LVwG Niederoesterreich LVwG-AV-637/001-2014

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn ***, vertreten durch Rechtsanwälte Thum Weinreich Schwarz Chyba Reiter, ***, ***, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 07. November 2014, Zl. ***, betreffend Löschung der Gewerbeeintragung im Gewerberegister gemäß § 363 Abs. 4 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich (im Folgenden als Verwaltungsbehörde bezeichnet) vom 07. November 2014, Zl. ***, wurde die Löschung der Gewerbeeintragung zur Registernummer *** betreffend das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ des Beschwerdeführers im Standort ***, ***, verfügt.

Begründend dazu wurde von der Verwaltungsbehörde unter Anführung der rechtlichen Bestimmungen der § 5 GewO 1994, § 363 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 und § 98 Abs. 4 Z 4 AVG ausgeführt, dass die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn die angemeldete Tätigkeit „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ als freies Gewerbe eingestuft habe und in das Gewerberegister eingetragen habe. Der Zugehörigkeit der gegenständlichen gewerblichen Tätigkeiten könne nicht zugestimmt werden, da es sich bei den gegenständlichen Tätigkeiten unstrittig zu den typischen Kerntätigkeiten eines gemäß § 94 GewO reglementierten Gewerbes handle. Ein diesbezügliches Teilgewerbe ist mit der Verordnung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten nicht festgelegt worden.

Die gegenständliche Tätigkeit stelle kein freies Gewerbe dar. Als Nebenrecht im Sinne des § 32 GewO 1994 könne diese Tätigkeit nur von den jeweiligen Erzeugern (Tischler, Metalltechniker und Kunststoffverarbeiter) und von Handelsgewerbetreibenden in Anspruch genommen werden.

Bei der Beurteilung der Frage, ob das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen“ ein freies Gewerbe sei, sei primär zu beurteilen, ob diese Tätigkeiten einfache Tätigkeiten im Sinne des § 31 Abs. 1 GewO, jedoch nicht Kerntätigkeiten von reglementierten Gewerbe seien.

Die Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen stehe unstrittig dem reglementierten Gewerbe „Baumeister“ und im Rahmen der Nebenrechte gemäß § 32 Abs. 1 Z 6 GewO den Herstellern, somit den Gewerbetreibenden im Tischlergewerbe, in der Kunststoffverarbeitung und in der Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, sowie den Handelsgewerbetreibenden zu.

Das Baumeistergewerbe sei ein gefahrengeneigtes Gewerbe im Sinne des § 9 Abs. 2 GewO, mit dessen Ausübung eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen gegeben sein könne. Dieser Gesichtspunkt sei in die Beurteilung der gegenständlichen Frage miteinzubeziehen.

Weiters sei zu berücksichtigen, dass auch einfache Tätigkeiten nicht aus dem Vorbehaltsbereich eines reglementierten Gewerbes herausfielen, wenn es sich um typische Kerntätigkeiten dieses reglementierten Gewerbes handle. Typische Kerntätigkeiten des Gewerbes, die entsprechende Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erfordern würden, könnten keinesfalls im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden.

Der Gewerbewortlaut „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen“ umfasse nicht nur das Einsetzen und die Montage von Fenster- und Türstöcken im Einfamilienhausbau, sondern u.a. auch im Rahmen der Errichtung von mehrgeschossigen Bauten bis Hochhäusern, von großflächigen Portalen von Gewerbebetrieben oder öffentlichen Bauten bis zu überwachungspflichtigen Toren.

Ein fachgerechter Einbau bzw. die fachkundige Montage der Stöcke seien nicht nur Voraussetzung für ein einwandfreies Funktionieren der Fenster und Türen, sondern auch wesentlich für die Dichtheit und die Gewährleistung eines Isolierungswertes sowie für die Gewährleistung der festen Verbindung mit dem Gebäude.

Nicht ordnungsgemäß versetzte Fenster und Türen könnten nicht nur eine mangelhafte Funktion bewirken, sondern seien auch dafür verantwortlich, dass

auf Dauer kein dichter Abschluss bewerkstelligt und dadurch das Erreichen eines bestimmten Isolierungswertes nicht ermöglicht werden könne und

durch das Herausfallen von z.B. nicht dem Winddruck standhaltenden Fenstern und Türen die Gesundheit und das Leben von Menschen gefährdet werden könne.

Es sei daher notwendig, dass Fenster und Türen vor dem Ausschäumen fachgerecht justiert und mit dem Mauerwerk bzw. den Metall, Kunststoff oder Holzteilen des Gebäudes verbunden würden. Wenn auch das Ausschäumen selbst als einfache Tätigkeit angesehen werden könne, würden gerade die Vorbereitungsarbeiten dazu, wie eben die Fixierung und Ausrichtung der Stöcke, Arbeiten darstellen, die nicht ohne Fach- und insbesondere Materialkenntnisse vorgenommen werden könnten. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen“ bloß eine einfache Tätigkeit im Sinne des § 31 Abs. 1 GewO sei. Es erübrige sich damit die Frage, ob die gegenständliche Tätigkeit zu Kerntätigkeiten des Baugewerbes zähle, was jedoch auf Grund der obigen Überlegungen ebenfalls zutreffen würde.

Auch habe die Abteilung für Rechtspolitik der Wirtschaftskammer Niederösterreich diese Rechtsmeinung und Einordnung der gegenständlichen Tätigkeit bereits mit Schreiben vom 03. Juli 2013 nach der von ihr durchgeführten Befragung aller betroffenen Verkehrskreise zugestimmt.

Ergänzend werde darauf hingewiesen und sei zu berücksichtigen, dass auch die Tätigkeit „Abdichten von Fenstern und Türen durch Einstellarbeiten und durch Erneuerung der Dichtungen im Bereich der beweglichen Teile unter Ausschluss jeglicher Tätigkeit im Bereich der Bauanschlussfugen“ vom Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Familie nicht in die „Bundeseinheitliche Liste der freien Gewerbe“ aufgenommen worden sei. Gelte dies für das Einstellen und Abdichten von Fenstern und Türen, müsse dies umso mehr für die Montage von Fenstern und Türen gelten.

