BVwG W139 2224102-2

Spruch:

W139 2224102-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Georg KONETZKY als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über die Anträge der XXXX , vertreten durch ESTERMANN POCK Rechtsanwälte GmbH, Rennweg 17, 1030 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Technisches Gebäudemanagement Universität Wien (19-006.888)" der Auftraggeberin Universität Wien, Universitätsring 1, 1010 Wien, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Anträge "auf Nichtigerklärung der Entscheidung unser Angebot hinsichtlich der Lose 2 und 3 auszuscheiden (Ausscheidensentscheidung)" werden abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 07.10.2019, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 27.09.2019, das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2 und 3 auszuscheiden, verbunden mit einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein nicht offenes Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Leistungen des technischen Gebäudemanagements durch. Die Antragstellerin habe hinsichtlich der Lose 2 (Althanstraße 14 - UZA II) und 3 (Dr. Bohrgasse und Oskar-Morgenstern-Platz 1) jeweils fristgerecht und ausschreibungskonform ein Angebot gelegt. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, sie habe sich am Vergabeverfahren beteiligt, der Geschäftsgegenstand liege insbesondere in der Erbringung der nachgefragten Leistungen. Die bisherigen erheblichen Kosten der Verfahrensbeteiligung seien frustriert. Weiters drohe der Entgang des Gewinnes sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus:

Die Ausscheidensentscheidung werde zum einen vorrangig auf die mangelnde Zuverlässigkeit der Antragstellerin gestützt, da zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin ein Vertragsverhältnis bestanden habe, welches aufgrund "zahlreicher schwerwiegender Mängel" beendet worden sei. Die Auftraggeberin habe dennoch die Einladung zur Angebotslegung nicht zurückgezogen. Da die vom Auftraggeber erklärte Vertragsbeendigung unberechtigt und höchst diskreditierend sei und vorangehende außergerichtliche Klärungsversuche gescheitert seien, habe die Antragstellerin eine Feststellungsklage eingebracht. Nur wenige Tage danach habe die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung mitgeteilt. Der gegenständliche Ausschlusstatbestand des § 78 Abs Z 9 BVergG könne bestenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsmerkmale (erhebliche Mängel bzw Vertragsbeendigung) bereits eine Entscheidung eines dafür zuständigen Gerichtes vorliege. Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Unabhängig davon, würden die behaupteten Mängel in Wahrheit nicht vorliegen, jedenfalls aber keine vorzeitige Vertragsbeendigung rechtfertigen und könnten keinesfalls so gravierend sein, um eine Ausscheidensentscheidung zu begründen. Der Auftraggeber habe seit Bekanntwerden der angeblichen Mängel viele Monate zugewartet, sodass die erst im September (2019) ausgesprochen Vertragsbeendigung jedenfalls unberechtigt gewesen sei und die darin behaupteten Mängel auch aus Sicht der Auftraggeberin nicht so gravierend haben sein können, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar gewesen wäre. Hinzu komme, dass der Antragstellerin seit Kenntnis der angeblichen Mängel bis zuletzt unzählige Zusatzaufträge erteilt worden seien.

Soweit die Ausscheidensentscheidung darauf gestützt werde, dass im Angebot der Antragstellerin in deren Betreiberkonzept neue bzw eignungsrelevante Subunternehmer genannt worden seien, sei zum einen zu entgegnen, dass die Regelung in den Angebotsbestimmungen nur so verstanden werden könne, dass der Bieter allenfalls auch neue Subunternehmer im Betreiberkonzept benenne, deren Einsatz die Auftraggeberin ablehnen oder zustimmen könne. Abgesehen davon dürften der Auftraggeberin wesentliche gesetzliche Änderungen seit der BVergG-Novelle 2016 entgangen sein. Es könne nur mehr die unterlassene Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern zum Ausscheiden führen. Vorliegend seien die im Betreiberkonzept genannten Subunternehmer jedenfalls keine erforderlichen bzw "eignungsrelevanten" Subunternehmer. Die Eignungskriterien seien bereits in den Unterlagen der ersten Verfahrensstufe festgelegt worden und die Eignung habe an Hand dieser Unterlagen beurteilt werden müssen. Die Antragstellerin erfülle alle Eignungskriterien. Dementsprechend sei die Antragstellerin auch unter die "Top 5" gereiht und zur Angebotslegung eingeladen worden. Die Ausscheidensentscheidung erweise sich daher auch insofern als rechtwidrig.

2. Am 09.10.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Am 15.10.2019 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Ein Auftraggeber müsse Ausscheidens- bzw Ausschlussgründe zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens wahrnehmen. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin liege der Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG nicht erst dann vor, wenn hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale eine Entscheidung eines dafür zuständigen ordentlichen (Zivil-)Gerichts vorliege. Insbesondere habe der EuGH in der Rechtssache Meca der Argumentation der Antragstellerin eine deutliche Absage erteilt. Die Auftraggeberin habe bis Ende des Jahres 2018 / Anfang des Jahres 2019 auf die grundsätzlich ordnungs- und vertragskonforme Leistungserbringung und Abrechnung vertraut und in der Folge aber zufällig Entdeckungen von mangelhaften bzw unterlassenen Wartungsleistungen bzw Inspektionen, unrichtigen (Zusatz-)Angebotsstellungen bzw falschen Abrechnungen und der teilweise unzureichenden Dokumentation und Datenpflege gemacht. Dies sei der Antragstellerin umgehend mitgeteilt worden. Trotz redlicher Bemühungen der Auftraggeberin, das Vertragsverhältnis weiterzuführen und der Hoffnung, die Antragstellerin würde ihr Möglichstes tun, die Versäumnisse aufzuholen, die Leistungserbringung zu verbessern und die aufgezeigten Abrechnungsfehler eingehend zu prüfen, seien keine derartigen Bemühungen der Antragstellerin erfolgt. Zur Verifizierung der erkannten Verfehlungen sei ein Sachverständiger beauftragt worden. Die Auftraggeberin habe letztlich keine andere Möglichkeit gehabt, als das Vertragsverhältnis zu beenden. Dies sei für die Antragstellerin nicht plötzlich erfolgt. Die Verträge würden die Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung aufgrund von Vertragsverletzungen vorsehen. Darüber hinaus sei aufgrund der Zerstörung der Vertrauensbasis eine Fortführung unzumutbar gewesen.

Des Weiteren sei entgegen der Ansicht der Antragstellerin die Benennung neuer Subunternehmer im Betreiberkonzept nach dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen gerade nicht zulässig. Die Eignungsprüfung habe im nicht offenen Verfahren grundsätzlich vor der Einladung zur Angebotsabgabe zu erfolgen, weswegen ausdrücklich festgelegt worden sei, dass sämtliche Subunternehmer mit dem Teilnahmeantrag namhaft zu machen seien. Die Möglichkeit der Heranziehung neuer Subunternehmer solle nur jene Fälle abdecken, in denen aufgrund eines Ausfalls oder unvorhergesehener Ereignisse der Einsatz eines zusätzlichen Subunternehmers notwendig werde. Die Antragstellerin habe in ihren Betreiberkonzepten für die Lose 2 und 3 rund 50 neue, teilweise nicht einmal zweifelsfrei identifizierbare Subunternehmer bekannt gegeben. Damit verstoße sie gegen die eindeutige Festlegung in Punkt 3.4.1 der Teilnahmebestimmungen und das Angebot sei gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden. Abgesehen davon handle es sich bei zumindest vier der in den Betreiberkonzepten nachnominierten Subunternehmer um notwendige Subunternehmer. Die Antragstellerin verfüge nicht über die notwendige Befugnis für sämtliche ausschreibungsgegenständliche Leistungen. Bei jenen Leistungen, für welche die XXXX namhaft gemacht worden sei, handle es sich um periodische Überprüfungen der jeweiligen (brandschutzrelevanten) Anlagen, die ausschließlich von einer akkreditierten Inspektionsstelle durchgeführt werden dürften. Bei der XXXX handle es sich um eine derartige Inspektionsstelle, die nach den jeweils relevanten "Technischen Richtlinien Vorbeugender Rechtsschutz" akkreditiert und zertifiziert sei. Es handle sich somit um eine notwendige Subunternehmerin. Dies gelte auch für die für die Leistungsteile "Motor betriebene Türen und Tore Prüfung" und "Personenaufzug jährliche XXXX Prüfung" und für die Überprüfung von Druckluftbehältern bezeichneten Subunternehmer. Aus diesem Grunde sei das Angebot der Antragstellerin daher auch mangels Eignung gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG auzuscheiden.

4. Am 04.11.2019 replizierte die Antragstellerin. Die Antragstellerin habe die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen über mehrere Jahre ohne jede Beanstandung erbracht. Es sei für die Antragstellerin daher völlig überraschend gewesen, dass sie erstmals im Februar (2019) mit insgesamt 12 vermeintlichen Unzulänglichkeiten bei der Vertragsabwicklung konfrontiert worden sei. Ein von der Antragstellerin wiederholt erbetenes aufklärendes Gespräch sei letztlich nie zustande gekommen. Schließlich habe zwar ein Gesprächstermin am 05.09.2019 im Beisein der jeweiligen Rechtsvertreter stattgefunden, bei welchem die Auftraggeberin allerdings nicht das geringste Interesse daran gezeigt habe, die ständig wiederholten Vorwürfe inhaltlich zu erörtern bzw sich die Sichtweise der Antragstellerin erläutern zu lassen. Der Antragstellerin sei vielmehr erklärt worden, dass sie eine Stunde Zeit hätte, man über keine Details sprechen wolle und sie eine schriftliche Erklärung über die Vertragsbeendigung erhalten werde, was tatsächlich auch am darauffolgenden Tag erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund sei der Vorhalt, die Antragstellerin hätte "keinerlei partnerschaftliches Verhalten" bzw "keinen Willen einer Aufklärung der Themen" gezeigt eine völlige Verdrehung der Tatsachen. Vielmehr habe die Auftraggeberin alles daran gesetzt, die vorzeitige Vertragsbeendigung vorzubereiten. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es vereinzelt zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei, stelle dies allein noch keinen Ausschlussgrund dar, denn § 78 Abs 1 Z 9 BVergG fordere vielmehr das Vorliegen von dauerhaften und erheblichen Mängeln, welche vom Auftraggeber nachzuweisen seien. Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Wenn die Auftraggeberin erstmals ausführe, dass für diverse Leistungen spezielle Befugnisse notwendig seien, über die die Antragstellerin nicht verfüge, weshalb die erst im Angebot bezeichneten Subunternehmer notwendige Subunternehmer seien, so sei ihr entgegen zu halten, dass in Punkt 4.2.2. der Teilnahmeunterlagen keine beispielhafte Festlegung der Gewerbeberechtigungen erfolgt sei. Darüber hinaus sei aber wesentlich, dass nach den Ausschreibungsfestlegungen die genannten Prüfleistungen gar nicht Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen seien, sondern nach Punkt 12.2.3. der Leistungsbeschreibung lediglich deren Unterstützung bzw die diesbezügliche Kostentragung. Damit entfalle auch das Erfordernis entsprechender staatlicher Zulassungen des Bieters bzw seiner Subunternehmer. Unabhängig von den Festlegungen der Leistungsbeschreibung sei anzumerken, dass die Rechtsprechung staatlich zugelassene Prüfstellen gar nicht als Subunternehmer qualifiziere, weil diese nicht selbst die Leistungen ausführen, sondern lediglich die Ausführung der Leistung überprüfen würden.

