehmer und einem Zulieferer – insofern maßgeblich, als er die im Zuge der ausgeschriebenen Leistung gegebenenfalls anzufertigenden und zu liefernden Materialien bzw. Komponenten definiert und konkretisiert. Gemessen an der im Rahmen der konkreten Auftragsvergabe geschuldeten Leistung ist demnach zu beurteilen, ob eine bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen vorliegt oder aber ob der Dritte bereits die Herstellung eines Teilerfolges übernimmt. Eine Einzelfallbeurteilung bleibt daher nicht aus.

3.3.2.10. Dies zugrunde gelegt bedeutet dies für die gegenständliche Konstellation Folgendes:

Zunächst ist festzuhalten, dass den Festlegungen der bestandskräftigen Ausschreibung nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt (zumindest) klar und eindeutig zu entnehmen ist, dass der Leistungsgegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens die Sanierung von Fenstern durch Austausch der Fenster in der Maria Theresien Kaserne, Objekt 1, ist. Demnach sollen „172 Stk. 4 teilige und 6 Stk. 6 teilige Holzverbundfenster und 8 Stk Rundfenster in neue Holzfenster (wie im LV beschrieben) getauscht werden“ (Position 001301A des LV). Es handelt sich sohin im Wesentlichen um Fenstertauscharbeiten (Demontage der alten Fenster und Einbau von neuen Holzfenstern).

Unstrittig gründet das verfahrensgegenständliche Leistungsverzeichnis auf der Standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau, Version 021 (2018) (Punkt 1 der Ständigen Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung). Dies erfordert Folge dessen auch einen Blick in die Standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau, Version 021 (2018), um den Gegenstand und Umfang der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen determinieren zu können.

Neben dem Abbruch (LG 02) der derzeit bestehenden Fenster sowie der Montage beweglicher Abschlüsse von Fenstern (LG 57) beinhaltet das Leistungsverzeichnis die Leistungsgruppe 71 „Fenster aus Holz“. Demnach werden nur gemäß ÖNORM B 5300 systemgeprüfte Fenster ausgeführt. Der Einbau hat gemäß ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss zu erfolgen (Punkt 1 der Vorbemerkungen zur LG 71). In den Positionen 711001B Z (Einfachfenster Holz m. Standard-Fensteranschluss 6 teilig), 711001C Z (Einachfenster Holz m. Standard-Fensteranschluss 4 teilig) und 711001D Z (Einfachfenster Holz Rund und fixverglast 0,9 m DM) werden den Vorgaben der Standardleistungsbeschreibung folgend die Fenster unter Angabe ua der Flügelausbildung, der Beschläge, der Art der Verglasung oder der Holzart näher beschrieben und anhand einer Systemskizze (mit Ausnahme der Rundfenster) dargestellt. In den Ständigen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung wird festgelegt, dass Bauprodukte (z.B. Baumaterialien, Bauelemente, Bausysteme) mit dem Begriff Material bezeichnet werden (Punkt 3 der Ständigen Vorbemerkungen der LB). Weiters umfassen alle beschriebenen Leistungen auch das Liefern der zugehörigen Materialien einschließlich Abladen, Lagern und Fördern (Vertragen) bis zur Einbaustelle. Für Tischlerarbeiten ist in der standardisierten Leistungsbeschreibung eine eigenständige Leistungsgruppe, die LG 37, festgelegt. Die ehemalige LG 37 wurde dem Kommentar zur LG 37 zufolge auf Grund neuer Anforderungen und geänderter Normen nach unterschiedlichen Bauteilen (Elementen) in mehrere Leistungsgruppen aufgelöst. Unter diesen Leistungsgruppen befindet sich ua auch die LG 71. Diese Leistungsgruppe betrifft „Fenster aus Holz“. Weiters lässt sich dem Kommentar zur LG 37 entnehmen, dass für Leistungen zur Sanierung von Fenstern und Türen aus Holz die LG 55 verwendet werden kann. In den Erläuterungen zur ULG 3711 wird überdies darauf verwiesen, dass Tischlerarbeiten, soweit diese nicht als standardisierte Bauelemente in anderen Leistungsgruppen oder Unterleistungsgruppen beschrieben sind, frei zu formulieren sind. Hierfür sind im Allgemeinem Angaben zum Werkstoff (Holzart), zur Oberflächenbehandlung und Verbindungstechnik (z.B. geleimt, sichtbar geschraubt, gedübelt), zu Materialdicken und Mindestabmessungen, zu Dekor, Design und Gestaltung, zur Ausführung etwaiger Kanten und sichtbar bleibender Schmalseiten sowie zu Beschlagsteilen, Material, Design und Qualität erforderlich. Soweit Fenster aus Holz anhand der Vorgaben der LG 71 beschrieben werden können, sind diese demnach in der Regel als „standardisierte Bauelemente“ zu qualifizieren.

In einer Zusammenschau mit den gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen ist daher zum einen zugrunde zu legen, dass es sich vorliegend nicht um eine bloße Teilsanierung von Fenstern iSd LG 55 der Standardisierten Leistungsbeschreibung handelt, sondern um eine vollständige Erneuerung der betreffenden Fenster einschließlich deren Abbruch und zuzüglich der Ausstattung mit Jalousien. Die LG 71 des Leistungsverzeichnisses erfasst demnach den Einbau der darin näher beschriebenen Fenster. Der Einbau der gemäß ÖNORM B 5300 systemgeprüften Fenster hat gemäß ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss zu erfolgen (Punkt 1 der Vorbemerkungen zur LG 71). Dabei sind weder die Unterkonstruktion für Fenstermontagen oder für die Montagen der Fensterbank noch die Herstellung von Blindstöcken ausschreibungsgegenständlich. Hierfür findet sich in der LG 71 keine Beschreibung. Vielmehr sind dem klaren Wortlaut zufolge keine Blindstöcke ausgeschrieben (siehe die Positionen 711001B Z und 711001C Z des LV: „Blindstöcke ja/nein: nein“).

