BVwG W139 2242101-2

Spruch:

W139 2242101-2/32E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Dr. Yara HOFBAUER, BA MA LL.M., als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Denkmaier Hutterer Hüttner Waldl Rechtsanwälte GmbH, Blumauerstraße 3-5, 4020 Linz, betreffend das Vergabeverfahren „6020 Innsbruck, Kaiserjägerstr. 8, Sanierung und Erweiterung - Sicherheitszentrum Tirol - Elektroinstallationen Stark- und Schwachstrom“ der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Trabrennstraße 2b, 1020 Wien, vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Spezialimmobilien, Schillerstraße 2, 6800 Feldkirch, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge das Ausscheiden der Antragstellerin und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft XXXX für nichtig erklären“, wird bezüglich des Ausscheidens der Antragstellerin abgewiesen.

Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge das Ausscheiden der Antragstellerin und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft XXXX für nichtig erklären“, wird bezüglich der Zuschlagsentscheidung stattgegeben.

Die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag im Vergabeverfahren „6020 Innsbruck, Kaiserjägerstr. 8, Sanierung und Erweiterung - Sicherheitszentrum Tirol - Elektroinstallationen Stark- und Schwachstrom“ der Bietergemeinschaft XXXX erteilen zu wollen, wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 03.05.2021 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie der Zuschlagsentscheidung vom 23.04.2021, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht bzw. auf Ausnahme von der Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin habe die Vergabe der Leistungen „Elektroinstallation Stark- und Schwachstrom“ in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich für das Bauvorhaben „Sanierung und Erweiterung Sicherheitszentrum Tirol“ ausgeschrieben. Auftrags- bzw. Leistungsgegenstand des Bauauftrags sei unter anderem die Errichtung einer Brandmeldeanlage. Die Antragstellerin habe binnen offener Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt.

Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Auftraggeberin im Rahmen eines Aufklärungsersuchens um Bestätigung ersucht, dass die Antragstellerin über eine gültige Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 verfüge, welche die Instandhaltung von Brandmeldeanlagen und Brandfallsteuerungen regle. Die Antragstellerin selbst habe bei Angebotsabgabe über keine Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 verfügt, was aber nichts an deren Eignung bzw. am Vorliegen sämtlicher erforderlicher Eignungsanforderungen ändere.

Ungeachtet dessen habe die Auftraggeberin am 23.04.2021 die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebotes der Bietergemeinschaft XXXX sowie das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin mangels Eignung gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 bekannt gegeben. Tatsächlich wäre aber dem Angebot der Antragstellerin als technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss sowie den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass sich die Auftraggeberin pauschal auf die fehlende Eignung berufe. Es gehe daraus aber nicht hervor, ob die Antragstellerin wegen – angeblich - fehlender Befugnis und/oder wegen – angeblich – fehlender finanzieller / wirtschaftlicher / technischer Leistungsfähigkeit ausgeschieden worden sei, weswegen die Ausscheidensentscheidung bereits an einem formalen Begründungsmangel leide.

Gemäß den Ausschreibungsunterlagen habe die Auftraggeberin konkrete Eignungskriterien und deren Nachweise festgelegt. Weitere Nachweise zur Eignung seien nicht gefordert gewesen, insbesondere nicht die angeführte Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070. Die Auftraggeberin leite das ihrer Ansicht nach gegebene Erfordernis einer „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ zum Nachweis der Eignung offenbar aus den gemäß Leistungsverzeichnis zu errichtenden Brandmeldeanlagen und dem – der Ausschreibungsunterlage als „sonstige Beilage 20“ – beigelegten „Baubescheid Maglbk_17938_BW-BV-BA_1/5 vom 12.10.2020“ ab, in dessen Auflagepunkt I.9 auf die „Technische Richtlinie Brandmeldeanlagen TRVB123 S“ verwiesen werde, nach der wiederum die Errichtung der Brandmeldeanlagen durch eine von einer akkreditierten Zertifizierungsstelle gemäß ÖNORM F 3070, Ausgabe 2010 zertifizierte Errichtungsfirma durchgeführt werden müsse. Seitens der Auftraggeberin hätte eine differenzierte Beurteilung und Begründung hinsichtlich der angeblich fehlenden Eignungskriterien stattfinden müssen.

Eine fehlende „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ sei in der „Liste der einschlägigen Berufs- oder Handelsregister, Bescheinigungen oder Erklärungen“ im Anhang IX zum BVergG 2018 nicht angeführt und könne daher nicht als Nachweis für die berufliche Befugnis gelten. Ebensowenig könne eine fehlende „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ im Hinblick auf die in den Anhängen zum BVergG 2018 vorgesehenen Nachweise ein Ausscheiden wegen fehlender beruflicher Zuverlässigkeit und/oder wegen fehlender finanzieller und wirtschaftlicher und technischer Leistungsfähigkeit rechtfertigen. Die Auftraggeberin habe als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit lediglich Nachweise zur Personalausstattung und Referenzen gefordert. Das Erfordernis des Nachweises einer „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ als Eignungskriterium ergebe sich jedenfalls nicht in klarer und eindeutiger Weise aus den Festlegungen im Kapitel betreffend die „Eignungskriterien und deren Nachweise“. Tatsächlich finde sich in der Ausschreibungsunterlage und deren Beilagen kein einziger Hinweis auf die ÖNORM F 3070. Die Auftraggeberseite hätte das Erfordernis einer „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ als Eignungskriterium/-nachweis schon in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen explizit anführen müssen und könne sich daher nicht auf eine „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ als Eignungsnachweis/-kriterium berufen. Unklarheiten in der Ausschreibung würden zu Lasten der Auftraggeberseite gehen. Das von der Auftraggeberseite aus dem Leistungsverzeichnis und dem Baubescheid indirekt abgeleitete Erfordernis einer „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ sei eine bloße Anforderung an die zu erbringende Leistung und keine Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter. Der Rechtsansicht in der von der Auftraggeberin zitierten Entscheidung des BVwG liege die alte Rechtslage nach dem am 21.08.2018 außer Kraft getretenen BVergG 2016 zu Grunde. Das Ausscheiden erweise sich daher im Ergebnis als unhaltbar und rechtswidrig und verletze die Antragstellerin in den von ihr angeführten Rechten.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass bei Zugrundelegung der festgelegten Zuschlagskriterien das Angebot der Antragstellerin mit dem niedrigsten bzw. günstigen Angebots-/Gesamtpreis beim Zuschlagskriterium „Gesamtpreis“ mit 92 Punkten, beim Zuschlagskriterium Gewährleistung mit 5 Punkten und beim Zuschlagskriterium Beweislastumkehr mit 3 Punkte, in Summe also mit 100 Punkten bewertet hätte werden müssen und diesem als technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot der Zuschlag erteilt werden müsste.

2. Am 05.05.2021 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.

3. Mit Schriftsatz vom 06.05.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin Stellung und führte aus, dass das ausgeschriebene Projekt, gemäß der Position 305100A Z Nachweis Erfüllung Auflagen aus Baubescheid, nach den Technischen Richtlinien „Brandmeldeanlagen“ TRVB 123 S, zu projektieren und auszuführen sei. In den TRVB 123 S werde in Pkt 2.2.2 Errichterfirma festgehalten, dass die Errichtung (Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme) der Brandmeldeanlage durch eine zertifizierte Fachfirma durchgeführt werden müsse. Weiters werde ausdrücklich festgehalten, dass, sofern der Auftrag zur Errichtung an eine nicht zertifizierte Firma ergehe, diese sich nachweislich einer zertifizierten Firma bedienen müsse. Die Antragstellerin verfüge nicht über eine derartige Zertifizierung. Sie habe laut Angebotsöffnungsprotokoll zur Installation der Brandmeldeanlage auch keinen zertifizierten Subunternehmer namhaft gemacht, sodass sie nicht alle ausgeschriebenen Leistungen erbringen könne. Die Antragstellerin verfüge daher nicht über die notwendige Eignung.

Hinsichtlich des Argumentes der Antragstellerin, dass sich die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) auf die alte Rechtslage bezogen habe, brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor, dass der zitierten Entscheidung ein nahezu exakt gleicher Sachverhalt zugrunde liege. Das BVwG habe bereits ausdrücklich festgehalten, dass das Fehlen eines Zertifikats zur Errichtung einer Brandmeldeanlage sehr wohl einen Mangel der notwendigen Eignung und somit einen Ausscheidensgrund darstelle. Zudem habe sich die diesbezügliche Rechtslage durch das BVergG 2018 nicht geändert. Die Antragstellerin führe auch nicht aus, was sich diesbezüglich durch das BVergG 2018 geändert haben sollte.

4. Mit Schriftsatz vom 07.05.2021 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin Stellung und führte aus, dass der Antragstellerin in der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden sei, dass es ihr an der zwingend erforderlichen Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 fehle und sie es unterlassen habe, einen Subunternehmer namhaft zu machen. Ohne selbst zertifiziert zu sein bzw. einen Subunternehmer namhaft gemacht zu haben, der über diese Zertifizierung verfüge, könne sie den Auftrag nicht vollumfänglich erfüllen und die angebotene Leistung nicht zu den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage erbringen.

Bei der gegenständlichen Leistung handle es sich auch um den Einbau einer Brandmeldeanlage im Bussystem. Diese Anlage sei in Entsprechung des Baubescheides des Magistrates der Stadt Innsbruck vom 12.10.2020, Spruchpunkt I.9. gemäß TRVB S 123 zu projektieren und auszuführen. Dahingehend sei diese Anforderung auch in der „Technischen Beschreibung Elektrotechnik“ angeführt. Beide Dokumente seien Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen. Überdies werde auch im Leistungsverzeichnis in Pos. OG 01, Pos. 305100A „Nachweis Erfüllung Auflagen aus Baubescheid“ ausdrücklich festgehalten, dass die für das Objekt vorgesehene Brandmeldeanlage mit Schutzumfang „Vollschutz“ gemäß der Technischen Richtlinie „Brandmeldeanlagen“ TRVB 123 S, herausgegeben vom österr. Bundesfeuerwehrverband und den österr. Brandverhütungsstellen, zu projektieren und auszuführen sei. Die Leistung erfasse die Erstellung aller Unterlagen für die Einreichung und Abschlussprüfung (LV-Position OG 01, Pos. 2111 und folgende), wozu auch die Brandmeldepläne und die Installation der Anlage gehöre. Gemäß der verpflichtend zu erfüllenden TRVB 123 S (Technischen Richtlinien Vorbeugender Brandschutz – Brandmeldeanlagen) müsse die Errichtung (Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme) der Brandmeldeanlage durch eine von einer akkreditierten Zertifizierungsstelle gemäß ÖNORM F 3070 zertifizierten Errichterfirma durchgeführt werden.

Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach sich in der Ausschreibungsunterlage und deren Beilagen tatsächlich kein einziger Hinweis auf die ÖNORM F 3070 fände, sei daher sachlich verfehlt und unbegründet. Die Antragstellerin habe keine Nachweise einer Zertifizierung ihrem Angebot beigelegt. Nach Aufforderung bestätigte die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 15.04.2021 selbst, dass sie aktuell selbst nicht über diese Zertifizierung verfüge. Die Antragstellerin habe aufgrund einer Vertraulichkeitsverpflichtung den Namen einer zertifizierten Firma, mit welcher sie in Verhandlung stehe, nicht nennen können oder wollen, sondern lediglich eine geschwärzte Version eines Zertifikates übermittelt. Für den Fall, dass der Erwerb des Unternehmens scheitern würde, habe sie nachträglich angeboten, mehrere Subunternehmer namhaft machen zu können, allerdings gehe die Antragstellerin jedoch in ihrer Annahme fehl, dass ein derartiges Vorgehen im § 363 Abs 1 BVergG seine rechtliche Deckung finden würde.

Gemäß den bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibungsunterlage seien die Bieter nämlich ausdrücklich verpflichtet, alle Subunternehmer anzugeben, an die sie Teile der Leistung weiterzugeben beabsichtigen würden (vgl. Pkt. 7. der Angebotsbestimmungen). Für solche Subunternehmer (sog. "erforderliche Subunternehmer" – s. § 86 BVergG 2018) sei eine zwingende gesetzliche Bekanntgabeverpflichtung in § 127 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 verankert. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Namhaftmachung von Subunternehmer verwies die Auftraggeberin auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2020, W139 2224102-2/33E, wonach darauf abzustellen sei, ob durch die nachträgliche Namhaftmachung eines Subunternehmers und damit verbunden durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern (nachträglich) materiell verbessert würde. Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle könne eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch insofern eintreten, als nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten, sodass durch die Möglichkeit der Mängelbehebung ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde. Im genannten Erkenntnis habe das Bundesverwaltungsgericht weiters festgestellt, dass es zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin kommen würde, da der Antragstellerin aufgrund der bereits mit dem Teilnahmeantrag gebotenen Bekanntgabe aller beabsichtigten Subunternehmer, durch die Gewährung der Möglichkeit der nachträglichen Namhaftmachung zahlreicher Subunternehmer und der ihrerseits zu erbringenden Leistungsteile ein deutlich längerer Zeitraum für die Entwicklung und Ausarbeitung der Organisation der Leistungserbringung zur Verfügung gestanden wäre, als ihren Mitbewerbern. Sinn und Zweck des § 363 BVergG könne nicht sein, dass mit der Festlegung von Subunternehmerleistungen und der Bezeichnung von Subunternehmern vorerst, beinahe zur Gänze zugewartet werde und deren vollständige Benennung erst zu einem weitaus späteren Zeitpunkt erfolge bzw. nachgeholt werde, sodass einem Bieter grundsätzlich mehr Zeit für die Ausarbeitung seines Angebotes (bzw Teilnahmeantrages) eingeräumt würde.

Diese Überlegungen seien auf die gegenständliche Konstellation bei der Antragstellerin zu übertragen, zumal dies umso mehr für die – bereits von Gesetzes wegen – zwingend mit dem Angebot bekanntzugebenden erforderlichen Subunternehmer zu gelten habe und dies auch ausdrücklich durch die EBRV 2018 zu § 98 BVergG bestätigt werde.

Weiters würde ein Vorgehen, wonach es der Antragstellerin ermöglicht werden würde, für den betreffenden Leistungsteil nachträglich mehrere Subunternehmer namhaft zu machen, gegen das Verhandlungsverbot im offenen Verfahren (gemäß § 112 Abs 3 BVergG 2018) verstoßen und wäre somit unzulässig.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass sich die Auftraggeberin nicht auf eine „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ als Eignungsnachweis/-kriterium für das Ausscheiden berufen könne, weil sich dies nicht im „einschlägigen Kapitel, Eignungs- und Zuschlagskriterien‘ der Ausschreibungsunterlage finde“, sei verfehlt, da auf die Ausschreibung als Ganzes abzustellen sei. In diesem Sinne habe auch das Erfordernis der ausschreibungsgegenständlichen Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 jedem durchschnittlich fachkundigen Bieter der angesprochenen Verkehrskreise bei Anwendung der üblichen Sorgfalt aufgrund dieser Ausschreibung klar sein müssen. Eine Unklarheit sei diesbezüglich der Ausschreibung nicht zu unterstellen. Zur Eignung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung gehöre jedenfalls auch, die behördlichen Vorgaben zur Ausführung, wie sie in der Ausschreibungsunterlage nach dem objektiven Erklärungswert eindeutig festgelegt seien, somit insbesondere die gegenständliche Zertifizierung, erfüllen zu können. Selbst bei Zugrundelegung einer formalistischeren Sichtweise gelange man nicht zu dem von der Antragstellerin gezogenen Schluss, wonach es sich bei der Zertifizierung um keine Eignungsanforderung handeln könnte. Die Auftraggeberin verwies weiters auf den sehr ähnlichen Sachverhalt im Erkenntnis des BVwG vom 28.08.2018, W187 2201480-1. Das BVwG habe ausgeführt, dass die Antragstellerin nicht alle ausgeschriebenen Leistungen erbringen könne, da sie über eine solche Zertifizierung nicht verfüge und auch in ihrem Angebot keinen Subunternehmer genannt habe. Mit der neuen Rechtslage sei diesbezüglich keine für die gegenständliche Konstellation inhaltliche Änderung oder Einschränkung erfolgt. Die im zitierten Erkenntnis ausgeführten Überlegungen könnten unverändert auf diese Konstellation bei der Antragstellerin übertragen werden.

5. Mit Beschluss vom 14.05.2021 wurde der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge durch einstweilige Verfügung als vorläufige Maßnahme der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren bei sonstiger Nichtigkeit und Exekution zu erteilen“ stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

6. Mit Schriftsatz vom 17.05.2021 nahm die Antragstellerin zu den Stellungnahmen der Auftraggeberin vom 07.05.2021 und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 06.05.2021 Stellung und brachte vor, dass es sich um die (Rechts-)Frage handle, ob sich die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren auf eine „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ als Eignungskriterium berufen könne oder nicht. Die fehlende „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ könne jedoch keine fehlende Eignung iSd § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 begründen, da sich die Auftraggeberin an die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze, die Anforderungen an die Ausschreibungsunterlagen sowie an das Transparenzgebot zu halten habe, welches verlange, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert seien.

Die Auftraggeberin habe in der Ausschreibungsunterlage die „Eignungs- und Zuschlagskriterien“ bzw. „Eignungskriterien und deren Nachweise“ abschließend festgelegt. Diese abschließende Festlegung müsse die Auftraggeberseite gegen sich gelten lassen. Die Auslassung der „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ in dem von der Auftraggeberseite festgelegten Katalog der „Eignungskriterien“ bzw. der fehlende Verweis auf die an anderer Stelle der Ausschreibungsunterlage allenfalls ableitbaren („versteckten“) Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit würden daher zu Lasten der Auftraggeberin gehen. Das von der vergebenden Stelle in ihrer Stellungnahme als „viel zu formalistisch“ kritisierte Vorbringen der Antragstellerin sei dem Vergaberecht geschuldet und Ausfluss der vergaberechtlichen Grundsätze. Ein solcher formalistischer Maßstab werde auch von der Auftraggeberseite selbst angelegt, indem sie die Ausscheidensentscheidung „formal“ mit der fehlenden „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ mit dem Hinweis auf die in einer intransparenten Verweiskette im Leistungsverzeichnis versteckte TRVB 123S bzw ÖNORM F 3070 konstruiert.

Die zur Begründung der Ausscheidensentscheidung herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes könne letztlich das Ausscheiden der Antragstellerin nicht rechtfertigen. Mit dem BVergG 2018 seien die zulässigen Eignungsnachweise abschließend festgelegt und damit auch die „Freiheit der Festlegung“ der öffentlichen Auftraggeber eingeschränkt worden. Der Gesetzgeber habe aber im Anhang XI nicht nur einen abschließenden Katalog an zulässigen Nachweisen normiert, sondern auch klar zum Ausdruck gebracht, dass die Eignungsnachweise bzw -kriterien in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sein müssten. Die Auftraggeberseite hätte auf die notwendige Zertifizierung in der Ausschreibung in klarer und eindeutiger Weise verweisen müssen. Der in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.08.2018, W187 2201480-1 noch zu Grunde gelegte „Maßstab“ gelte daher nicht mehr für das BVergG 2018. Aus der aktuellen und einschlägigen Rechtsprechung ergebe sich das Erfordernis eines ausdrücklichen und umfänglichen Verweises auf die an anderer Stelle in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungsanforderungen, sodass im konkreten Fall die „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ nicht als Eignungskriterium (technische Leistungsfähigkeit), sondern allenfalls als bloße Spezifikation der zu erbringenden Leistung angesehen werden könne.

7. Mit Schriftsatz vom 25.05.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin Stellung und verwies auf die von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17.05.2021 zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Vergabereformgesetz 2018, wonach nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes alle Inhalte der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Bedingungen, Kriterien usw.) so klar, genau und eindeutig zu formulieren seien, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen könnten. Dies bringe mit sich, dass in der Ausschreibungsunterlage selbst diese Informationen enthalten sein müssten. Verweise in der Ausschreibungsunterlage auf andere Dokumente, Vorschriften, Regeln seien zulässig, sofern ein direkter und kostenloser elektronischer Zugriff auf diese gewährleistet sei.

Bei der Antragstellerin handle es sich um ein etabliertes Elektroinstallationsunternehmen. Bei Anwendung der üblichen Sorgfalt bzw. Durchsicht der eindeutig und klar formulierten Ausschreibung, hätte der Antragstellerin auffallen müssen, dass sowohl in Anbetracht des vertraglich vereinbarten Baubescheids der Stadt Innsbruck vom 12.01.2021, als auch laut der Pos OG 01, Pos 305100A „Nachweis Erfüllung Auflagen aus Baubescheid“ die Brandmeldeanlage gemäß der TRVB 123 S und somit nur mit einer ÖNORM F 3070 Zertifizierung auszuführen sei. Als fachkundiges etabliertes Elektroinstallationsunternehmen habe ihr bewusst sein müssen, dass eine Brandmeldeanlage stets nur durch ein gemäß ÖNORM F 3070 zertifiziertes Unternehmen hergestellt werden dürfe. Die TRVB 123 S seien zudem frei zugänglich und stets abrufbar. Der Verweis in der Ausschreibung auf die TRVB 123 S sei jedenfalls nicht intransparent oder versteckt.