5. Am 12.11.2019 führte die Auftraggeberin ergänzend aus, dass die Festlegung über die erforderlichen Befugnisse keine taxative Aussage darstelle, was sich auch daraus ergebe, dass der Nachweis der ausreichenden Befugnis allein dem Bewerber obliege. Weiters wäre der Hinweis, dass die Auftraggeberin vom Erfordernis bestimmter Befugnisse "ausgehe", keiner Präklusion zugänglich. Ein solcher Hinweis wäre nach der Rechtsprechung des VwGH im Einklang mit den Gesetzen, also insbesondere § 20 Abs 1 und 81 BVergG, der GewO usw zu lesen. Andernfalls wäre die Auftraggeberin verpflichtet, den Zuschlag mitunter an nicht geeignete Bieter zu erteilen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien gegenständlich eben auch Überprüfungsleistungen ausschreibungsgegenständlich. Dies entspreche auch der gängigen Praxis etwa bei Bauausschreibungen bezüglich Überprüfungsleistungen durch Materialprüfanstalten, Ziviltechniker usw. Im Übrigen würden, entgegen dem im von der Antrafstellerin zitierten Sachverhalt im Erkenntnis des LVwG Steiermark, die gegenständlich relevanten Leistungen gerade nicht die Überprüfung der Ausführung der Leistungen Anderer, sondern eindeutig die Ausführungen der Überprüfungsleistungen selbst betreffen. Überprüft werde der ordnungsgemäße Zustand der Anlage. Diese Überprüfungsleistungen seien unzweifelhaft Inhalt der konkret vor Ort zu erbringenden ausschreibungsgegenständlichen Leistungen. Damit stehe auch fest, dass die Unternehmen, die diese Leistungen erbringen sollen, notwendige Subunternehmer seien. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des VwGH, wonach ein Subunternehmer ein Unternehmer sei, der es übernehme, Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages - im Sinne der Herstellung eines Teilerfolges - selbst herzustellen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen.

6. Am 15.11.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die Auftraggeberin führte zum Ausscheidensgrund der mangelnden Befugnis aus, dass ausschreibungs- und leistungsgegenständlich alle für den Betrieb des Gebäudes erforderlichen Leistungen seien. Die Ausschreibung selbst sei mit der Beschreibung "Dienstleistung betreffenden das technische Gebäudemanagement" tituliert. Davon umfasst seien sohin auch sämtliche Wartungs-, Inspektions- und Revisionsleistungen, die entweder ausdrücklich in den Leistungsverzeichnissen gefordert oder nach den in den Leistungsverzeichnissen verwiesenen Richtlinien, Gesetzen, technischen Normen und Verordnungen erforderlich seien. Dies sei für den Betrieb der Anlagen jedenfalls erforderlich. Im Unterschied zu dem von der Antragstellerin zitierten Sachverhalt in der Entscheidung des LVwG Steiermark habe die Auftraggeberin gerade keine Inspektions- oder Prüfstellen vorgegeben oder sich deren Beauftragung vorbehalten. Es sei bei Leistungen des technischen Gebäudemanagements nicht üblich, die Leistungen der Revision getrennt auszuschreiben.

Demgegenüber sei nach Auffassung der Antragstellerin lediglich die Inspektion ausgeschrieben, die sich nach den Definitionen der TRVB 001 A, vor allem dadurch zur Revision unterscheide, dass sie erstens keine Beurteilung des Zustandes umfasse und zweitens gemäß TRVB 123 S keine Inspektionsstelle erfordere, sondern auch durch den Bieter selbst erledigt werden könne. Die wiederkehrenden Prüfungen durch Sachverständige habe der Auftragnehmer nicht selbst durchzuführen, sondern nur vorzubereiten und die amtlichen Prüfgebühren zu bezahlen. Die Namhaftmachung einer Inspektionsstelle für die Revision im Angebot der Antragstellerin sei erfolgt, da ausdrücklich auch Fremdleistungen anzuführen gewesen seien. Soweit die Auftraggeberin festhalte, dass eine gemeinsame Ausschreibung üblich sei, wurde festgehalten, dass im vorangegangenen Verfahren hinsichtlich des Loses 3 die Revision der Aufzüge direkt von der Auftraggeberin beauftragt worden sei, sodass es umso mehr nachvollziehbar sei, wenn die Auftraggeberin nun in der aktuellen Ausschreibung Revisionsleistungen nicht ausschreibe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Universität Wien. Im Juni 2019 schrieb sie die verfahrensgegenständliche Leistung "Technisches Gebäudemanagement Universität Wien (19-006.888)" in einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung für eine maximal fünfjährige Laufzeit im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip in drei Losen aus.

Die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages (Teilnahmeunterlagen, bestehend ua aus den Teilnahmebestimmungen (Teil A), der Leistungsbeschreibung (Anlage A1) und dem Leistungsverzeichnis) sowie die Aufforderung zur Angebotsabgabe und der damit zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen blieben unangefochten. Die Antragstellerin wurde hinsichtlich der Lose 2 und 3 zur Angebotslegung aufgefordert. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren mit der Legung von Angeboten zu den Losen 2 und 3.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Teil A - Teilnahmebestimmungen:

"1.2. Projektbeschreibung / Leistungsgegenstand

Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Leistungsverträgen für Dienstleistungen des technischen Gebäudemanagements für insgesamt sechs Standorte der Auftraggeberin aufgeteilt in drei Losen. Inhalt der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen sind insbesondere die Betriebsführung, die ordnungsgemäße Bewirtschaftung sämtlicher technischen Anlagen der Vertragsobjekte, deren Verwaltung (über das hauseigene CAFM-System "Famis") sowie die Übernahme der Betreiberverantwortung. [...]

2.13. Ausschluss von Unternehmern /Ausscheiden von Teilnahmeanträgen

Von der Teilnahme am Vergabeverfahren werden Bewerber bzw deren Subunternehmer oder sonstige Dritte nach Maßgabe des § 78 BVergG ausgeschlossen. Mit der Abgabe des Teilnahmeantrages erklärt der Bewerber, dass die Ausschlussgründe des § 78 Abs 1 BVergG weder bei ihm noch bei seinen Subunternehmern oder von ihm genannten sonstigen Dritten vorliegen. Teilnahmeanträge werden zudem unter sinngemäßer Anwendung der Regelungen des § 141 BVergG sowie allfälligen sonstigen in den Teilnahmeunterlagen angeführten Gründen ausgeschieden. [...]

3.4. Subunternehmer / sonstige Dritte /verbundene Unternehmen

3.4.1. Allgemeines

Die Weitergabe von Teilen der ausgeschriebenen Leistung an Dritte (Subunternehmer iSd § 2 Z 34 BVergG, sonstige Dritte iSd § 86 BVergG, verbundene Unternehmen iSd § 2 Z 40 BVergG iVm § 189a Z 8 UGB) ist insoweit zulässig, als der Dritte die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit aufweist. Die Weitergabe von Teilen der Leistung berührt die Verpflichtungen des Bewerbers gegenüber der Auftraggeberin jedoch nicht. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist - ausgenommen an verbundene Unternehmen - unzulässig.

Der Bewerber hat alle (auch unwesentliche) Leistungsteile der ausgeschriebenen Leistung, die er an Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen weiterzugeben beabsichtigt, mit dem Teilnahmeantrag bekanntzugeben und den/die entsprechenden Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen zu nennen. Weiters sind auch Sub-Subunternehmer, Sub-Sub-Subunternehmer und in darüber hinausgehenden Beauftragungsketten mit dem Bewerber verbundene Unternehmer bereits mit dem Teilnahmeantrag bekannt zu geben. Wenn in der Folge der Begriff des "Subunternehmers" verwendet wird, sind damit iSd § 2 Z 34 BVergG stets auch Sub-Subunternehmer, Sub-Sub-Subunternehmer und in darüber hinausgehenden Beauftragungsketten mit dem Bewerber verbundene Unternehmer gemeint. Der Bewerber hat (Formblatt B5) anzugeben, welche Leistungen der jeweilige Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder das verbundene Unternehmen (gemäß Punkt 3.4.5) mit welchem Anteil an der Gesamtleistung erbringen soll (Sub-Subunternehmer und in weiteren Beauftragungsketten mit dem Bewerber verbundene Unternehmen haben im Formblatt B4 im Feld "Übernommener Leistungsteil" anzugeben, für welchen Subunternehmer sie tätig werden).

Der Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder das verbundene Unternehmen muss die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit iSd §§ 82 und 83 BVergG besitzen (siehe hierzu Punkt 4.2).

Der Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder das verbundene Unternehmen hat zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit das Formblatt B6 auszufüllen und elektronisch oder handschriftlich zu unterfertigen. Darüber hinaus sind die (für die von diesem zu erbringenden ausschreibungsgegenständlichen Leistungen relevanten) Befugnisse von Subunternehmern, sonstigen Dritten und/oder von verbundenen Unternehmen in der Eigenerklärung des Bewerbers (Formblatt B7) aufzuzählen.

Die Auftraggeberin behält sich vor, (weitere) Nachweise über die Eignung des Subunternehmers, sonstiger Dritter und/oder verbundener Unternehmen - sowohl während des Vergabeverfahrens als auch bei Vertragserfüllung - anzufordern. Der Bewerber verpflichtet sich mit Abgabe seines Teilnahmeantrags, die Nachweise unverzüglich, längstens jedoch binnen 5 (fünf) Kalendertagen ab Anforderung - sofern bei Anforderung keine andere Frist festlegt wird - an die Auftraggeberin zu übermitteln.

Fällt die Prüfung eines notwendigen Subunternehmers (vgl Punkt 3.4.3) durch die Auftraggeberin negativ aus, führt dies zum Ausscheiden des Teilnahmeantrages des Bewerbers. Die Nachnominierung eines neuen Subunternehmers durch den Bewerber ist in diesem Fall nicht möglich.

Fällt die Eignungsprüfung eines nicht notwendigen Subunternehmers durch die Auftraggeberin negativ aus, wird der betreffende Subunternehmer von der Auftraggeberin abgelehnt und darf daher vom Bewerber bei der Leistungserbringung nicht eingesetzt werden. Die Ablehnung eines Subunternehmers wird dem Bewerber von der Auftraggeberin schriftlich (E-Mail ist ausreichend) bekannt gegeben. Für den Bewerber besteht in diesem Fall die Möglichkeit, binnen der in der Verständigung von der Ablehnung genannten Frist (sofern keine Frist angegeben ist: binnen fünf Werktagen) einen neuen Subunternehmer nach zu nominieren. Eine solche Nachnominierung hat nach denselben Vorschriften wie die Bekanntgabe von Subunternehmern zu erfolgen. Erfolgt keine Nachnominierung binnen der Frist, so gilt dies als Erklärung des Bewerbers, den betreffenden Leistungsteil selbst auszuführen.