Zum anderen stellt der Umstand, dass die Auftraggeberin die LG 71 zur Leistungsbeschreibung für den Einbau der zu tauschenden Fenster heranzieht, nicht aber die LG 37 zur Leistungsbeschreibung von Tischlerarbeiten, zumindest ein Indiz dafür dar, dass es sich bei den gegenständlichen Fenstern um die Beschreibung „standardisierter Bauelemente“ handelt. Andernfalls hätte die Auftraggeberin auf die LG 37 unter freier Formulierung zurückgreifen müssen. Bis auf die Angaben, dass es sich um vier- bzw. sechsteilige Fenster handeln würde, liegt der Leistungsbeschreibung allerdings die LG 71 der Standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau unverändert zugrunde. Auch in der Standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau wird auf eine Skizze verwiesen, weswegen die unmittelbar im Leistungsverzeichnis erfolgende Darstellung der Fenster mittels Systemskizze und die daraus hervorgehenden Proportionen und die Öffnungsart der Fensterflügel – entgegen der Auffassung der mitbeteiligten Partei – keine Besonderheit oder Abweichung von der Standardleistungsbeschreibung darstellen, welche gegen die bloße „Handelsüblichkeit“ der Fenster sprechen würden. So wird im Kommentar zur LG71 auch festgehalten, dass die Ausführungsplanung des Auftraggebers eine maßstäbliche und bemaßte Darstellung der Ansichten und eine maßstäbliche und bemaßte Darstellung der (Haupt) Schnitte enthält. Weiterführende Angaben und Details etwa zu Design und Gestaltung der Fenster (Ausführung des Rahmens, des Flügelrahmens und der Kämpfer), zu deren Bautiefe und Rahmenprofilen sowie insbesondere zu von der Auftraggeberin ins Treffen geführten Auflagen seitens des Bundesdenkmalamtes, wonach die Proportionen und das äußere Erscheinungsbild von Stock, Querkämpfer und Flügel analog dem Bestand sein müssen, lassen sich der Leistungsbeschreibung an keiner Stelle entnehmen. Aus den integrierten Systemskizzen geht zwar hervor, und dies ist unstrittig, dass die Fenster einen waagrechten Kämpfer (Querkämpfer, Fensterriegel) aufzuweisen haben, welcher die Fenster in deren Mitte teilt. Dagegen lässt sich aus der Ausschreibung entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin, wonach Fenster nicht nur mit einem waagrechten Kämpfer, sondern auch mit einem bzw. zwei senkrechten Kämpfern (Mittelpfosten, Steg) ausgeschrieben worden seien, diese Festlegung nicht bzw. jedenfalls nicht hinreichend deutlich ableiten. Bei einem Fenster mit Mittelpfosten stellt jeder einzelne Fensterflügel ein eigenes Element mit einem eigenen Griff (Beschlag) dar und lässt sich regelmäßig sowohl kippen als auch drehen. Die Systemskizzen bilden allerdings sowohl bei der Unter- als auch bei der Oberlichte des Fensters ein Stulpfenster ab, welches demnach vollständig ohne Mittelpfosten (Steg) geöffnet werden kann und bei welchem – der Bauform des Stulpfensters geschuldet – nur ein Fensterflügel ein Dreh-Kippfenster erlaubt und auch nur ein Fensterlügel einen Beschlag aufweist. Dies wird durch die Festlegung „D/DK“ bei der Formulierung der Beschläge untermauert. Dabei handelt es sich um die regelmäßig bei Stulpfenstern anzutreffende Öffnungsart der Fensterflügel. Demgegenüber deutet die Formulierung „vierteilig“ bzw. „sechsteilig“ darauf hin, dass die Fenster durch waagrechte wie senkrechte Kämpfer in vier bzw. sechs Teile geteilt und demnach als Fenster mit Mittelpfosten ausgebildet sind. Die Auftraggeberin selbst führt zu den denkmalschutzrechtlichen Anforderungen einerseits insbesondere das Erscheinungsbild der Querkämpfer an, nicht aber jenes von Mittelpfosten, und hält andererseits aber weiters fest, dass jeder der vier Flügel unabhängig voneinander bedienbar sei. Letzteres trifft auf Stulpfenster nicht zu. Unter Zugrundelegung des aufgezeigten Interpretationsmaßstabes lassen die oben wiedergegebenen Festlegungen des Leistungsverzeichnisses demnach die von der Auftraggeberin vertretene Auslegung, dass die Fenster als Fenster mit Mittelpfosten und nicht als Stulpfenster zu konstruieren sind, jedenfalls nicht zweifelsfrei zu. Sie stellen sich vielmehr als widersprüchlich dar.