Zur von der Antragstellerin vorgebrachten Änderung durch das BVergG 2018 führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus, dass die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 17.05.2021 nicht näher ausführe, warum durch das BVerG 2018 eine für das gegenständliche Verfahren relevante Änderung eingetreten sein sollte. Durch das BVergG 2018 habe sich keine für den konkreten Sachverhalt inhaltliche Änderung oder Einschränkung ergeben. Die Tatsache, dass der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nunmehr in Anhang XI des BVergG 2018 geregelt sei und nicht mehr wie im BVergG 2006 in § 75, vermag daran nichts zu ändern, zumal diese Bestimmung fast wortgleich und jedenfalls inhaltsgleich in Anhang XI übernommen worden sei.

Da die Ausschreibung nicht angefochten worden sei, seien sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter an die darin festgelegten Bestimmungen gebunden. Die bestandsfeste Ausschreibung stelle die unabänderliche Grundlage für die Angebotsbewertung dar. Es stehe fest, dass die Antragstellerin im Falle der Auftragserteilung nicht im Stande sei, die Leistungen der bestandsfest gewordenen Ausschreibung zu erfüllen, da sie selbst ausgeführt habe, dass sie über keine Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 verfüge. Sie habe auch keinen, die Anforderungen erfüllenden Subunternehmer genannt. Das Angebot der Antragstellerin erfülle daher jedenfalls nicht die Anforderungen der Ausschreibung und sei somit zwingend auszuscheiden gewesen.

8. Mit Schriftsatz vom 01.06.2021 führte die Antragstellerin aus, dass die erläuternden Bemerkungen ebenfalls festhalten würden, dass Verweise lediglich zulässig seien, sofern ein direkter und kostenloser elektronischer Zugriff auf diese gewährleistet sei, beispielsweise ein Link in den Ausschreibungsunterlagen auf der Website, der einen unmittelbaren Download ermögliche. Einschränkend dazu würden die erläuternden Bemerkungen aber weiters festhalten, dass sollte dies nicht der Fall sein, Verweise in den Ausschreibungsunterlagen nur in eingeschränktem Ausmaß zulässig seien.

Im gegenständlichen Fall ergebe sich der Hinweis auf die „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ lediglich durch eine „Verweiskette“, nämlich aus dem Leistungsverzeichnis Pos OG 01, Pos 305100A „Nachweis Erfüllung Auflagen aus Baubescheid“, die zunächst auf den „Baubescheid der Stadt Innsbruck vom 12.01.2021“ verweise, der wiederum in einem Auflagepunkt auf die TRVB 123 S weiterverweise, in der sich ein weiterer Verweis auf die ÖNORM F 3070 finde, aus deren alter Fassung sich dann erst die von der Auftraggebern geforderte „Zertifizierung“ ableiten ließe. Diese Verweiskette entspreche schon offensichtlich nicht den Anforderungen an eine transparente Ausschreibung. Ein durchschnittlich fachkundiger Bieter habe bei sorgfaltsgemäßer Durchsicht und Prüfung der Ausschreibungsunterlagen die „Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070“ nicht als Eignungskriterium erkennen bzw. entnehmen können. Die TRVB 123 S sei nicht „frei zugänglich und für jedermann stets abrufbar“, sondern unter www.bundesfeuerwehrverband.at kostenpflichtig abrufbar. Da somit „ein direkter und kostenloser elektronischer Zugriff“ in der Ausschreibungsunterlage nicht gewährleistet gewesen sei, seien die Verweise in der Ausschreibungsunterlage auf andere Dokumente im konkreten Fall nicht zulässig. Es werde weiters festgehalten, dass die im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 21.03.2021 geltende ÖNORM F 3070:2021 (Ausgabe 01.03.2021) nur die „Wartung und Instandhaltung“ zum Gegenstand gehabt habe. Für die Planung, Projektierung, Installation, Inbetriebnahme von technischen Brandschutzanlagen sei die ÖNORM F 3700:2021 (Ausgabe 01.03.2021) einschlägig. Schon aus diesem Grund hätte es zur Klarstellung einer ausdrücklichen Festlegung in der „Beilage Eignungs- und Zuschlagskriterien“ bedurft. Unklarheiten der Ausschreibungsunterlagen würden jedenfalls zu Lasten der Auftraggeberin gehen. Die Antragstellerin als Elektroinstallationsunternehmen und durchschnittlich fachkundige Bieterin habe bei Anwendung der üblichen Sorgfalt davon ausgehen können, dass die Eignungskriterien in der „Beilage Eignungs- und Zuschlagskriterien“ abschließend festgelegt worden seien. Die Auftraggeberseite hätte daher im konkreten Fall in der „Beilage Eignungs- und Zuschlagskriterien“ auf weitere diesbezügliche Festlegungen an anderer Stelle der Ausschreibungsunterlagen verweisen bzw. hinweisen müssen.

Der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes sei eine Ausschreibung zu Grunde gelegen, in der die TRVB 123 S im verwiesenen Baubescheid und zusätzlich im Leistungsverzeichnis unter „001301B Z Beschreibung der Leistung – Gewerkspezifisch 3.1 Brandmeldeanlage“ explizit erwähnt bzw. festgelegt worden sei. Die hier gegenständliche Ausschreibungsunterlage sei damit nicht vergleichbar und die zitierte Entscheidung insoweit nicht einschlägig. Auch wenn der Wortlaut des § 85 BVergG 2018 iVm Anhang XI im Wesentlichen mit der Vorgängerbestimmung des § 75 BVergG 2006 übereinstimme, sei der konkrete Sachverhalt nach der aktuellen Rechtslage zu beurteilen.

9. Mit Schriftsatz vom 04.06.2021 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor, dass die Tatsache, dass die Errichtung einer Brandmeldeanlage gemäß TRVB 123 S nur von einem Unternehmen mit einer Zertifizierung im Sinne der ÖNORM F 3070 durchgeführt werden dürfe, jedem sach- und fachkundigen Elektroinstallationsunternehmen bekannt sei. Mit der Behauptung, dass die Antragstellerin davon nichts gewusst hätte sowie, dass es für die Errichtung einer Brandmeldeanlage gemäß der TRVB 123 S einer Zertifizierung im Sinne der ÖNORM F 3070 bedürfe und diese Zertifizierung eignungsrelevant sei, so diskreditiere sie sich selbst. Die Antragstellerin habe bei anderen Bauvorhaben, bei welchen sie auch mit der Herstellung einer Brandmeldeanlage beauftragt gewesen sei, zertifizierte Unternehmen, wie auch bereits mehrfach die präsumtive Zuschlagsempfängerin, als Subunternehmer für diese Leistung beauftragt. Wäre die fehlende Zertifizierung im Sinne der ÖNORM F 3070 keine fehlende Eignung im Sinne der § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, so hätte die Antragstellerin alle von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin errichteten Brandmeldeanlagen selbst errichten können.

Würde man der Ansicht der Antragstellerin hinsichtlich der unzulässigen Verweiskette folgen, so müssten zukünftig öffentliche Auftraggeber alle ÖNORMEN auf die im Leistungsverzeichnis verwiesen werde, im Leistungsverzeichnis abrufbar machen oder dem Leistungsverzeichnis anhängen, was nicht im Sinne des Gesetzgebers sein könne.

10. In der mündlichen Verhandlung am 07.06.2021 führte die Auftraggeberin auf, dass die Antragstellerin auch nach der BVergG-Novelle 2018 mehrmals an Ausschreibungen der Auftraggeberin teilgenommen habe und dabei für die Errichtung der Brandmeldeanlagen immer Subunternehmer namhaft gemacht habe. Somit sei das Vorbringen hinsichtlich der Unkenntnis der ÖNORMEN und der TRVB S 123 als reine Schutzbehauptung zu werten. Es könne davon ausgegangen werden, dass ein qualifizierter Bieter das normative Umfeld seiner spezifischen unternehmerischen Tätigkeit kenne. Die Antragstellerin entgegnete, dass die Festlegung der Eignungskriterien eine Sache der Auftraggeberin sei und es nicht sein könne, dass auch ein qualifizierter Bieter raten müsse, welche Normen die Auftraggeberin möglicherweise für einschlägig oder anwendbar halten würde. Es gehe im Wesentlichen, losgelöst von der Frage der Begründung der Ausscheidungsentscheidung, um die Grenze der Zulässigkeit von Verweisen in der Ausschreibungsunterlage, die im konkreten Fall aus Sicht der Antragstellerin überschritten worden sei.

Die Auftraggeberin teilte mit, dass die TRVB S 123 und die relevanten ÖNORMEN F 3070 und F 3700 nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten gewesen seien, da die Weitergabe von Normen verboten sei. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei die TRVB S 123 mit Stand 09 2019 maßgeblich gewesen, welche auf die ÖNORM F 3070 Bezug nehme. Die Veröffentlichung der Ausschreibung sei EU-weit am 22.02.2021 erfolgt, sodass zum Zeitpunkt der Planung und zum Zeitpunkt der Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen die ÖNORM F 3070 mit Stand 15.02.2010 gültig gewesen sei. Im Zuge des Ausschreibungsverfahrens habe es die Teilung der Norm F 3070 gegeben. In die ÖNORM F 3700 sei die Planung, Projektierung, Montage und Inbetriebsetzung übernommen worden, während in der F 3070 nur noch die Instandhaltungstätigkeit geregelt sei. Die ÖNORM F 3700 gebe es im Entwurf erst seit Mai 2020, Vorgängernormen habe es nicht gegeben. Die Antragstellerin brachte vor, dass dies zeige, dass die Normenlage offensichtlich unklar sei, sodass die Auftraggeberin angehalten gewesen wäre, den für sie relevanten Inhalt aus den Normen, insbesondere den für sie relevanten ableitbaren Eignungskriterien, explizit festzulegen. Mangels klarer Festlegungen, würden diese Unklarheiten zu ihren Lasten gehen.