Im Rahmen eines Löschungsverfahrens komme der Behörde die Befugnis zu, formal rechtskräftige Rechtsakte wieder aufzuheben, wenn auf Grund schwerwiegender Fehler des Rechtsaktes das öffentliche Interesse an einer Aufhebung dieses Rechtsaktes höher zu bewerten sei als der Schutz des Vertrauens auf den Bestand des Rechtsaktes. Es handle sich dabei um eine Ermessensentscheidung.

Im gegenständlichen Falle komme allerdings die Bestimmung des § 363 Abs. 4 GewO zum Tragen, da der Eintragung der Gewerbeanmeldung in das Gewerberegister ohne vorausgehenden Bescheid erfolgt sei.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stelle eine Nichtigerklärung nach § 68 Abs. 4 AVG eine Ermessensentscheidung dar, die auch ausreichend zu begründen sei. Insbesondere sei in diesem Verfahren eine Interessensabwägung durchzuführen.

Das Interesse des Gewerbeinhabers und dadurch die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf den Rechtsbestand manifestiere sich in den wirtschaftlichen Interessen der Gewerbetreibenden. Diese könnten z.B. bereits zum Zweck der Gewerbeausübung getätigten Investitionen, durch bereits abgeschlossene Werkverträge und durch die Begründung von Arbeitsverhältnissen zum Ausdruck kommen. Dagegen bestehe das öffentliche Interesse an einer zutreffenden Einreihung der gewerblichen Tätigkeiten zu den freien oder den reglementierten Gewerben vor allem im Anspruch der Öffentlichkeit, dass die Ausübung von Tätigkeiten in reglementierten Gewerben nur durch fachlich qualifizierte Unternehmen erfolge.

Weiters bestehe das öffentliche Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung auch darin, dass es zwischen Gewerbetreibenden nicht zu einem unlauteren Wettbewerb dadurch komme, dass die einen den Aufwand einer fachlichen Qualifizierung zu tragen hätten, andere nicht.

Mit Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom 14. April 2014 habe diese wie folgt ausgeführt:

„… Gemäß § 363 Abs. 1 GewO sind Bescheide dann mit Nichtigkeit bedroht, „wenn die Zugehörigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu den reglementierten oder freien Gewerben oder zu einem Teilgewerbe unrichtig beurteilt worden ist.“ Sowohl Wortlaut als auch Sinn der Bestimmung legen nahe, dass sich der Beurteilungsmaßstab auf den Anmeldezeitpunkt bezieht. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich nämlich nicht nur nach der Rechtslage, sondern auch nach den Anschauungen der beteiligten gewerblichen Kreise(§ 29 GewO). Im hier interessierenden Zusammenhang, nämlich ob die Zugehörigkeit zu einem reglementierten oder freien Gewerbe richtig beurteilt worden ist, kann es sich logischerweise nur um den Beurteilungsmaßstab im Zeitpunkt der konkreten Gewerbeanmeldung handeln.

Im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung waren die beteiligten Verkehrskreise übereinstimmend der Ansicht, dass eine solche Gewerbeanmeldung zulässig wäre. Dies ergibt sich daraus, dass der gegenständliche Gewerbewortlaut nieder-österreichweit jahrelang flächendeckend von sämtlichen Gewerbebehörden unbeanstandet akzeptiert wurde und auch in der von der Verwaltungspraxis damals verwendeten niederösterreichweiten Liste der freien Gewerbe als unbeanstandet enthalten war.

Diese Verwaltungspraxis wurde damals von den beteiligten Verkehrskreisen mitgetragen. Dies ergibt sich unter anderem auch unmittelbar aus dem zitierten Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom 03. Juli 2013, in welchem ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass "früher vertretene Rechtsansichten nicht mehr aufrecht erhalten werden". Dies erklärt sich als Reaktion auf die durch die Liste der freien Gewerbe geänderte Verwaltungspraxis. Ln der mittels Informations-schreiben von WST1 vom 14. März 2013 den Gewerbebehörden bekannt gegebene Liste der freien Gewerbe ist der gegenständliche Gewerbewortlaut nicht mehr enthalten, weshalb und die Kammerorganisation in Abstimmung mit der Bezirksverwaltungsbehörde die Einleitung eines österreichweiten Verfahrens um Ergänzung der Liste unterstützt hat.

Im Zuge dieses Verfahrens wurde seitens WST1 (***) ohne österreichweite Abstimmung die Rechtsmeinung vertreten, dass die Anmeldung eines freien Gewerbes nicht mehr für zulässig erachtet wird. Dieser Rechtsansicht hat sich die WKNÖ im Verfahren um Ergänzung der Liste pro futuro angeschlossen; dies unter ausdrücklichem Hinweis auf die Rechtsansicht des damaligen BMWA, GZ 30.551/50-111/A/1/97, wodurch die bisherige Verwaltungspraxis aus der Sicht der WKNÖ und somit aus der Sicht der gewerblichen Verkehrskreise als rechtlich gedeckt in dem Sinne angesehen werden sollte, als eine nunmehr geänderte Verwaltungspraxis nicht zu Nichtigkeitsverfahren führen sollte. Angemerkt wird, dass es sich bei dem oben zitierten Verfahren nicht um ein Nichtigkeitsverfahren, sondern um die Fragestellung gehandelt hat, ob der gegenständliche Wortlaut zukünftig wieder in der Liste enthalten sein soll.

Die WKNÖ ist daher der Ansicht, dass aus einer bloßen Änderung der Verwaltungs-praxis nicht die zwingende Notwendigkeit zur Einleitung eines Nichtigkeitsverfahrens folgt. Dies auch dann nicht, wenn diese geänderte Verwaltungspraxis durch eine geänderte Rechtsansicht der Verkehrskreise begleitet wird, da als Beurteilungsmaß-stab für die Ansicht der Verkehrskreise der Zeitpunkt der konkreten Gewerbe-anmeldung heranzuziehen ist. Dies lässt sich unmittelbar aus einer Wertung der GewO entnehmen. Gemäß § 376 Z 4 GewO "gelten erlangte Gewerbeberechtigungen als Gewerbeberechtigungen für reglementierte Gewerbe oder freie Gewerbe je nach der Einstufung, die die betreffende Tätigkeit aufgrund dieses Bundesgesetzes in seiner jeweils geltenden Fassung erhält". Gemäß § 17 GewO darf ein bislang freies Gewerbe auch ohne Nachweis der Befähigung ausgeübt werden, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert oder neu eingeführt worden sind. Gegenteiliges müsste vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden.