Vor dem Hintergrund dieses Auslegungsergebnisses gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu der Ansicht, dass es sich bei den hier zu tauschenden Fenstern nicht um eine derart spezielle Sonderanfertigung handelt, welche über das übliche Maß einer individuellen Anpassung von Fenstern – im Hinblick auf deren Maße, Öffnungsart, Flügelausbildung, Holzart oder Farbe – hinausgeht. Dies aufgrund der nachstehenden Überlegungen: Eingangs ist hierzu maßgeblich festzuhalten, dass die Auftraggeberin die gegenständliche Leistung nicht nach der LG 37 für Tischlerarbeiten ausgeschrieben hat. Diese Leistungsgruppe wäre aber heranzuziehen gewesen, zumal die LG 71 aus der speziell für Tischlerarbeiten maßgeblichen Leistungsgruppe 37 herausgelöst wurde und demnach dem Verständnis des Leistungsverzeichnisses folgend nunmehr der Beschreibung standardisierter Bauelemente dient. Allerdings ist dieser Umstand, wie bereits aufgezeigt, lediglich ein Indiz für diese Annahme. Auch wenn die Auftraggeberin sohin nicht die LG 37, sondern die LG 71 zugrunde gelegt hat, ist dennoch auf den von der Auftraggeberin konkret vorgegebenen Leistungsgegenstand abzustellen.

Wie nachfolgend gezeigt wird, lässt aber auch die konkrete Beschreibung der Fenster selbst keine derart speziellen Anforderungen an die Fenster erkennen, welche die Anfertigung der Fenster in einem Ausmaß spezifizieren würden, sodass deren Anfertigung für sich zum Gegenstand der Leistung zählen und damit eine vom Auftragnehmer geschuldete Leistung darstellen würde. Gerade jene von der Auftraggeberin mehrfach angezogenen denkmalschutzrechtlichen Anforderungen an das Erscheinungsbild der Fenster, die, sofern diese überhaupt über die im Leistungsverzeichnis hinausgehende Beschreibung der Fenster hinausgehen sollten, die gegenständlichen Fenster von der „Handelsüblichkeit“ möglicherweise abgrenzen würden, sind in der Ausschreibung an keiner Stelle erkennbar festgelegt bzw. näher ausformuliert. Auch im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens blieben die diesbezüglichen Ausführungen der Auftraggeberin allgemein. Sie berief sich im Wesentlichen darauf, dass in der Position 71 des Leistungsverzeichnisses (LG 71) unter Punkt 4. „Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen“ festgelegt sei, dass die spätere Auftragnehmerin „eine Zeichnung des angebotenen Fenstersystems (Systemschnitt unten/seitlich) nach Auftragserteilung“ der Auftraggeberin zu übergeben habe und dass erst nach Freigabe durch das Bundesdenkmalamt die Fenster anhand dieser Zeichnung selbstständig herzustellen seien. Weiters betonte sie die historische Bauform der Fenster, die Besonderheiten betreffend die Querkämpfer, die Proportionen und das äußere Erscheinungsbild von Stock und Flügel, welches entsprechend den Auflagen des Bundesdenkmalamtes dem derzeitigen Bestand zu entsprechen habe. Dies ließe sich aber selbst bei einer Besichtigung des Objektes 1 der Maria Theresien Kaserne nicht ohne Weiteres feststellen, zumal zufolge den Ausführungen der Auftraggeberin gar keine betreffenden Bestandsfenster mehr vorhanden sind. Überdies findet sich die Festlegung, dass das Bundesdenkmalamt der Zeichnung des angebotenen Fenstersystems vorab die Zustimmung erteilen müsse, in der Ausschreibung nicht. Inwiefern dies, wie die Auftraggeberin vermeint, nicht von Relevanz für den Auftragnehmer sei, ist nicht ersichtlich. Tatsächlich entstammt auch jene Passage des Leistungsverzeichnisses, die die Herstellung einer Zeichnung des angebotenen Fenstersystems verlangt, der standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau, sodass mit dieser Argumentation für die Position der Auftraggeberin nichts gewonnen ist. Im Gegenteil, denn es geht aus dieser Formulierung doch auch klar hervor, dass es sich um ein (systemgeprüftes) Fenstersystem handelt, was wiederum verdeutlicht, dass die Fenster der LG 71 durch eine gewisse Standardisierung des Fertigungsprozesses gekennzeichnet sind. Dass die Herstellung von Systemzeichnungen/Systemschnitten vorab das Nehmen von Naturmaßen erfordert, steht dem nicht entgegen, zumal es sich unstrittig um Fenster handelt, die nach den individuellen Vorgaben nach Maß anzufertigen sind, was aber regelmäßig das vorangehende Nehmen von Naturmaßen erfordert. Dies sagt aber nichts über den Fertigungsprozess selbst bzw. besondere Anforderungen an die Fenster aus.