Zum Ausscheidensgrund des Nichtvorliegens der Befugnis für die Abschlussprüfung einer Brandmeldeanlage führte die Antragstellerin aus, dass eine befugte Stelle im Angebot nicht benannt worden sei. In rechtlicher Hinsicht handle es sich bei dieser Festlegung nicht um ein Eignungskriterium, sondern um eine Festlegung, die die Ausführung der Leistung betreffe, sodass die Antragstellerin berechtigt wäre, die befugte Stelle auch zu einem späteren Zeitpunkt namhaft zu machen. Auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin führte aus, dass es sich um einen Aspekt der Ausführung der Leistung handle und daher für diese Leistung kein Subunternehmer namhaft zu machen sei. Die diesbezügliche Entscheidung des BVA GZ N/0090-BVA/02/2011 sei nicht einschlägig, da diese Entscheidung noch vor der Einfügung der Legaldefinition des Subunternehmers in das BVergG ergangen sei. Die Prüfstelle als unabhängiges Institut schulde keinen Erfolg und könne daher nicht als Subunternehmer qualifiziert werden. Die Antragstellerin führte aus, dass auch der „Leistungsteil Abschlussprüfung“ Bestandteil der Leistung sei, für die vom Leistungserbringer ein Subunternehmer herangezogen werden könne, bei dem es sich aber nicht um einen notwendigen Subunternehmer handle. Die Auftraggeberin selbst habe diesbezüglich festgelegt, dass jede beabsichtigte Hinzuziehung eines nicht im Angebot bekanntgegebenen Subunternehmers der Auftraggeberin unverzüglich bekanntzugeben sei. Diese Festlegung müsse die Auftraggeberin gegen sich gelten lassen. Nach Ansicht der Auftraggeberin handle es sich diesbezüglich um eine Ausführungsbestimmung und keine Subunternehmerleistung, weil die Herstellung eines Werkes nicht vorliege und kein Erfolg geschuldet werde. Hier handle es sich lediglich um eine Prüftätigkeit einer zertifizierten Institution. Dem widersprach die Antragstellerin. Die Auftraggeberin gab weiters an, dass keiner der Bieter einen Subunternehmer für die Leistung Abschlussprüfung, Position 211187A, bekanntgegeben habe.

Die Antragstellerin führte zum Ausscheidensgrund des Nichtvorliegens der Befugnis zur Errichtung der Brandmeldeanlage erneut aus, dass sie über kein Zertifikat nach der ÖNORM F 3070 bzw. F 3700 verfüge. Sie verfüge jedoch über die einschlägigen Gewerbeberechtigungen, über qualifizierte Mitarbeiter und entsprechende Referenzen für die Errichtung der Brandmeldeanlage. Für die entsprechende formelle Abnahme hätte sich die Antragstellerin einer qualifizierten Stelle bedient. Die Antragstellerin hätte die Brandmeldeanlage, so wie es vorliegend ausgeschrieben sei, aufgrund ihrer Befähigungen ausführen können, sodass lediglich für die förmliche Abschlussprüfung eine befugte Stelle benötigt worden wäre. Die Antragstellerin gab an, dass sie bei der Errichtung der Brandmeldeanlage, trotz fehlender Zertifizierung, keinen Subunternehmer herangezogen hätte, da es sich um kein Eignungskriterium handle. Die Antragstellerin habe bereits eine Vielzahl von vergleichbaren Brandmeldeanlangen mit und ohne Subunternehmer errichtet, sodass sie über ausreichend Erfahrung und Referenzprojekte verfüge.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verwies auf die TRVB S 123, wonach zwingend bereits die Planung nur durch ein zertifiziertes Unternehmen durchzuführen sei. Die Antragstellerin entgegnete diesbezüglich, dass in der TRVB S 123 unter Punkt 2.2.2 auf die erforderliche Konzession des Errichters gemäß Gewerbeordnung hingewiesen werde. Sofern der Auftrag zur Errichtung an eine nicht zertifizierte Firma oder Einzelperson ergehe, müsse sich diese nachweislich einer zertifizierten Firma bedienen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die ARE Austrian Real Estate GmbH. Im Februar 2021 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Bauauftrag, „6020 Innsbruck, Kaiserjägerstraße 8, Sicherheitszentrum Tirol – Sanierung und Erweiterung – Elektroinstallation Stark- und Schwachstrom“, in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip (Gesamtpreis 92%, angebotene Gewährleistungsfrist 2%, verlängerte Beweislastumkehr 6%) aus. Die Angebotsfrist endete am 26.03.2021.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Einladung zu Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen:

„[...]

Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus dieser Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen sowie folgenden Beilagen (* Kursiver Beilagentext gegebenenfalls vom Auftraggeber zu streichen):

a) Angebotsschreiben (1-fach)

b) Eignungs- und Zuschlagskriterien gegebenenfalls inkl. Anlagen

c) Leistungsverzeichnis samt Plänen lt. Beilagenverzeichnis*

d) Abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen (AEB) zur ÖNORM B 2110:2013

e) Rahmenterminplan*

f) Arbeitsgemeinschaftserklärung

g) Muster eines Bankgarantiebriefes für Kaution und Deckungsrücklass

h) Muster eines Bankgarantiebriefes für Haftungsrücklass

i) Subunternehmererklärung des Bieters

j) Verpflichtungserklärung des erforderlichen Subunternehmers/Dritten

k) Eigenerklärung

l) Schlussblatt und Blatt für Nachlässe und Aufschläge (nur bei Verfahrensabwicklung durch Abgabe in Papierform)*

m) KMU-Erklärung

n) Weitere Beilagen:laut Beilagenverzeichnis, Datenträger A-2063

[...]

7. Subunternehmer

Die Weitergabe des gesamten Auftrages an Subunternehmer ist – ausgenommen bei Kaufverträgen – unzulässig. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist überdiese nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt.

Der Bieter hat in seinem Angebot all jene Subunternehmer anzugeben, an die er Teile des Auftrages weiterzugeben beabsichtigt. Diese Angaben umfassen die Person des Subunternehmers, den Einsatzbereich und den Wert der Subunternehmerleistung in Prozent von Gesamtauftragswert (Beilage i). Weiters hat der Bieter in seinem Angebot anzugeben, ob die angegebenen Subunternehmer für den Nachweis der Leistungsfähigkeit und / oder die Befugnis des Bieters erforderlich sind (Beilage i). In diesem Fall hat der Bieter den Nachweis zu erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen (bei Substitution der technischen Leistungsfähigkeit) bzw. (bei Substitution der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) dass eine solidarische Haftung des Subunternehmers gegenüber dem Auftraggeber besteht (Beilage j)). Ein Wechsel eines Subunternehmers bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

Folgende Leistungsteile sind vom Bieter – von einem Mitglied der Bietergemeinschaft und verbundene Unternehmen – zwingend selbst zu erbringen und dürfen nicht an Subunternehmer weitergegeben werden:

Nach Zuschlagserteilung hat der erfolgreiche Bieter jeden beabsichtigten Wechsel eines Subunternehmers oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines nicht im Angebot bekannt gegebenen Subunternehmers dem Auftraggeber unverzüglich bekannt zu geben. Der Einsatz diese Subunternehmer bei der Leistungserbringung darf nur nach vorheriger ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers erfolgen. Der Auftraggeber kann den Einsatz solcher Subunternehmer aus sachlichen Gründen auch ablehnen. Ein sachlicher Grund für die Ablehnung liegt jedenfalls vor, wenn eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß AuslBG oder aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB gemäß LSD-BG ergeben hat, dass dem betreffenden Subunternehmer eine rechtskräftige Bestrafung gemäß AuslBG oder LSD-BG zuzurechnen ist.

Jeder vertragswidrige Einsatz eines Subunternehmers ermächtigt den Auftraggeber unabhängig vom Eintritt eines Schadens zur Geltendmachung eines verschuldensunabhängigen Pönales in Höhe von EUR 1.000,-- für den jeden vertragswidrig eingesetzten Subunternehmer und begonnen Tag des vertragswidrigen Einsatzes.

Zur Klarstellung wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass der Begriff Subunternehmer gemäß der Definition des BVergG sämtliche Subunternehmer auf jeder Stufe der Subunternehmerkette umfasst und als Vorfall jeder vertragswidrige Einsatz eines Subunternehmers gilt, unabhängig davon, ob derselbe Subunternehmer oder verschiedene Subunternehmer vertragswidrig eingesetzt werden.

[...]“

Angebotsschreiben:

„[...]

6. Vertragsbestandteile:

Als Vertragsbestandteile gelten in nachstehender Reihenfolge:

a) die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist (das Auftragsschreiben und gegebenenfalls der Gegenbrief ohne Vorbehalte);

b) „Beilage Eignungs- und Zuschlagskriterien“ der Einladung zur Angebotsabgabe

c) die Angebotsbestimmungen des Einladungsschreibens zur Angebotsabgabe und das gegenständliche Angebotsschreiben (ohne Beilagen);

d) abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen (AEB) zur ÖNÖRM B 2110:2013;

e) die ÖNÖRM B 2110:2013, soweit nicht die vorgenannten AEB abweichende Regelungen enthalten;

f) die Baubewilligungen und alle sonstigen für die Ausführung, Benützung und den Betrieb erforderlichen behördlichen Bewilligungen, sowie die Bestimmungen, Bescheid, Auflagen und Angaben der Behörden bzw. kommunaler Institutionen für Ver- und Entsorgungsmaßnahmen;

g) die Beilagen zum Angebotsschreiben, wobei innerhalb dieser Beilagen bei allfälligen Widersprüchen die im Punkt 21. Normierte Reihenfolge bzw. Rangordnung gilt;

h) die behördlich genehmigten Pläne sowie die Ausführungs- und Detailzeichnungen der Architekten und die Ausführungsunterlagen und sonstigen Ausarbeitungen der Sonderfachleute sowie die vereinbarten Detailterminpläne;

i) die ÖNÖRMEN (Werkvertragsnormen) mit vornormierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten und die den europäischen Spezifikationen entsprechenden Normen technischen Inhaltes;

j) besonders Bestimmungen für den Einzelfall. Allenfalls Hinweise auf Abweichungen von den europäischen Spezifikationen;

k) die anerkannten Regeln der Technik.

Die erwähnten Vertragsbestandteile gelten in der vorangeführten Reihenfolge. Bei Widersprüchen gilt der jeweils vorgeordnete Vertragsbestandteil. Abänderungen und Ergänzungen der Vertragsbestandteile gelten nur, wenn dieselben von beiden Seiten schriftlich und rechtsgültig bestätigt werden.“

Eignungs- und Zuschlagskriterien:

„[...]

1. EIGNUNGSKRITERIEN UND DEREN NACHWEISE

Von einem Bieter/Mitglied einer Bietergemeinschaft/Subunternehmer wird gefordert, dass dieser jene Eignungskriterien erfüllt, die sicherstellen, dass der Bieter/Mitglied einer Bietergemeinschaft/Subunternehmer zur Umsetzung der erforderlichen Leistungen geeignet ist und über das dem Auftragsvolumen und Terminen und Fristen entsprechende qualifizierte Eigenpersonal verfügt.