Das bedeutet, dass der GewO die grundsätzliche Wertung zugrunde liegt, dass selbst bei einer Gesetzesänderung ein angemeldetes Gewerbe ohne nachträgliche Erbringung des Befähigungsnachweises weiterhin ausgeübt werden darf. Diese Regelungen zeigen den großen Wert, den der Gesetzgeber auf den Bestandschutz von erteilten Gewerbeberechtigungen legt. lm Größenschluss muss dies auch bei einer bloßen Änderung der Verwaltungspraxis, wie dies die nunmehrige Liste der freien Gewerbe darstellt, gelten.

Die Wirtschaftskammer Niederösterreich ist daher der Rechtsansicht, dass aus Gründen des Bestandschutzes und der Rechtssicherheit eine Nichtigerklärung nicht gerechtfertigt ist. …“

Die Wirtschaftskammer Niederösterreich habe sich daher gegen eine Nichtigkeitserklärung ausgesprochen. Weiters sei angeregt worden, zur Klärung der Frage, welche Gewerbe durch die gegenständlichen Tätigkeiten berührt würden, pro futuro ein Umfangsverfahren anzudenken.

Dem nunmehrigen Beschwerdeführer wurde nachweislich Gelegenheit gegeben, zum gegenständlichen Verfahren Stellung zu nehmen, seine Interessen an der Aufrechterhaltung der Gewerbeberechtigung darzulegen und alles vorzubringen was gegen eine Löschung spreche. Der Gewerbeinhaber habe von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich könne allerdings nicht gefolgt werden, da entgegen der Ansicht der Wirtschaftskammer keinesfalls eine einheitliche Verwaltungspraxis bestanden habe.

Dem Arbeitsbehelf „Liste der freien Gewerbe“ der Niederösterreichischen Bezirkshauptmannschaften sei zu entnehmen, dass der gegenständliche Gewerbewortlaut zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung lediglich in der Liste der freien Gewerbe der Wirtschaftskammer Niederösterreich nicht jedoch in der bundesweiten Liste enthalten gewesen sei.

Generell kann zu den verschiedenen Listen ausgeführt werden, dass diese keinesfalls konstitutive Wirkung entfalten, sondern nur reine Arbeitsbehelfe darstellen. Aus einer solchen Liste könne weder abgeleitet werden, dass nicht enthaltene Tätigkeiten keinesfalls freie Gewerbe sein könnten, noch, dass die getroffene Zuordnung rechtlich verbindlich sei.

Weiters könne der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom 14. April 2014, wonach bereits erlangte Gewerbeberechtigungen je nach Einstufung als Gewerbeberechtigung für reglementierte Gewerbe oder freie Gewerbe weiter gelten sollten, nicht im Analogiewege herangezogen werden. Die genannte Bestimmung regle ausschließlich jene Fälle, in denen der Gesetzgeber eine Neueinstufung der Gewerbe vornehme.

Auch § 17 GewO enthalte keine taugliche Rechtsgrundlage, von einer solchen Nichtigerklärung bzw. Löschung Abstand nehmen zu können. Genauso wie die oben angeführte Bestimmung des § 376 Z 4 GewO setze die Regelung des § 17 GewO voraus, dass sich die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Tätigkeit geändert hätten. Dies sei – wie oben angezeigt – jedoch nicht der Fall. Wäre auch schon zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Befähigungsnachweis erforderlich gewesen, so sei auch zum jetzigen Zeitpunkt diese fachliche Eignung nachzuweisen. Es könne daher festgehalten werden, dass die gegenständliche Tätigkeit dem Kernbereich des Baumeistergewerbes vorbehalten sei bzw. allenfalls als Nebenrecht von den Herstellern der Holz-, Kunststoff- und Metallfenster und Türen/Tore und von Handelsgewerbetreibenden im Rahmen des Nebenrechtes gemäß § 32 Abs. 1 Z 6 GewO in Anspruch genommen werden könne. Gerade diese Möglichkeit der Ausübung im Rahmen des Nebenrechtes sei dem Beschwerdeführer auch weiterhin leicht möglich, da er bereits jetzt in Besitz einer dafür geeigneten, weiteren und unstrittigen Gewerbeberechtigung, nämlich für das Handelsgewerbe sei.

Es stehe fest, dass die Einordnung der gegenständlichen Tätigkeit als freies Gewerbe im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu Unrecht erfolgt sei. Würden Tätigkeiten von den Bezirksverwaltungsbehörden als freie Gewerbe eingetragen und stelle sich nachträglich heraus, dass die Eintragung auf einer unrichtigen und rechtlichen Beurteilung beruhe, so liege es im Ermessen der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde, ob von der Möglichkeit der Nichtigerklärung Gebrauch gemacht werde. Jedenfalls sind diese Verfahren unter Abwägung der verschieden betroffenen Interessen vorzunehmen. Von der Abgabe einer Stellungnahme hat der nunmehrige Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht. Wie bereits dargestellt, liege das durch die verletzte Norm geschützte öffentliche Interesse an einer zutreffenden Einreihung der gewerblichen Tätigkeiten zu den freien oder den reglementierten Gewerbe vor allem im Anspruch der Öffentlichkeit, dass die Ausübung von Tätigkeiten im reglementierten Gewerben nur durch fachlich qualifizierte Unternehmen erfolge. In weiterer Folge bestehe das öffentliche Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung auch darin, dass es zwischen den Gewerbetreibenden nicht zu einem unlauteren Wettbewerb dadurch komme, dass die einen den Aufwand einer fachlichen Qualifizierung zu tragen hätten, andere nicht. Da der nunmehrige Beschwerdeführer keine Stellungnahme zu seinen Interessen abgegeben habe, hätten rechtliche Interessen des Gewerbeinhabers insoweit berücksichtigt werden können, als diese im auch von Amts wegen zu berücksichtigenden Bestandsschutz, der in der Gewerbeordnung selbst zum Ausdruck gebracht werde, begründet seien.