Details zur Konstruktion (Bauart) und zur Gestaltung bzw. zum Erscheinungsbild der Fenster, die über jene dem Leistungsverzeichnis zu entnehmenden Informationen hinausgehen, sind schlicht und ergreifend aus der gegenständlichen Ausschreibung selbst nicht ableitbar und demnach auch nicht vom Gegenstand der im Rahmen der Ausschreibung geschuldeten Leistung erfasst. Allein der Umstand, dass die Fenster in eine Ober- und eine Unterlichte unterteilt sind, ist jedenfalls kein Merkmal, welches diese zu einer über das übliche Maß einer bloßen Individualisierung hinausgehenden Spezialanfertigung macht. Die Antragstellerin brachte insofern vor, dass mehrteilige Fenster regelmäßig mit Kämpfern (Pfosten) ausgebildet seien. Dies sei Standard. Diesem Vorbringen trat die Auftraggeberin nicht substantiiert entgegen. Eine Antwort auf die Frage, was die gegenständlich einzubauenden Fenster von handelsüblichen Fenstern unterscheiden würde, blieb die Auftraggeberin bis zuletzt schuldig. Sie beschränkte sich auf Ausführungen zu denkmalschutzrechtlichen Anforderungen bzw. Auflagen, welche allerdings, wie dargelegt, nicht Eingang in die Ausschreibung gefunden haben oder aber gerade nicht dermaßen außergewöhnlich ausgebildet sind, dass sie die Fenster von einer bloß individuellen Anpassung gängiger Fenster in Größe und Proportion unterscheiden würden. Fenster mit einem Querkämpfer bilden, und dies ist anhand der Historie von Fenstern hinreichend belegt, zwar eine historische Fensterart. Sie sind aber gleichzeitig aber auch diesem Grund gerade keine außergewöhnliche und damit unübliche Fensterart. Im Gegenteil handelt es sich dabei um eine herkömmliche Bauart bzw. Bauform, die sowohl bei traditionellen als auch bei modernen Fenstern verbreitet ist. Dies zeigt auch, dass die Fenster der Maria Theresien Kaserne zum Teil bereits in Kunststofffenster getauscht wurden, welche zwar möglicherweise nicht dem gewünschten Erscheinungsbild entsprechen, die aber mit einem (das Fenster mittig teilenden) Querkämpfer ausgebildet sind. Zu berücksichtigen ist im Übrigen, dass es sich nicht etwa um ein weit aufwendiger zu fertigendes Kastenfenster bzw. ein Wiener Fenster, sondern um ein Einfachfenster handelt. Unstrittig wird keine Rekonstruktion der historischen Fenster gefordert. Auch das gegen die Handelsüblichkeit der Fenster ins Treffen geführte Argument, dass beide Lichten gleich groß wären und daher eine Besonderheit hinsichtlich der Proportionen vorliegen würde, kann insofern nicht überzeugen, als es sich dabei lediglich um eine individuelle Vorgabe zur Größe und Unterteilung der einzelnen Fensterelemente bzw. der Fensterflügel handelt. Was die sechsflügeligen bzw. sechsteiligen Fenster betrifft, so handelt es sich insofern um eine um zwei weitere Fensterflügel erweiterte Fensterkombination, welche zwar eine Kopplung zur stabilen Verbindung der Fensterelemente erfordert. Eine derartige Verbindung mittels Kopplung stellt aber ebenso wie ein „Kämpfer-Fenster“ eine übliche technische Vorgehensweise zur Verbindung von Fensterelementen dar. Eine spezielle Vorgehensweise bei der Fertigung ist darin nicht zu erblicken. Selbst die Auftraggeberin brachte nicht vor, dass die Fertigung der Fenster ein besonderes Fertigungsverfahren erfordern würde.

Aufgrund der dargelegten Gründe kann der erkennende Senat sohin nicht erkennen, dass es sich vorliegend um die Erneuerung und Lieferung von Fenstern handelt, welche nicht als „handelsüblich“ qualifiziert werden können. Mit den Worten Wiesingers handelt es sich demnach um eine nach individuellen Vorgaben erfolgende Fertigung „innerhalb eines vorgegebenen Rahmens“. Die Ausschreibung bietet für Gegenteiliges keine Anhaltspunkte. Allein der Hinweis in der Einladung zur Angebotslegung darauf, dass es sich um Tischlerarbeiten handeln würde, reicht hierfür nicht hin. Maßgeblich ist insofern allein der Gegenstand der Leistung, welcher aber in der vorliegenden Konstellation gerade keine gesonderte Sonderanfertigung durch einen Tischler verlangt (VwGH 21.12.2005, 2003/04/0061). Soweit standardisierte Bauelemente, wie im gegenständlichen Fall, eine Individualisierung erfahren, bleiben sie dennoch standardisierte Bauelemente. Deren individuelle Anpassung schließt sohin deren „Handelsüblichkeit“ und das Vorliegen einer bloßen Zulieferung keineswegs aus.

3.3.2.11. Zum Ausscheidensgrund der mangelnden Bezeichnung eines Subunternehmers

Nach der bestandsfesten und nach ihrem objektiven Erklärungswert insofern eindeutigen Ausschreibung hat der Bieter in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben sämtliche Subunternehmer, welche er zur Vertragserfüllung heranzuziehen beabsichtigt, bereits mit der Angebotslegung namentlich zu benennen. Unerheblich ist, ob es sich um einen erforderlichen oder nicht erforderlichen Subunternehmer handelt.

Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen ist der Hersteller der Fenster vorliegend nicht schuldig, Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages – im Sinne der Herstellung eines Teilerfolges – selbst herzustellen. Es handelt sich nicht um eine derart spezielle Sonderanfertigung, welche nicht in einem standardisierten Fertigungsverfahren erfolgen könnte und die dazu führen würde, dass die Herstellung der Fenster für sich genommen als Herstellung eines Teilerfolges des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages und damit als Gegenstand der Leistung anzusehen wäre. Der Hersteller der hier verfahrensgegenständlichen Fenster kann demnach als bloßer Zulieferer der (handelsüblichen) Bauelemente „Fenster“ qualifiziert werden. Die Antragstellerin war daher nicht verpflichtet, den Fensterhersteller in ihrem Angebot als Subunternehmer namhaft zu machen. Ob der Fensterhersteller über das Tischlergewerbe verfügt, ist insofern unerheblich.