[...]

1.1 Befugnis

Der Bieter muss zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die Befugnis(se) zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen verfügen. Er hat eine diesbezügliche verbindliche Erklärung durch Auflistung seiner Befugnis(se) und der Befugnis(se) der von ihm bekanntgegebenen Subunternehmer abzugeben [...]. Der Bieter ist jedenfalls abschließend verantwortlich über die notwendige(n) Befugnis(se) entsprechend den Regelungen des Bundesvergabegesetzes zu verfügen und kann diese bereits seinem Angebot anschließen.

[...]“

Leistungsverzeichnis:

Position 00 008002:

„Z Leistungsumfang

In den Preisen des Angebotes sind neben den gewerksspezifisch angeführten Leistungen und Nebenleistungen auch folgend angeführte Leistungen zu erbringen und in die Einheitspreise einzukalkulieren, sowie alle in den Vorbemerkungen dezitiert [richtig: dezidiert] angeführten Leistungen des Auftragnehmers:

Die Lieferung und Montage der Anlagen muss komplett und betriebsfertig inkl. Probebetrieb, Inbetriebnahme, Einweisung des Bedienungspersonals sowie allen dazu erforderlichen Nebenarbeiten erfolgen. Der Anbieter hat eine, dem Stand der Technik und den Gesetzen, Verordnungen und Normen entsprechende Betriebssicherheit und Wartungsarmut zu gewährleisten. Alle Lieferungen müssen dem heutigen Stande der Technik entsprechen.

[...]“

Position 01 305100A:

„Z Nachweis Erfüllung Auflagen aus Baubescheid

Folgende Nachweise sind den Dokumentationsunterlagen zur Bestätigung der Auflagenerfüllung beizulegen:

3. Die Umsetzung der im Brandschutzkonzept und Gutachten beschriebenen Maßnahmen (baulicher, anlagentechnischer und organisatorischer Brandschutz) ist mit der Fertigstellungsmeldung, durch eine hierzu befugte Person oder akkreditierte Stelle, zu bestätigen.

9. Die für das Objekt vorgesehene Brandmeldeanlage mit Schutzumfang „Vollschutz“ ist gemäß der Technischen Richtlinie „Brandmeldeanlagen“ TRVB 123 S, herausgegeben vom österr. Bundesfeuerwehrverband und den österr. Brandverhütungsstellen, zu projektieren und auszuführen. Bezüglich Ausführung der Brandmeldezentrale, Standort der BMA und Situierung der Feuerwehrbedieneinrichtungen sind die Vorgaben der Berufsfeuerwehr einzuhalten, bzw. ist diesbezüglich mit der Berufsfeuerwehr rechtzeitig das Einvernehmen herzustellen.

[...]“

Position 01 2111

„V Brandmeldeanlagen in BUS-Technik

1. Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen:

In die Einheitspreise einkalkuliert sind:

 die Erstellung aller Unterlagen für die Einreichung und Abschlussüberprüfung, ausgenommen Brandschutzpläne,

 die Programmierung der Anlage aufgrund der Angaben der dem Leistungsverzeichnis beiliegenden Ausführungsdetails,

 die Kabelverbindungen bei Anschaltekomponenten in den Zentralen,

 die Vernetzungsmodule bei Haupt- und Unterzentralen,

 bei Ansaugrohren für Rauchmeldesysteme das Befestigungsmaterial sowie das Zubehör für Verbindungen und Richtungsänderungen.

[…]“

Position 01 211187

„ Abschlussüberprüfung der errichteten Brandmeldeanlage durch eine befugte Stelle (Die befugte Stelle wird durch den Errichter der Brandmeldeanlage beauftragt).Die Anwesenheit des Errichters der Brandmeldeanlage während der Prüfarbeiten zur Abschlussprüfung ist in den Einheitspreis einkalkuliert.“

Position 01 211187A:

„ V Abschlussprüfung Brandmeldeanlage

L: . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . 1.00 PA PP: . . . . . . . . . .“

Position 01 211187B :

„Z Teil-Abschlussprüfung Brandmeldeanlagen

Teil-Abschlussprüfung Brandmeldeanlage gemäß Inbetriebnahme-Abschnitte.

L: . . . . . . . . . . S: . . . . . . . . . . EP: . . . . . . . . . . 1.00 PA PP: . . . . . . . . . .“

In der Baubeschreibung werden die Beilagen für die Fachplaner bezeichnet, darunter die „Technische Beschreibung Elektrotechnik“.

Unter Rz 620 der „Technischen Beschreibung Elektrotechnik“ wird auszugsweise festgelegt:

„Brandmeldeanlage

Die Gebäude werden mit einer automatischen Brandmeldeanlage in Vollschutzausführung gemäß TRVB S123 und EN 54 überwacht. ...“

Im Baubescheid des Magistrates der Stadt Innsbruck vom 12.10.2020 wird unter Spruchpunkt I.9 auszugsweise folgende Auflage erteilt:

„Die für das Objekt vorgesehene Brandmeldeanlage mit Schutzumfang „Vollschutz“ ist gemäß der Technischen Richtlinie „Brandmeldeanlagen“ TRVB 123 S, herausgegeben vom österr. Berufsfeuerwehrverband und den österr. Brandverhütungsstellen, zu projektieren und auszuführen. ...“

Die Technische Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S lautet auszugsweise:

„TEIL 2: BESTANDTEILE VON BRANDMELDEANLAGEN

2.1 Die Bestandteile von Brandmeldeanlagen müssen folgenden ÖNORMEN entsprechen:

[...]

ÖNORM F 3070 Instandhaltung von Brandmeldeanlagen

2.2.2 Errichterfirma

Die Errichtung (Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme) der Brandmeldeanlage muß durch eine zertifizierte Fachfirma durchgeführt werden. Auf die erforderliche Konzession des Errichters gemäß Gewerbeordnung wird hingewiesen. Soferne der Auftrag zur Errichtung an eine nicht zertifizierte Firma oder Einzelperson geht, muß sich diese nachweislich (siehe auch 5.3.3 und Installationsattest) einer zertifizierten Fachfirma bedienen. [...]“„5.3 Abschlußüberprüfung von Brandmeldeanlagen

5.3.1 Jede neu errichtete Brandmeldeanlage ist vom Betreiber einer Abschlussüberprüfung durch eine akkreditierte Inspektionsstelle unterziehen zu lassen.

[...]

5.3.3 Vor der Abschlußüberprüfung sind der abnehmenden Stelle vom Auftraggeber folgende, der tatsächlichen Ausführung der Brandmeldeanlageentsprechende Unterlagen zu übergeben:

[...]

- Installationsattest gemäß Anhang 1

[...]“

Aus dem in Anhang 1 zur TRVB 123 S enthaltenen „Attest für Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme der Brandmeldeanlage“ geht hervor, dass die Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme mit Ausnahme der Leistungs- und Meldermontage durch ein zertifiziertes Unternehmen zu erfolgen hat.

Die Technische Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 001 A „Definitionen“ lautet auszugsweise:

„Abnehmende Stelle: Gesetzlich beauftragte Stelle oder akkreditierte Inspektionsstelle

Abschlußüberprüfung: Überprüfung(en) nach Fertigstellung oder Änderung der Brandmeldeanlage

[...]

Errichter: Fachfirma, die von einer akkreditierten Zertifizierungsstelle für die Errichtung von Brandmeldeanlagen mit einem bestimmten Brandmeldesystem zertifiziert und zur Ausstellung des Übergabetests berechtigt ist.

[...]

Fachunternehmen: Unternehmen, deren Mitarbeiter über die erforderliche Ausbildung und praktische Erfahrung sowie die erforderlichen Werkzeuge, Prüfeinrichtungen und Informationen verfügen, um die Installation entsprechend dem aktuellen Stand der Technik sowie den von den Bauteil-Herstellern empfohlenen Verfahren zuverlässig durchzuführen und mögliche Gefahren zu erkennen.

[...]

Inspektionsstelle: akkreditierte Stelle für die Überprüfung von Brandschutzanlagen nach den jeweiligen Errichtungsvorschriften (TRVB 123 S, TRVB 127 S usw.), meist ident mit ,Abnehmende Stelle‘

[...]

Zertifizierungsstelle: Für die Zertifizierung von Brandschutzprodukten akkreditierte Stelle gemäß Akkreditierungsgesetz BGBl. 1993“

Die (nationalen) Anforderungen an den Nachweis (Zertifikat) der Verantwortlichkeit und die Fachkompetenz von Fachfirmen im Bereich der Planung, Projektierung, Montage, Inbetriebnahme und Instandhaltung von anlagentechnischen Brandschutzsystemen werden in den ÖNORMEN F 3070 und F 3700 (Stand 01.03.2021) und wurden zuvor in der ÖNORM F 3070 definiert.

Am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligten sich ua die Antragstellerin sowie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin durch die Abgabe von Angeboten. Bei diesen Unternehmen handelt es sich ebenso wie bei den sonstigen Bietern jeweils nicht um eine nach dem Akkreditierungsgesetz akkreditierte Stelle für die Überprüfung von Brandschutzanlagen (Inspektionsstelle; siehe Datenbank der Akkreditierung Austria). Kein Bieter bezeichnete für die nach den Leistungspositionen 01 211187A (Abschlussprüfung Brandmeldeanlage) und 01 211187B (Teil-Abschlussprüfung Brandmeldeanlage) zu erbringenden Leistungen der Abschlussüberprüfung einen Subunternehmer. Die Antragstellerin verfügt weder über eine Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 noch über eine Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3700. Sie hat auch insofern für die Errichtung der Brandmeldeanlage keinen Subunternehmer bezeichnet.

Mit Schreiben vom 23.04.2021 wurde der Antragstellerin von der Auftraggeberin bekannt gegeben, den Zuschlag der Bietergemeinschaft XXXX erteilen zu wollen sowie das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 ausscheiden zu müssen. Begründend wurde ausgeführt, dass gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 die Eignung bei einem offenen Verfahren im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen müsse und dass dies beim Unternehmen der Antragstellerin nicht der Fall gewesen sei. Die Antragstellerin selbst besitze demnach die notwendige Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 nicht und habe für die erforderliche Eignung auch keinen notwendigen Subunternehmer bekannt gegeben.

Mit Schriftsatz vom 03.05.2021, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am selben Tag, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung ein und beantragte die Untersagung der Zuschlagserteilung hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr nach Aufforderung zur Verbesserung in entsprechender Höhe.