Informell sei ergänzend auszuführen, dass es dem Gewerbeinhaber unbenommen bleibe, die Tätigkeiten als Nebenrecht eines anderen Gewerbes (insbesondere im Rahmen der Ausübung des Handelsgewerbes, welches der Gewerbeinhaber weiterhin besitze, jedoch unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben zur Wahrung von Nebenrechten) allenfalls eingeschränkt auf die Montage von Fenstern und Türen, auszuüben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, anwaltlich vertreten, fristgerecht Beschwerde und brachte dazu vor, dass ein Gewerberecht nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung durch die Gewerbeanmeldung entstehe. Mit der Ausstellung des Gewerbescheins werde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zufolge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden sei.

Während reglementierte Gewerbe einer ausdrücklichen Reglementierung durch den Gesetzgeber bedürften, sei jede Tätigkeit, die im Sinne des § 1 GewO regelmäßig, selbständig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, Gegenstand eines freien Gewerbes, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand gemäß § 2 GewO anzuwenden sei. Für freie Gewerbe sei kein Befähigungsnachweis erforderlich.

Bei einer Gewerbeanmeldung habe die Gewerbebehörde daher zu beurteilen, ob die angemeldete Tätigkeit im Rahmen eines reglementierten Gewerbes, eines Teilgewerbes oder als freies Gewerbe auszuüben sei und ob die erforderlichen Voraussetzungen erbracht würden. Im gegenständlichen Fall sei die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn nach Überprüfung der Voraussetzungen der Ansicht gewesen, dass das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ als freies Gewerbe eingetragen werde könne und habe die Eintragung verfügt.

Der Beschwerdeführer hätte daher auf Grund der erfolgten Anmeldung und anschließender Eintragung davon ausgehen können, dass er sämtliche Voraussetzungen zur Ausübung seines Gewerbes erfülle. Aus diesem Grund habe er in weiterer Folge Dispositionen getätigt, damit er sein Gewerbe auch tatsächlich ausüben könne. Die Reglementierung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeiten bedürfe im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz sowie das Grundrecht der Erwerbsfreiheit generell einer sachlich inhaltlichen Rechtfertigung. Unter dem Gesichtspunkt eines Befähigungsnachweiserfordernisses bedeute das, dass grundsätzlich nur jene Tätigkeiten einem reglementierten Gewerbe vorbehalten werden dürften, für die die bezüglichen fachspezifischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen auch tatsächlich erforderlich seien. Diese Voraussetzungen seien jedoch im gegenständlichen Fall gerade nicht relevant.

Der Landeshauptmann von Niederösterreich sei der Ansicht, dass die gegenständliche Tätigkeit eine Kerntätigkeit des Baumeistergewerbes darstelle. Diesbezüglich werde dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes dieses in der Liste der freien Gewerbe enthalten gewesen sei. Auch wenn nach Ansicht des Landeshauptmannes von Niederösterreich die Liste der freien Gewerbe nicht relevant sei, da es sich hierbei lediglich um einen Arbeitsbehelf handle, habe sich zum Zeitpunkt der Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes doch ein bestimmtes Vertrauen in diese Liste ergeben und hätte jedermann von der Richtigkeit dieser Liste ausgehen können. Weiters sei vor der Eintragung noch eine Überprüfung durch die Gewerbebehörde erfolgt und sei diese ebenfalls der Ansicht gewesen, dass es sich um ein freies Gewerbe handle. In diesem Zusammenhang sei auch auf die gängige Praxis im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu verweisen. Man sei zu diesem Zeitpunkt in Niederösterreich der übereinstimmenden Ansicht gewesen, dass dieses Gewerbe als freies Gewerbe ausgeübt werden dürfe. Dieses sei flächendeckend von sämtlichen niederösterreichischen Gewerbebehörden unbeanstandet akzeptiert worden.

Der Landeshauptmann habe in seiner Entscheidung die Rechtsmeinung vertreten, dass es sich beim gegenständlichen Gewerbe unstrittig um ein reglementiertes Gewerbe handle, jedoch eine Begründung, warum diese Tätigkeiten unstrittig dem reglementierten Gewerbe „Baumeister“ und im Rahmen der Nebenrechte gemäß § 32 Abs. 1 Z 6 GewO bestimmten Gewerbetreibenden zustehen, nicht erbracht.

Die Behörde führe lediglich aus, dass es sich bei dem Baumeistergewerbe um ein gefahrengeneigtes Gewerbe handle, mit dessen Ausübung eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen gegeben sein könne. Entgegen der Ansicht der Behörde umfasse das gegenständliche Gewerbe nur den Einbau von Fenstern und Türen sodass eine Einteilung zu den freien Gewerben völlig gerechtfertigt erscheine. Nicht umfasst sei die Anfertigung des Fensters sowie die Herstellung der Maueröffnung.

Des Weiteren sei auf den Grundsatz zu verweisen, dass eine nachträgliche Änderung einer Gesetzeslage keine Schlechterstellung bereits erlangter gesetzlich gewährleisteter Recht zu Folge haben darf.

Allfällige Übergangsbestimmungen bezüglich der aktuellen Gesetzeslage würden nicht vorliegen, sodass die aktuelle Gesetzeslage auch aus diesem Gesichtspunkt nicht auf die bestehende Gewerbegenehmigung anzuwenden sei. Diesbezüglich sei der normative Wert der „neuen Liste“ in Frage gestellt. Dies ungeachtet dessen, dass diese „neue Liste“ keinesfalls rückwirkend gelten könne.

Unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Bewilligung der Gewerbeanmeldung sei die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Liste der freien Gewerbe angeführt gewesen. Diese Liste sei stets für die Beurteilung, ob ein reglementiertes Gewerbe, ein Teilgewerbe oder ein freies Gewerbe vorliege, herangezogen und sei die Vorgehensweise der Behörde daher völlig rechtskonform. Der Beschwerdeführer habe sich daher auf die erteilte Eintragung verlassen und Dispositionen zur Durchführung seines Gewerbes getroffen. Solche umfassenden Ermächtigungen zur Aushöhlung der materiellen Rechtskraft von Bescheiden würden nicht nur den Intentionen des historischen Gesetzgebers widersprechen, der Eingriff in die materielle Rechtskraft durch die nachträgliche Nichtigkeit des Bescheides nur „bei Verletzung besonders wichtiger formaler oder materieller Vorschriften“ zulassen wollte, sie seien auch aus mehreren Gründen verfassungsrechtlich problematisch. Nicht nur das Rechtsstaatgebot, das gleichermaßen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit diene, sondern auch die Grundrechte auf Schutz des Eigentums sowie der Erwerbsfreiheit und insbesondere der Gleichheitssatz würde ihnen Grenzen setzen. Die gebotene Abwägung, ob die nachteiligen Auswirkungen der Gewerbebewilligung auf das durch die verletzte Norm geschützte öffentliche Interesse gegen die Beeinträchtigungen, welche die Aufhebung der Gewerbebewilligung für die Interessen des Beschwerdeführers, für die durch die materielle Rechtskraft geschützte Rechtssicherheit, mit sich brächte, sei anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen.

Das Schonungsgebot komme vor allem dann zum Tragen, wenn die Partei im Vertrauen auf den durch die materielle Rechtskraft geschützten Bestand der Gewerbebewilligung umfangreiche Dispositionen getroffen oder Maßnahmen getätigt habe. Wie bereits oben ausgeführt, habe der Beschwerdeführer sein Unternehmen aufgebaut und daher erhebliche Anschaffungen getätigt. Die Löschung habe daher erhebliche Auswirkungen auf den Beschwerdeführer. Ebenso würde eine Verletzung des Parteiengehörs vorliegen, da dem Beschwerdeführer das Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich nicht zur Stellungnahme übermittelt worden sei. Der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich, dass sich der Beurteilungsmaßstab nicht nur nach der Rechtslage, sondern auch nach den Anschauungen der beteiligten gewerblichen Kreise (§ 29 GewO) richte und die Wirtschaftskammer Niederösterreich daher der Ansicht sei, dass aus Gründen des Bestandschutzes und der Rechtssicherheit eine Nichtigerklärung nicht gerechtfertigt sei, sei dem Beschwerdeführer nicht übermittelt worden.

Insbesondere werde nochmals auf § 17 GewO verwiesen, wonach ein bislang freies Gewerbe auch ohne Nachweise der Befähigung weiterhin ausgeübt werden dürfe, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert oder neu eingeführt worden seien.

Es sei der Behörde nicht gelungen, darzulegen inwieweit die Behörde bei der Gewerbeanmeldung eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen habe. Die belangte Behörde stütze sich selbst auf die geänderte Verwaltungspraxis, führe jedoch nicht aus, inwieweit diese bereits bei der Anmeldung relevant gewesen sei.

Im Anschluss an diese Ausführungen wurden in der Beschwerde weitere verfahrensrechtliche Mängel wie z.B. das Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in der Beschwerde vorgebracht.

Es wurden sohin die Anträge gestellt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, der Beschwerde Folge zu geben und die Löschung für unwirksam zu erklären, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht von folgendem feststehenden und entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Am 12. März 2013 hat der Beschwerdeführer das freie Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ am Standort ***, ***, angemeldet.

Mit dem gegenständlichen Gewerbe ist lediglich die Montage durch Einschäumen in vorhandene Maueröffnungen verbunden, es werden weder die Fenster noch die Maueröffnungen hergestellt.

Von der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn wurde das gegenständliche Gewerbe in weiterer Folge in das Gewerberegister (vormals Registernummer ***, nunmehr GISA ***) eingetragen.

Zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung bestand in Niederösterreich eine einheitliche Praxis, dass das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundene Tätigkeit“ als einfaches Gewerbe einzustufen ist.

Das gegenständliche Gewerbe war auch in dem von den Bezirkshauptmannschaften von Niederösterreich verwendeten Arbeitsbehelf „Liste freie Gewerbe der Wirtschaftskammer Niederösterreich“ zum damaligen Zeitpunkt eingetragen.

Mit Schreiben vom 22. August 2014 und vom 07. Oktober 2014 wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben des Landeshauptmannes von Niederösterreich die Möglichkeit gegeben, zur bevorstehenden Löschungsverfügungsstellung zu beziehen.

Der Beschwerdeführer hat keine Stellungnahme abgegeben.

Der Beschwerdeführer hat weiters zur Gewerberegisternummer GZ: *** seit 12. März 2013 das Handelsgewerbe am Standort ***, ***, angemeldet.

Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer zur Gewerberegisternummer GZ: *** seit 01. April 2013 das Gewerbe „Maler und Anstreicher, verbunden mit Lackierer, Vergolder und Staffierer und Schildherstellung (Handwerk)“ am Standort ***, ***, angemeldet.

Mit Schreiben des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 21. August 2015 wurde dem erkennenden Gericht mitgeteilt, dass die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn mit Wirkung vom 07. Juli 2015 den Fortbetrieb der Gewerbeberechtigung für „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ im Standort ***, ***, durch und den Eintritt des Vertreters der Insolvenzmasse Herrn *** in die Funktion des Geschäftsführers mit Wirkung vom 14. August 2015 in das GISA‑Zahl *** eingetragen wurde.

Laut aktuellem Ausdruck aus dem GISA zu Zahl *** wurde der gegenständliche Betrieb durch die Insolvenzmasse vom 07.07 2015 bis 11.12.2015 fortbetrieben.

Herr *** war vom 14.08.2015 bis 11.12.2015 gewerberechtlicher Geschäftsführer der fortbetriebsberechtigten Insolvenzmasse.

Mit Beschluss des LG Korneuburges zu Zl. *** vom 11. Dezember 2015 wurde die Schließung des gegenständlichen Unternehmens angeordnet.