Die Beantwortung der Frage, ob die von der Antragstellerin angebotenen Fenster letztlich den Vorgaben der Ausschreibung, dass die Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß ÖNORM B 5300 auszuführen seien, entsprechen bzw. ob der Gesamtpreis bzw. Teilpreise des Angebotes der Antragstellerin angemessen sind, kann hingegen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens dahinstehen. Einerseits ist es nämlich ausschließlich die Aufgabe der Auftraggeberin, die Angebotsprüfung durchzuführen, und nicht jene des Bundesverwaltungsgerichtes anstelle der Auftraggeberin im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens Angebotsprüfungsschritte oder sonstige Handlungen des Auftraggebers zu setzen bzw. nachzuholen (ständige Rechtsprechung ua VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; BVwG 13.03.2015, W139 2016462-2/28E). Andererseits wäre eine derartige weitere Prüfung des Angebotes aber auch nicht weiter notwendig, da, wie nachfolgend gezeigt wird, eine Zuschlagserteilung ohnehin weder auf das Angebot der Antragstellerin noch auf jenes der mitbeteiligten Partei rechtskonform erfolgen kann.

3.3.2.12. Zum Ausscheidensgrund der fehlenden Befugnis

Wie eingehend dargelegt wurde, ist die Herstellung der Fenster selbst bzw. deren selbständige Fertigung durch einen Tischler nicht ausschreibungsgegenständlich. Den Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung bildet der Austausch der alten Fenster gegen neue Fenster. Er umfasst im Wesentlichen Fenstertauscharbeiten (Demontage der alten Fenster und Einbau von neuen Holzfenstern). Neben dem in den Positionen 711001B Z, 711001C Z und 711001D Z beschriebenen Einbau der neuen Fenster bilden der Abbruch der alten Fenster, der Fensterbänke innen und außen und der Vorhangschienen (Positionen 021503B V, 021608A V, 021608D V und 021608E Z) sowie der Abtransport, das Verwerten bzw. Deponieren der Holz-, Metall- und sonstigen Baustellenabfälle (Positionen 029111C V, 029111E V und 029111F V) sowie weiters die Montage von Vertikaljalousien (Positionen 570705Z V und 570705Z1 V) den Gegenstand der hier ausgeschriebenen Leistung. Zu den Leistungen zählt im Rahmen der Montage der Fenster darüber hinaus die Anfertigung von Systemzeichnungen/Systemschnitten, welche wiederum das vorangehende Nehmen von Naturmaßen erfordert.

Die Antragstellerin verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe. Es stellt sich sohin die Frage, ob die Antragstellerin befugt ist, die aufgezeigten ausschreibungsgegenständlichen Tätigkeiten selbst aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung zu erbringen.

Gemäß § 32 Abs 1 GewO 1994 sind Gewerbetreibende unter anderem 1. dazu berechtigt, alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben, sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen (§ 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994) sowie 2. zum Aufstellen, zur Montage, zum Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, zur Nachfüllung von Behältern, zum Anbringen von Zubehör und zur regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände berechtigt (§ 32 Abs 1 Z 6 GewO 1994). Gemäß § 32 Abs 1a GewO 1994 steht Gewerbetreibenden auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.

Die „sonstigen Rechte von Gewerbetreibenden“ gemäß § 32 GewO 1994 kommen unterschiedslos allen Gewerbetreibenden zu, gleichgültig, ob sie Erzeuger, Händler oder Dienstleister sind, gleichgültig auch, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt wird (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 32 Rz 2 [Stand 1.10.2017, rdb.at]).

Beim Nebenrecht nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 geht es darum, dass ein Gewerbetreibender „Vorarbeiten“ (zB Vorbereitungstätigkeiten) und „Vollendungsarbeiten“, die an sich zum Gewerbeumfang eines anderen Gewerbes gehören, vornehmen darf, um die eigenen Produkte, Waren und Dienstleistungen „absatzfähig“ zu machen, also deren Absatzchancen zu verbessern. Der Zweck der Absatzfähigkeit bildet sohin die Schranke, in andere Gewerbe einzugreifen (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Gewerbeordnung: Großkommentar4 (2020), § 32 Rz 1, 4, 5).

Beim Nebenrecht nach § 32 Abs 1 Z 6 GewO 1994 ist Gewerbetreibenden nicht nur die Montage und Aufstellung eigener, sondern auch fremder Erzeugnisse, die sie aufgrund von § 32 Abs 1 Z 6 GewO 1994 verkaufen dürfen, gestattet. Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Montage „das Aufstellen, Zusammensetzen, Anschließen einer Maschine o.ä. Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile zu einer funktionsfähigen Maschine, technischen Anlage o.ä.“ Was die Montage von Fenstern betrifft, so darf ein Fensterhändler Fenster, seien diese auch nach Maß gefertigt, dann selbst einbauen, wenn der Untergrund entsprechend vorbereitet ist und die Fenster entweder auf eingebauten Blindstöcken durch Andübeln oder Verschrauben oder bei nicht Vorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen in bestehende Maueröffnungen montiert werden (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Gewerbeordnung: Großkommentar4 [2020], § 32 Rz 13; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 32 Rz 12 [Stand 1.10.2017, rdb.at]; LVwG Niederösterreich 14.04.2016, LVwG-AV-637/001-2014).