Sowohl die Auftraggeberin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurden vom Bundesverwaltungsgericht über das Einlangen des Nachprüfungsantrages in Kenntnis gesetzt. Seitens der Bietergemeinschaft XXXX wurden begründete Einwendungen erhoben.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien auch nicht bestritten. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) …b) …22. Kriterien:a) ...c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.d) …34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.50. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,9. …

Nachweis der Befugnis

§ 81. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 80 Abs. 1 Z 1 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festzulegen.

(2) ...

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) ...

(3) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(9) ...

Subunternehmerleistungen

§ 98. (1) ...

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Ein Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.

(5) …

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Erstellung eines Leistungsverzeichnisses

§ 105. (1) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung sind umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Der Aufgliederung hat eine zusammenfassende Beschreibung der Gesamtleistung voranzugehen.

(2) Bei der Gliederung des Leistungsverzeichnisses im Rahmen einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob es sich um Leistungen gleicher oder unterschiedlicher Art und Preisbildung handelt. Ferner ist festzulegen, inwieweit die Preise zweckentsprechend aufzugliedern sind (zB Lohn, Sonstiges, Lieferung, Montage). Soweit es sich nicht um Rahmenvereinbarungen oder Rahmenverträge handelt, sind die unter einer Ordnungszahl (zB Position) angeführten Leistungen so genau wie möglich mengenmäßig zu bestimmen.

(3) Sind für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden, so ist auf diese Bedacht zu nehmen.

6. Abschnitt

Ablauf einzelner Vergabeverfahren und Teilnehmer im Vergabeverfahren

1. Unterabschnitt

Ablauf des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112. (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.

(2) ...

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) ...

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) Ergeben sich bei der Prüfung der Eignung von Subunternehmern, die für den Nachweis der Eignung des Bieters nicht erforderlich sind, Mängel, die nicht durch eine Aufklärung gemäß Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

(7) ...

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(3) ...

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(3) ...

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. …

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. ... 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 11. …

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

3. Unterabschnitt

Der Zuschlag

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist

§ 149. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder3. kein Angebot eingelangt ist, oder4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

(2) ...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) …

2. Hauptstück

Verpflichtungen nach Zuschlagserteilung und zivilrechtliche Bestimmungen

Bekanntgabepflichten im Zusammenhang mit Subunternehmern

§ 363. (1) Nach Zuschlagserteilung hat der Auftragnehmer jeden beabsichtigten Wechsel eines Subunternehmers oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines nicht im Angebot bekannt gegebenen Subunternehmers dem Auftraggeber schriftlich und unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Unternehmers erforderlichen Nachweise mitzuteilen. Der Auftraggeber hat Unternehmer, die nicht die erforderliche Eignung besitzen, abzulehnen. Der Auftragnehmer hat in diesem Fall gegebenenfalls einen anderen Unternehmer bekannt zu geben. Der Einsatz dieser Unternehmer bei der Leistungserbringung darf nur nach vorheriger Zustimmung des Auftraggebers erfolgen. Die Zustimmung des Auftraggebers gilt als erteilt, sofern der Auftraggeber den Subunternehmer nicht binnen drei Wochen nach Einlangen der Mitteilung gemäß dem ersten Satz abgelehnt hat. Sind der Mitteilung gemäß dem ersten Satz die erforderlichen Unterlagen nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist gemäß dem sechsten Satz bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen.

(2) ...

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ARE Austrian Real Estate GmbH. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVwG 29.01.2021, W273 2238848-1/3E mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181). Im Übrigen ist im gegenständlichen Fall selbst für den Fall des rechtmäßigen Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin deren Antragslegitimation auch im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung gegeben (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E). Dies vor dem Hintergrund, dass sich aus dem Vergabeakt klare Hinweise darauf ergeben haben, dass die Auftraggeberin gezwungen sein wird, eine Neuausschreibung durchzuführen. Insofern kann der drohende Schaden nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes auch im - wegen der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung - frustrierten Interesse des (auszuscheidenden) Bieters an der Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen (VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0086 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtsachen C-200/12, Fastweb, und C-689/13, PFE; Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, § 342 Rz 11). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann der drohende Schaden ganz allgemein bereits in der durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigten Möglichkeit der Teilnahme an einem (hier: neuen) Vergabeverfahren liegen, worauf auch die Antragstellerin verweist (ua VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidensentscheidung und die Zuschlagsentscheidung vom 23.04.2021. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidungen abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Antrag betreffend die gegenständlichen Auftraggeberentscheidungen wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erhob rechtzeitig begründete Einwendungen und wahrte damit die Parteistellung (§ 346 Abs 3 BVergG 2018).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass vorliegend ua die Errichtung einer Brandmeldeanlage mit Schutzumfang „Vollschutz“ Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen ist. Weiters ist unstrittig, dass es sich bei der Antragstellerin wie auch bei sämtlichen anderen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern jeweils nicht um eine (nach dem Akkreditierungsgesetz) akkreditierte Stelle für die Überprüfung von Brandschutzanlagen nach den jeweiligen Errichtungsvorschriften (zB TRVB 123 S) handelt. Für die Erbringung der in den Positionen 01 211187A (Abschlussprüfung Brandmeldeanlage) und 01 211187B (Teil-Abschlussprüfung Brandmeldeanlage) definierten Leistungen wurde von keinem Bieter ein Subunternehmer namhaft gemacht. Die Antragstellerin verfügt darüber hinaus weder über eine gültige Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3070 noch über eine gültige Zertifizierung gemäß ÖNORM F 3700. Das Angebot der Antragstellerin wurde gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden, da ihre Eignung zur Errichtung der Brandmeldeanlage im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht vorgelegen sei. Unter einem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Bietergemeinschaft XXXX erteilen zu wollen. Die Antragstellerin hat sodann beide Entscheidungen, die Ausscheidens- und die Zuschlagsentscheidung, vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochten.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Eine andere Sichtweise ist nur dann zugrunde zu legen, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes sind alle Inhalte der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Bedingungen, Kriterien usw.) so klar, genau und eindeutig zu formulieren, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 115). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG; ua BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E; BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Dies ergibt sich schon aus § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (nunmehr § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018), wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (ua) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn das Ausscheiden zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist. In einem solchen Fall hat das Verwaltungsgericht aber die Wahrung des Parteiengehörs zu beachten. Es ist dem Antragsteller daher im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit zu geben, die Stichhaltigkeit des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Ausscheidensgrundes – etwa im Rahmen einer eingehenden Erörterung des fraglichen Ausscheidensgrundes im Rahmen der mündlichen Verhandlung – anzuzweifeln (wiederum VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; VwGH 28.03.2007, 2005/04/0200).

3.3.2. Zur fehlenden Bezeichnung eines Subunternehmers für die Errichtung der Brandmeldeanlage sowie für die Abschlussüberprüfung der Brandmeldeanlage

3.3.2.1. Gemäß § 20 Abs 1 letzter Satz BVergG 2018 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Bieter, die nicht selbst die für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllen, haben allerdings – gerade auch durch die Subunternehmerregelung – die Möglichkeit, den Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter gemäß § 86 BVergG 2018 zu erbringen (EuGH 02.12.1999, C-176/98, Holst Italia; VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023). Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.12.2005, 2003/04/0061, allgemein festgehalten, dass die Befugnis anhand der ausgeschriebenen Leistung zu beurteilen ist. Das Bundesvergabegesetz normiert nicht selbst, wann ein Unternehmer über die erforderliche Befugnis verfügt, sondern es knüpft an die entsprechenden Vorschriften (des Berufsrechts) an. Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Berechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit erteilt wurde, bestimmt sich nach den berufsrechtlichen Vorschriften und nicht nach dem Bundesvergabegesetz (VwGH 01.02.2017, Ra 2016/04/0002 zum BVergG 2006). Zum Nachweis der Befugnis wird in den Materialien zum BVergG 2018 klarstellend festgehalten, dass der Nachweis der Befugnis für in Österreich niedergelassene Unternehmer nach den in Österreich vorgesehenen Bescheinigungen zu erfolgen hat. Die Vorlage eines Firmenbuchauszuges reicht demnach nicht hin, die Gewerbeberechtigung nachzuweisen, weil bei der Eintragung ins Firmenbuch diese Angabe des Anmeldenden ungeprüft eingetragen wird (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127).

Im offenen Verfahren muss die Eignung gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 spätestens im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Nach ständiger Rechtsprechung darf die Eignung auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt – vor der Zuschlagserteilung – wiederauflebt. Sie muss sohin jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw. auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können (VwGH 09.09.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033 mwN; siehe auch Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1209; Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, § 69 Rz 8ff).

Soweit sich ein Bieter sohin zum Nachweis seiner Eignung auf einen Dritten beruft, hat er diesen, sei es ein Subunternehmer oder sonstiger Dritter, derart frühzeitig bekannt zu geben, dass dieser im für die Beurteilung der Eignung maßgeblichen Zeitpunkt der Prüfung durch den Auftraggeber unterzogen werden kann. Sinn und Zweck der seit der BVergG-Novelle 2016 bestehenden Verpflichtung zur Namhaftmachung sowohl der erforderlichen als auch der nicht erforderlichen Subunternehmer im Angebot ist es, dem Auftraggeber zur Sicherstellung der vollständigen Transparenz möglichst früh ein umfassendes Bild zu geben, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen (siehe EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127f sowie bereits EBRV 776 BlgNR XXV. GP , 1 und 8f). Gemäß § 98 Abs 1 BVergG 2018 ist von dem Grundsatz auszugehen, dass bereits im Angebot alle Subunternehmer und die sie betreffenden Leistungen bekannt zu geben sind (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung (nach Angebotsöffnung) zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist demnach darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern (nachträglich) materiell verbessert würde (ua VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 01.12.2015, W114 2013254-2/24E). Die fehlende oder verspätete Bekanntgabe von eignungsrelevanten Subunternehmern wird insofern nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls als unbehebbarer Mangel qualifiziert, welcher zum Ausscheiden des betreffenden Angebotes führt. Hingegen führt die Unterlassung der Nennung von nicht erforderlichen Subunternehmern im Angebot in der Regel dazu, dass deren allfälliger Einsatz dem Regime des § 363 BVergG 2018 unterliegt (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127; VwGH 29.06.2017, Ra 2017/04/0055; Hörmandinger/Gast in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 30 zu § 86; siehe auch BVwG 12.03.2020, W139 2224102-2/33E).

Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die Materialien führen zu der Bestimmung des § 2 Z 34 BVergG 2018 Folgendes aus (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 14f): „Die Definition des Begriffes ‚Subunternehmer‘ findet ihre Grundlage im Werkvertragsrecht. Kennzeichnend für diese Vertragsverhältnisse ist, dass die Herstellung eines bestimmten Werkes bzw. Erfolges geschuldet ist (vgl. dazu die §§ 1151 und 1165 ABGB). Eine Beteiligung an der ‚Ausführung‘ eines Auftrages im Sinne der Definition des BVergG liegt daher dann vor, wenn ein Unternehmer einen Leistungsteil des Auftrages vertraglich übernimmt und diesen Leistungsteil in Eigenverantwortung selbst (oder mit Gehilfen) ausführt. Zulieferer sind, wie schon nach bisheriger Rechtslage, keine Subunternehmer im Sinne der Definition (vgl. dazu schon 327 BlgNR XXIV. GP 22, mit Hinweis auf AB 1118 BlgNR XXI. GP 47, sowie etwa das Urteil des OGH vom 8. März 2005, 10 Ob 74/04m; vgl. ferner dazu Art. 71 Abs. 5 vierter UAbs. der RL 2014/24/EU und Art. 88 Abs. 5 vierter UAbs. der RL 2014/25/EU ), unabhängig von der Tatsache, ob die vom Zulieferer gelieferten Produkte nach Maß angefertigt wurden oder nicht. Daher ist der bloße Lieferant von Beton, Bauteilen und sonstigen Komponenten von der Definition nicht erfasst. Hingegen wäre ein Zulieferer, der auch Bauteile selbst einbaut, ein Subunternehmer. Ebenfalls kein Subunternehmer im Sinne der Definition ist ein Unternehmer, dessen Leistung darin besteht, einen Subunternehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können (wie etwa die Wartung von Maschinen eines Subunternehmers, die Vermietung von Maschinen und Geräten an einen Subunternehmer, die Überlassung von Arbeitskräften an einen Subunternehmer).“

Subunternehmer ist daher ein Unternehmer, der es übernimmt, Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages – im Sinne der Herstellung eines Teilerfolges – selbst herzustellen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen (eingehend VwGH 22.03.2019, Ro 2017/04/0022). Hauptmerkmal der Abgrenzung zwischen einem Sub- und einem Hilfsunternehmer ist sohin, ob ein Unternehmer selbst – in welcher Art und in welchem Umfang auch immer – an der Ausführung eines erteilten Auftrages beteiligt ist. Bei der Frage, ob bereits ein Teil der ausgeschriebenen Leistung erbracht oder lediglich eine Hilfsfunktion ausgeübt wird, ist immer auf den vom Auftraggeber konkret vorgegebenen Leistungsgegenstand abzustellen (Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 § 2 Z 33a Rz 18 f; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 14f; BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2/35E). Ob ein Unternehmen in die Auftragsabwicklung einbezogen ist bzw. ob die Leistung zum Leistungsgegenstand zählt, kann zB danach beurteilt werden, ob die Leistung in der Leistungsbeschreibung konkret beschrieben ist (dann: Subunternehmer) oder nicht (dann: Hilfsunternehmer) oder ob es sich um eine „vom Auftragnehmer geschuldete Leistung“ handelt (Schiefer/Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1372). Subunternehmer werden als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber tätig und stehen regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zum Auftraggeber (Schiefer/Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1370).

Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass den Festlegungen der Ausschreibung nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter und damit auch für die Antragstellerin, die mitbeteiligte Partei und die sonstigen Mitbieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar und eindeutig im Einklang mit den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes zu entnehmen ist, dass der Bieter bzw. ein allfälliger Subunternehmer über die Befugnis(se) zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen verfügen muss. Darüber hinaus trägt der Bieter jedenfalls abschließend die Verantwortung dafür, dass die notwendige(n) Befugnis(se) entsprechend den Regelungen des Bundesvergabegesetzes gegeben ist bzw. sind. Ebenso klar und eindeutig ist auf der Grundlage der unangefochten gebliebenen Ausschreibung, dass im Angebot sämtliche Subunternehmer anzugeben waren, an die der Bieter Teile des Auftrages weiterzugeben beabsichtigt. Dabei hatte der Bieter auch anzugeben, ob es sich um einen erforderlichen Subunternehmer handelt.

In Position 00 008002 des Leistungsverzeichnisses wird der Leistungsumfang definiert und dazu festgelegt, dass die zu erbringenden Leistungen die im Leistungsverzeichnis gewerksspezifisch angeführten Leistungen und Nebenleistungen sowie ua auch den Probebetrieb und die Inbetriebnahme erfasse. Klar, eindeutig und auch unstrittig ist insofern, dass vorliegend ua die Errichtung einer Brandmeldeanlage mit Schutzumfang „Vollschutz“ Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen ist. Gemäß Rz 620 der „Technischen Baubeschreibung Elektrotechnik“ werden die Gebäude mit einer automatischen Brandmeldeanlage in Vollschutzausführung gemäß TRVB S 123 und EN 54 überwacht. Vertragsbestandteil sind ua die Baubewilligungen und ÖNORMEN, die für einzelne Sachgebiete gelten. Ausdrücklich und unmissverständlich wird in der Ausschreibung selbst ebenso wie im Baubescheid des Magistrates der Stadt Innsbruck vom 12.10.2020 die Festlegung getroffen, dass „die für das Objekt vorgesehene Brandmeldeanlage mit Schutzumfang ‚Vollschutz‘ [...] gemäß der Technischen Richtlinie ‚Brandmeldeanlagen‘ TRVB 123 S, herausgegeben vom österr. Bundesfeuerwehrverband und den österr. Brandverhütungsstellen, zu projektieren und auszuführen“ ist. Nicht weniger deutlich hat die Auftraggeberin vorliegend im Hinblick auf die vom Auftragnehmer zu errichtende Brandmeldeanlage eigenständige Leistungspositionen ausschließlich für die Abschlussüberprüfung bzw. die Teil-Abschlussüberprüfung der errichteten Brandmeldeanlage festgelegt, wonach diese durch eine vom Errichter der Brandmeldeanlage zu beauftragende befugte Stelle vorzunehmen ist und in deren Einheitspreis (Pauschale) neben der Prüfungstätigkeit selbst auch die Anwesenheit des Errichters der Brandmeldeanlage während der Prüfarbeiten einzukalkulieren ist. Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass die befugte Stelle durch den Errichter der Brandmeldeanlage zu beauftragen ist.

Die Errichtung (Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme) einer Brandmeldeanlage muss nach der Technischen Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S durch eine zertifizierte Fachfirma durchgeführt werden. Die Anforderungen an die Fachkompetenz dieser Fachfirmen waren in der ÖNORM F 3070 bzw. sind nunmehr in der ÖNORM F 3700 festgelegt. Die Abschlussüberprüfung von Brandmeldeanlagen, hier mit Schutzumfang „Vollschutz“, ist nach der Technischen Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S durch eine akkreditierte Inspektionsstelle vorzunehmen. Dabei handelt es sich nach der Technischen Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 001 A um eine akkreditierte Stelle für die Überprüfung von Brandschutzanlagen nach den jeweiligen Errichtungsvorschriften (TRVB 123 S, TRVB 127 S usw). In Zusammenschau der Technischen Richtlinien Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S und TRVB 001 A ergibt sich, dass unter dem Errichter (bzw. der Errichterfirma) jene Fachfirma zu verstehen ist, welche für die Errichtung, dh die Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme einer Brandmeldeanlage von einer akkreditierten Zertifizierungsstelle zertifiziert ist.

Vor diesem Hintergrund konnte sich ein durchschnittlich fachkundiger Bieter der angesprochenen Verkehrskreise bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zweifelsohne eine konkrete Vorstellung von der von der Auftraggeberin gewünschten Leistung machen und es musste für diesen klar und eindeutig sein, dass die Errichtung der unmissverständlich nach der Technischen Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S auszuführenden Brandmeldeanlage ausschließlich durch eine hierzu berechtigte zertifizierte Fachfirma vorgenommen werden darf. Insofern verweist die Auftraggeberin auch zu Recht darauf, dass von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter die Kenntnis der diesbezüglich maßgeblichen und jeweils geltenden normativen Anforderungen an die Fachkompetenz jedenfalls erwartet werden kann. Daher vermag auch der Einwand, dass die Normenlage unklar sei, nicht zu überzeugen. Gleichermaßen verhält es sich mit der Erbringung der ausgeschriebenen Abschlussüberprüfung, welche für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ohne Zweifel nur durch eine „befugte“, nämlich akkreditierte Inspektionsstelle vorgenommen werden darf. Angesichts der anhand des konkreten Leistungsgegenstandes zu beurteilenden und insofern klaren Anforderungen an die notwendige Befugnis zur Errichtung der Brandmeldeanlage bzw. der Durchführung der Abschlussüberprüfung verwundert es auch nicht, dass diesbezüglich keine Fragen an die Auftraggeberin gerichtet wurden. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Verweise auf die hier grundlegende Technische Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S sind nicht als versteckt, unklar oder unkonkret zu qualifizieren. Die Bieter konnten den Inhalt der Ausschreibung bezüglich der ausgeschriebenen Leistungen und der zu deren Ausführung notwendigen Befugnisse in gleicher Weise auslegen. Soweit die Technische Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S sowie andere verwiesene Richtlinien bzw. ÖNORMEN nicht direkt und kostenlos abrufbar sind, ist, soweit dies hier ohnehin nicht geboten war, festzuhalten, dass die Ausschreibung Bestandskraft erlangt hat und, wie aufgezeigt, keine zu Lasten der Auftraggeberin gehende Unklarheit vorliegt, welche allenfalls einer rechtskonformen Bestbieterermittlung im Weg stünde.

3.3.2.2. Dies zugrunde gelegt gelangt der erkennende Senat zu der Ansicht, dass die Auftraggeberin aufgrund der nachstehenden Erwägungen das Angebot der Antragstellerin aus dem von ihr herangezogenem Grund zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden hat:

Unstrittig ist, dass die Antragstellerin selbst zur Errichtung einer Brandmeldeanlage im dafür maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht berechtigt war, zumal es ihr an der hierfür notwendigen Zertifizierung mangelt. Sie hätte sich sohin eines zur Durchführung dieser Prüfungen befugten Dritten bedienen und demnach diesen als Subunternehmer für die betreffenden Leistungen der Errichtung der Brandmeldeanlage namhaft machen müssen, was sie allerdings nicht getan hat.