3.4.2. Wechsel eines Subunternehmers und Bekanntgabepflicht

Der Wechsel eines Subunternehmens sowie die Hinzuziehung eines neuen Subunternehmens ist sowohl vor als auch nach Vertragsschluss nur mit schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin zulässig. Die Auftraggeberin wird einem Wechsel zustimmen, wenn der Bewerber/Bieter nachweist, dass der neue Subunternehmer dem auszutauschenden Subunternehmer in Hinblick auf sein Eignungsniveau gleichwertig ist und auch sonst keine wichtigen Gründe auf Seiten der Auftraggeberin gegen den Wechsel sprechen. Die Auftraggeberin behält sich vor, für den neuen Subunternehmer alle Nachweise zu fordern, die vom Bewerber zu erbringen sind. Ein Subunternehmerwechsel ist weiters dann zulässig, wenn die Auftraggeberin den Austausch eines Subunternehmers aus wichtigem Grund (etwa fortgesetzte Schlechtleistungen trotz Abmahnung durch die Auftraggeberin) fordert.

Der Bewerber verpflichtet sich, seine Subunternehmer vertraglich zu verpflichten, jeden Wechsel eines im Teilnahmeantrag bekannt gegebenen Subunternehmers und jeden Einsatz eines neuen, nicht im Teilnahmeantrag bekannt gegebenen Subunternehmers unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Subunternehmers erforderlichen Nachweise dem Bewerber mitzuteilen, um die vorherige Einholung der Zustimmung der Auftraggeberin zu dessen/deren Einsatz bei der Ausführung des Auftrages durch den Bewerber zu ermöglichen. Die Subunternehmer haben diese Bekanntmachungsverpflichtung wiederum deren Subunternehmern vertraglich zu überbinden sowie diese Überbindungsverpflichtung auch deren Subunternehmer aufzuerlegen.

3.4.3. Notwendige Subunternehmer

Bewerber können sich auch zum Nachweis der Erfüllung der in Punkt 4.2.3 (finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) und Punkt 4.2.4 (technische Leistungsfähigkeit) festgelegten Mindestkriterien auf Dritte berufen. Für solche "notwendigen Subunternehmer" gilt zusätzlich Folgendes:

Der Bewerber hat nachzuweisen, dass er für die gesamte Vertragsdauer tatsächlich über die Mittel der notwendigen Subunternehmer zur jeweiligen Leistungserbringung verfügt. Jeder notwendige Subunternehmer ist mit den Formblättern B4, B5 und/oder B7 bekannt zu geben. Weiters hat jeder notwendige Subunternehmer das Vorliegen der notwendigen Befugnis bzw technischen Leistungsfähigkeit für den ihm zukommenden Leistungsteil zu bestätigen und zu erklären, im Auftragsfall mit dem Bewerber die angegebenen Leistungen zu erbringen. Dazu sind zwingend - je nachdem, ob der notwendige Subunternehmer zum Nachweis der Erfüllung der Mindestkriterien der technischen Leistungsfähigkeit bzw des Vorliegens der Befugnis oder der Erfüllung der Mindestkriterien der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herangezogen wird - das Formblatt B8 und/oder das Formblatt B9 und/oder das Formblatt B10 zu verwenden. Gegebenenfalls sind die entsprechenden Formblätter zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen und/oder technischen Leistungsfähigkeit (Referenzen etc) vom notwendigen Subunternehmer auszufüllen. [...]"

Teil A1 - Angebotsbestimmungen:

"7. BESTBIETERERMITTLUNG

7.1 Zuschlagskriterien

[...]

7.2 Zuschlagskriterium "Preis"

[...]

7.3 Zuschlagskriterium "Qualität"

[...]

7.3.2 Subkriterien "Betreiberkonzept" und "Personaleinsatzplan"

[...]

Das Betreiberkonzept muss folgende Mindestinhalte aufweisen:

- Darstellung des Konzepts zur Übernahme des techn. Gebäudemanagements inkl. Start-Up-Phase, Betriebsmanagement und Betriebsstruktur unter Berücksichtigung der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen (insbesondere der Leistungsbeschreibung);

- Darstellung eines projektspezifischen Organigramms (AG-AN, Schlüsselpersonen, eingesetztes Personal, Notfallmanagement, Subunternehmer etc.);

- Erstellung eines detaillierten Instandhaltungsplans sowie Bekanntgabe der verwendeten Software zur Darlegung der Durchführung der Leistungen (Wartungen, Inspektionen, Überprüfungen, periodische Leistungen etc); Darstellung der Eigenleistungen / Fremdleistungen (Schnittstellen);

- Darstellung der Vorgehensweise zur Übernahme und Wahrnehmung der Betreiberverantwortung;

- Darstellung der Dokumentation und des Datenmanagements (Darstellung der Aktivitäten und Tools zur Dokumentation und Datenmanagement gemäß den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung). [...]

Anlage A1 - Leistungsbeschreibung:

"Präambel

Die folgende Leistungsbeschreibung ist in 3 Teile gegliedert:

- Allgemeien Liestungen, Betriebsführung und Betreiben

- Technisches Gebäudemanagment

- Beheben von Störungen

Alle in der Leistungsbeschreibung geforderten und somit vertraglich vereinbarten Leistungen sind in die Ein-heits- und Gesamtpreise der Anlage A2, Leistungsverzeichnis (LV) einzukalkulieren. Sofern vorhanden sind die ausgewiesenen Positionen zu nutzen, andernfalls sind die Leistungen in die Grundleistungen des LV einzukalkulieren. [...]

2.1. Gebäudemanagement

Das Gebäudemanagement ist die Gesamtheit aller Leistungen zum Betreiben und Bewirtschaften von Gebäuden einschließlich der baulichen und technischen Anlagen auf der Grundlage ganzheitlicher Strategien. Dazu gehören auch die infrastrukturellen und kaufmännischen Leistungen (vgl. DIN 32736).

Gebäudemanagement zielt auf die strategische Konzeption, Organisation und Kontrolle, hin zu einer integralen Ausrichtung der traditionell additiv erbrachten einzelnen Leistungen.

Das Gebäudemanagement gliedert sich in die vier Leistungsbereiche:

- Technisches Gebäudemanagement (TGM)

- Infrastrukturelles Gebäudemanagement (IGM)

- Kaufmännisches Gebäudemanagement

- Flächenmanagement (FLM)

[...]

2.1.1. Technisches Gebäudemanagement

Das technische Gebäudemanagement umfasst alle Leistungen, die zum Betreiben und Bewirtschaften der baulichen und technischen Anlagen eines Gebäudes erforderlich sind. [...]

4. Anforderungen an die Dienstleistungen

4.1. Allgemeine Anforderungen

[...]

Alle durch den AN zu erbringenden Leistungen müssen

- den gültigen Regeln, Vorschriften und Gesetzen genügen,

- der Sicherstellung der betreiberpflichten genügen,

- den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.

Mit der Übernahme wird der AN für die Verkehrssicherheit im Bereich seiner Aufgaben und Tätigkeiten zu-ständig und verantwortlich für den gesamten Gebäudebetrieb sein. Die Betreiberverantwortung wird nach den Regelungen der GEFMA 190 an den AN übertragen. In die Einheitspreise der Anlage A2, LV, sind alle hierfür entstehenden Leistungen und Aufwendungen einzukalkulieren.

Grundsätzlich müssen folgende Punkte bei der Leistungserbringung eingehalten werden:

[...]

- Das sach- und fachgerechte Instandhalten (nach DIN 31051) der vom AN übernommenen Räumlichkeiten und Flächen.

[...]

- Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Leistungen dieses Vertrages, die sich nach Art, Umfang und Notwendigkeit nicht zweifelsfrei aus dem Vertrag entnehmen las-sen, nach Art und Umfang so ausgeführt werden, wie dies in Fachkreisen üblich und gemäß der Vertragsleistung FM erforderlich ist.

- Alle notwendigen Leistungen zur Erreichung des festgelegten Ziels sind entsprechend der Leistungsbeschreibung auszuführen. Darüberhinausgehende, nicht eindeutig beschrie-bene, für den Gesamterfolg aber notwendige Leistungen oder unklare Mengen, sind ent-sprechend dem jeweiligen Gewerk in seiner sonst üblichen Art und Weise zu erbringen.

4.2. Sicherheitsrelevante Anforderungen

Der AN verpflichtet sich, die einschlägigen Gesetze, Vorschriften, Verordnungen und Bestimmungen (u.a. Unfallverhütungsvorschriften (UVV), Arbeitsschutzgesetz mit der Arbeitsstättenverordnung, Betriebssicherheitsverordnung, Gefahrstoffverordnung etc.) in allen zur Leistungserbringung notwendigen Bereichen und Formen zu befolgen. [...]

4.4. Allgemeine Richtlinien und Vorschriften

Für die Durchführung der Leistungen sind die Gesetze, Richtlinien und Vorschriften in ihrer jeweils letztgülti-gen Fassung zu beachten. Auf eine detaillierte Aufstellung wird an dieser Stelle verzichtet, da die sehr gute Kenntnis der Richtlinien und Vorschriften eine verpflichtende Voraussetzung für die Dienstleistungserbrin-gung durch den AN ist. U.a. die GEFMA 910 "Normen- und Richtlinienverzeichnis FM" beinhaltet eine aktuelle Zusammenstellung, die entsprechend zu beachten ist. [...]

B Technisches Gebäudemanagement

[...]

11. Instandhaltung

Instandhaltung sind alle Maßnahmen zur Bewahrung und Wiederherstellung des Soll-Zustandes, sowie zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes von technischen Mitteln eines Systems (vgl. DIN 31051).

Die Maßnahmen beinhalten:

- Wartung

- Inspektion

- Instandsetzung

Hierbei umfassen die o. g. Aufgabenbereiche die Gesamtheit aller Maßnahmen, die für die Instandhaltung der technischen Mittel der Systeme (Anlagen oder Anlagenteile) innerhalb der Liegenschaft (innerbetrieblich) erforderlich sind.

Maßnahmen der Verbesserung nach DIN 31051, der Sanierung nach DIN 32736 oder Modernisierung nach DIN 32736 sind nicht Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Diese Leistungen können vom AN gesondert angeboten werden und können durch den AG ggf. separat beauftragt und vergütet werden.

Die Instandhaltungsziele orientieren sich an den Leistungen des AG. In den ausgeschriebenen Leistungen dieser LB sind auch Sonderleistungen enthalten, die sich aufgrund nicht üblicher Betriebs- und Umgebungs-bedingungen der Liegenschaft ergeben. Sämtliche Instandhaltungsmaßnahmen sind zu dokumentieren.