Es gibt bis dato keine Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Lediglich die Massenunzulänglichkeit wurde mit Beschluss des LG Korneuburges zu Zl. *** vom 10. März 2016 bekannt gemacht.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Einsichtnahme in den unbedenklichen Verwaltungsakt des Landeshauptmannes von Niederösterreich zur Zl. *** und Akt der BH Hollabrunn zu Zl. ***, sowie durch Einsichtnahme in das GISA zu Zl. *** betreffend die eingetragenen Gewerbe des Beschwerdeführers.

Dass es in Niederösterreich eine einheitliche Praxis gegeben hat, wonach das gegenständliche Gewerbe ein einfaches Gewerbe ist, das mit der Anmeldung bei der Behörde ausgeübt werden konnte, geht daraus hervor, dass beim Landesverwaltungsgericht NÖ insgesamt drei Verfahren anhängig sind, wo genau dasselbe Gewerbe jeweils von der Behörde als einfaches Gewerbe in das Gewerberegister eingetragen wurde und in weiterer Folge mit Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ die Löschung aus dem Gewerberegister verfügt wurde (vgl. LVwG –AV-764/001-2014, LvwG-Av-636/001-2015 und gegenständliches Verfahren).

Dass mit dem gegenständlichen Gewerbe lediglich ein Einschäumen der vorgefertigten Fenster in vorhandene Maueröffnungen verbunden wurde, geht aus dem unbedenklichen Verwaltungsakt des Landeshauptmannes von NÖ hervor, bzw. hat auch der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ausgeführt, dass es keine darüber hinausgehenden Tätigkeit gibt.

Im Übrigen ist der angemeldete Gewerbewortlaut eindeutig und lässt keinerlei Zweifel an der gegenständlichen Tätigkeit offen.

Betreffend den Stand des Insolvenzverfahrens, insbesondere, dass noch kein Aufhebungsbeschluss existiert, wurde in die Insolvenzdatei zu Zahl LG Korneuburg (***) Aktenzeichen *** Einsicht genommen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führt rechtlich wie folgt aus:

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen im gegenständlichen Fall zur Anwendung:

§ 28 Abs. 1 VwGVG lautet:

„Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.“

Gemäß § 68 Abs. 4 Z 4 AVG können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet.

§ 5 Abs. 1 und 2 GewO 1994 lautet:

„(1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

(2) Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, sind freie Gewerbe. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für diese kein Befähigungsnachweis zu erbringen.“

§ 17 GewO 1994 lautet:

„(1) Wer bei der Anmeldung eines Gewerbes oder bei der Bestellung als Geschäftsführer (§ 39), Pächter (§ 40 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002) oder Filialgeschäftsführer (§ 47) die Befähigung nachgewiesen hat oder keinen Befähigungsnachweis zu erbringen hatte, darf auch ohne Nachweis der Befähigung ein gleiches Gewerbe persönlich ausüben oder als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer in einem gleichen Gewerbe tätig sein, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert worden sind, falls nicht ausdrücklich anderes bestimmt worden ist.

(2) Bei jenen Gewerben, für die eine Vorschrift im Sinne des § 18 Abs. 4 gilt, ist die Befähigung auch dann nachzuweisen, wenn die Befähigung bereits früher anläßlich eines gewerberechtlich relevanten Vorganges im Sinne des Abs. 1 nachgewiesen worden ist. Das gilt nicht, wenn das betreffende Gewerbe innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre als Gewerbeinhaber ausgeübt wurde oder wenn innerhalb der letzten fünf Jahre drei Jahre eine Tätigkeit im betreffenden Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer erfolgte.“

§ 31 Abs. 1 und 2 GewO 1994 lautet:

„(1) Einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordern, sind den betreffenden Gewerben nicht vorbehalten. Als einfache Tätigkeiten gelten jedenfalls nicht die für ein Gewerbe typischen Kerntätigkeiten, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen.

(2) Teilgewerbe sind Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, deren selbstständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hiefür auf vereinfachte Art nachweisen. Die Befähigung für ein Teilgewerbe ist bei der Anmeldung durch Belege der folgenden Art nachzuweisen:

1. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung,

2. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit,

3. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule,

4. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges.“

§ 32 Abs. 1 Z 6 GewO 1994 lautet:

„Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:

das Aufstellen, die Montage, der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände.“

§ 99 Abs. 1 und 2 GewO 1994 lautet:

„(1) Der Baumeister (§ 94 Z 5) ist berechtigt,

1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,

2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten,

3. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,

4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,

5. zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,

6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

(2) Der Baumeister ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stuckateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt.“

§ 363 GewO 1994 lautet:

„(1) Bescheide, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind, die an einem der nachstehend angeführten Fehler leiden, sind mit Nichtigkeit im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG bedroht, und zwar wenn

1. dieses Bundesgesetz auf die betreffende Tätigkeit nicht anzuwenden ist;

2. die Zugehörigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu den reglementierten oder freien Gewerben oder zu einem Teilgewerbe (§ 31) unrichtig beurteilt worden ist;

3. die Frage des Vorliegens der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen gemäß §§ 8 bis 14 für die Ausübung von Gewerben durch den Gewerbeinhaber oder für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer unrichtig oder der Befähigungsnachweis (§§ 18 und 19) zu Unrecht als erbracht beurteilt worden ist und in allen diesen Fällen der Mangel noch andauert;

4. der Bestand oder die Dauer des Rechtes zur Gewerbeausübung unrichtig beurteilt worden ist;

5. die gesetzlichen Voraussetzungen eines Fortbetriebsrechtes (§§ 41 bis 45) zu Unrecht als gegeben beurteilt worden sind;

6. zu Unrecht festgestellt oder davon ausgegangen wurde, daß eine Tätigkeit nicht diesem Bundesgesetz unterliegt.

(2) In einem Verfahren betreffend die Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 Z 1 sind die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage sonst in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen Parteien und es steht ihnen das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.

(3) In einem Verfahren betreffend die Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 Z 2 ist die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft Partei und es steht ihr das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.