Damit mangelt es der Antragstellerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung an der Eignung als solche und nicht lediglich am Nachweis der ohnehin bereits bestehenden Eignung (VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN; BVwG 28.08.2018, W187 2201480-1/20E). Eine Sanierung dieses Mangels zu einem späteren Zeitpunkt scheidet aus. Das Angebot der Antragstellerin wurde sohin aus diesem Grund gemäß § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG 2018 zu Recht ausgeschieden.

3.3.2.3. Darüber hinaus ist auf der Grundlage der aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände allerdings auch hervorgekommen, dass das Angebot der Antragstellerin sowie die Angebote sämtlicher anderer im Vergabeverfahren verbliebener Bieter (siehe auch Punkt 3.3.2.5.) überdies aufgrund anderer Umstände gemäß § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG 2018 aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden wären. Dies aufgrund der nachstehenden Gründe:

Unstrittig ist, dass die Antragstellerin ebenso wie sämtliche anderen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter zur Durchführung der Abschlussüberprüfung einer Brandmeldeanlage nicht berechtigt sind, zumal es ihnen an der entsprechenden Akkreditierung nach dem Akkreditierungsgesetz und damit an der Befugnis zur Erbringung der bezeichneten Leistungen im Zusammenhang mit der Abschlussüberprüfung mangelt.

Die Antragstellerin wie auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führten aus, dass jene für die Vornahme der betreffenden Abschlussüberprüfung heranzuziehenden Unternehmer nicht zwingend als Subunternehmer bekannt zu geben waren, dies sei aus vergaberechtlicher Sicht nicht gefordert.

Es ist daher die Frage zu beantworten, ob es sich bei der in Rede stehenden Abschlussüberprüfung der Brandmeldeanlage um eine Leistung handelt, für welche als Teil der ausgeschriebenen Leistung mangels Vorliegens der erforderlichen Eignung (Befugnis) im maßgeblichen Zeitpunkt ein Subunternehmer bereits im Angebot zu bezeichnen gewesen wäre oder welche lediglich in Hilfsfunktion erbracht wird.

Wie zuvor ausgeführt, wird die Abschlussüberprüfung bzw. die Teil-Abschlussüberprüfung der zu errichtenden Brandmeldeanlage im Leistungsverzeichnis der vorliegenden Ausschreibung ausdrücklich und eigenständig als Leistungsposition definiert. Es handelt sich somit bei der unmissverständlich im Leistungsverzeichnis definierten Prüftätigkeit um vom jeweiligen Auftragnehmer der Auftraggeberin geschuldete Leistungen, selbst wenn bei diesen angesichts des Umstandes, dass die hierzu befugte Stelle durch den Errichter der Brandmeldeanlage beauftragt wird, die persönliche Durchführung durch den jeweiligen Auftragnehmer (als Errichter der Brandmeldeanlage) von vornherein ausscheidet. Dies schließt aber nicht aus, dass ein derartiger vom Errichter der Brandmeldeanlage unabhängiger Dritter als Subunternehmer zu qualifizieren ist. Maßgeblich ist hierfür, wie bereits aufgezeigt, der konkrete Leistungsgegenstand.

Auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung ist daher neben der Errichtung der Brandmeldeanlage auch die Überprüfung der Brandmeldeanlage auf deren Konformität mit den Vorgaben der Technischen Richtlinie Vorbeugender Brandschutz TRVB 123 S und damit auf deren Betriebssicherheit vom Leistungsumfang umfasst. Nichts Anderes kann das Vorsehen einer entsprechenden Leistungsposition bedeuten und waren die Bieter folglich auch angehalten, diese Leistungen anzubieten und bereits im Vorfeld im Rahmen der Angebotserstellung nach Angebotseinholung entsprechend zu kalkulieren. Es ist daher an dem Grundsatz festzuhalten, dass jedenfalls im Einzelfall anhand der konkret ausgeschriebenen Leistungen zu beurteilen ist, ob es sich bei der Vornahme einer Überprüfungsleistung durch eine akkreditierte Prüfstelle bzw. Inspektionsstelle oder einen sonstigen unabhängigen Sachverständigen um eine Subunternehmerleistung handelt oder nicht (BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2/35E; siehe bereits BVA 28.10.2011, N/0090-BVA/02/2011-33; VKS Wien 28.02.2013, VKS-59244/13). Soweit die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorbringt, dass es sich bei der Prüftätigkeit um keine Subunternehmerleistung handle, weil die Herstellung eines Werkes nicht vorliege bzw. kein Erfolg geschuldet werde, so ist darauf zu verweisen, dass die betreffende Abschlussüberprüfung letztlich im Interesse und zum Schutz der Auftraggeberin die Zielsetzung verfolgt, ein Zeugnis darüber auszustellen, ob die sichere und vom jeweiligen Auftragnehmer auf der Grundlage der Ausschreibung geschuldete Inbetriebnahme der Brandmeldeablage gewährleistet ist. Die Inbetriebnahme setzt demnach die „positive“ Abschlussüberprüfung voraus. Insofern geht der Einwand der mitbeteiligten Partei, durch die Prüftätigkeit werde kein Werk bzw. kein Erfolg geschuldet, ins Leere.

Sohin ist festzuhalten, dass die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen objektiv dahingehend zu verstehen sind, dass auch jene von einer befugten (akkreditierten) Stelle vorzunehmenden Überprüfungen der Brandmeldeanlage in der vorliegenden Konstellation vom Leistungsinhalt erfasst sind. Eine persönliche Ausführung dieser Leistungen durch den Auftragnehmer selbst kommt, wie aufgezeigt, von vornherein nicht in Betracht und die Antragstellerin wie auch alle Mitbieter verfügen auch nicht über die entsprechend zur Erbringung der in den Positionen 01 211187A und 01 211187B festgelegten Abschlussüberprüfung bzw. Teil-Abschlussüberprüfung der Brandmeldeanlage erforderliche Befugnis. Im vorliegenden Fall hatten sich die Bieter daher zur Erbringung der in Rede stehenden Überprüfungsleistungen jedenfalls eines zur Durchführung dieser Prüfungen befugten Dritten zu bedienen. Jene unabhängigen Dritten stellen demnach notwendige Subunternehmer dar. Entsprechend den bestandsfesten Festlegungen waren alle Subunternehmer bereits mit dem Teilnahmeantrag bekannt zu geben. Die Antragstellerin und sämtliche andere im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter machten in ihren Angeboten für die betreffenden Leistungen, welche ausschließlich durch eine akkreditierte Inspektionsstelle vorgenommen werden können, keinen Subunternehmer namhaft. Damit mangelt es der Antragstellerin – wie auch allen Mitbietern – im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung auch unter diesem Gesichtspunkt an der Eignung als solche und nicht bloß am Nachweis der ohnehin bereits bestehenden Eignung (siehe auch BVwG 28.08.2018, W187 2201480-1/20E). Hierbei handelt es sich, wie aufgezeigt, nach ständiger Rechtsprechung um einen unbehebbaren Mangel. Das Angebot der Antragstellerin wurde sohin im Ergebnis auch aus diesem Grund gemäß § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG 2018 zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Der Antragstellerin wurde hinreichend Gelegenheit geboten, die Stichhaltigkeit dieses Ausscheidengrundes anzuzweifeln.

Der gegen die Ausscheidensentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag ist daher spruchgemäß abzuweisen.

3.3.2.4. Soweit die Antragstellerin vermeint, sie könne angesichts der Festlegung der Auftraggeberin in der Einladung zur Angebotsabgabe, wonach die beabsichtigte Hinzuziehung eines im Angebot nicht bekannt gegebenen Subunternehmers dem Auftraggeber unverzüglich bekannt zu geben sei, ohnehin im Nachhinein einen Subunternehmer bezeichnen, ist sie darauf zu verweisen, dass diese dem Regime des § 363 BVergG 2018 geschuldete Festlegung auch nur gesetzeskonform dahingehend ausgelegt werden kann, dass eine derartige Nachbenennung im Einzelfall keine dem Gleichbehandlungsgebot widersprechende Verbesserung der Wettbewerbsstellung nach sich ziehen darf. Gerade dies wäre aber im vorliegenden Fall der im maßgeblichen Zeitpunkt fehlenden Eignung und des Vorliegens eines nicht behebbaren Mangels der Fall (siehe auch BVwG 12.03.2020, W139 2224102-2/33E).

3.3.2.5. Wie zuvor dargelegt wurde, trifft der zuletzt beurteilte Ausscheidensgrund nicht nur auf das Angebot der Antragstellerin zu, sondern, wie aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich, auch auf die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die Angebote sämtlicher anderer im gegenständlichen Vergabeverfahren verbliebener Bieter. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde hinreichend Gelegenheit geboten, die Stichhaltigkeit dieses Ausscheidensgrundes anzuzweifeln.

Es wären demnach sämtliche Angebote auszuscheiden gewesen. Dies bedeutet, dass sich die Auftraggeberin mit einem zwingenden Widerrufsgrund gemäß § 149 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 konfrontiert sieht, da nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleiben würde. Insofern scheidet eine Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung aus. Die Zuschlagsentscheidung stellt sich jedenfalls als rechtswidrig dar. Diese Rechtswidrigkeit könnte – wie bereits oben dargelegt – einen Schaden der ausgeschiedenen Antragstellerin im Sinne einer fehlenden Teilnahmemöglichkeit an einer Neuausschreibung über den gleichen Auftragsgegenstand bewirken. Insofern als das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin während des Vergabeverfahrens durch die Auftraggeberin zwar zu Recht erfolgte, vorliegend aber auch die Angebote der Mitbieter offenkundig auszuscheiden wären, wodurch ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, kann die Antragstellerin in der gegenständlichen Konstellation trotz der Rechtmäßigkeit des Ausscheidens ihres Angebotes auch in den von ihr geltend gemachten subjektiven Rechten auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt sein.

Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis nur dann für nichtig zu erklären, wenn (1) sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist, und (2) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist sohin ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit keine – auch keine potenzielle – Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat (ua VwGH 21.04.2004, 2004/04/0016; VwGH 24.02.2004, 2004/04/0127; VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037; VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001; Reisner in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 27 zu § 347).

Da eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung ausscheidet und die Auftraggeberin das Vergabeverfahren widerrufen müsste, ist ein anderer Verfahrensausgang nicht nur wahrscheinlich, sondern gewiss, weswegen auch das Erfordernis der Relevanz der aufgezeigten Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens erfüllt ist.

Dem gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag ist daher spruchgemäß statt zu geben und die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Frage der Antragslegitimation der Antragstellerin konnte anhand der unter II.3.2. wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Gerichtshofes der Europäischen Union geklärt werden.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.2. und II.3.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw. von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).