Die Instandhaltung beinhaltet folgende grundsätzliche Aufgaben:

- Die Feststellung des Instandhaltungsbedarfs.

- [...]

- Die eigenverantwortliche Leistungserbringung für:

o Prüfung,

o Inspektion,

o Wartung und

o Instandsetzung.

Ziele der Instandhaltung sind:

- Die Länge der auftretenden Störungen auf ein Minimum zu reduzieren.

- Die Unterbrechungen des laufenden Betriebes gegen Null zu senken.

- Die Lebensdauer von Gebäuden und technischen Anlagen zu verlängern.

- Die Gewährleistung des laufenden Betriebes und der Nutzung.

[...]

11.3. Inspektion

Unter Inspektion sind alle Maßnahmen zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes von technischen Mitteln eines Systems zu verstehen. [...]

11.4. Leistungsumfang Wartung + Inspektion

Alle in der Begriffsdefinition der DIN 31051 für Inspektion und Wartung geforderten Leistungen und Teilleistungen sind durch den AN zu erbringen und mit in die abgefragten Einheitspreise einzukalkulieren.

Die Maßnahmen zur Inspektion und Wartung beinhalten die Erstellung eines Inspektions- und Wartungsplanes, der auf die Belange des jeweiligen Objektes abgestellt ist. Die dazu notwendigen zusätzlichen Informationen über Richtlinien oder Herstellerangaben sind vom AN einzuholen. Im Angebotspreis sind die Kosten der Wartungs- und Inspektionsleistungen nach VDMA und zusätzlichen Wartungs- und Inspektionsleistungen nach anderen Richtlinien oder Herstellerangaben zu berücksichtigen.

Neben den periodisch durchzuführenden Wartungs- und Inspektionsleistungen müssen diese auch bei auftretender Notwendigkeit hervorgerufen durch den Anlagenzustand oder auf Aufforderung durch den AG, durchgeführt werden. Sollte sich eine Beeinträchtigung des Betriebes anzeigen, sind unverzüglich Maßnahmen zur laufenden Betriebssicherheit und den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Anlage einzuleiten und durchzuführen. [...]

12.2. Wiederkehrende Prüfungen

[...]

12.2.2. Prüfungen durch befähigte Personen (sachkundige (SK) Prüfungen)

Soweit wiederkehrende Prüfungen durch befähigte Personen an den Anlagen vorgeschrieben sind, sind diese vom AN im vorgeschriebenen Intervall durchzuführen, zu dokumentieren und in die entsprechenden Einheitspreise des LVs für die Wartung mit einzukalkulieren.

12.2.3. Sachverständigenprüfungen (SV-Prüfungen)

Soweit wiederkehrende Prüfungen durch Sachverständige an den Anlagen vorgeschrieben sind, hat der AN diese vorzubereiten und unterstützend zu begleiten. Diese Leistung ist in die entsprechenden Einheitspreise des LVs für die Wartung mit einzukalkulieren.

Die Aufwendungen für amtliche Prüfgebühren (ZÜS) gehen zu Lasten des AN und sind ebenfalls in die Preise des LVs einzukalkulieren. [...]"

Die Teilnahmeunterlagen beinhalteten neben der Leistungsbeschreibung bereits für jedes Los ein Leistungsverzeichnis. Hierin wird hinsichtlich der betreffenden technischen Anlagen und der Baukonstruktion (TGM Technische Anlagen; TGM Baukonstruktion) in den einzelnen Leistungspositionen die Leistung - jeweils neben der Beschreibung der jeweiligen technischen Anlage bzw Baukonstruktion - wie folgt beschrieben: "Wartung nach den technischen Regeln und Herstellerangaben durchführen, Inspektion nach den technischen Regeln und Herstellerangaben durchführen."

Die GEFMA Richtlinie 190 Österreich 2016 lautet auszugsweise:

"Betreiberverantwortung

im Facility Management

Die Betreiberverantwortung ist die Verantwortung über die sorgfältige Steuerung und Durchführung aller Maßnahmen, die für die Sicherstellung der Rechtskonformität (der legal compliance) für den Betrieb und die Nutzung von Gebäuden und Anlagen erforderlich ist. Diese Richtlinie will grundlegende Informationen über die Betreiberverantwortung im Facility Management vermitteln und damit einen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten. [...]

3. Begriffe

3.8 Betreiberverantwortung

Verantwortung über die sorgfältige Steuerung und Durchführung aller Maßnahmen, die für die Sicherstellung der Rechtskonformität (der legal compliance) für den Gegenstand des Betreibens erforderlich ist. [...]

3.16 Inspektion

Maßnahmen zur Feststellung und Beurteilung des Istzustandes einer Einheit einschließlich der Bestimmung der Ursachen der Abnutzung und dem Ableiten der notwendigen Konsequenzen für eine künftige Nutzung. [...]

3.17 Instandhaltung

Kombination aller technischen und administrativen Maßnahmen sowie Maßnahmen des Managements während des Lebenszyklus einer Einheit, die dem Erhalt oder der Wiederherstellung ihres funktionsfähigen Zustands dient, sodass sie die geforderte Funktion erfüllen kann. [...]

Diese Maßnahmen werden in vier Grundmaßnahmen untergliedert:

1. Wartung

2. Inspektion

3. Instandsetzung

4. Verbesserung

[DIN 31051:2012]

3.18 Instandhaltung von Gebäuden

Kombination aller technischen, administrativen und leitenden Tätigkeiten während der Lebensdauer eines Gebäudes (oder eines Teils davon), mit der Absicht, das Gebäude in einem Zustand zu erhalten oder wiederherzustellen, in dem es die geforderte Aufgabe erfüllen kann. [...]

7. Diverse Aufgaben des Betreibers im Facility Management

[...]

7.3 Instandhaltung

7.3.1 Instandhaltung als Basis für die Betriebssicherheit

Die Instandhaltung wird meist als Werterhaltung angesehen, dabei ist sie die Basis für die Betriebssicherheit. Die Instandhaltung lässt sich in die Grundmaßnahmen Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Verbesserung unterteilen (vgl. 3.36, 3.16, 3.19 und 3.35) In der Betreiberverantwortung kommt ein besonderer Sicherheitsaspekt hinzu.

Es liegt in der Verantwortung jedes Instandhaltungsmanagements, die Instandhaltungsstrategie entsprechend der drei Hauptkriterien zu definieren:

• die Verfügbarkeit der Einheit für die geforderte Funktion zu sichern

• die mit der Einheit verbundenen Sicherheitsanforderungen zu beachten, sowohl für die Instandhaltung als auch für das Bedienungspersonal und -- wenn erforderlich -- alle Einflüsse auf die Umwelt

• die Haltbarkeit der Einheit und/oder die Qualität des gelieferten Produktes oder der gelieferten Dienstleistung zu erhalten

Die Instandhaltung liefert einen wesentlichen Beitrag zur Funktionsfähigkeit der Einheit. Es werden korrekte und genaue Definitionen benötigt, die den Benutzern der einschlägigen Instandhaltungsnormen ein besseres Verständnis der Instandhaltungsanforderungen bietet. Diese Anforderungen können bei der Abfassung von Instandhaltungsverträgen von besonderer Wichtigkeit sein.

Wichtig ist auch zu verstehen, dass Instandhaltung nicht nur auf technische Maßnahmen beschränkt ist, sondern alle Tätigkeiten wie Planung, Dokumentation und vieles andere einschließt, z.B. Eigenkontrollen und Revisionen.

Die Revision ist eine umfassende Gruppe von Prüfungen und Maßnahmen zur Erhaltung der geforderten Verfügbarkeit und Sicherheit einer Einheit. Diese Prüfungen werden von einem unabhängigen Sachverständigen durchgeführt. [...]"

Die Antragstellerin führte in ihrem Teilnahmeantrag (zu den Losen 2 und 3) im betreffenden Formblatt B5 (Liste der Subunternehmer) die XXXX zur Ergänzung der Befugnis sowie der technischen Leistungsfähigkeit (mit einem Anteil an der Leistungserbringung von 10%) an.

Den Angeboten (zu den Losen 2 und 3) liegt jeweils ein Betreiberkonzept bei. Dieses hat auszugsweise folgenden Inhalt:

Zu Los 2:

"6.6. Subunternehmer - Dritte

Für die Erbringung einzelner Wartungs- und Instandhaltungsleistungen, ist zur Einhaltung einer rechts-, vertragskonforme-, sowie betriebssichere Abwicklung geplant und erforderlich diese durch qualifizierte und berechtigte Subunternehmer, wie Errichter, Hersteller sowie zertifizierte Sachverständige zu bedienen.

Diese werden gemäß Vertrag mit dem AG abgestimmt und periodisch im Betriebshandbuch dokumentiert.

Die vorgeschlagenen Subunternehmer sind im Punkt 7.3.4 Detaillierter Instandhaltungsplan dargestellt. [...]

7.3.4 Detaillierter Instandhaltungsplan

In der nachstehenden Darstellung entnehmen Sie einen detaillierten Instandhaltungsplan. Aufgrund des Umfangs und für die bessere Übersichtlichkeit wurde jeweils pro Gewerk/Anlage eine repräsentiere Anlage dargestellt. So wurde beispielweise nur eine Lüftungsanlage für alle Lüftungsanlage dargestellt.

XXXX

Zu Los 3:

"6.6. Subunternehmer - Dritte

Für die Erbringung einzelner Wartungs- und Instandhaltungsleistungen, ist zur Einhaltung einer rechts-, vertragskonforme-, sowie betriebssichere Abwicklung geplant und erforderlich diese durch qualifizierte und berechtigte Subunternehmer, wie Errichter, Hersteller sowie zertifizierte Sachverständige zu bedienen.

Diese werden gemäß Vertrag mit dem AG abgestimmt und periodisch im Betriebshandbuch dokumentiert.

Die vorgeschlagenen Subunternehmer sind im Punkt 7.3.4 Detaillierter Instandhaltungsplan dargestellt. [...]

7.3.4 Detaillierter Instandhaltungsplan

In der nachstehenden Darstellung entnehmen Sie einen detaillierten Instandhaltungsplan. Aufgrund des Umfangs und für die bessere Übersichtlichkeit wurde jeweils pro Gewerk/Anlage eine repräsentiere Anlage dargestellt. So wurde beispielweise nur eine Lüftungsanlage für alle Lüftungsanlage dargestellt.

XXXX

Mit per E-Mail übermitteltem Schreiben vom 27.09.2019 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihre Angebote für Los 2 und 3 gemäß § 141 BVergG ausgeschieden werden. Die Ausscheidenentscheidung lautet auszugsweise:

"1. FEHLENDE ZUVERLÄSSIGKEIT / MANGELHAFTE ERFÜLLUNG EINES FRÜHEREN AUFTRAGES

Gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG sind Bieter von Vergabeverfahren auszuscheiden, deren Eignung nicht gegeben ist. Einem Bieter fehlt die erforderliche Eignung (Zuverlässigkeit), wenn er bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben (vgl. § 78 Abs. 1Z 9 BVergG).