Mit der Gewerberechtsnovelle 2017 wurde das Recht Gewerbetreibender, „in geringem Umfang“ Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, erweitert und in einem neuen Abs 1a aufgenommen. Dieses Nebenrecht nach § 32 Abs 1a GewO 1994 ist auf dreifache Weise beschränkt: Leistungen anderer Gewerbe dürfen demnach nur erbracht werden, wenn sie die Eigenleistung „wirtschaftlich sinnvoll“ ergänzen. Ferner ist die Erbringung von Leistungen anderer Gewerbe – je nach Gewerbeart (freie/reglementierte) unterschiedlich – umfangmäßig durch konkrete Prozentgrenzen beschränkt. Überdies müssen bei Erbringung von Leistungen anderer Gewerbe der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des (Haupt-)Betriebs erhalten bleiben. Was eine wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung der eigenen Leistung darstellt, leitet sich vor allem aus der Sicht des Nachfragers ab (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Gewerbeordnung: Großkommentar4 [2020], § 32 Rz 13; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 32 Rz 12 [Stand 1.10.2017, rdb.at]). Der Verwaltungsgerichtshof verweist in diesem Zusammenhang auch auf die in den Erläuterungen zum Ausdruck kommende Zielsetzung der Liberalisierung der Nebenrechte, weshalb im Zweifel eine extensive Auslegung der im § 32 GewO 1994 neu gefassten Nebenrechte vorzunehmen sei (VwGH 15.03.2017, Ra 2016/04/0037).

Im gegenständlichen Fall sind neben der eigentlichen Montage der vorab nach Maß angefertigten neuen Fenster hier interessierend insbesondere auch Abbrucharbeiten, das Nehmen von Naturmaßen und die Anfertigung entsprechender Systemzeichnungen Gegenstand der ausgeschriebenen Fenstertauscharbeiten. Hierbei ist wesentlich, dass weder das Ausbauen der Fensterstöcke noch das Herstellen neuer Fensterstöcke bzw. von Blindstöcken ausschreibungsgegenständlich ist. Der Einbau der Fenster soll gemäß ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss erfolgen. Es ist allerdings nicht hervorgekommen und wurde auch nicht vorgebracht, dass der Einbau der Fenster in die bestehenden Maueröffnungen nicht durch bloßes Einschäumen erfolgen könnte. Die Antragstellerin ist demnach im gegenständlichen Fall zur beschriebenen Art der Montage der Fenster mittels Einschäumen im Rahmen ihres gewerberechtlichen Nebenrechtes gemäß § 32 Abs 1 Z 6 GewO befugt. Eine umfangmäßige Beschränkung besteht diesbezüglich nicht. Selbiges gilt im Übrigen auch für die Montage der Jalousien.

Was die Abbrucharbeiten betrifft, so handelt es sich dabei um Leistungen, welche die eigene Leistung der zum Handel mit Fenstern befugten Antragstellerin „wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“, insofern als die gesonderte Vergabe dieser Leistungen vor allem aus der Sicht der Auftraggeberin wirtschaftlich nicht sinnvoll wäre. Den Angeboten der Bieter ist zu entnehmen, dass die betreffenden Leistungen 15% des Wertes der Gesamtleistung jedenfalls nicht erreichen.

Die weiters nachgefragten Leistungen der Naturmaßnahme und Anfertigung entsprechender Systemschnitte können als Vorbereitungsarbeiten nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO ebenso berechtigterweise seitens der Antragstellerin erbracht werden.

Insofern geht das Vorbringen der Auftraggeberin, der Antragstellerin fehle die Befugnis, da sie nicht über das Tischlergewerbe verfüge, ins Leere. Die Festlegung, dass es sich um Tischlerarbeiten handeln würde, steht dem nicht entgegen, ist diese doch im Zweifel gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit § 32 GewO 1994 zu lesen (VwGH 01.07.2010, 2007/04/0136).

Die Antragstellerin ist zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin konnte demnach nicht zu Recht darauf gestützt werden, dass der Antragstellerin die Befugnis zur Leistungserbringung fehlen würde.

3.3.2.13. Zum Ausscheidensgrund der fehlenden technischen Leistungsfähigkeit

Der bestandsfesten Ausschreibung ist nach deren objektiven Erklärungswert klar und unmissverständlich zu entnehmen, dass bezüglich der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit lediglich die Angabe über die Anzahl beschäftigter Dienstnehmer und deren Ausbildung sowie über die technische Ausstattung wie Betriebsanlagen, Geräte, Maschinen über die der Bieter verfügt, oder bei der Leistungserbringung verfügen wird, vorgesehen wird, nicht aber eine konkrete Festlegung zur Anzahl und Ausbildung der Dienstnehmer bzw. zu den technischen Anforderungen an die technische Ausstattung (Punkt 2. Der Angebotsbestimmungen, Einladung zur Angebotsabgabe).

Nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet dies allerdings nicht, dass der Auftraggeber nicht berechtigt ist, erst im Rahmen der Angebotsprüfung bezüglich des Aspektes der personellen und technischen Ausstattung konkrete bzw. konkretisierte Nachweise zu verlangen.

Gerade diesen Prüfungsschritt hat die Auftraggeberin allerdings nicht vorgenommen. Einen Nachweis dahingehend, dass sie die Antragstellerin jemals bereits im Zuge der Eignungsprüfung aufgefordert hätte, einen Nachweis über eine bestimmte Anzahl von Dienstnehmern bzw. über die erforderliche technische Ausstattung zu erbringen, hat die Auftraggeberin bis zuletzt nicht erbracht, sondern lediglich darauf verwiesen, diese Prüfung vorgenommen zu haben. Auch im Zuge der Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin kein Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin gerichtet und insofern die betreffende Prüfung nicht zu Ende gebracht. Es fällt, wie bereits dargelegt, nicht in die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes, allfällige Handlungen der Auftraggeberin nachzuholen, weswegen bereits aus diesem Grund, das Ausscheiden der Antragstellerin nicht auf deren mangelnde technische Leistungsfähigkeit gestützt werden kann. Darüber hinaus ist allerdings auch anzumerken, dass, soweit die Auftraggeberin vorbringt, auf der Baustelle wären mindestens zwei bis vier Facharbeiter einzusetzen, im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht hervorgekommen ist, dass dies die Antragstellerin nicht bewerkstelligen könnte. Eine eingehende Prüfung hatte aber, wie dargelegt, vor dem Bundesverwaltungsgericht zu unterbleiben.

Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin konnte daher auch (zumindest noch) nicht zu Recht darauf gestützt werden, dass der Antragstellerin die technische Leistungsfähigkeit fehlen würde.

3.3.2.14. Zum Ausscheidensgrund des Vorliegens eines Ausschreibungswiderspruches

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens brachte die Auftraggeberin ergänzend vor, es habe sich herausgestellt, dass die seitens der Antragstellerin angebotenen Fenster nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen würden. Dies deshalb, weil die Antragstellerin Fenster angeboten habe, welche als Stulpfenster konstruiert seien. Sie würden demnach keinen senkrechten Kämpfer aufweisen und seien daher nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechend vierteilig bzw. sechsteilig ausgebildet.

In den Materialien zu § 88 BVergG 2018 wird festgehalten, dass die Ausschreibung die Bieter über den Inhalt des späteren Leistungsvertrages möglichst eingehend informieren soll. Sofern der Auftraggeber Angaben in den Ausschreibungsunterlagen unterlässt oder Angaben missverständlich formuliert, geht dies zu Lasten des Auftraggebers aber nicht zu Lasten des Bieters. Grundsätzlich müssen alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung so weit klar sein, dass die Beschreibung der Leistung genau erfolgen kann. Der Grundsatz der Vergleichbarkeit der Angebote gilt für alle Vergabeverfahren, ausgenommen es finden Verhandlungen statt. Die Ausschreibung soll die Bieter über den Inhalt des späteren Leistungsvertrages möglichst eingehend informieren. Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung (die auch vereinzelte funktionale Elemente beinhalten kann) hat die Ausschreibung gemäß § 88 Abs 3 BVergG 2018 daher so präzise zu sein, dass sie unmittelbar Inhalt des Leistungsvertrages werden kann und nur mehr durch jene Vertragsbestandteile ergänzt werden muss, die im Angebot enthalten sind (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 113, 115; BVwG 16.06.2016, W138 2125594-2/31E).

Wesentlich ist sohin im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw. nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (ua VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055; VwGH 26.02.2014, 2011/04/0168).

Wie oben unter Punkt 3.3.2. dargelegt wurde, ist den Ausschreibungsunterlagen die Festlegung, ob es sich bei den nachgefragten Fenstern um Stulpfenster oder um Fenster mit Mittelpfosten (Pfostenfenster) handelt, entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Die Ausschreibung ist in diesem Punkt widersprüchlich. Folge dessen kann der Antragstellerin mangels hinreichend konkreter und eindeutiger Festlegung des Leistungsgegenstandes auch nicht entgegengehalten werden, dass die Fenster aus diesem Grund ausschreibungswidrig wären und das Angebot insofern den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen würde. Die missverständliche Ausgestaltung der Ausschreibung geht demnach keinesfalls zu Lasten der Bieter, sie offenbart vielmehr, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, dass die Auftraggeberin angehalten sein wird, das Vergabeverfahren zu widerrufen (siehe zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung infolge Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs jüngst VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081).

3.3.2.15. Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin weder mangels Eignung gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 noch aufgrund des Vorliegens eines mit einem nicht behobenen bzw. nicht behebbaren Mangel behafteten Angebotes bzw. eines den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebotes gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden war. Die Ausscheidensentscheidung stellt sich daher als rechtwidrig dar. Dies ist auch zumindest potentiell wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Dem gegen die Ausscheidensentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag ist daher spruchgemäß statt zu geben und die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären.

3.4. Zur Zuschlagsentscheidung

3.4.1. Zur Zulässigkeit des Antrages

Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann der drohende Schaden ganz allgemein bereits in der durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigten Möglichkeit der Teilnahme an einem (hier: neuen) Vergabeverfahren liegen, worauf die Antragstellerin insofern verweist, als angesichts der offenbar erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens gewonnenen Erkenntnis der Auftraggeberin, dass nach erfolgter Absprache mit dem Bundesdenkmalamt tatsächlich gesondert durch einen Tischler angefertigte Fenster notwendig wären, eine wesentlich andere Ausschreibung vorliegen würde und damit ein zwingender Widerrufsgrund gegeben sei (ua VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164). Die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung ist sohin jedenfalls gegeben.

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 04.10.2021. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit cc BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Antrag betreffend die gegenständlichen Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Antragstellerin war gemäß § 342 Abs 2 BVergG 2018 berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung in einem – nur einmal zu vergebührenden – Antrag anzufechten (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 196).

3.4.2. Inhaltliche Beurteilung

3.4.2.1. Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin gemeinsam mit der Ausscheidenentscheidung mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der XXXX erteilen zu wollen. Die Antragstellerin hat beide Entscheidungen vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochten.