(4) Die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde kann in Ausübung des Aufsichtsrechtes mit Bescheid die Löschung einer Eintragung in das GISA verfügen, wenn

1. a) eine natürliche Person oder ein sonstiger Rechtsträger auf Grund einer Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 340 Abs. 1 in das GISA eingetragen wurde oder

b) eine Maßnahme oder Tätigkeit, die Gegenstand einer Anzeige gemäß § 345 ist, in das GISA eingetragen wurde und

2. die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 vorliegen.

Bis zum Eintritt der Rechtskraft des Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Im Löschungsverfahren sind die Abs. 2 und 3 anzuwenden.!

§ 340 Abs. 1 GewO 1994 lautet:

„Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.“

Gemäß § 123 Abs. 1 Insolvenzordnung (IO) ist der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen. Der Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist in der Insolvenzdatei anzumerken.

Gemäß § 124a Abs. 1 IO hat u.a., reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um die Masseforderungen zu erfüllen, dies der Insolvenzverwalter unverzüglich dem Insolvenzgericht anzuzeigen und mit der Befriedigung der Massegläubiger innezuhalten.

(3) Nach der Verwertung hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht einen Verteilungsentwurf im Sinne des § 47 Abs. 2 vorzulegen. Nach Durchführung der Verteilung hat das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren aufzuheben (§ 123a)

Erwägungen:

Bei der Beurteilung der Frage, ob das gegenständliche Gewerbe dem Kerngewerbe des Baumeisters unterliegt oder nicht bzw. ob die Bezirkshauptmannschaft zum Zeitpunkt der Anmeldung eine fehlerhafte Beurteilung vorgenommen hat, ist auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung abzustellen.

Dazu ist auszuführen, dass es zum Zeitpunkt der gegenständlichen Gewerbeanmeldung gängige Praxis in Niederösterreich war, diese Tätigkeit als freies Gewerbe anzusehen, weshalb auch in den Arbeitsbehelfen für die Bezirkshauptmannschaften in Niederösterreich (sogenannte Listen freie Gewerbe NÖ) das gegenständliche Gewerbe als freies Gewerbe eingetragen war.

Diese „Listen“ sind, wie die Verwaltungsbehörde richtig ausführt, rechtlich nicht verbindlich, stellen aber dennoch eine Dokumentation der gängigen niederösterreichischen Praxis zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung dar.

Unabhängig von der Beurteilung nach Listen hat die Bezirkshauptmannschaft aufgrund der gewerberechtlichen Bestimmungen die Zuordnung eines angemeldeten Gewerbes vorzunehmen.

Aus § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GewO 1994 ergeben sich die „typischen“ Kerntätigkeiten eines Baumeistergewerbes.

So sieht diese Bestimmung u.a. wie folgt vor:

§ 99 Abs. 1 und 2 GewO 1994 lautet:

„(1) Der Baumeister (§ 94 Z 5) ist berechtigt,

1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,

2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten,

3. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,

4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,

5. zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,

6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

(2) Der Baumeister ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stuckateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt.“

Montagearbeiten durch Ausschäumen werden weder im Abs. 1 noch im Abs. 2 ausdrücklich genannt, aber auch eine Subsumierung unter Abs. 2 ist - im Gegensatz zu der Tätigkeit z.B. des „Abdichtens“ - nicht zulässig.

Die gegenständliche Tätigkeit „…Montage von Fenster und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen“ umfasst nach seinen eindeutigem Wortlaut eben nur die Art der Montage durch „EINSCHÄUMEN“ . Davon sind weder Vorbereitungsmaßnahmen noch Nachbereitungsmaßnahmen bzw. eine andere Art der Montage als Einschäumen erfasst.

Weiters ist die Tätigkeit „Montage durch Einschäumen“ auch keine Tätigkeit des „Planens“, „Berechnens“, „Leitens“, „Gerüsteaufstellung“, etc. wie sie im § 99 Abs. 1 GewO 1994 aufgezählt sind.

Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Montage „das Aufstellen, Zusammensetzen, Anschließen einer Maschine o.ä. Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile zu einer funktionsfähigen Maschine, technischen Anlage o.ä.“

Im gegenständlichen Fall umfasst die angemeldete Tätigkeit aufgrund des eindeutigen Anmeldungswortlautes nur den Einbau von Fenster und Türen in bestehende Maueröffnungen durch „Einschäumen“; eine andere Art der Montage ist unzulässig und vom Wortlaut der Anmeldung nicht umfasst.

Die Maueröffnung ist bereitgestellt, das Fenster bzw. die Türe ist ebenso ein bereitgestelltes Produkt die Montage erfolgt durch das Einschäumen mittels eines zB. PU-Schaumes durch Einschäumen. Die gegenständliche Tätigkeit stellt daher keine typische Kerntätigkeit des Baumeistergewerbes dar, vielmehr ist diese Art der Tätigkeit, wie auch die Verwaltungsbehörde selbst (vgl. Seite 7 des angefochtenen Bescheides) ausführt, eine einfache Tätigkeit.

Entgegen der Rechtsansicht der Verwaltungsbehörde fallen Vorbereitungsarbeiten nicht unter das angemeldete Gewerbe. Ebenso wenig lassen sich darunter andere Dichtungsarbeiten bzw. sonstige Tätigkeiten, für welche besondere Fach bzw. Materialkenntnisse erforderlich sind, subsumieren.

Darüber hinaus ist der von der Verwaltungsbehörde auf Seite 8 des angefochtenen Bescheides getroffene Größenschluss, dass wenn die Tätigkeit „Abdichten von Fenstern und Türen durch Einstellarbeiten und durch Erneuern der Dichtungen im Bereich der beweglichen Teile unter Ausschluss jeglicher Tätigkeit im Bereich der Bauanschlussfugen“ , nicht in die Bundeseinheitliche Liste der freien Gewerbe aufgenommen wurde, dies umso mehr für die gegenständliche Tätigkeit gelten muss, nicht nachvollziehbar. Handelt es sich wie bereits oben ausgeführt, um eine eindeutig umschriebene andere Tätigkeit, nämlich Fenster- und Türenmontage durch Einschäumen in bestehende Maueröffnungen. Eine andere Art der Montage ist nicht umfasst.