Zwischen der XXXX und der Auftraggeberin hat bis zum 9.9.2019 ein Vertragsverhältnis betreffend die Betriebsführung in den vom gegenständlichen Vergabeverfahren umfassten Gebäude bestanden. Aufgrund zahlreicher schwerwiegender Mängel in der Leistungserbringung wurde dieses Vertragsverhältnis durch die Auftraggeberin vorzeitig beendet. Dabei hat XXXX als Auftragnehmer die folgenden erheblichen und/oder dauerhaften Mängel erkennen lassen: [...]

Die Vertragsbeendigung (eine Sanktion iSd § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG) wurde mit Schreiben vom 6.9.2019 ausgesprochen. Die Auftraggeberin hat sich darüber hinaus die Rückforderung zu viel gezahlter Vergütungen als auch Schadenersatz explizit Vorbehalten.

Aus diesen Gründen waren die Angebote der XXXX für die Lose 2 und 3 gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 iVm § 78 Abs. 1Z 9 BVergG vom Vergabeverfahren auszuscheiden.

2. VERSPÄTETE/NACHTRÄGLICHE BEKANNTMACHUNG VON SUBUNTERNEHMEN

Gemäß Punkt 3.4.1 Teil A - Teilnahmebestimmungen hatten Bewerber alle (auch unwesentliche) Leistungsteile der ausgeschriebenen Leistung, die sie an Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen weiterzugeben beabsichtigen, bereits mit dem Teilnahmeantrag bekanntzugeben und den/die entsprechenden Subunternehmen, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen zu nennen (dabei war im Formblatt B5 anzugeben, welche Leistungen der jeweilige Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder das verbundene Unternehmen mit welchem Anteil an der Gesamtleistung erbringen soll). Der Wechsel eines Subunternehmens sowie die Hinzuziehung eines neuen Subunternehmens ist ausschließlich mit schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin zulässig (siehe hierzu Punkt 3.4.2 Teil A - Teilnahmebestimmungen).

Die XXXX hat mit Ihrem Teilnahmeantrag vom 15.7.2019 ein Formblatt B5 abgegeben und in diesem nur die XXXX als verbundenes Unternehmen zur Ergänzung der Befugnis sowie der technischen Leistungsfähigkeit (mit einem Anteil an der Leistungserbringung von 10%) ausgewiesen. Die XXXX hat keine weiteren Subunternehmen im Teilnahmeantrag angeführt. Mit den Angeboten für die Lose 2 und 3 vom 25.9.2019 hat die XXXX zwei Betreiberkonzepte vorgelegt. In diesen Konzepten werden in den Punkten 6.6 und 7.3.4 neue Subunternehmer (nur mit Firmenschlagwort bezeichnet) für diverse Leistungen angeführt, welche nicht im Teilnahmeantrag bzw. im Formblatt B5 bekannt gegeben worden sind. Die nachträgliche Namhaftmachung/Bekanntgabe von Subunternehmern ist nicht zulässig (BVA 30.06.2009, N/0051-BVA/10/2009-42; VwGH 29.5.2002, 2002/04/0023 uvm) und verstößt auch gegen die Ausschreibungsbestimmungen (vgl. Punkt 1.1 Angebotsbestimmungen iVm Punkt 2.13 Teil A - Teilnahmebestimmungen).

Auch aus diesem Grund waren die Angebote der XXXX für die Lose 2 und 3 gemäß § 141 Abs. 1Z 7 BVergG vom Vergabeverfahren auszuscheiden.

3. MANGELNDE BEFUGNIS / NACHTRÄGLICHE NENNUNG EIGNUNGSRELEVANTER SUBUNTERNEHMER

Aufgrund der nachträglichen Nennung der Subunternehmer ergibt sich auch, dass der Bieter selbst nicht über sämtliche für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erforderlichen Befugnisse verfügt (zB.: Brandrauchentlüftung Revision TRVB, für welche der Bieter nachträglich "bSAFE" namhaft gemacht hat). Wenn sich der Bieter aber auf die Befugnisse Dritter (Subunternehmer) stützen will, wären diese (eignungsrelevanten) Subunternehmer ebenfalls bereits mit dem Teilnahmeantrag namhaft zu machen gewesen (vgl. wiederum Punkt 3.4.1 Teil A - Teilnahmebestimmungen). Eine nachträgliche Namhaftmachung eignungsrelevanter Subunternehmer ist nicht zulässig.

Aus diesen Gründen waren die Angebote der XXXX für die Lose 2 und 3 gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG sowie § 141 Abs. 1Z 7 BVergG vom Vergabeverfahren auszuscheiden. [...]"

Mit Schriftsatz vom 07.10.2019, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin die gegenständlichen Nachprüfungsanträge gegen die Ausscheidensentscheidung(en) ein.

Es wurde betreffend die hier verfahrensgegenständlichen Lose 2 und 3 weder ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

4. Abschnitt

Erkenntnisse und Beschlüsse

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

...

(7) ...

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018, in der Folge: BVergG), BGBl I 2018/65 idgF, lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

5. Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

6. ...

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

oo) ...

b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.

16. ...

34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

50. ...

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

...

(7) ...

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

1. ...

2. beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,

10. ...

vorliegen.

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Subunternehmerleistungen

§ 98. (1) ...

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Ein Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.

(5) ...

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(8) ...

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. ...

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. ...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

11. ...

(3) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) ...

2. Hauptstück

Verpflichtungen nach Zuschlagserteilung und zivilrechtliche Bestimmungen

Bekanntgabepflichten im Zusammenhang mit Subunternehmern

§ 363. (1) Nach Zuschlagserteilung hat der Auftragnehmer jeden beabsichtigten Wechsel eines Subunternehmers oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines nicht im Angebot bekannt gegebenen Subunternehmers dem Auftraggeber schriftlich und unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Unternehmers erforderlichen Nachweise mitzuteilen. Der Auftraggeber hat Unternehmer, die nicht die erforderliche Eignung besitzen, abzulehnen. Der Auftragnehmer hat in diesem Fall gegebenenfalls einen anderen Unternehmer bekannt zu geben. Der Einsatz dieser Unternehmer bei der Leistungserbringung darf nur nach vorheriger Zustimmung des Auftraggebers erfolgen. Die Zustimmung des Auftraggebers gilt als erteilt, sofern der Auftraggeber den Subunternehmer nicht binnen drei Wochen nach Einlangen der Mitteilung gemäß dem ersten Satz abgelehnt hat. Sind der Mitteilung gemäß dem ersten Satz die erforderlichen Unterlagen nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist gemäß dem sechsten Satz bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen.

(2) ...

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Auftraggeberin iSd § 2 Z 5 BVergG ist die Universität Wien. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe etwa BVwG 13.08.205, W138 2111836-1/2E). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses der Verträge in drei Losen durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Mit Schriftsatz vom 07.10.2019, am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, beantragte die Antragstellerin, die Entscheidung(en) der Auftraggeberin vom 27.09.2019, wonach die Angebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2 und 3 gemäß § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG ausgeschieden werden, für nichtig zu erklären. Diese Anträge genügen den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit der Anträge nach § 344 Abs 2 BVergG liegt vorliegend nicht vor. Die Anträge betreffend die Ausscheidensentscheidungen wurden innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühren wurden in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG iVm §§ 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Nachprüfungsanträge richten sich gegen die der Antragstellerin am 27.09.2019 mitgeteilten Ausscheidensentscheidungen. Beim Ausscheiden eines Angebotes handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit bb BVergG. In einem derartigen Fall bildet die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens allein die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist (VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 27.09.2019 mitgeteilt, dass ihre Angebote für Los 2 und Los 3 aufgrund fehlender Zuverlässigkeit wegen mangelhafter Erfüllung eines früheren Auftrages gemäß § 141 Abs 1 Z 2 iVm § 78 Abs 1 Z 9 BVergG einerseits und aufgrund ausschreibungswidriger nachträglicher Namhaftmachung von Subunternehmern bzw von eignungsrelevanten Subunternehmern gemäß § 141 Abs 1 Z 7 bzw Z 2 BVergG auszuscheiden waren. Gegen diese Entscheidungen richten sich die gegenständlichen Nachprüfungsanträge.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages - Teilnahmebestimmungen (Teil A) - und die bezugnehmenden Unterlagen, darunter auch die Leistungsbeschreibung (Anlage A1) und das Leistungsverzeichnis, sowie die Angebotsbestimmungen (Teil A1) und die bezugnehmenden Unterlagen) nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben sohin Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Teilnahmeanträge und der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bewerber bzw Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weitere Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen. Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (stRspr, ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich demnach weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie diese der Bieter subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRspr, ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017). Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (stRspr, zB VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Die Beurteilung der Teilnahmeanträge und der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG; ua BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E; BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E). Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). In diesem Sinne hält der Verwaltungsgerichtshof weiters fest, dass die Verpflichtung, ein auszuscheidendes Angebot auszuscheiden, unabhängig davon besteht, ob dieses Angebot an der Auswahl für den Zuschlag teilgenommen hat. Dass der Auftraggeber einen Ausscheidensgrund zunächst nicht wahrgenommen hat, hindert diesen nicht daran, diese Rechtswidrigkeit zu beheben, indem er das betreffende Angebot nachträglich ausscheidet. Was den Zeitpunkt des (nachträglichen) Ausscheidens eines Angebotes betrifft, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Behebung einer rechtswidrigen Entscheidung des Vergabeverfahrens jedenfalls bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens in Betracht kommt; bis zu diesem Zeitpunkt ist das Vergabeverfahren anhängig und es können vom Auftraggeber daher Entscheidungen "im Vergabeverfahren" getroffen (VwGH 21.12.2004, 2002/04/0177). Dass ein Bewerber zur Angebotslegung aufgefordert und sohin von der Nichtzulassung für die zweite Stufe im Verhandlungsverfahren abgesehen wurde, steht einem nachträglichen Ausscheiden seines Angebotes sohin nicht entgegen (Koller in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 814 zu § 141).

3.3.2. Zum Ausscheidensgrund der nachträglichen Bekanntgabe von Subunternehmern und der bezugnehmenden Leistungsteile

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Unter Punkt 2.1.3. der Teilnahmebestimmungen wird insofern unmissverständlich und mangels Anfechtung bestandsfest festgelegt, dass die Regelungen des § 141 BVergG sinngemäß zur Anwendung kommen und Teilnahmeanträge sohin gegebenenfalls "ausgeschieden" werden.