Zu Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin vor, dass ihr Angebot nicht auszuscheiden und Folge dessen der Zuschlag ihr als Billigstbieterin zu erteilen gewesen wäre. Es habe sich im Nachprüfungsverfahren aber überdies herausgestellt, dass gegebenenfalls auch ein zwingender Widerrufsgrund vorliegen würde.

Das Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass die Auftraggeberin ihren glaubhaften Ausführungen zufolge die Absicht hatte, die alten Fenster durch neue, gesondert von einem Tischler nach den denkmalschutzrechtlichen Anforderungen angefertigte Fenster ersetzen zu lassen. Diese Fenster sollten demnach erst nach Absprache mit dem und Freigabe durch das Bundesdenkmalamt und durch die Auftraggeberin angefertigt werden, im Wesentlichen jeweils sowohl mit einem waagrechten Kämpfer (Querkämpfer, Fensterriegel) wie auch mit senkrechten Kämpfern (Mittelpfosten, Steg) ausgebildet sein und dem äußeren Erscheinungsbild von Stock, Querkämpfer und Flügel analog dem Bestand entsprechen. Wie mehrfach dargelegt, sind diese Vorgaben an den Leistungsgegenstand, sollten diese tatsächlich mit den Festlegungen in der Ausschreibung nicht ihr Auslangen finden, in den Ausschreibungsbestimmungen (bestehend aus der Aufforderung zur Angebotslegung und dem Leistungsverzeichnis) überhaupt nicht festgelegt bzw. bezüglich der Entscheidung „Stulpfenster oder Pfostenfenster“ nicht unmissverständlich festgelegt.

3.4.2.2. Vorauszuschicken ist, wie bereits oben dargelegt wurde, dass es dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich verwehrt ist, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfest gewordenen Ausschreibung aufzugreifen; es sei denn, die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen führt dazu, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt in diesem Fall ein zwingender Widerrufsgrund vor, und zwar, wenn etwa mangels konkret aufgestellter Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung gesetzeskonform nicht möglich ist. Auch ein fehlendes, ungeeignetes oder rechtswidriges Bestbieterermittlungsschema verpflichtet den Auftraggeber zum Widerruf (VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; Strobl/Talasz in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 67, 73, 74, 78 zu §§ 148, 149). Darüber hinaus ist mit Widerruf der Ausschreibung seitens des Auftraggebers vorzugehen, wenn keine neutrale bzw. eindeutige Leistungsbeschreibung vorliegt (Strobl/Talasz in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 81, 84 zu §§ 148, 149; BVwG 16.06.2016, W138 2125594-2/31E; ua bereits BVA 08.12.2003, N-19/01-44; BVA 17.06.1994, N-2/94-11).

3.4.2.3. Wie bereits mehrfach dargelegt wurde, ist die Leistungsbeschreibung in Bezug auf die Art des Fensters (Stulpfenster oder Pfostenfenster) nicht hinreichend klar und deutlich ausgestaltet, sodass die Bieter ihrem Angebot mangels eindeutiger Vorgaben jeweils unterschiedliche Annahmen zugrunde legen konnten. Aufgrund dessen kann die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet werden. Eine den Grundsätzen des Vergaberechts gerecht werdende Ermittlung des für den Zuschlag in Betracht kommenden (hier) Billigstbieters scheidet insofern aus. Es ist weder eine nachträgliche Bestimmung und Konkretisierung des Leistungsgegenstandes noch der Angebote zulässig. Die Auftraggeberin sieht sich mit einem zwingenden Widerrufsgrund konfrontiert. Die Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung kommt daher nicht in Betracht. Die Zuschlagsentscheidung stellt sich aus diesem Grund als rechtswidrig dar.

Diese Rechtswidrigkeit kann einen Schaden der Antragstellerin im Sinne einer fehlenden Teilnahmemöglichkeit an einer Neuausschreibung über den beabsichtigten Auftragsgegenstand bewirken. Die Antragstellerin kann aufgrund des Vorliegens eines zwingenden Widerrufsgrundes in dem von ihr geltend gemachten subjektiven Recht auf gesetzeskonforme Abwicklung des Vergabeverfahrens verletzt sein.

Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis nur dann für nichtig zu erklären, wenn (1) sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist, und (2) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist sohin ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit keine – auch keine potenzielle – Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat (ua VwGH 21.04.2004, 2004/04/0016; VwGH 24.02.2004, 2004/04/0127; VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037; VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001; Reisner in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 27 zu § 347).

Da eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung ausscheidet und die Auftraggeberin das Vergabeverfahren widerrufen müsste, ist ein anderer Verfahrensausgang nicht nur wahrscheinlich, sondern gewiss, weswegen auch das Erfordernis der Relevanz der aufgezeigten Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens erfüllt ist.

Dem gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag ist daher spruchgemäß statt zu geben und die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Abschließend erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass der Widerruf des Vergabeverfahrens nur dann auch damit argumentiert werden kann, dass die Ausschreibung den Anforderungen des Denkmalschutzes nicht gerecht werden würde und der Leistungsgegenstand insofern nicht vollständig beschrieben wäre, wenn mit den vorliegenden Ausschreibungsbedingungen nicht das Auslangen gefunden werden kann, was aber mangels entsprechender Offenlegung allfällig weitergehend zu berücksichtigender Details zu den Fenstern an dieser Stelle nicht beurteilt werden kann. Eine Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung unter nachträglicher Determinierung des Leistungsgegenstandes und Zugrundelegung von zuvor nicht hinreichend transparent dargelegten Vorgaben seitens des Denkmalschutzamtes scheidet allerdings jedenfalls aus.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.2. und II.3.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw. von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).