Die von der Verwaltungsbehörde – im Übrigen nicht begründete – Rechtsauffassung, es würde sich bei dieser Tätigkeit um eine typische Kerntätigkeit des Baumeistergewerbes handeln, ist insgesamt nicht nachvollziehbar.

Auch die von der Wirtschaftskammer Niederösterreich (WKNÖ) in ihrer Stellungnahme geäußerte Rechtsauffassung konnte von der Verwaltungsbehörde nicht schlüssig entkräftet werden.

So führte die WKNÖ zu § 17 GewO 1994 aus, dass der Gewerbeordnung die grundsätzliche Wertung zu Grunde liegt, dass selbst bei einer Gesetzesänderung ein angemeldetes Gewerbe ohne nachträgliche Einbringung des Befähigungsnachweises weiterhin ausgeübt werden darf. Diese Regelungen zeigen den großen Wert, den der Gesetzgeber auf den Bestandschutz von erteilten Gewerbeberechtigungen legt. Im Größenschluss muss dies auch bei einer bloßen Änderung der Verwaltungspraxis, wie dies die nunmehrige Liste der freien Gewerbe darstellt, gelten.

Gemäß § 17 Abs. 1 GewO 1994 darf auch ohne Nachweis der Befähigung ein gleiches Gewerbe persönlich ausüben oder als Geschäftsführer oder als Filialgeschäftsführer in einem gleichen Gewerbe tätig sein, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert worden sind, wer bei der Anmeldung eines Gewerbes oder bei der Bestellung als Geschäftsführer, Pächter oder Filialgeschäftsführer die Befähigung nachgewiesen hat oder keinen Befähigungsnachweis zu erbringen hatte.

Im gegenständlichen Fall hat sich jedoch nicht die Rechtslage geändert, sondern lediglich die Rechtsauffassung der Oberbehörde. Wenn sogar bei Änderung der Rechtslage und einer „Verstrengerung“ der Voraussetzungen für die Ausübung eines Gewerbes eine bereits bestehende Gewerbeberechtigung gemäß § 17 Abs. 1 GewO 1994 weiterhin ausgeübt werden darf, muss dies umso mehr gelten, wenn sich die rechtliche Beurteilung (der Oberbehörde) geändert hat.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Bewertung des Landeshauptmannes von NÖ der gegenständlichen Tätigkeit als zum Kernbereich des Baumeistergewerbes gehörig darüber hinaus eine sachliche Differenzierung gegenüber der Zulässigkeit dieser Tätigkeit im Rahmen der den Gewerbetreibenden nach § 32 GewO 1994 zustehenden Nebenrechte darstellt. Denn darf der Handelsgewerbetreibende gemäß § 32 Z 6 GewO 1994 die hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände montieren, ohne dass hier thematisiert wird, ob die gegenständliche Montage mit besonderen Gefahren verbunden wäre, sodass die Tätigkeit lediglich dem Kernbereich des Baumeistergewerbes vorbehalten wäre. Nach Rechtsansicht des Landeshauptmannes von NÖ soll dies beim Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ nicht möglich sein, da mit dieser Tätigkeit ein entsprechendes Gefahrenpotential verbunden sei. Dies stellt eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung dar und ist nicht einzusehen, warum im Rahmen des § 32 GewO 1994 Handelsgewerbetreibende eine derartige Tätigkeit ausüben dürfen sollen, der gegenständliche Beschwerdeführer hingegen nicht.

Auch die Argumentation der Verwaltungsbehörde hinsichtlich der Möglichkeit das gegenständliche Gewerberecht als Nebenrecht im Sinne des § 32 von Handelsgewerbetreibenden in Anspruch genommen werden könne, überzeugt nicht.

Denn auch ein Handelsgewerbetreibender, der sein Handelsgewerbe als freies Gewerbe einträgt, erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Baumeisters und weist daher keine wie im gegenständlichen Fall von der Verwaltungsbehörde geforderte Qualifikation auf (siehe dazu VwGH-Erkenntnis vom 23.02.1993, 92/05/0328).

Nach der gesetzliche Formulierung des § 32 Abs. 1 Z 6 GewO 1994 ist die Montage vorgefertigter Fenster durch Händler auf eingebauten Blindstöcken oder bei Nichtvorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen im Rahmen des freien Handelsgewerbes zulässig. Lediglich wenn die Montage von Fenstern und Türen darüber hinausgehende Tätigkeiten erfordert, ist je nach Art des Fensters eine entsprechende Gewerbeberechtigung, z.B. für Tischler oder Metalltechniker, erforderlich. Zum Einbau von Blindstöcken befugt sind hiezu berechtigte Gewerbetreibende, wie z.B. Zimmermeister, Tischler sowie Baumeister (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 2011, RZ 14 zu § 32).

Die gegenständlichen Tätigkeiten „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ stellt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes aus den oben angeführten Gründen eine einfache Tätigkeit dar.

Insgesamt liegt daher keine von der Bezirkshauptmannschaft getroffene unrichtige Beurteilung im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung vor. Die Bezirkshauptmannschaft hat daher das gegenständliche Gewerbe zu Recht als freies Gewerbe beurteilt und dementsprechend zu Recht in das Gewerberegister eingetragen.

Aufgrund der Regelungen in der Gewerbeordnung steht fest, dass zwischen der Gewerbeberechtigung als höchstpersönliches Recht des Gewerbeinhabers und dem Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse zu unterscheiden ist. Das Fortbetriebsrecht besteht grundsätzlich also zusätzlich zur Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers (vgl. VwGH zu Zl. 94/0470039). Der Insolvenzverwalter kann nicht in die Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers eingreifen.

Das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse endet grundsätzlich erst mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens.

Bis zum Entscheidungsdatum wurde kein Beschluss betreffend die Aufhebung des Insolvenzverfahrens getroffen wurde.

Gemäß § 24 VwGVG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden, da es im gegenständlichen Fall nur um die Klärung von Rechtsfragen ging, weshalb Art 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht ( vgl. dazu Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157 zur vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 z 6 VwGG).

Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Im gegenständlichen Fall war die ordentliche Revision nicht zuzulassen, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere zu § 68 Abs. 4 AVG, ist umfangreich und nicht als uneinheitlich zu beurteilen.