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag (zu den Losen 2 und 3) vorerst ausschließlich die XXXX als Subunternehmerin im Umfang von 10% an der Leistungserbringung bezeichnet. In den ihren Angeboten zu den Losen 2 und 3 jeweils angeschlossenen Betreiberkonzepten wurden im Rahmen der Darstellung des Jahreswartungsplanes für die Erbringung verschiedener konkret bezeichneter Leistungen (siehe oben Punkt II.1. Sachverhalt) zahlreiche weitere Unternehmen namhaft gemacht. Es ist daher zu prüfen, ob im Hinblick auf die zugrundeliegenden Anforderungen der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen in der unterlassenen Namhaftmachung dieser Unternehmen und der unterlassenen Bezeichnung der von diesen voraussichtlich zu erbringenden Leistungen und des Leistungsumfangs im Teilnahmeantrag ein behebbarer oder nicht behebbarer Mangel liegt, was im letzteren Fall bereits das Ausscheiden des Teilnahmeantrages nach sich ziehen hätten müssen.

Gemäß Punkt 3.4.1. der bestandsfesten Teilnahmebestimmungen hat der Bewerber - unmissverständlich - bereits mit dem Teilnahmeantrag in Formblatt B5 alle auch unwesentlichen Leistungsteile der ausgeschriebenen Leistung, die er an Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen weiterzugeben beabsichtigt, und den Umfang der Subunternehmerleistungen bekanntzugeben und den/die entsprechenden Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen zu nennen. Fällt in der Folge die Eignungsprüfung eines nicht notwendigen Subunternehmers durch die Auftraggeberin negativ aus, wird der betreffende Subunternehmer bei der Leistungserbringung abgelehnt und darf daher vom Bewerber bei der Leistungserbringung nicht eingesetzt werden. Er erhält aber die Möglichkeit, einen Subunternehmer binnen gesetzter Frist oder binnen 5 Werktagen nachzunominieren. Weiters ist unter Punkt 3.4.2. der Teilnahmebestimmungen vorgesehen, dass ein Wechsel eines Subunternehmers sowie die Hinzuziehung eines neuen Subunternehmers sowohl vor als auch nach Vertragsschluss unter bestimmten Voraussetzungen nur mit Zustimmung der Auftraggeberin zulässig ist. Unter Punkt 7.3.2. der Angebotsbestimmungen wird zum Subkriterium "Betreiberkonzept" festgelegt, dass dieses ua die "Darstellung eines projektspezifischen Organigramms (AG-AN, Schlüsselpersonen, eingesetztes Personal, Notfallmanagement, Subunternehmer etc.)" sowie die "Darstellung der Eigenleistungen / Fremdleistungen (Schnittstellen)" beinhalten muss.

Vor diesem Hintergrund wurden die Angebote der Antragstellerin zu den Losen 2 und 3, wie nachfolgend gezeigt wird, im Ergebnis zu Recht aufgrund der erst in den Angeboten (in den Betreiberkonzepten) erfolgten Benennung zahlreicher Subunternehmer und der sie betreffenden Leistungsteile ausgeschieden.

Den Ausführungen der Antragstellerin ist zwar dahingehend zu folgen, dass die Unterlassung der Nennung eines nicht erforderlichen Subunternehmers (im Angebot) in der Regel dazu führen wird, dass dessen allfälliger Einsatz als Hinzuziehung eines nicht bekannt gegebenen Subunternehmers nach § 363 BVergG zu handhaben ist. Auch die Teilnahmebestimmungen eröffnen in Punkt 3.4.2. diese Möglichkeit. Es ist der Antragstellerin auch insofern Recht zu geben, als die fehlende Eignung eines nicht erforderlichen Subunternehmers nicht zum Ausscheiden führt, sondern zur Ablehnung des betroffenen Subunternehmers. In diesem Sinne wird vorliegend auch in Punkt 3.4.2. der Teilnahmebestimmungen die Möglichkeit eines Nachnominierens eines Subunternehmers vorgesehen.

Unter Zugrundelegung des Sinnes und Zweckes der seit der BVergG-Novelle 2016 bestehenden Verpflichtung zur Namhaftmachung sowohl der erforderlichen als auch der nicht erforderlichen Subunternehmer im Angebot, nämlich dem Auftraggeber zur Sicherstellung der vollständigen Transparenz möglichst früh ein umfassendes Bild zu geben, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen (siehe EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127f sowie bereits EBRV 776 BlgNR XXV. GP , 1 und 8f), ist nach Ansicht des erkennenden Senates die fehlende Benennung und erst nachträgliche Hinzuziehung von (nicht erforderlichen) Subunternehmern allerdings nicht jedenfalls und undifferenziert als gleichsam "behebbarer" und damit nicht zum Ausscheiden führender Mangel zu qualifizieren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung (nach Angebotseröffnung) zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist demnach darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern (nachträglich) materiell verbessert würde (ua VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 01.12.2015, W114 2013254-2/24E). Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle kann eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch insofern eintreten, als "nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten", dh dass durch die Möglichkeit der Mängelbehebung ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde (wiederum VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E; BVwG vom 05.06.2014, W138 2007599-1/15E; ua LVwG NÖ 07.11.2019, LVwG-VG-6/002-2019; LVwG Stmk 04.09.2015, LVwG 443.16-1915/2015).

Zu einer derartigen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber den Mitbewerbern bzw Mitbietern würde es in der vorliegenden Konstellation aber kommen, würde man im Sinne der Ausführungen der Antragstellerin die im Teilnahmeantrag fehlende Namhaftmachung von Subunternehmern und der von ihnen zu erbringenden Leistungsteile durch die nachfolgende Bezeichnung im Angebot als "geheilt" betrachten. Denn der Antragstellerin wäre im Hinblick auf die klar und eindeutig - bereits mit dem Teilnahmeantrag - gebotene Bekanntgabe aller beabsichtigten Subunternehmer und aller betreffenden (auch unwesentlichen) Leistungsteile sowie des Umfangs der betreffenden Subunternehmerleistungen durch die Gewährung der Möglichkeit der zeitverzögerten Bezeichnung zahlreicher Subunternehmer und der ihrerseits zu erbringenden Leistungsteile ein deutlich längerer Zeitraum für die Entwicklung und Ausarbeitung der Organisation der Leistungserbringung zur Verfügung gestanden als ihren Mitbewerbern bzw Mitbietern. Dies steht in klarem Widerspruch zum Gleichbehandlungsgrundsatz.

Soweit § 363 BVergG und vorliegend auch die Teilnahmebestimmungen (unter Punkt 3.4.2.) den nachträglichen Wechsel eines nicht erforderlichen Subunternehmers bzw das Hinzuziehen von neuen Subunternehmern grundsätzlich ermöglichen, kann darunter nach Ansicht des erkennenden Senates nämlich nicht verstanden werden, dass mit der Festlegung von Subunternehmerleistungen und der Bezeichnung von Subunternehmern vorerst, wie im gegenständlichen Fall, beinahe zur Gänze zugewartet wird und deren vollständige Benennung erst zu einem weitaus späteren Zeitpunkt nachgeholt wird. Sinn und Zweck dieser Bestimmung kann es demnach nicht sein, einem Bieter (bzw Bewerber) grundsätzlich mehr Zeit für die bzw größere Flexibilität bei der Ausarbeitung seines Angebotes (bzw Teilnahmeantrages) im Hinblick auf die Planung der Art und des Umfangs jener Leistungen, deren Erbringung durch Subunternehmer beabsichtigt ist, einzuräumen, sondern auf die allenfalls entgegen der ursprünglich geplanten Auftragsabwicklung entstehende Notwendigkeit eines Subunternehmerwechsels oder der Heranziehung eines neuen Subunternehmers angemessen reagieren zu können. Denn gemäß § 98 Abs 1 BVergG ist von dem Grundsatz auszugehen, dass bereits im Angebot alle Subunternehmer und die sie betreffenden Leistungen bekannt zu geben sind (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127). Insofern können die Ausführungen in den Materialien zum Bundesvergabegesetz (BVergG-Novelle 2016 und BVergG 2018), wonach die Unterlassung der Nennung von erforderlichen Subunternehmern zum Ausscheiden des betroffenen Angebotes, die Unterlassung der Nennung von nicht erforderliche Subunternehmern im Angebot hingegen dazu führt, dass deren allfälliger Einsatz dem Regime des § 363 unterliegt, aber auch nur den Fall vor Augen haben, dass mit einer derartigen Nachbenennung im Einzelfall keine dem Gleichbehandlungsgebot widersprechende Verbesserung der Wettbewerbsstellung einhergehen würde.

Diese Überlegungen sind auf die gegenständliche Konstellation zu übertragen, wonach, wie bereits mehrfach aufgezeigt wurde, bestandsfest festgelegt wurde, dass grundsätzlich sämtliche Subunternehmer und deren beabsichtigte Leistungen bereits im Teilnahmeantrag zu benennen waren. Diesbezüglich wird demnach auch nicht zwischen erforderlichen und nicht erforderlichen Subunternehmern unterscheiden. Ausgehend von den bestandsfesten Teilnahmebestimmungen ist im vorliegenden Fall darüber hinaus zu berücksichtigen, dass den Bewerbern die Leistungsbeschreibung und auch das Leistungsverzeichnis bereits vollumfänglich in der ersten Stufe des Verfahrens zur Verfügung standen und eine entsprechende, zumindest grobe Einschätzung bezüglich des allfällig erforderlichen Einsatzes von Subunternehmern insofern jedenfalls möglich und zumutbar war, woran auch die bereits bezeichnete Möglichkeit des Wechsels bzw Hinzuziehens von Subunternehmern nichts ändert. Gegenteiliges wurde aber seitens der Antragstellerin auch nicht behauptet. Vielmehr führte die Antragstellerin rechtliche Argumente, die ihr eine nachträgliche Namhaftmachung von Subunternehmern gleichsam uneingeschränkt erlauben würden, ins Treffen.

Soweit die Antragstellerin vermeint, die Ausschreibungsunterlagen (Angebotsbestimmungen) der zweiten Stufe seien angesichts der ausdrücklichen Forderung, im Betreiberkonzept Subunternehmer anzugeben, nur so zu verstehen, dass der Bieter allenfalls auch neue Subunternehmer im Betreiberkonzept benenne, so mag dies zwar nicht in jedem Fall ausgeschlossen sein. Dennoch wird damit aber - im Sinne der obigen Ausführungen und damit in gesetzeskonformer Auslegung - keinesfalls die Möglichkeit eröffnet, die in der ersten Stufe versäumte Benennung der Subunternehmer und der Leistungsteile erst zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Vielmehr hat die Ausarbeitung des Betreiberkonzeptes auf der Grundlage des Teilnahmeantrages und damit logisch aufbauend auf den darin bereits - grundsätzlich sämtlich - zu bezeichnenden Subunternehmern und den sie betreffenden Leistungen zu erfolgen und insofern eine eingehendere Darstellung der beabsichtigten Subunternehmer im Rahmen eines projektspezifischen Organigramms sowie der Schnittstellen von Eigen- und Fremdleistungen zu beinhalten. Die Möglichkeit der Benennung von Subunternehmern und Teilleistungen in einem entsprechenden Formblatt, wie im Rahmen der Teilnahmeunterlagen (siehe Formblatt B5), sehen die Ausschreibungsunterlagen im Übrigen nicht vor, weswegen auch insofern das Verständnis der Antragstellerin gerade keine Stütze in den Angebotsbestimmungen findet.

Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin mit Blick auf das gesamte Vergabeverfahren (zu Lasten der Mitbieter) materiell erheblich verbessert würde, würde man - im Übrigen entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsfestlegungen - eine Mängelbehebung in Bezug auf den Teilnahmeantrag durch die beinahe vollumfänglich erst im Angebot erfolgte Namhaftmachung von Subunternehmern und die Bezeichnung der sie betreffenden Leistungsteile und des - in den Betreiberkonzepten der Antragstellerin überdies nicht näher dargestellten - Umfangs der Leistungen zulassen. Es liegt sohin ein unbehebbarer Mangel vor, sodass die Angebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2 und 3 sohin im Ergebnis zu Recht gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeschieden wurden.

3.3.3. Zum Ausscheidensgrund der mangelnden Eignung

Gemäß § 20 Abs 1 BVergG dürfen Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden. Gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden. Bieter, die nicht selbst die für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllen, haben allerdings - gerade auch durch die Subunternehmerregelung - die Möglichkeit, den Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter gemäß § 86 BVergG zu erbringen (EuGH 02.12.1999, C-176/98, Holst Italia; VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023). Im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung muss die Eignung gemäß § 79 Z 2 BVergG spätestens im Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. Nach ständiger Rechtsprechung darf die Eignung auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt - vor der Zuschlagserteilung - wieder auflebt. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können. Würde man einen nach Angebotsöffnung eingetretenen Verlust der Eignung dann als unmaßgeblich ansehen, wenn der Wegfall vor einer Entscheidung des Auftraggebers wieder saniert wird, bestünde eine derartige Dispositionsmöglichkeit für den Auftraggeber (VwGH 09.09.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033 mwN; siehe auch Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1209; Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, § 69 Rz 8ff). Soweit sich ein Bewerber bzw Bieter sohin zum Nachweis seiner Eignung auf einen Dritten beruft, so hat er diesen, sei es ein Subunternehmer oder sonstiger Dritter, derart frühzeitig bekannt zu geben, dass dieser im für die Beurteilung der Eignung maßgeblichen Zeitpunkt der Prüfung durch den Auftraggeber unterzogen werden kann (zur grundsätzlichen Bekanntmachungspflicht aller, dh erforderlicher und nicht erforderlicher, Subunternehmer siehe auch bereits oben unter Punkt 3.3.2.). Die fehlende oder verspätete Bekanntgabe von eignungsrelevanten Subunternehmern wird nach ständiger Rechtsprechung als unbehebbarer Mangel qualifiziert, welcher zum Ausscheiden des betreffenden Angebotes führt (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 127; VwGH 29.06.207, Ra 2017/04/0055; Hörmandinger/Gast in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 30 zu § 86).

Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 34 BVergG ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die Materialien führen zu der Bestimmung des § 2 Z 34 BVergG 2018 Folgendes aus (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 14f): "Die Definition des Begriffes ‚Subunternehmer' findet ihre Grundlage im Werkvertragsrecht. Kennzeichnend für diese Vertragsverhältnisse ist, dass die Herstellung eines bestimmten Werkes bzw. Erfolges geschuldet ist (vgl. dazu die §§ 1151 und 1165 ABGB). Eine Beteiligung an der ‚Ausführung' eines Auftrages im Sinne der Definition des BVergG liegt daher dann vor, wenn ein Unternehmer einen Leistungsteil des Auftrages vertraglich übernimmt und diesen Leistungsteil in Eigenverantwortung selbst (oder mit Gehilfen) ausführt. Zulieferer sind, wie schon nach bisheriger Rechtslage, keine Subunternehmer im Sinne der Definition (vgl. dazu schon 327 BlgNR XXIV. GP 22, mit Hinweis auf AB 1118 BlgNR XXI. GP 47, sowie etwa das Urteil des OGH vom 8. März 2005, 10 Ob 74/04m; vgl. ferner dazu Art. 71 Abs. 5 vierter UAbs. der RL 2014/24/EU und Art. 88 Abs. 5 vierter UAbs. der RL 2014/25/EU ), unabhängig von der Tatsache, ob die vom Zulieferer gelieferten Produkte nach Maß angefertigt wurden oder nicht. Daher ist der bloße Lieferant von Beton, Bauteilen und sonstigen Komponenten von der Definition nicht erfasst. Hingegen wäre ein Zulieferer, der auch Bauteile selbst einbaut, ein Subunternehmer. Ebenfalls kein Subunternehmer im Sinne der Definition ist ein Unternehmer, dessen Leistung darin besteht, einen Subunternehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können (wie etwa die Wartung von Maschinen eines Subunternehmers, die Vermietung von Maschinen und Geräten an einen Subunternehmer, die Überlassung von Arbeitskräften an einen Subunternehmer)."

Subunternehmer ist daher ein Unternehmer, der es übernimmt, Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages - im Sinne der Herstellung eines Teilerfolges - selbst herzustellen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen (eingehend VwGH 22.03.2019, Ro 2017/04/0022). Hauptmerkmal der Abgrenzung zwischen einem Sub- und einem Hilfsunternehmer ist sohin, ob ein Unternehmer selbst - in welcher Art und in welchem Umfang auch immer - an der Ausführung eines erteilten Auftrages beteiligt ist. Bei der Frage, ob bereits ein Teil der ausgeschriebenen Leistung erbracht oder lediglich eine Hilfsfunktion ausgeübt wird, ist immer auf den vom Auftraggeber konkret vorgegebenen Leistungsgegenstand abzustellen (Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 § 2 Z 33a Rz 18 f; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 14f; BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2/35E). Ob ein Unternehmen in die Auftragsabwicklung einbezogen ist bzw ob die Leistung zum Leistungsgegenstand zählt, kann zB danach beurteilt werden, ob die Leistung in der Leistungsbeschreibung konkret beschrieben ist (dann: Subunternehmer) oder nicht (dann: Hilfsunternehmer) oder ob es sich um eine "vom Auftragnehmer geschuldete Leistung" handelt (Schiefer/Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1372). Subunternehmer werden als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber tätig und stehen regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zum Auftraggeber (Schiefer/Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1370).

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag (für die Lose 2 und 3) eine Subunternehmerin, die XXXX , bekannt gegeben. In den ihren Angeboten angeschlossenen Betreiberkonzepten machte die Antragstellerin schließlich - wie oben festgestellt - weitere Unternehmen für von ihr näher bezeichnete Leistungsteile namhaft. Dabei handelt es sich ua um die XXXX (von der Antragstellerin als " XXXX " bezeichnet und eindeutig und unbestritten als die XXXX identifizierbar), welche sowohl im Los 2 als auch im Los 3 ua für die Revision der Brandmeldeanlagen nach TRVB S 123 namhaft gemacht wurde. Die bezeichneten Leistungen sind gemäß der TRVB S 123 durch eine Inspektionsstelle vorzunehmen. Gemäß der TRVB 001 A ist eine Inspektionsstelle eine akkreditierte Stelle für die Überprüfung von Brandschutzanlagen nach den jeweiligen Errichtungsvorschriften (zB TRVB 123 S). Bei der XXXX handelt es sich um eine derartige Inspektionsstelle, in deren Akkreditierungsumfang die "Inspektion gemäß Punkt 5.4 Revision von Brandmeldeanlagen" fällt (siehe Beilage zum Bescheid GZ.: BMDW-92.251/0128-IV/5/2019 XXXX _17020). Bei der Antragstellerin selbst und der XXXX handelt es unstrittig nicht um eine derartige Inspektionsstelle. Der Antragstellerin mangelt es insofern an der Befugnis zur Erbringung der bezeichneten Leistungen. Es ist daher die Frage zu beantworten, ob es sich etwa bei der XXXX um eine notwendige Subunternehmerin handelt, welche die Antragstellerin - abgesehen von der insofern bereits unter Punkt 3.3.2. dargelegten Mangelhaftigkeit des Angebotes - bei sonstigem Ausscheiden ihres Angebotes mangels Vorliegens der Eignung im maßgeblichen Zeitpunkt bereits in ihrem Teilnahmeantrag benennen hätte müssen.

Zunächst ist festzuhalten, dass, wie oben bereits zu Punkt 3.3.2. ausgeführt wurde, auf der Grundlage der unangefochten gebliebenen Ausschreibung (Teilnahmeunterlagen) alle auch unwesentlichen Leistungsteile der ausgeschriebenen Leistung, deren Erbringung durch Subunternehmer, sonstige Dritte und/oder verbundene Unternehmen erfolgen sollte, sowie die bezugnehmenden Subunternehmer, erforderliche wie nicht erforderliche, bereits im Teilnahmeantrag zu bezeichnen waren. Es ist daher in einem nächsten Schritt zu ermitteln, ob jene Leistungen, für welche die Antragstellerin erst in ihren Angeboten etwa die XXXX als Inspektionsstelle bezeichnete, vom gegenständlichen Leistungsgegenstand umfasst sind.

Unter Punkt 1.2. der Teilnahmebestimmungen wird insofern festgelegt, dass insbesondere die Betriebsführung, die ordnungsgemäße Bewirtschaftung sämtlicher technischen Anlagen der Vertragsobjekte, deren Verwaltung sowie die Übernahme der Betreiberverantwortung Inhalt der ausgeschriebenen Leistungen sind. Nach Punkt 2.1.1. der Leistungsbeschreibung (Anlage A1, Teil D) umfasst das technische Gebäudemanagement alle Leistungen, die zum Betreiben und Bewirtschaften der baulichen und technischen Anlagen eines Gebäudes erforderlich sind. Weiterführend wird in der Leistungsbeschreibung (Anlage A1, Teil D) unter Punkt 4.1. nochmals bestimmt, dass die Betreiberverantwortung nach den Regelungen der GEFMA 190 an den Auftragnehmer übertragen wird und dass in die Einheitspreise der Anlage A2, LV, alle hierfür entstehenden Leistungen und Aufwendungen einzukalkulieren sind. In allen zur Leistungserbringung erforderlichen Bereichen und Formen verpflichtet sich der Auftragnehmer, die einschlägigen Gesetze, Vorschriften, Verordnungen und Bestimmungen zu befolgen (Punkt 4.2. und 4.4. der Leistungsbeschreibung). Dazu zählt ua auch die TRVB 123 S betreffend Brandmeldeanlagen. Des Weiteren wird unter Punkt 11. der Leistungsbeschreibung festgelegt, dass die im Rahmen des technischen Gebäudemanagements zu erbringenden Leistungen unter anderem die Instandhaltung beinhalten. Die Instandhaltung erfasst demnach alle Maßnahmen zur Bewahrung und Wiederherstellung des Soll-Zustandes sowie zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes von technischen Mitteln eines Systems. Diese Maßnahmen beinhalten die Wartung, Inspektion und Instandsetzung. Diese sind Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung, während Maßnahmen der Verbesserung nach DIN 31051, der Sanierung nach DIN 32736 oder der Modernisierung nach 32736 ausdrücklich vom Leistungsumfang ausgenommen werden. Demgemäß wird im Sinne dieser Vorgaben in den betreffenden einzelnen Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis jeweils die Wartung nach den technischen Richtlinien und Herstellervorschriften sowie die Inspektion nach den technischen Richtlinien und Herstellervorschriften von der positionsweisen Beschreibung der Leistung erfasst. Unter Inspektion sind gemäß den Punkten 11.3. und 11.4. der Leistungsbeschreibung alle Maßnahmen zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes von technischen Mitteln eines Systems zu verstehen. Die Betreiberverantwortung wird gemäß der hier maßgeblichen GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich als die Verantwortung über die sorgfältige Steuerung und Durchführung aller Maßnahmen, die für die Sicherstellung der Rechtskonformität für den Betrieb und die Nutzung von Gebäuden und Anlagen erforderlich ist, definiert (Punkt 3.8 der GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich). Zu den Aufgaben des Betreibers im Facility Management zählt ua die Instandhaltung. Gemäß Punkt 3.18 der GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich ist unter der "Instandhaltung von Gebäuden" die Kombination aller technischen, administrativen und leitenden Tätigkeiten während der Lebensdauer eines Gebäudes (oder eines Teiles davon), mit der Absicht, das Gebäude in einem Zustand zu erhalte oder wiederherzustellen, in dem es die geforderte Aufgabe erfüllen kann, verstehen. Gemäß Punkt 7.3.1 der GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich erfasst die Instandhaltung als Basis für die Betriebssicherheit die Grundmaßnahmen Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Verbesserung. Weiters wird festgehalten, dass die Instandhaltung nicht nur auf technische Maßnahmen beschränkt ist, sondern alle Tätigkeiten wie Planung, Dokumentation und vieles andere einschließt, zB Eigenkontrollen und Revisionen. Die Revision wird weiter als eine umfassende Gruppe von Prüfungen und Maßnahmen zur Erhaltung der geforderten Verfügbarkeit und Sicherheit einer Einheit definiert, wobei diese Prüfungen von einem unabhängigen Sachverständigen durchgeführt werden.

Nach Ansicht des erkennenden Senates sind die Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter und damit auch für die Antragstellerin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar und eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Betreiberverantwortung auf den Auftragnehmer übertragen wird und sämtliche bezugnehmenden Leistungen und Aufwände in die Einheitspreise einzukalkulieren sind. Zu den insofern vertraglich geschuldeten Leistungen zählt insbesondere auch die Instandhaltung der Gebäude, welche letztlich den sicheren bestimmungsgemäßen Betrieb der Gebäude gewährleisten soll. Vertraglich geschuldet werden dabei die Wartung, Inspektion und Instandsetzung. In einer Zusammenschau mit der insofern maßgeblichen GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich wird deutlich, dass die Leistung der "Instandhaltung" auch Tätigkeiten wie Revisionen mitumfasst. Diese Sichtweise bestätigt auch ein Blick in die hier ua zu beachtende TRVB 001 A, wonach die Inspektion - vergleichbar mit den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und den verwiesenen Bestimmungen der GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich - als Gesamtheit aller Maßnahmen zur Feststellung des Ist-Zustandes und die Revision als Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes als Wiederholungsprüfung definiert wird. Diese durch unabhängige Sachverständige durchzuführenden Prüfungen stellen eine zentrale Maßnahme zur Erhaltung der Betriebssicherheit dar und liegen daher maßgeblich im Interesse der Ziele der Instandhaltung (siehe Punkt 11. der Leistungsbeschreibung). Auch diese im Rahmen der Instandhaltungsmaßnahmen zu erbringenden Prüfungen sind daher Gegenstand der hier ausgeschriebenen Leistungen des technischen Gebäudemanagements, deren Erfüllung eindeutig der Auftragnehmer zu vertreten hat. Es handelt sich somit um vom jeweiligen Auftragnehmer geschuldete Leistungen, bei welchen angesichts des Umstandes, dass diese durch einen unabhängigen Sachverständigen durchzuführen sind, die persönliche Durchführung durch den jeweiligen Auftragnehmer allerdings von vornherein ausscheidet. Dies schließt aber nicht aus, dass ein derartiger unabhängiger Dritter, wie im vorliegenden Fall, als Subunternehmer zu qualifizieren ist. Maßgeblich ist hierfür, wie mehrfach aufgezeigt, der konkrete Leistungsgegenstand. Im vorliegenden Fall hat sich der betreffende Bewerber daher zur Erbringung dieser Überprüfungsleistungen jedenfalls eines zur Durchführung dieser Prüfungen befugten (sachverständigen) Dritten zu bedienen, welcher sodann den betreffenden Leistungsteil angesichts der Übertragung der Betreiberverantwortung unter der persönlichen Verantwortung des jeweiligen Auftragnehmers ausführt.

Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass unter Punkt 12.2. der Leistungsbeschreibung zwischen Prüfungen durch befähigte Personen (sachkundigen (SK) Prüfungen - 12.2.2.) und Sachverständigenprüfungen (SV-Prüfungen - 12.2.3.) unterschieden wird und demnach Sachverständigenprüfungen durch den Auftragnehmer nur vorzubereiten, unterstützend zu begleiten und neben diesen Leistungen die dafür anfallenden amtlichen Prüfgebühren in die entsprechenden Einheitspreise einzukalkulieren wären, so steht dies dem zuvor dargelegten Leistungsumfang nicht entgegen. Vielmehr wird damit klargestellt, dass sich der Auftragnehmer im Vorfeld um die Organisation der betreffenden Sachverständigenprüfungen (Revisionen iSd GEFMA FMA Richtlinie 190 Österreich), welche er, wie aufgezeigt, gerade nicht persönlich durchzuführen, deren Durchführung er aber dennoch im Rahmen der Instandhaltung zu bewerkstelligen hat, kümmern muss, sodass letzten Endes deren Durchführung zur Sicherstellung der Betriebssicherheit im Rahmen der übernommenen Betreiberverantwortung gewährleistet ist. Es ist demnach auch grundsätzlich nicht die Auftraggeberin, die diese Prüfungen gesondert vergibt. Wenn die Auftraggeberin in einem vorangehenden Vergabeverfahren allein bezüglich der Revision an Aufzugsanlagen abweichend davon eine getrennte Vergabe vorgenommen hat, lässt dies demgegenüber den Schluss zu, dass üblicherweise eine gemeinsame Vergabe dieser Leistungen des technischen Gebäudemanagements angesichts der Übertragung der Betreiberverantwortung erfolgt und dies auch bislang in der bisherigen Vergabepraxis der Auftraggeberin derart erfolgte. Dass im gegenständlichen Fall eine Ausnahme hiervon gemacht werden sollte, ist auf der Grundlage der Ausschreibung nicht erkennbar. Insofern ist auch auf die Festlegungen unter Punkt 4.1. der Leistungsbeschreibung zu verweisen, wonach die Leistungen letztlich in sonst in Fachkreisen üblicher Art und Weise und nach der Erforderlichkeit gemäß der Vertragsleistung "Facility Management" erbracht werden sollen. Auch aus diesem Grund sind die von unabhängigen Sachverständigen durchzuführenden Revisionen als vom Gegenstand der - hier mit Ausnahme der Grundmaßnahme "Verbesserung" - zweifelsfrei ausgeschriebenen Instandhaltung der Gebäude mit dem Ziel der Erhaltung des sicheren Betriebs der Gebäude mitumfasst anzusehen. Damit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation aber bereits insofern von jener, welche der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des LVwG Steiermark zugrunde lag, zumal die betreffenden Prüfungen (Revisionen) vorliegend nicht die Überprüfung der auftragsgegenständlichen Leistungserbringung verfolgen, sondern als eigenständige Leistungen zur Überprüfung von Anlagen neben die sonstigen der Instandhaltung dienenden Prüfungen treten. Es ist daher an dem Grundsatz festzuhalten, dass jedenfalls im Einzelfall anhand der konkret ausgeschriebenen Leistungen zu beurteilen ist, ob es sich bei der Vornahme einer Überprüfungsleistung durch eine akkreditierte Prüfstelle bzw Inspektionsstelle oder einen sonstigen unabhängigen Sachverständigen um eine Subunternehmerleistung handelt oder nicht (BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2/35E; siehe bereits BVA 28.10.2011, N/0090-BVA/02/2011-33; VKS Wien 28.02.2013, VKS-59244/13).

Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen objektiv dahingehend zu verstehen sind, dass auch jene von unabhängigen Sachverständigen vorzunehmenden Revisionen als Maßnahmen der Instandhaltung bei Gebäuden vom Leistungsinhalt erfasst sind. Eine persönliche Ausführung dieser Leistungen durch den Auftragnehmer selbst kommt, wie aufgezeigt, von vornherein nicht in Betracht und die Antragstellerin verfügt auch nicht über die entsprechende Befugnis. Jene unabhängigen Dritten, welche die in Rede stehenden Überprüfungsleistungen durchführen, stellen demnach notwendige Subunternehmer dar. Entsprechend den bestandsfesten Festlegungen waren alle Subunternehmer bereits mit dem Teilnahmeantrag bekannt zu geben. Die Antragstellerin machte für die betreffenden Sachverständigenprüfungen, so etwa auch für die Revision bei Brandmeldeanlagen, welche ausschließlich durch eine akkreditierte Inspektionsstelle vorgenommen werden kann, keine Subunternehmer im Teilnahmeantrag (betreffend Los 2 und 3) namhaft. Damit mangelt es der Antragstellerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmefrist an der Eignung als solche und nicht lediglich am Nachweis der ohnehin bereits bestehenden Eignung (VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN). Eine Sanierung dieses Mangels zu einem späteren Zeitpunkt scheidet aus. Die Angebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2 und 3 wurden sohin auch aus diesem Grund gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG zu Recht ausgeschieden.

Angesichts des Vorliegens der aufgezeigten Ausscheidensgründe konnte von einer Prüfung des seitens der Auftraggeberin weiters herangezogenen Ausscheidensgrundes der mangelnden Zuverlässigkeit Abstand genommen werden. Ist bereits das Vorliegen von Ausscheidensgründen festgestellt, kann die Prüfung weiterer Ausscheidengründe dahinstehen, da solche Angebote jedenfalls auszuscheiden sind und für den Zuschlag nicht in Betracht kommen (BVwG 22.01.2018, W131 2179704-2/40E; BVwG 06.06.2016, W131 2124054-2/34E; siehe bereits BVA 21.04.2008, N/0030-BVA/10/2008-036; BVA 21.01.2005, 17N-116/04-32).

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung(en), die Angebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2 und 3 auszuscheiden, waren daher spruchgemäß abzuweisen.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Überdies stützt sich die vorliegende Entscheidung wesentlich auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen. Sofern sie in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist sie nicht revisibel (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN).